Sygn. akt: II AKa 181/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 października 2018 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący: SSA Wojciech Kopczyński Sędziowie: SSA Robert Kirejew (spr.) SSO del. Andrzej Ziębiński Protokolant: Bartłomiej Wiench przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Będzinie Katarzyny Paluch po rozpoznaniu w dniu 5 października 2018 r. sprawy M. U. s. W. i A. ur. (...) w K. oskarżonego z art.286 §1 k.k. , art. 270 §1k .k. i art. 271 §3 k.k. i inne na skutek apelacji obrońców od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 17 listopada 2017 roku, sygn. akt XVI K 14/14 1. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1) w ten sposób, że: -. - jako końcową datę czynu przypisanego oskarżonemu M. U. przyjmuje dzień 26 czerwca 2009 roku, - określa, że oskarżony doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem pokrzywdzonego banku w kwocie 12.056.231,63 zł, - podstawę prawną skazania oraz wymiaru kary uzupełnia o sformułowanie: „w brzmieniu sprzed 1 lipca 2015 r. w związku z art. 4 § 1 k.k. ”, - wymierzoną oskarżonemu M. U. karę obniża do 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności; 2. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 2) w ten sposób, że w miejsce zawartego tam rozstrzygnięcia na podstawie art. 46 § 1 k.k. w brzmieniu sprzed 1 lipca 2015 r. w związku z art. 4 § 1 k.k. zobowiązuje oskarżonego M. U. do naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz (...) Banku S.A. w W. kwoty 5.505.875,17 złotych; 3. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; 4. zasądza od oskarżonego M. U. na rzecz (...) Banku S.A. w W. kwotę 1.200,- (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w instancji odwoławczej; 5. zasądza od oskarżonego M. U. na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w wysokości 20,- (dwadzieścia) złotych oraz opłatę za obie instancje w kwocie 400,- (czterysta) złotych. SSO del. Andrzej Ziębiński SSA Wojciech Kopczyński SSA Robert Kirejew Sygn. akt II AKa 181/18 UZASADNIENIE M. U. oskarżony został o popełnienie 296 odrębnych przestępstw z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. i art. 271 § 3 k.k. i art. 297 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. Po rozpoznaniu sprawy w I instancji Sąd Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt XVI K 14/14, uznał M. U. za winnego tego, ze w okresie od 24 listopada 2008 roku do 25 czerwca 2009 roku, w K. , B. i W. , w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wprowadził w błąd przedstawicieli (...) Banku S.A. w W. co do faktu sprzedaży towarów w ten sposób, że będąc osobą uprawnioną do wystawienia faktur wystawił 296 faktur poświadczających nieprawdę co do zaistnienia sprzedaży i w celu użycia za autentyczne podrobił oświadczenia kontrahentów potwierdzające istnienie wierzytelności wynikających z fikcyjnych sprzedaży nanosząc na nie podpisy osób upoważnionych z autentycznych dokumentów, a następnie przedłożył te poświadczające nieprawdę i podrobione dokumenty jako autentyczne przedstawicielom pokrzywdzonego w celu uzyskania od banku kredytu odnawialnego wynikającego z umowy o świadczenie usług faktoringowych nr (...) z 23 sierpnia 2005 roku, w wyniku czego doprowadził ich do niekorzystnego rozporządzenia mieniem wielkiej wartości (...) Banku S.A. w W. w kwocie 12.510.732,73 zł, przy czym z popełnienia tego przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu, tj. przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. i art. 271 § 3 k.k. i art. 297 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. wymierzył mu karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Tym samym wyrokiem Sąd Okręgowy w Katowicach na podstawie art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego do naprawienia części szkody wyrządzonej pokrzywdzonemu przez zapłatę na rzecz (...) Banku S.A. w W. 5 819 830,82 zł z ustawowymi odsetkami od 8 lutego 2017 roku od kwoty 8 419 830,82 zł, a nadto 7 278 387,36 zł tytułem odsetek do 8 lutego 2017 roku, a także na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego 4860 złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego oraz zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki w kwocie 25 840,72 zł i opłatę w kwocie 400 złotych. Apelacje od tego wyroku wnieśli obrońcy oskarżonego. Adwokat G. W. zaskarżył opisany wyrok co do kary w całości zarzucając: 1. obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 115 § 2 k.k. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie do oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu zarzucanego oskarżonemu należy uwzględnić postać zamiaru i wagę naruszonych obowiązków, gdy tymczasem w przypadku przestępstw zarzucanych oskarżonemu te kwantyfikatory stopnia społecznej szkodliwości nie mogą być brane pod uwagę, a jednocześnie nie uwzględnienie sposobu działania oskarżonego i okoliczności popełnienia przez niego zarzucanych czynów oraz jego motywacji, co w przedmiotowej sprawie winno skutkować przyjęciem, że stopień społecznej szkodliwości czynu oskarżonego nie był wysoki, 2. obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. , poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie art. 4 § 1 k.k. in fine i orzeczenie wobec oskarżonego obowiązku naprawienia szkody wraz z odsetkami ustawowymi na podstawie art. 46 § 1 k.k. w brzmieniu i charakterze, jaki przepis ten miał w trakcie orzekania, gdy tymczasem w brzmieniu obowiązującym w chwili czynu (przed 8.06.2010 r.) obowiązek, o którym mowa w art. 46 § 1 k.k. ograniczony był jedynie do rozmiaru rzeczywistej szkody i nie mógł obejmować zasądzenia odsetek, 3. obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. , poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie