Sygn. akt I ACa 1452/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 27 listopada 2018 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Wincenty Ślawski Sędziowie: SA Małgorzata Dzięciołowska (spr.) SA Krystyna Golinowska Protokolant: st. sekr. sąd. Julita Postolska po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2018 r. w Łodzi na rozprawie sprawy z powództwa W. S. przeciwko G. M. o zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Kaliszu z dnia 4 kwietnia 2017 r. sygn. akt I C 96/16 uchyla zaskarżony wyrok w punktach 1 i 3 i w tym zakresie przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Kaliszu, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego. UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2017 r. Sąd Okręgowy w Kaliszu zasądził od pozwanego na rzecz powoda 171.504 złote z ustawowymi odsetkami: - od kwoty 150.000 złotych od dnia 31 października 2012 roku, - od kwoty 21.504 złotych od dnia 30 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty (punkt 1 sentencji), w pozostałej części powództwo oddala (punkt 2 sentencji) i rozstrzygnął o kosztach procesu poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 8.576 złotych tytułem zwrotu opłaty sądowej i kwoty 9.484 złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, w tym kosztów postępowania zabezpieczającego (punkt 3 sentencji - k 183). W wygłoszonym uzasadnieniu sąd pierwszej instancji stwierdził, że zgodnie z treścią artykułu 199 § l punkt 2 kpc sąd odrzuca pozew, jeżeli między tymi samymi stronami o to samo roszczenie sprawa została prawomocnie zakończona. Zarzut, że sprawa została prawomocnie rozstrzygnięta w sprawie I C 1178/11 Sądu Okręgowego w Kaliszu, z uwagi na to, że powód w niniejszej sprawie i poprzedniej sprawie występując, jako pozwany podnosił zarzuty opierając się na tym samym stanie faktycznym, na jakim wywodzi swoje roszczenie uznał za niezasadny. Powód w poprzedniej sprawie nie wniósł powództwa wzajemnego, a jedynie podnosił zarzuty, w tym zarzut potrącenia. Sąd Apelacyjny w Lodzi dwukrotnie wyjaśniał w postępowaniach zabezpieczających, że nie należy utożsamiać zarzutów złożonych w innej sprawie cywilnej z zarzutem rzeczy osądzonej. Zarzut złożony przez pozwanego w procesie nie jest tożsamy ze złożeniem powództwa na podstawie takiego samego stanu faktycznego. W sprawie Sądu Rejonowego w Kaliszu I C 1178/11 pozwany otrzymał zapłatę za wykonanie prac zgodnie z zawarta umowa przez powoda. Pozwany otrzymał zapłatę za dostarczony materiał i zasadzono na jego rzecz karę umowna za zerwanie umowy przez powoda w sposób niezgodny z postanowieniami tej umowy. Powód oparł swoje roszczenie zgłoszone w sprawie na treści artykułu 471 kc. Strony zawarły umowę o wykonanie dachu na nieruchomości, na budynku należącym do powoda w dniu 4 kwietnia 2011 roku. Firma pozwanego wykonywała te roboty. Z zeznań świadków wynika, że zostały one wykonane nieprawidłowo, w sposób rażąco zły. Świadek M. M. , pracownik strony pozwanej przyznał, że wykonywany przez niego wole oko mogło zawierać błędy. Przyznał, że cierpi na chorobę alkoholową i miał ciągi alkoholowe w czasie wykonywania robót budowlanych na budynku powoda. Świadkowie, fachowcy z dziedziny dekarstwa, którzy oglądali dach stwierdzali zły rozstaw łat, niezgodny z instrukcją dla danej dachówki. Łaty były ułożone na dachu za szeroko, co mogło powodować w przyszłości zalania pomieszczeń znajdujących się pod dachem. Widzieli krzywą dachówkę, podziurawioną membranę. Wskazali na te fakty świadkowie: M. D.
(1), K. F.
(1)i A. S.
(1). Pozwany nie negował, że wykonana przez niego praca jest nieprawidłowa. Chciał ją naprawić. Wynika z tego materiału dowodowego, że pozwany wykonał umowę w sposób nieprawidłowy, narażający powoda na koszty. Z zeznań świadków wynika nadto, że aby roboty zostały wykonane prawidłowo, trzeba było wykonany przez pozwanego dach rozebrać, łącznie ze zdjęciem łat, kontrłat i zdjęciem membrany, co skutkowało uszkodzeniem wielu użytych do wykonania robót przez pozwanego materiałów budowlanych. Praca wykonana przez pozwanego była niezgodna z zasadami sztuki budowlanej. Trzeba było położyć dach na nowo. Powód zawarł umowę z K. F.
