Sad powszechny, II K 258/17

Sygn. akt II K 258/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ dnia 9 maja 2019 r. Sąd Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim w Wydziale II Karnym w składzie: Przewodniczący: SSR Michał Świć Protokolant: (...) po rozpoznaniu w dniach: (...) sprawy (...) syna (...) i (...) urodzonego (...) w (...) oskarżonego o to, że: będąc prezesem zarządu (...) z siedzibą przy ul. (...) (...) 2/6 (...) w dniu 9 września 2016 r. w lokalu (...) usytuowanym przy ul. (...) w (...) bez wymaganego zezwolenia urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 2 ut. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych tj. na automatach (...) (...) nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry wbrew art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 oraz art. 29a ust. 1 wymienionej ustawy to jest o czyn z art. 107§1 kks

1. oskarżonego (...) uniewinnia od popełnienia zarzucanego mu czynu;
2. na podstawie art. 632§2 kpk koszty postępowania przejmuje na rachunek Skarbu Państwa. sygn. akt II K 258/17 UZASADNIENIE Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego sąd ustalił następujący stan faktyczny: Oskarżony (...) jest prezesem (...) Spółka ta zajmuje się rozprowadzaniem i eksploatacją urządzeń (...) . Trzy urządzenia tego typu znalazły się w dniu 9 września 2016 r. w lokalu (...) położonym przy ulicy (...) w (...) i zostały zatrzymane przez funkcjonariuszy (...) Skarbowego. W wyniku eksperymentu procesowego przeprowadzonego w dniu 9 września 2016 r. w lokalu (...) (k. 35-40) funkcjonariusze (...) Skarbowego stwierdzili, że gra na automatach ma charakter losowy a funkcjonariusz nie był w stanie przewidzieć rezultatu poszczególnych gier. Podobny wniosek wynikał z opinii biegłego (...) (k. 320-322, 328-330, 336-338, 352-355, 357-360, 362-365 i 512-514). Oskarżony (...) nie przyznał się do popełnienia zarzuconego mu czynu i złożył wyjaśnienia (k. 471 i 371-372). Nie kwestionował faktu zatrzymania automatów (...) w lokalu (...) ale podniósł, że nie służyły one do urządzania gier hazardowych lecz oferowały możliwość spekulacji na krótkotrwałych opcjach finansowych. Z uwagi na to, że nie zostały przedstawione dowody mogące podważać twierdzenia oskarżonego sąd dał mu wiarę. Sąd dał wiarę zeznaniom funkcjonariuszy (...) Skarbowego: (...) (k. 511) i (...) (k. 511-512). Potwierdzili oni jedynie fakt przeprowadzenia eksperymentu procesowego (k. 35-40). Sąd dał wiarę zeznaniom (...) (k. 514-515) i (...) (k. 515-517). Obaj świadkowie współtworzyli serwer notowań walutowych, który jest wykorzystywany przez system (...) oraz program do wyceny opcji walutowych. Obaj zeznali, że serwer (...) wycenia kurs walut w czasie rzeczywistym na podstawie danych pobieranych od największych dostawców instrumentów finansowych. Wskazali, że kursy walut zmieniają się wiele razy w przeciągu sekundy. Wykres C. ma odzwierciedlać cenę dolara w stosunku do koszyka około 30 walut. Sąd zapoznał się z wynikami eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy (...) Skarbowego w dniu 9 września 2016 r. w lokalu (...) (k. 35-40). W eksperymencie przeprowadzono próbne gry na trzech automatach w tym na dwóch a nazwie (...) i jednym o nazwie (...) . Wnioski końcowe zawarte na karcie 39 – 39v wskazują, na kompletną ignorancję osób, które eksperyment przeprowadzały. Dwa pierwsze automaty prezentowały tzw. „Quiz wiedzy powszechnej”. Na podstawie protokołu z eksperymentu wynika w sposób oczywisty, że gra polegała na udzieleniu odpowiedzi: (...) lub (...) na zadane pytanie. W razie odpowiedzi poprawnej zwiększał się stan „kredytów” na koncie a w razie udzielenia odpowiedzi błędnej ten stan się zmniejszał. Z protokołu wynika, że odpowiedzi były udzielane losowo lub też osoba grająca nie miała podstawowych informacji z zakresu ogólnie rozumianej wiedzy powszechnej. Przykładem niech będzie pytanie z k. 38: „ Czy (...) jest autorem „ (...) ?”