art. 4 § 1 k.k. in fine i orzeczenie wobec oskarżonego obowiązku naprawienia szkody w kwocie 5.819.830,82 zł, przy ustaleniu, że szkoda wyrządzona przez oskarżonego wynosi 12.510.732,73 zł i obejmuje ona oprócz rzeczywiście wypłacanych oskarżonemu kwot dodatkowo należne bankowi kwoty z tytułu prowizji, odsetek dyskontowych i podatku VAT, w wysokości 454.501,10 zł, a wysokość naprawienia szkody została pomniejszona o wartość kwot wpłaconych przez oskarżonego oraz dochodzonych bankowym tytułem egzekucyjnym, gdy tymczasem na gruncie obowiązującej w dacie czynu ustawy karnej wysokość szkody wyrządzonej działaniem przestępnym ograniczona była do szkody rzeczywistej i nie mogła uwzględniać utraconych korzyści, 4. obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia, a to art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. , poprzez nieuzasadnione oddalenie wniosku dowodowego obrony o przeprowadzenie dowodu z kolejnej opinii uzupełniającej, która miałaby zostać przeprowadzona po zapoznaniu się przez biegłą z dokumentacją firmy (...) oraz jej kontrahentów, a to wobec podniesienia przez biegłą, że dokumentacja jej przedstawiona jest niekompletna, co uniemożliwia pełną analizę kwestionowanych transakcji handlowych, co w konsekwencji doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych, poczynionych na podstawie niejasnej i wewnętrznie sprzecznej opinii biegłej i tym samym do błędnego ustalenia wysokości szkody wyrządzonej przez oskarżonego, 5. obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia, a to art. 5 § 2 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości, których nie dało się usunąć w toku postępowania na niekorzyść oskarżonego i przyjęcie a priori, że przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego, po dostarczeniu przez kontrahentów oskarżonego dokumentacji handlowej z firmą (...) byłoby niecelowe z uwagi na upływ czasu i związane z tym domniemanie sądu, że dokumentacja ta byłaby niekompletna oraz poprzez zaliczenie do podstawy faktycznej skazania zachowań, które nie zostały udowodnione przez oskarżycieli, a co do których w zakresie tego, że dotyczyły nieprawdziwych transakcji, wątpliwości mieli zeznający w sprawie świadkowie, 6. obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia, a to art. 8 § 2 k.p.k. , poprzez orzeczenie obowiązku naprawienia szkody w kwocie 5.819.830,82 zł z odsetkami ustawowymi od kwoty 8.419.830,82 zł, która to kwota uwzględnia wydany Bankowy Tytuł Egzekucyjny zaopatrzony w klauzulę wykonalności przez sąd, od którego pokrzywdzony także ma prawo dochodzić odsetek, co prowadzi do możliwości podwójnego dochodzenia odsetek przez pokrzywdzonego od kwoty 2.600.000,00 zł, 7. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mogący mieć wpływ na treść wyroku, poprzez nieprawidłowe ustalenie, że część transakcji, które były przedmiotem aktu oskarżenia miały faktycznie miejsce w rzeczywistości oraz bezpodstawne, sprzeczne z materiałami sprawy uznanie, opisane w punktach 224 i 225 aktu oskarżenia transakcje nie miały miejsca w rzeczywistości, gdy tymczasem świadek M. S. będąc przesłuchiwaną w toku postępowania przygotowawczego potwierdziła prawdziwość tych transakcji, 8. rażącą niewspółmierność orzeczonej kary i wymierzenie kary pozbawienia wolności w wymiarze 4 lat i 6 miesięcy, pomimo istnienia wielu okoliczności łagodzących, które nawet wobec błędnie ustalonego stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonego, powinny skutkować wymierzeniem oskarżonemu kary łagodniejszej, takiej która przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k. umożliwiałaby orzeczenie wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem, która to kara odpowiadałaby jednocześnie celom, jakie powinna spełniać kara w zakresie prewencji szczególnej i ogólnej, a nadto pozwalałaby na rzeczywiste wykonanie nałożonego na oskarżonego obowiązku w postaci naprawienia szkody, tym bardziej, że oskarżony na etapie postępowania przygotowawczego dobrowolnie poddał się karze i ustalił z Prokuraturą Rejonową w Będzinie, że kara pozbawienia wolności zostanie orzeczona z warunkowym, maksymalnym okresem zawieszenia, Wskazując na podniesione zarzuty ten obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i w punkcie 1 orzeczenie w miejsce wymierzonej kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności kary, co do której możliwe będzie jej warunkowe zawieszenie i o zawieszenie orzeczonej kary na okres próby, w punkcie 2 o wyeliminowanie z obowiązku naprawienia szkody skapitalizowanych odsetek w kwocie 7.278.387,36 zł oraz o niezasądzanie odsetek za okres sprzed uprawomocnienia się wyroku, a także o zasądzenie ewentualnych odsetek tylko od kwoty orzeczonego obowiązku naprawienia szkody, a także o nieobciążanie oskarżonego kosztami procesu za obie instancje. Jako wniosek ewentualny obrońca postulował uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu. Adwokat A. P. zaskarżył wymieniony wyrok w całości – co do wymiaru kary pozbawienia wolności z pkt 1 i orzeczenia o odszkodowaniu z pkt 2 wyroku. Obrońca ten zarzucił co do punktu 1 wyroku:
- a)obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść wyroku, a to naruszenie art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. polegającą na oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego o zarządzenie przez sąd uzupełnienia opinii biegłej, po zapoznaniu się przez nią z dokumentacją firmy (...) i jej kontrahentów (co postulowała biegła), a to dla ostatecznego ustalenia, jaka kwota wpłacona przez oskarżonego do pokrzywdzonego Banku została zaliczona na poczet naprawienia szkody;