(2), który roboty wykonał prawidłowo, łącznie z demontażem nieprawidłowo wykonanych robót przez pozwanego, na co wystawił faktury, które zostały zapłacone przez powoda. Zdaniem sądu okręgowego na skutek nienależytego wykonania prac przez pozwanego powód poniósł szkodę związaną z rozebrania dachu i wykonania nowego. Te koszty powinien zwrócić pozwany. O odsetkach orzeczono na podstawie artykułu 481 kc. Powód wystosował do pozwanego wezwanie do zapłaty na kwotę 150.000 złotych w dniu 13 lutego już 2012 roku, jednakże faktycznie poniósł koszty związane z nieprawidłowym wykonaniem przez pozwanego robót budowlanych dopiero przelewając wpłaty po fakturze końcowej wystawionej przez świadka K. F.
(1)(ostatnią w dniu 31 października 2012 roku), a więc faktycznie powód poniósł szkodę dopiero z końcem październikiem 2012 roku, a nie jak żądał w pozwie z chwilą wezwania do zapłaty w lutym 2012 roku i dlatego w tej części powództwo zostało oddalone (k 194 do 196 transkrypcja wygłoszonego uzasadnienia i k 184 zapis elektroniczny). Apelację od wyroku Sądu Okręgowego w Kaliszu złożył pozwany. Zaskarżył go w części uwzględniającej powództwo w oparciu o zarzuty: naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci : a) sprzeczności istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału przez przyjęcie, że pozwany ponosi odpowiedzialność za szkodę, która jest przedmiotem niniejszego sporu, mimo że dokumentacja fotograficzna, znajdująca się w aktach sprawy sygn. I C 1178/11 i opinia biegłego wskazują, że po dniu 19 września 2011 r. do 27 marca 2012 r. - dniu wizji lokalnej biegłego A. S.
(2)- roboty były wykonywane przez innych wykonawców. Ingerencja osób trzecich po usunięciu pozwanego była na tyle wielka, że nie można ustalić sprawcy wadliwie wykonanych robót;
- b)art. 233 § l kpc przez brak bezstronnego i wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i uznanie, że za wszystkie wady wykonanego dachu winę ponosi pozwany;
- c)sprzeczności ustaleń z dokumentacją fotograficzną i opinią biegłego A. S.
(2), że po dniu 18 września 2011 r. do 27 marca 2012 r., wizji lokalnej biegłego, za stwierdzone usterki winę ponosi pozwany;
- d)ustalenie jakości wykonanego pokrycia dachowego na dzień 18 września 2011 r. na podstawie zeznań śmiałków, co jest niezgodnie z przepisem § 9 zdanie pierwsze umowy stron z dnia 4 kwietnia 2011 r. o świadczenie usług i z pisemnymi reklamacjami powoda;
- e)przejecie domniemania faktycznego ( art. 231 kpc ), że skoro biegły A. S.
(2)ustalił stan techniczny wykonanych robót i ich jakość po upływie ponad 6 miesięcy po usunięciu pozwanego z budowy, i gdy w tym czasie na budowie pracowały inne, zatrudnione przez powoda osoby (firmy), to pozwany ponosi odpowiedzialność za wszystkie wykazane usterki; f) oparcie rozstrzygnięcia na opiniach biegłych: A. S.
(2)i K. K.