- b)błąd w ustaleniach faktycznych, które legły u podstaw orzeczenia polegający na przyjęciu, że „ogromna kwota” zagarniętego przez oskarżonego M. U. mienia nie zezwala sądowi na zastosowanie do niego instytucji z art. 295 § 2 k.k. , mimo że wymieniony dobrowolnie naprawił szkodę w około 1/3 części przez spłatę kwoty 3.891.401,91 zł, czym spełnił podstawowy warunek, by skorzystać z nadzwyczajnego złagodzenia kary, co do punktu 2 wyroku:
- c)obrazę prawa materialnego, a to art. 4 § 1 k.k. – przez jego błędną wykładnię i jego nie zastosowanie, co przejawiało się w tym, że sąd orzekał w tej sprawie w oparciu o ustawę obowiązującą w czasie wyrokowania, podczas gdy dokładna analiza konkurujących ustaw wskazuje, że ustawa obowiązująca w chwili czynu była względniejsza dla sprawcy;
- d)obrazę prawa materialnego, a to art. 46 § 1 k.k. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że wskutek umieszczenia tego przepisu w rozdziale Va k.k. i z uwagi na treść art. 56 k.k. przepis ten stał się wyłącznie środkiem kompensacyjnym tracąc wszelkie cechy środka karnego, w związku z czym nie ma do niego zastosowania zakaz retroaktywności z art. 4 § 1 k.k. , co skutkowało orzeczeniem wobec oskarżonego na rzecz pokrzywdzonego obowiązku naprawienia szkody wraz z odsetkami, a nadto:
- e)rażąco surowy wymiar kary pozbawienia wolności 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczony wobec oskarżonego w takiej wysokości mimo istotnych okoliczności łagodzących, jak przyznanie się do popełnienia zarzucanego mu czynu, a także częściowe wyrównanie szkody w około 1/3 jej wysokości. Podnosząc te zarzuty obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i wydanie orzeczenia w oparciu o przepisy ustawy karnej względniejszej dla sprawcy, tj. z uwzględnieniem zakazu retroaktywności z art. 4 § 1 k.k. , a nadto o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wydatne obniżenie kary pozbawienia wolności, względnie orzeczenie takiej kary, co do której możliwe będzie jej warunkowe zawieszenie, a także o zmianę wyroku przez orzeczenie wobec oskarżonego obowiązku naprawienia szkody w wysokości istniejącej w czasie dokonania czynu, bez obowiązku zapłaty odsetek ustawowych, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Środki odwoławcze wniesione przez obrońców oskarżonego okazały się zasadne jedynie częściowo. Na uwzględnienie zasługiwały zawarte w apelacjach zarzuty odnoszące się do środka orzeczonego na podstawie art. 46 § 1 k.k. oraz - w ograniczonym zakresie – dotyczące nadmiernej surowości orzeczonej wobec M. U. kary pozbawienia wolności. Z tego względu sąd odwoławczy dokonał stosownych zmian zaskarżonego wyroku utrzymując orzeczenie sądu I instancji w pozostałej części. Nie wszystkie zarzuty odwoławcze sformułowane w apelacjach były trafne. Sąd Apelacyjny stwierdził, że przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu nie doszło do naruszenia przez Sąd Okręgowy w Katowicach przepisu art. 115 § 2 k.k. , jak to podnoszono w pierwszym punkcie apelacji autorstwa adw. G. W. . W wymienionym przepisie zawarto zamknięty katalog czynników decydujących o stopniu społecznej szkodliwości każdego z przestępstw. Sąd rozstrzygający o odpowiedzialności karnej oskarżonego za przypisany mu czyn obowiązany jest każdorazowo dokonać oceny stopnia społecznej szkodliwości danego czynu w oparciu o wszystkie nadające się do zastosowania w rozpatrywanym przypadku kwantyfikatory wyszczególnione w art. 115 § 2 k.k. Jest to konieczne, aby stwierdzić, czy stopień społecznej szkodliwości czynu jest wyższy niż znikomy, co stanowi o karygodności czynu i warunkuje zaistnienie przestępstwa w myśl przepisu art. 1 § 2 k.k. , a także wymagane jest dla właściwego ukształtowania kary - zgodnie z dyrektywą ujętą w art. 53 § 1 k.k. nakazującą zawsze przy wymierzaniu kary uwzględnianie stopnia społecznej szkodliwości czynu. W doktrynie prawa karnego formułuje się przy tym zasługujący na akceptację pogląd, że okoliczności wymienione w art. 115 § 2 k.k. należy uwzględniać przy ocenie społecznej szkodliwości analizowanego zachowania niezależnie od tego, czy należą do zespołu znamion typu czynu zabronionego znajdującego zastosowanie w danym przypadku (tak np. J. Majewski w: Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Część II. Komentarz do art. 53-116, pod red. W. Wróbla i A. Zolla, WK 2016, teza 15 do art. 115 § 2 k.k., czy w komentarzu przywołanym przez obrońcę: P. Daniluk w: Kodeks karny. Komentarz, pod red. R.A. Stefańskiego, C.H. Beck, wyd. 21, teza 39 do art. 115 § 2 k.k.). Teza powoływana przez apelującego w uzasadnieniu pierwszego z zarzutów odwoławczych, jakoby postać zamiaru miała znaczenie tylko wtedy, gdy nie została uwypuklona w ustawowym opisie czynu (V. Konarska-Wrzosek w: Kodeks karny. Komentarz, pod red. R.A. Stefańskiego, C.H. Beck, wyd. 21, teza 23 do art. 53 k.k.) nie zasługuje na aprobatę w kontekście ewentualnego naruszenia przepisu art. 115 § 2 k.k. , gdyż jak już wskazano, ocena stopnia społecznej szkodliwości czynu w oparciu o wszystkie wymienione i możliwe do zastosowania w danym przypadku kwantyfikatory, w tym także postać zamiaru sprawcy przy czynie umyślnym, jest niezbędna w każdym przypadku i ma znaczenie bardziej ogólne – nie służy tylko różnicowaniu poszczególnych czynów w ramach tych samych typów przestępstw dla potrzeb wymiaru kary za konkretny czyn. Innymi słowy postać zamiaru przy czynie umyślnym musi mieć zawsze pośredni wpływ na wymiar kary, skoro stanowi jeden z elementów określających stopień społecznej szkodliwości czynu wymienionych w art. 115 § 2 k.k. , a ów stopień społecznej szkodliwości należy uwzględniać przy wymiarze kary w myśl przepisu art. 53 § 1 k.k. Nie da się też prawidłowo wyprowadzić z brzmienia przepisu art. 115 § 2 k.k. wniosku, że postaci zamiaru nie należy brać pod uwagę przy określaniu społecznej szkodliwości danego czynu, o ile w zestawie znamion typu przestępstwa, który dany czyn realizuje, postać zamiaru sprawcy została ściśle określona. Dlatego nie doszło w rozpatrywanym przypadku do naruszenia przepisu art. 115 § 2 k.k. poprzez wskazanie przez sąd meriti, że zamiar bezpośredni – kierunkowy, z jakim działał sprawca, był jednym z czynników decydujących o wysokim stopniu społecznej szkodliwości jego czynu. Warto też podkreślić, że w niniejszej sprawie oskarżonemu udowodniono popełnienie czynu realizującego znamiona kilku przepisów ustawy karnej pozostających w zbiegu, o którym mowa w art. 11 § 2 k.k. W odniesieniu do każdego z tych przepisów wykazano wystąpienie u oskarżonego najwyższego stopnia zamiaru – bezpośredniego, ukierunkowanego na: osiągnięcie korzyści majątkowej ( art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. i art. 271 § 3 k.k. ), użycie jako autentycznych podrobionych przez siebie dokumentów ( art. 270 § 1 k.k. ) i uzyskanie kredytu odnawialnego w ramach umowy faktoringowej ( art. 297 § 1 k.k. ), przy czym z ustaleń sądu meriti wynika, że M. U. działał w sposób przemyślany, zaplanowany i metodyczny ( dolus praemeditatus ). Wieloaspektowość zamiaru bezpośredniego – kierunkowego oraz działanie sprawcy z zamiarem przemyślanym nie mogły zostać uznane w tym przypadku za prawnie irrelewantne dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu, a co za tym idzie – dla wymiaru kary, tylko z tego względu, że zamiar bezpośredni – kierunkowy wchodził w skład znamion poszczególnych, pozostających w zbiegu przepisów części szczególnej kodeksu karnego ujętych w podstawie prawnej skazania oskarżonego. Sąd I instancji nie dopuścił się również obrazy przepisu art. 115 § 2 k.k. z tego powodu, że uwzględnił jako czynnik wpływający na podwyższenie stopnia społecznej szkodliwości czynu M. U. wagę naruszonych przez niego obowiązków. Niewątpliwe jest w świetle poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych, zasadniczo nie kwestionowanych przez strony, że oskarżony inkryminowanym czynem rażąco naruszył postanowienia umowy faktoringowej wiążącej go z pokrzywdzonym bankiem, działając wbrew obowiązkowi przestrzegania postanowień umownych (zasady pacta sunt servanda w jej aspekcie cywilnoprawnym) i nie dochowując ciążących na nim, jako na podmiocie prowadzącym profesjonalną działalność gospodarczą, zasad podwyższonej staranności oraz uczciwości kupieckiej (więcej o tej ostatniej np.: K. Kopaczyńska-Pieczniak: Zasada uczciwości kupieckiej jako zasada prawa handlowego, Studia Iuridica Lublinensia vol. XXV, 1, 2016, str. 161-179). Te szczególne okoliczności towarzyszące popełnieniu rozpatrywanego przestępstwa słusznie zostały przez sąd meriti wskazane jako kolejny z występujących w tym przypadku elementów, wyszczególnionych w art. 115 § 2 k.k. , zwiększających stopień społecznej szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu. Wypada jednakże zgodzić się z apelującymi, że sąd I instancji nie wystarczająco wziął pod uwagę motywację przyświecającą oskarżonemu przy dopuszczeniu się rozpatrywanego działania, a także pominął przyczynienie się pokrzywdzonego do zaistnienia warunków sprzyjających popełnieniu tego przestępstwa, co sprawia, że sąd odwoławczy nie może podzielić wniosku sądu meriti o bardzo wysokim stopniu społecznej szkodliwości czynu M. U. , uznając go jedynie za wysoki. Nie stanowi to jednak obrazy przepisu prawa materialnego, tj. art. 115 § 2 k.k. , natomiast przemawia za zasadnością zarzutów wskazujących na nadmierną surowość orzeczonej kary, co zostanie omówione i uwzględnione w dalszych rozważaniach dotyczących złagodzenia kary w instancji odwoławczej. Pozostałe zarzuty zawarte w środkach odwoławczych wniesionych przez obu obrońców oskarżonego pogrupować można na dotyczące trzech zagadnień: merytorycznej treści przypisanego oskarżonemu czynu (winy), orzeczonego w tej sprawie środka kompensacyjnego oraz wymiaru kary pozbawienia wolności. Pomimo wskazania na wstępie obu wniesionych apelacji, że dotyczą one zaskarżenia wyroku sądu I instancji w części odnoszącej się do kary oraz środka kompensacyjnego, niektóre ze sformułowanych w nich zarzutów (z punktów 4, 5 i 7 apelacji adw. G. W. i z punktu 2a apelacji adw. A. P. ) wraz z ich uzasadnieniem zmierzają w istocie do podważenia ustaleń sądu meriti co do zakresu rzeczywiście wyrządzonej szkody, kwestionując jej wysokość wyliczoną w oparciu o opinię biegłej z zakresu bankowości i finansów przedsiębiorstw dr J. C. , a także wskazując na nieuzasadnione włączenie w ramy przypisanego przestępstwa poszczególnych faktur. Zarzuty te sąd odwoławczy uznał za całkowicie bezzasadne. W toku przeprowadzonego w tej sprawie postępowania przygotowawczego oraz w trakcie procesu przed sądem I instancji bardzo skrupulatnie zebrano i zweryfikowano materiał dowodowy obrazujący, które z faktur VAT wystawionych przez M. U. w ramach działalności prowadzonej przez niego (...) nie znajdowały potwierdzenia w dokumentacjach finansowo-księgowych kontrahentów tej firmy, czyli stanowiły przedmiot przestępstwa przypisanego oskarżonemu. Ustalenia w tym zakresie oparto na krytycznej analizie dowodów pochodzących z wielu źródeł dowodowych – dokumentacji przedstawionej przez pokrzywdzony bank, dokumentach i zeznaniach osób reprezentujących wszystkie podmioty, które w latach 2008-2009 współpracowały z firmą oskarżonego, a także wyjaśnieniach i dokumentach przedstawianych przez samego M. U. przyznającego się zasadniczo do winy w postępowaniu przygotowawczym i przedstawiającego nawet zestawienie fikcyjnych faktur (k. 64-68 t. I akt sprawy) opracowane przez siebie i swoją siostrę zatrudnioną w (...) jako księgowa – E. K. . W zestawieniu tym znalazło się zresztą kilka faktur, których fikcyjność