(1), mimo że opinia pierwsza została wykonana po prawie sześciu miesięcy od usunięcia pozwanego z budowy, a opinia drugiego stanowiła jedynie ocenę pierwszej opinii, ponieważ w tym czasie dach został przebudowany przez firmę (...) na podstawie umowy z dnia 26 lipca 2012 r.;
- g)nieuwzględnienie przepisu § 9 zdanie drugie umowy, który zabraniał zleceniodawcy, bez zgody zleceniobiorcy, zlecać wykonania prac poprawkowych osobom trzecim przed upływem 30 dni od dnia poinformowania zleceniobiorcy o konieczności ich wykonania;
- h)naruszenie art. 316 § l kpc i art. 328 § 2 kpc przez nierozważenie po zamknięciu rozprawy konsekwencji naruszenia przez powoda, jako inwestora przepisu § 9 zdanie drugie umowy i pominięcie tej kwestii w uzasadnieniu wyroku, naruszenie prawa materialnego , tj.:
- a)art. 65 § 2 kc w związku z zapisami § 9 i § 10 umowy z dnia 4 kwietnia 2011 r. o świadczenie usług, przez ustalenie za pomocą dowodów osobowych wykonania umowy na dzień 19 września 2011 r.,
- b)nierozważenie konsekwencji „zerwania” umowy przez powoda na podstawie § 3 umowy stron z dnia 4 kwietnia 2011 r. o świadczenie usług;
- c)niewłaściwe zastosowanie art. 471 kc , ponieważ stan faktyczny sprawy nie dawał podstaw do zastosowania odpowiedzialności z tej podstawy prawnej, wskutek oczywistego naruszenia przez powoda przepisu § 9 zdanie drugie umowy z dnia 4 kwietnia 2011 r. o świadczenie usług. W konkluzji apelacji skarżący wniósł o: 1) zmianę zaskarżonego wyroku przez oddalenie powództwa; 2) zasądzenie kosztów postępowania w pierwszej instancji według przedłożonego spisu; 3) zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego według załączonego spisu kosztów (k 200 do 220). Do apelacji dołączono wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2017 r. (II CSK 323/16) uchylający wyrok Sądu Okręgowego w Kaliszu z dnia 18 stycznia 2016 r. wydany w sprawie II Ca 407/15 (I C 1178/11) i przekazujący sprawę do ponownego rozpoznania (k 212 do 214 odwr.). W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów wg norm przepisanych (k 307 do 310). W piśmie z dnia 19 czerwca 2018 r. pozwany wniósł o zawieszenie postępowania z uwagi na rozstrzygnięcie jakie zapadło w sprawie II Ca 480/17 Sądu Okręgowego w Kaliszu (k 313 i k 314 do 316 odwr. wyrok Sądu Okręgowego w Kaliszu z dnia 21 grudnia 2017 r. wydany w sprawie II Ca 480/17, z uzasadnieniem wydany po uchyleniu wyroku wydanego w sprawie II Ca 407/15). Powód w piśmie z dnia 2 sierpnia 2018 r. powód wniósł o oddalenie tego wniosku (k 328 do 329). Sąd Apelacyjny w Łodzi ustalił dodatkowo , że Sąd Najwyższy rozpoznając skargę kasacyjną wniesioną w sprawie II Ca 407/15 Sądu Okręgowego w Kaliszu określił charakter umowy łączącej strony na umowę o roboty budowlane. Stwierdził, że uregulowana w kodeksie cywilnym umowa o roboty budowlane stanowi samodzielny typ umowy nazwanej, co wyklucza traktowanie art. 647 i nast. kc , jako przepisów szczególnych wobec art. 627 i nast. kc dotyczących umowy o dzieło. Relacja między tymi umowami jest inna np. niż w wypadku umów najmu i dzierżawy, w związku z czym nie ma w rozważanym zakresie odpowiednika art. 694 kc , który zawierałby ogólną delegację do odpowiedniego stosowania przepisów o umowie o dzieło. W szczególności nie ma podstaw do twierdzenia, że takim przepisem jest art. 656 § 1 kc , który wprawdzie przewiduje odpowiednie stosowanie przepisów o umowie o dzieło, ale jedynie w ściśle wskazanych tam kwestiach. Nie ulega zaś wątpliwości, że art. 656 § 1 kc nie odsyła ani do art. 639 kc , ani do art. 640 kc. Sąd Najwyższy wskazał przy tym, że zarówno w razie skutecznego odstąpienia od umowy o dzieło na podstawie art. 640 kc , jak i od umowy o roboty budowlane przez wykonawcę ( art. 491, 492 kc ), rozliczenie pomiędzy stronami następuje na podstawie art. 494 kc (zob. w/w k 212 do 214 odwr. i ten wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2017 r., II CSK 323/16, LEX nr 2310107 wraz z glosą Przemysława Drapały - Zastosowanie art. 640 kc per analogiam do umowy o roboty budowlane - opubl. PiP 2018/8/121 – 127). Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja, jako zasadna podlegała uwzględnieniu. Jej zarzuty w świetle wiążącego również i w przedmiotowej sprawie dotyczącej tego samego stosunku umownego łączącego strony wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2017 r. wydanego w sprawie II CSK 323/16 (LEX nr 2310107) skutkowały uznaniem braku rozpoznania przez sąd pierwszej instancji istoty zawisłego sporu. Nierozpoznanie istoty sprawy w rozumieniu art. 386 § 4 kpc , polega na pominięciu przez sąd pierwszej instancji podstawy roszczenia, tj. przesłanek stanowiących o jego istnieniu. Przez „nierozpoznanie istoty sprawy” należy rozumieć nierozstrzygnięcie żądań stron, czyli brak rozstrzygnięcia co do przedmiotu sprawy, wyznaczonego treścią i materialno-prawną podstawą żądania powoda, materialno-prawnymi, bądź będącymi ich następstwem, procesowymi zarzutami pozwanego (por. wyrok Sądu Najwyższego: z dnia 9 stycznia 1936 r., C 1839/36, Zb. Orz. 1936, poz. 315 i postanowienia Sądu Najwyższego z dnia: 23 września 1998 r., II CKN 897/97, OSNC 1999, Nr 1, poz. 22, z dnia 15 lipca 1998 r. II CKN 838/97, LEX nr 50750, z dnia 3 lutego 1999 r., III CKN 151/98, LEX nr 519260, 12 kwietnia 2018 r., I PZ 22/17, LEX nr 2490652, 21 marca 2018 r., V CZ 13/18, LEX nr 2495975, 28 marca 2018 r., V CZ 17/18, LEX nr 2495977, 28 marca 2018 r., IV CZ 11/18, LEX nr 2498013, wyroki Sądu Najwyższego z dnia: 12 lutego 2002 r., I CKN 486/00, OSP 2003, Nr 3, poz. 36, z dnia 21 października 2005 r., III CK 161/05, LEX nr 178635, z dnia 12 listopada 2007 r., I PK 140/07, OSNP 2009, nr 1-2, poz. 2 i z dnia 23 września 1998 r., II CKN 897/97, OSNC 1999, Nr 1, poz. 22). Sąd Okręgowy w Kaliszu błędnie określił charakter umowy łączącej strony, nie zbadał uprawnień i obowiązków stron umowy wynikających z przepisów łączącego je stosunku oraz z treści umowy (§ 9 umowy) oraz skuteczności odstąpienia obu stron od umowy, choć zauważył, że w sprawie I C 1178/11 Sądu Rejonowego w Kaliszu zasadzono na rzecz wykonawcy karę umowna za zerwanie umowy przez powoda (inwestora) w sposób niezgodny z postanowieniami tej umowy. Zastosował również art. 471 kc całkowicie pomijając, przy tej kwalifikacji stosunku prawnego łączącego strony, treść art. 480 kc i reguł odstąpienia od umowy ( art. 491 kc do art. 494 kc ). Pozew opiewa na kwotę 171.504 złote, na które składał się koszt prac związanych z remontem dachu przez następnego wykonawcę oraz prac związanych z zabezpieczeniem przed zimą robót wykonanych przez pozwanego. Przedmiotem umowy łączącej strony (§ 2) było wykonanie prac na dachu domu z materiałów dostarczonych przez inwestora (naprawa dachu i ułożenie dachówki „karpiówki w łuskę”). Umowa stron zakładała w § 9, że zleceniodawca nie może bez zgody zleceniobiorcy zlecić wykonanie prac poprawkowych osobom trzecim przed upływem 30 dni od dnia poinformowania zleceniobiorcy o konieczności ich wykonania (k 18 do 19). Umowa z dnia 4 kwietnia 2011 roku miała być wykonana do dnia 15 września 2011 r. W dniu 16 września 2011 roku powód poinformował o swoich zastrzeżeniach do wykonania umowy przez pozwanego (k 20). Każda ze stron stosunku prawnego złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy z odmiennie wskazanych przyczyn. Sąd Najwyższy wskazał w wyroku z dnia 14 października 2015 r. wydanym w sprawie V CSK 720/14 (LEX nr 1929136), że odstąpienie od umowy o roboty budowlane przez wykonawcę może nastąpić na podstawie art. 491 kc , czy art. 492 kc. Oznacza to, że odstąpienie od umowy przez wykonawcę nie było bezskuteczne na podstawie art. 640 kc , ale mogło dojść do niego na podstawie art. 491 kc z konsekwencjami wynikającymi z tego przepisu (k 214 uzasadnienie w sprawie II CSK 323/16). Czynności odstąpienia od umowy wykonawca (pozwany) dokonał 17 sierpnia 2012 roku (k 29). Inwestor odstąpił natomiast od umowy łączącej strony w dniu 23 września 2011 roku powołując się na treść art. 363 § 1 kc w zw. z art. 