nie została potwierdzona, gdyż dotyczyły, bądź mogły dotyczyć rzeczywistych transakcji, ujętych w księgowości kontrahentów. Sąd Okręgowy w znacznej mierze oparł swoje ustalenia faktyczne, zwłaszcza co do wyliczenia wysokości rzeczywistej szkody, utraconych korzyści, wysokości odsetek oraz określenia kwoty, w jakiej szkoda została naprawiona, na wspomnianej już opinii biegłej z zakresu bankowości i finansów przedsiębiorstw dr J. C. . Mimo dostrzeżonej przez sąd I instancji drobnej pomyłce obliczeniowej wynikającej z omyłki pisarskiej, opinia słusznie została uznana za jasna, pełną, należycie uzasadnioną i miarodajną. Wspomniane przez biegłą luki w dokumentacji odnoszą się do braku u kontrahentów faktur fikcyjnych, wytworzonych przez oskarżonego oraz podrobionych przez niego oświadczeń kontrahentów o potwierdzeniu poszczególnych wierzytelności. Kwestia dotycząca wysokości spłat dokonanych przez oskarżonego została przez biegłą i sąd I instancji dostatecznie wyjaśniona w oparciu o już istniejące dokumenty złożone przez bank. Dlatego występowanie o nadesłanie brakującej dokumentacji celem ewentualnego uzupełnienia opinii biegłej było zupełnie bezprzedmiotowe, czemu sąd odwoławczy dał wyraz w postanowieniu wydanym na rozprawie odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. o oddaleniu wniosków dowodowych zawartych w apelacji adw. G. W. . Podobne stanowisko prezentowane przez sąd I instancji nie wynikało natomiast z niedopuszczalnego antycypowania negatywnego wyniku poszukiwania dowodów, a z właściwego odczytania informacji przekazywanych przez biegłą w wydanej opinii oraz z prawidłowej analizy istniejących już dowodów wskazujących na brak w dokumentacjach finansowo-księgowych poszczególnych kontrahentów firmy (...) dokumentów, które miałyby ponownie być poszukiwane. Dlatego nie można było przychylić się do zarzutów z pkt. 4 i 5 apelacji adw. G. W. oraz z punktu 2a apelacji adw. A. P. . Sąd Okręgowy w Katowicach nie popełnił błędu ustalając, że czyn przypisany M. U. obejmował także transakcje opisane w punktach 224 i 225 aktu oskarżenia dotyczące faktur VAT o numerach (...) wystawionych przez (...) na rzecz Fabryki (...) Sp. z o.o. w W. . Faktem jest, co podnosi w środku odwoławczym pierwszy z obrońców oskarżonego, że reprezentująca spółkę (...) świadek M. S. w swych zeznaniach z postępowania przygotowawczego (k. 1403-1404, t. VI akt sprawy) wśród faktur wystawionych przez M. nie znajdujących potwierdzenia w dokumentacji jej spółki nie wymieniła faktur o początkowych numerach 651 i 652. Jednakże wziąwszy pod uwagę, że zeznania tego świadka nie cechowały się dokładnością, gdyż początkowo M. S. mówiła o trzech niepotwierdzonych fakturach, by potem ich liczbę rozszerzyć do pięciu, myląc się przy tym w numerze jednej z nich (849 zamiast 894), słusznie sąd I instancji w tym zakresie za bardziej wiarygodną uznał pochodzącą z F. P. dokumentację źródłową. W znajdującym się w aktach sprawy (k. 1410-1412) wydruku z konta analitycznego rozliczeń spółki (...) z (...) , obrazującym obroty okresu 2007-2009, nie ma śladu faktur o początkowych numerach 651 i 652, podobnie jak pozostałych pięciu faktur wymienionych przez świadka M. S. . Odnotowano w nim natomiast rozliczenia obejmujące wszystkie pozostałe faktury między tymi podmiotami zgłoszone do banku w ramach faktoringu i widniejące w dokumentacji bankowej. Sąd meriti był więc uprawniony do oparcia swych ustaleń w tej kwestii na dowodach z dokumentów, co prowadziło do wniosku, że działanie przestępne M. U. obejmowało też faktury na rzecz spółki (...) o numerach (...) oraz (...) , wymienione zresztą we wspomnianym już wykazie, który sporządził wraz ze swą siostrą oskarżony. Dlatego również zarzut z punktu 7 apelacji adw. G. W. nie okazał się zasadny. W obrębie opisu czynu przypisanego oskarżonemu w wyroku sąd odwoławczy dokonał jedynie drobnej korekty daty końcowej czynu ciągłego przypisanego oskarżonemu - z 25 na 26 czerwca 2009 r., gdyż w uzasadnieniu orzeczenia sądu I instancji wskazano, że faktycznie sąd meriti poczynił ustalenia o działaniu oskarżonego do dnia 26 czerwca 2009 r., co wynikało także bezsprzecznie z dokumentów zawartych w aktach sprawy i wyjaśnień samego oskarżonego, a oznaczenie tej daty w wyroku na 25 czerwca było rezultatem omyłki pisarskiej wynikającej z nieuwagi przy sporządzaniu sentencji wyroku, a nie następstwem błędnych ustaleń sądu meriti. Obszerną część obu apelacji stanowiły zarzuty i ich uzasadnienie odnoszące się do środka kompensacyjnego orzeczonego przez Sąd Okręgowy na podstawie art. 46 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania. Obrońcy podnosili, że sąd powinien zgodnie z dyspozycją art. 4 § 1 k.k. zastosować przepis art. 46 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym poprzednio, co winno prowadzić do orzeczenia obowiązku naprawienia szkody bez odsetek i z ograniczeniem do rzeczywiście poniesionej straty, bez uwzględniania korzyści utraconych przez pokrzywdzony bank. Sąd I instancji swoje stanowisko w tej kwestii uzasadnił stwierdzeniem, że w jego ocenie nie zaistniały żadne okoliczności uzasadniające przyjęcie, że in concreto względniejsza byłaby dla sprawcy ustawa obowiązująca poprzednio, gdyż mimo tego, że od 1 lipca 2015 r. dotychczasowy środek karny z art. 46 § 1 k.k. stał się środkiem kompensacyjnym i utracił charakter penalny, to w związku z tym sytuacja prawna oskarżonego nie uległa pogorszeniu, ponieważ przed tą datą przepis art. 415 § 1 k.p.k. przewidywał powództwo adhezyjne umożliwiające dochodzenie roszczeń cywilnych wynikłych z przestępstwa w postępowaniu karnym, natomiast art. 46 § 1 k.k. był obok tego penalną reakcją na czyn przestępny, a nadto nie uległy zmianie przepisy kodeksu cywilnego stanowiące materialnoprawną podstawę roszczenia o naprawienie szkody, tj. art. 415 § 1 k.c. oraz art. 361 § 2 k.c. stanowiący, że naprawienie szkody obejmuje poniesione straty i utracone korzyści, a także art. 481 § 1 k.c. regulujący obowiązek zapłaty odsetek. Takie stanowisko odpowiada poglądowi W. W. , prezentowanemu jeszcze w stanie prawnym obowiązującym przed 1 lipca 2015 r., że w zakresie orzekania o środkach karnych lub probacyjnych rozstrzygających roszczenia cywilnoprawne pokrzywdzonego, należy stosować ustawę nową, obowiązującą w dacie orzekania, a regulacje stanowiące podstawę takich rozstrzygnięć nie powinny być objęte zakresem zastosowania reguły określonej w art. 4 § 1 k.k. (W. Wróbel: Zmiana normatywna i zasady intertemporalne w prawie karnym, Zakamycze 2003, rozdz. 7.5 Regulacje dotyczące orzekania środków karnych o charakterze kompensacyjnym [odszkodowawczym]). Odmienne poglądy prezentowała jednak część przedstawicieli doktryny prawa karnego. Wskazywano przy tym na okoliczność, że art. 4 § 1 k.k. stanowi, iż przepis ten ma zastosowanie w razie zmiany ustawy karnej po popełnieniu przestępstwa, przy czym ustawodawca nie wyłączył spod jego zastosowania uregulowań dotyczących środków karnych o charakterze kompensacyjnym, a zatem takiego ograniczenia nie można wprowadzać za pomocą zabiegów interpretacyjnych, tym bardziej, że byłby to przejaw wykładni na niekorzyść sprawcy (patrz: B. Filek: Środek karny obowiązku naprawienia szkody po nowelizacji w kontekście zasady lex mitior retro agit , w: Profesor Marian Cieślak – osoba, dzieło, kontynuacje, LEX 2013. Monografie, oraz powołana tam literatura). Po zmianie normatywnej, która weszła w życie z dniem 1 lipca 2015 r., obowiązek naprawienia szkody ujęty w art. 46 § 1 k.k. stał się w pełni środkiem kompensacyjnym. Wprowadzono do jego brzmienia zapis, iż orzeka się go stosując przepisy prawa cywilnego, a jednocześnie w art. 56 k.k. wskazano, że dyrektyw wymiaru kary określonych w art. 53, 54 § 1 i 55 k.k. nie stosuje się do obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem. Od tego momentu jednak w orzecznictwie sądów apelacyjnych zgodnie podkreśla się, że w odniesieniu do przepisu art. 46 § 1 k.k. należy uwzględniać regulację z art. 4 § 1 k.k. (tak m. in. wyroki Sądu Apelacyjnego w: Szczecinie z dnia 12 listopada 2015 r., sygn. II AKa 58/15, KZS 2016/5/45; Gdańsku z dnia 13 stycznia 2016 r., sygn. II AKa 417/15, KSAG 2016/2/202-207; Katowicach z dnia 7 września 2016 r., sygn. II AKa 203/16, LEX nr 2166428 oraz z dnia 28 grudnia 2017 r., sygn. II AKa 492/17, LEX nr 2490244). Zgodzić się należy w szczególności z przekonującą, rozbudowaną argumentacją przemawiającą za przyjęciem konieczności stosowania reguły z art. 4 § 1 k.k. także do środka kompensacyjnego ujętego w art. 46 § 1 k.k. przedstawioną w uzasadnieniu ostatniego z powołanych judykatów. Podkreślić więc należy, że przepis art. 46 § 1 k.k. , nawet w jego obecnym brzmieniu, ma przynajmniej w pewnym zakresie materialnoprawny charakter, gdyż regulując fakultatywne bądź obligatoryjne orzekanie o obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę w ramach postępowania karnego wskazuje, że może to nastąpić w całości albo w części. Odszkodowanie lub zadośćuczynienie jedynie częściowe, niezależnie od woli uprawnionego i nie będące obniżeniem jej wysokości w następstwie miarkowania w myśl art. 362 k.c. , pozostaje więc dopuszczalne według brzmienia art. 46 § 1 k.k. a nie jest znane przepisom prawa cywilnego, zatem pozostaje swoistą cechą unormowania zawartego w przepisie art. 46 § 1 k.k. Mimo że obowiązek naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za krzywdę ma swą zasadniczą materialnoprawną podstawę w przepisach kodeksu cywilnego , to jednak jego orzeczenie w ramach postępowania karnego względem sprawcy przestępstwa może nieść za sobą karnoprawne konsekwencje, przewidziane np. w uregulowaniach z art. 75 § 2 k.k. , czy 107 § 6 k.k. To wszystko przemawia za przyjęciem, że również w aktualnym stanie prawnym obowiązek naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za krzywdę orzekany w ramach postępowania karnego pozostaje instytucją materialnego prawa karnego, czyli regulowany jest ustawą, o której mowa w art. 4 § 1 Kodeksu karnego . Ponadto należy stwierdzić, że sama wspomniana zmiana normatywna przepisu art. 46 § 1 k.k. prowadząca do zastąpienia dawnego środka karnego orzekanego zgodnie z dyrektywami wymiaru kary i środków karnych środkiem o charakterze ściślej kompensacyjnym, orzekanym przy zastosowaniu przepisów prawa cywilnego ma istotne znaczenie dla oskarżonego sprawcy przestępstwa – dla kształtu jego odpowiedzialności prawnej zakreślanej wyrokiem sądowym w postępowaniu karnym i może być oceniana pod kątem względności dla sprawcy uregulowań istniejących przed i po zmianie normatywnej, choćby ze względu na podnoszoną w niniejszej sprawie kwestię orzeczenia o odsetkach. Nie można zaakceptować twierdzenia sądu I instancji, jakoby sytuacja prawna oskarżonego pod rządami obecnie obowiązujących przepisów oraz wynikająca ze stanu prawnego z chwili popełnienia czynu była w istocie taka sama. Brać bowiem należy pod uwagę sytuację występującą in concreto wobec danej osoby w świetle całego porządku prawnego i w realiach konkretnie rozpatrywanej sprawy. Prawdą jest, że według stanu prawnego obowiązującego przed dniem 1 lipca 2015 r. pokrzywdzony mógł uzyskać w ramach postępowania karnego zaspokojenie swych roszczeń o całkowite naprawienie szkody wraz z odsetkami poprzez wniesienie tzw. powództwa adhezyjnego, czy nawet przy jego braku – poprzez zasądzenie odszkodowania z urzędu przez sąd rozstrzygający sprawę karną. Niemniej jednak nie było to możliwe w trakcie tego konkretnego postępowania przeciwko