656 § 1 kc (k 22 do 23). Dokonał na swój koszt prac zabezpieczających dach przed zimą, przy czym faktura za te czynności nosi datę 5 marca 2012 roku, co przeczyłoby ich wykonaniu w 2011 roku (k 30) oraz zlecił wykonanie pokrycia dachu umową z dnia 26 lipca 2012 r. (k 31 do 49). Z pozwu wynika, że pozwany wykonał 90% prac do połowy września 2011 roku (k 6 do 7), co skutkowało zleceniem ich wykonania M. D. . Z zeznań świadka M. D. wynika, że zabezpieczał dach przed zimą (k 179 do 180 czas rozprawy z dnia 21 marca 2017 r. od 00:02:51 do 00:16:58). Zeznania tego świadka nie wyjaśniają zakresu prac i czasu ich dokonania. Wykonane zostało około 65 do 85 m 2 . Prace wykonywane były około października - listopada. Nie sporządzono protokołu. Świadek nic nie wiedział o czynnościach biegłego, oceniającego wykonanie dachu (czas 00:08:50 do 00:09:10 i 00:16:00 do 00:17:10, k 181zapis elektroniczny). Nie wyjaśniano zatem czy został zachowany okres z § 9 umowy na dokonanie przewidzianych tym uregulowaniem czynności. Czasu wykonania prac zabezpieczających nie wskazał również świadek A. S. (k 136 do 137 rozprawa z dnia 22 września 2016 roku, czas 00:23:21 do 00:30:40, k 139 zapis elektroniczny), jak i świadek Z. K. (k 180 rozprawa z dnia 21 marca 2017 r., czas 00:17:11 do 00:21:00, k 181 zapis elektroniczny). Świadek Z. K. wskazał wprawdzie, że prace były wykonywane jesienią, lecz nie daje możliwości określenia wykonania czynności, w świetle unormowania przyjętego przez strony w § 9 umowy. Z odpowiedzi na pozew (k 57 do 60) wynika, że pozwany zgłaszał powodowi gotowość wykonania prac, lecz nie wiadomo, w jakim okresie po pismach powoda z września 2011 roku. W sprawie nie przesłuchano stron umowy w zakresie spornych kwestii. Nie dopuszczano dowodu z opinii biegłych, lecz powołano się jedynie na dowody zgromadzone w sprawie I C 1178/11 Sądu Rejonowego w Kaliszu, bez ich dopuszczenia w sprawie niniejszej. Prace wykonane i niewykonane przez pozwanego biegły mgr inż. A. S. ocenił na podstawie wskazań stron w kwietniu 2012 roku (k 7 do 25 załączona do akt I Co 233/15 Sądu Okręgowego w Kaliszu). Były już wykonane prace przez M. D. . Biegły mgr inż. K. K. wykonywał natomiast opinię w styczniu i kwietniu 2014 roku, po wykonaniu całego dachu przez firmę (...) w 2012 roku (k 28 do 67 załączona do akt I Co 233/15 Sądu Okręgowego w Kaliszu, k 136 rozprawa z dnia 22 września 2016 roku, czas 00:07:38 do 00:14:00, k 139 zapis elektroniczny zeznań świadka K. F.
(1)). Stwierdzenie o niewłaściwym wykonaniu prac budowlanych, niezgodnie „ze sztuką budowlaną” nie zwalniało sądu pierwszej instancji od konieczności zbadania aktów staranności w zakresie prac zleconych innym firmom i w stosunku do czasu trwania zawartej przez strony umowy (oceny, która ze stron złożyła skuteczne odstąpienie od umowy i podstaw ich dokonania, ewentualnego zastosowania w zakresie zlecenia tych prac § 9 umowy). Mając powyższe okoliczności na względzie na podstawie art. 386 § 4 kpc w zw. z art. 108 § 2 kpc Sąd Apelacyjny w Łodzi uchylił wyrok w zaskarżonej części. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy sąd okręgowy powinien ustalić stan sprawy o dawnej sygnaturze I C 1178/11 Sądu Rejonowego w Kaliszu po uchyleniu wyroku wydanego w tej sprawie wyrokiem Sądu Okręgowego w Kaliszu z dnia 21 grudnia 2017 r. w sprawie II Ca 480/17 (k 313 i k 314 do 316 odwr.). Sąd pierwszej instancji powinien rozważyć potrzebę przesłuchania w sprawie stron na okoliczności sporne i w przypadku skorzystania z dowodów zgromadzonych w innych sprawach właściwie je dopuścić czy przeprowadzić w ich zakresie dowód w sprawie niniejszej, jeśli będzie on miał (opinie biegłych) decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia, przy zastosowaniu reguł określonych w art. 278 § 3 kpc . Po dokonaniu tych czynności prawidłowo określić charakter stosunku łączącego strony, zasady odstąpienia od umowy i zachowanie warunków w niej zawartych, a w konsekwencji ocenić żądanie strony powodowej i jego zakres.