M. U. , skoro pokrzywdzony bank nie wytoczył powództwa adhezyjnego w tym postępowaniu karnym, złożył natomiast w terminie wniosek o nałożenie na oskarżonego obowiązku naprawienia szkody, co z kolei w myśl art. 415 § 7 k.p.k. wykluczało ewentualność zasądzenia odszkodowania z urzędu przez sąd. Zatem w zaistniałej sytuacji procesowej sąd I instancji w tej sprawie karnej stosując przepisy obowiązujące poprzednio - w czasie popełnienia czynu i do dnia 30 czerwca 2015 r., nie miał możliwości orzeczenia o odszkodowaniu, czy obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej pokrzywdzonemu wraz z odsetkami. Natomiast rozstrzygnięcie zgodne z przepisami obowiązującymi w chwili orzekania o obowiązku naprawienia przez oskarżonego szkody obejmującej także odsetki, było dla oskarżonego ewidentnie mniej korzystne niż orzeczenie możliwe do wydania według stanu prawnego obowiązującego uprzednio, choćby z tego względu, że odsetki, do których zapłacenia został zobowiązany M. U. zaskarżonym wyrokiem opiewają na bardzo wysokie kwoty, a ich nieuiszczenie powoduje zgodnie z art. 107 § 6 k.k. ewentualne znaczne wydłużenie się utrzymywania przez oskarżonego statusu osoby karanej za przestępstwo, co stanowi jedną z dolegliwych konsekwencji o charakterze karnoprawnym związanych ze skazaniem za popełnienie przestępstwa. Z wszystkich przedstawionych względów należało stwierdzić zasadność podniesionych przez obrońców w apelacjach zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 4 § 1 k.k. w związku z art. 46 § 1 k.k. , co wywołało konieczność dokonania stosownych zmian zaskarżonego wyroku. Według stanu prawnego istniejącego w czasie popełnienia przestępstwa, obowiązującego do 30 czerwca 2015 r. (pomijając irrelewantną dla rozstrzygnięcia tej sprawy nowelizację Kodeksu karnego , w tym art. 46 k.k. , ustawą z dnia 5 listopada 2009 r., która weszła w życie z dniem 8 czerwca 2010 r.), obowiązek naprawienia szkody przewidziany w art. 46 § 1 k.k. zaliczany był do środków karnych, a przy jego orzekaniu zgodnie z dyspozycją przepisu art. 56 k.k. należało stosować dyrektywy wymiaru kary określone w art. 53, 54 § 1 i 55 k.k. W treści przepisu art. 46 § 1 k.k. nie było też dosłownego wskazania na konieczność stosowania przepisów prawa cywilnego przy orzekaniu obowiązku naprawienia szkody. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem przyjmowanym w orzecznictwie Sądu Najwyższego (czego przejawem były np. wyroki z dnia 4 lutego 2002 r., sygn. II KKN 385/01, LEX nr 53028, czy z dnia 17 lipca 2014 r., sygn. III KK 54/14, OSNKW 2015/1/4), szkodą, do której naprawienia sąd zobowiązuje skazanego, jest równowartość rzeczywistej szkody wynikłej bezpośrednio z przestępstwa i nie jest dopuszczalne uwzględnianie przy ustalaniu jej wysokości tych składników i elementów szkody, które wynikły z następstw czynu, np. odsetek. Dlatego sąd odwoławczy stwierdzając, że w rozpatrywanej sprawie należało stosować przepisy ustawy karnej obowiązującej uprzednio, przed dniem 1 lipca 2015 r., jako ustawy względniejszej dla sprawcy, zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że podstawę prawną skazania i wymiaru kary wymienioną w jego punkcie 1) uzupełnił o sformułowanie „w brzmieniu sprzed 1 lipca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. ”, a nadto zmienił wyrok sądu I instancji w jego punkcie 2) wskazując jako podstawę orzeczenia o obowiązku naprawienia szkody przepis art. 46 § 1 k.k. w brzmieniu sprzed 1 lipca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. i nie objął nakładanym obowiązkiem żadnych odsetek. Konieczna stała się również korekta wysokości kwoty wskazanej jako przedmiot przestępstwa oszustwa przypisanego oskarżonemu w punkcie 1) zaskarżonego wyroku. Przedmiotem tego przestępstwa jest mienie pokrzywdzonego, którym niekorzystnie dla pokrzywdzonego rozporządzono na skutek oszukańczego działania oskarżonego. W rozpatrywanym przypadku chodzi bez wątpienia o kwoty faktycznie wypłacone M. U. przez bank w ramach umowy faktoringu na podstawie wprowadzających w błąd przedstawicieli banku faktur wystawianych przez oskarżonego dotyczących nieistniejących transakcji oraz podrobionych przez niego potwierdzeń istnienia wierzytelności przez kontrahentów firmy (...) . Kwoty te składały się na stratę rzeczywiście poniesioną przez pokrzywdzonego ( damnum emergens ) i łącznie wynosiły 12.056.231,63 zł, zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi przez biegłą (karta 8928 tiret pierwsze) według wariantu I (obejmującego także wspomniane wcześniej faktury VAT wystawione przez M. o numerach (...) i (...) ). Do przedmiotu przestępstwa oszustwa nie należało wliczać dalszych sum, określanych przez sąd I instancji jako korzyści utracone przez bank, na które składała się naliczona przez bank prowizja od transakcji faktoringowych, odsetki dyskontowe oraz podatek VAT od naliczonej przez bank prowizji. W odniesieniu do odsetek dyskontowych oraz naliczonej prowizji nie doszło wszakże do niekorzystnego dla pokrzywdzonego rozporządzenia tymi kwotami, nie były one objęte ukierunkowanym na osiągnięcie korzyści majątkowej zamiarem oskarżonego i stanowiły w istocie korzyści, które pokrzywdzony bank zamierzał osiągnąć z operacji faktoringowych. Podatek VAT od prowizji bankowej nie może być uznany za korzyść banku. Jego uiszczenie, o ile w rzeczywistości nastąpiło, co nie zostało w pełni udokumentowane, było dalszym następstwem czynu oskarżonego, a ponieważ VAT dotyczył transakcji de facto nie istniejących, co do wystąpienia których bank został wprowadzony w błąd, bank winien dokonać w późniejszym czasie stosownej korekty w rozliczeniach VAT ze Skarbem Państwa odzyskując nienależnie odprowadzoną należność publicznoprawną. W myśl zaprezentowanych wyżej poglądów Sądu Najwyższego, sąd odwoławczy zmieniając orzeczenie dotyczące obowiązku naprawienia szkody na podstawie przepisu art. 46 § 1 k.k. w brzmieniu sprzed 1 lipca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. i formułując na nowo treść punktu 2) zaskarżonego wyroku wskazał kwotę nakładanego obowiązku w oparciu o wyliczenia biegłej dr J. C. zawarte w jej pisemnej opinii. Wskazano w niej, że po uwzględnieniu dokonanych spłat początkowo istniejącego zadłużenia, szkoda (...) Banku ujmowana jako rzeczywista strata, bez utraconych korzyści, w wariancie I wynosiła 8.305.375,99 złotych (k. 8929 in fine – 8930). Od tej kwoty odjęto wpłaty dokonane przez oskarżonego w toku postępowania karnego w niniejszej sprawie w łącznej kwocie 199.500,82 zł, a także zgodnie z zasadą antykumulacyjną, przyjmowaną również przez sąd I instancji, kwotę 2.600.000,- zł objętą wystawionym przez pokrzywdzony bank Bankowym Tytułem Egzekucyjnym. Dało to kwotę 5.505.875,17 złotych i do naprawienia szkody w takiej wysokości zobowiązany został M. U. w zmienionym przez sąd odwoławczy punkcie 2) zaskarżonego wyroku. W ten sposób uwzględnione zostały zarzuty ujęte w punktach 2 i 3 apelacji autorstwa adw. G. W. oraz w punktach 2c i 2d apelacji adw. A. P. , a bezprzedmiotowy stał się zarzut podniesiony w punkcie 6 środka odwoławczego wniesionego przez pierwszego z wymienionych obrońców. Oczywista jest okoliczność, że pozostałych roszczeń o charakterze cywilnoprawnym związanych z rozpatrywanym przestępstwem, nie objętych wyrokiem zmienionym przez sąd odwoławczy, pokrzywdzony mógłby dochodzić na drodze procesu cywilnego. Nie został uznany za zasadny zarzut sformułowany przez adw. A. P. w punkcie 2b wniesionej przezeń apelacji oraz nie podzielono argumentacji odnoszącej się do dokonanych przez oskarżonego spłat na poczet wyrządzonej szkody, zawartej w uzasadnieniu obu środków odwoławczych. Należy zwrócić uwagę, że wyliczona przez biegłą spłata w kwocie 3.891.401,91 złotych w połączeniu z dalszymi wpłatami w toku postępowania w wysokości 199.500,82 zł sięgała około jednej trzeciej ogólnej wartości szkody wyrządzonej przestępstwem i przez to nie może być uznana, jak słusznie stwierdził sąd I instancji, za naprawienie szkody „w znacznej części” w rozumieniu art. 295 § 2 k.k. W literaturze podnosi się, że możliwość uznania, że szkodę naprawiono w znacznej części występuje przy jej uregulowaniu co najmniej w połowie (tak M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas w: A. Zoll (red.): Kodeks karny. Część szczególna. Tom III. Komentarz do art. 278-363, WK 2016, teza 34 do art. 295). Ponadto nie sposób nie zauważyć, że wpłaty składające się na wskazaną kwotę 3.891.401,91 złotych pochodziły z kwot uzyskiwanych przez oskarżonego z pokrzywdzonego banku na skutek kontynuacji przestępnego procederu, a ich wpłata miała na celu nie tyle wyrównanie szkody, co spowodowanie, aby z powodu braku wpłat przez kontrahentów za fikcyjne faktury proceder nie został wykryty przez pokrzywdzony bank i zahamowany. Niemniej jednak częściowo uzasadnione były zarzuty obrońców, w których podnoszono rażącą niewspółmierność orzeczonej względem M. U. kary pozbawienia wolności. Jak już wzmiankowano wcześniej, sąd I instancji nie uwzględnił w należytym stopniu motywacji, jaką kierował się oskarżony. Fakt, że poprzednio przez długi okres jego firma prawidłowo wywiązywała się z obowiązków faktoranta potwierdza tezy, że to niekorzystna sytuacja gospodarcza i chęć uniknięcia upadku prowadzonego przedsiębiorstwa (chociaż jest to zarazem chęć dalszego uzyskiwania korzyści majątkowych) skłoniła M. U. do wyłudzania od faktora kwot nienależnych firmie (...) . Pominął też sąd meriti przyczynienie się pokrzywdzonego do zaistnienia przestępstwa poprzez lekkomyślne obniżenie standardów kontroli przedkładanych przez faktoranta dokumentów przed wypłatą kwot wynikających z umowy faktoringu, co wykryte przez oskarżonego dało impuls do rozwinięcia i kontynuowania przez względnie długi czas przestępnego procederu. Gdy do tego dodać przyznawanie się przez oskarżonego do winy, złożenie względnie wyczerpujących wyjaśnień i współpracę z organami ścigania w wyjaśnianiu całego procederu, przynajmniej w początkowej fazie postępowania karnego w niniejszej sprawie, to należy przyznać rację apelującym, że orzeczona przez sąd I instancji kara jawi się jako niewspółmiernie surowa. Z tych powodów sąd odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok łagodząc kare pozbawienia wolności orzeczoną wobec oskarżonego do 3 lat i 6 miesięcy. Dalsze obniżenie wymiaru kary w ocenie sądu II instancji nie było możliwe zważywszy na wskazane w uzasadnieniu sądu meriti okoliczności wpływające na przyjęcie wysokiego stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonego – postać zamiaru sprawcy, wyrządzenie szkody wielkiej wartości, naruszenie jednym czynem ciągłym wielu istotnych dóbr chronionych prawem, długość trwania procederu i wielość poszczególnych czynów składających się na czyn ciągły, a także z uwagi na uczynienie sobie z przestępstwa stałego źródła dochodu, względy zapobiegawcze i wychowawcze w stosunku do osoby oskarżonego oraz przez wzgląd na cele ogólnoprewencyjne wskazane w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. W pozostałym zakresie, poza omówionymi zmianami, Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy zaskarżony wyrok orzekając o kosztach procesu stosownie do przepisów art. 627 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. , przy czym opłatę za obie instancje wymierzono w oparciu o przepisy art. 2 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (j.t. Dz. U. z 1983 r., Nr 49, poz. 223, z późn. zm.). SSO del. Andrzej Ziębiński SSA Wojciech Kopczyński SSA Robert Kirejew