. Naciskając pole (...) na monitorze pojawiła się informacja: (...) . Już w zakresie programu szkoły podstawowej można się było dowiedzieć, że autorem (...) jest (...) . Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że dysponując tak pogłębioną wiedzą jak zaprezentowana podczas eksperymentu „eksperymentator” faktycznie mógł uznać, że nie jest w stanie przewidzieć rezultatu gry a jej wynik ma charakter losowy. Nie było to jedyne pytanie o podobnym stopniu trudności, na które udzielono błędnej odpowiedzi. Należy też uczciwie stwierdzić, że autor (...) również nie błyszczał poziomem wiedzy. (...) to (...) ? ” po udzieleniu odpowiedzi (...) ukazał się komunikat: „ (...) (k. 36). Nie udało się natomiast przeprowadzić eksperymentu na automacie (...) . W sprawie niniejszej opinię wydał biegły (...) . (k. 320-322, 328-330, 336-338, 352-355, 357-360, 362-365). Badanie dotyczyło z automatów (...) . Okazało się, że by automat działał musi być podłączony do Internetu oraz mieć połączenie z serwerem (...) . Biegły takiego połączenia nie uzyskał. Opinia została wydana na podstawie doświadczenia biegłego z podobnymi automatami badanymi wcześniej. Biegły stwierdził w opinii, że: „ Grający nie ma wpływu na zmiany w zakresie zmian wartości (...) w oznaczonym liniami pionowymi przedziale czasu 1 sek. oraz na zmiany widełek wartości wygranych, przy których przerysowany jest wykres zmian wartości (...) z oznaczonego przedziału czasu 1 sek. (...). Grający nie ma także możliwości przewidzenia wyniku końcowego , który uzależniony jest nie tylko od zmian wartości (...) w oznaczonym liniami pionowymi przedziale czasu, ale również od zmian widełek wartości wygranych (...) ”.W trakcie rozprawy przed sądem (k. 512-514) biegły wskazał również, że: „Nie byliśmy do tej pory w stanie sprawdzić wykresu wyświetlanego w automatach z rzeczywistym kursem walut na giełdzie.” Sąd zapoznał się również z opinią (...) Austria GmbH dołączoną do akt sprawy przez oskarżonego (k. 67-112). Z opinii tej wynika jednoznacznie, że badane automaty (...) w rzetelny sposób odzwierciedlały w czasie rzeczywistym wahania kursu walut w stosunku do kursu dolara amerykańskiego. W ocenie sądu dołączona do akt opinia (...) Austria GmbH może być traktowana jako opinia prywatna i nie stanowi jednoznacznego dowodu na potwierdzenie tezy jakoby urządzenia (...) służyły do przeprowadzania transakcji spekulacyjnych na walucie tzw. opcji walutowych. Niewątpliwie jednak opinia ta uprawdopodobniła twierdzenia obrony w tym zakresie. Wobec wątpliwości co do opinii biegłego (...) , który wprost stwierdził, że „Nie byliśmy do tej pory w stanie sprawdzić wykresu wyświetlanego w automatach z rzeczywistym kursem walut na giełdzie.” sąd na podstawie art. 396a§1 kpk zakreślił oskarżycielowi termin na uzupełnienie postepowania dowodowego a w szczególności na przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w celu stwierdzenia, czy automaty, których dotyczy akt oskarżenia faktycznie przedstawiają w czasie rzeczywistym wysokość kursu walut i czy warunki wygranej są uzależnione od prawidłowego przewidzenia kursu walut. Oskarżyciel opinii takiej nie przedstawił w zakreślonym terminie. Zatem zgodnie z treścią art. 396a§4 kpk sąd wątpliwości wynikające z nieprzeprowadzenia wskazanego dowodu rozstrzygnął na korzyść oskarżonego. Sąd przyjął tym samym, że automaty (...) służyły do przeprowadzania transakcji spekulacyjnych na walucie tzw. opcji walutowych. W ocenie sądu nie ulega żadnej wątpliwości, że nie ma realnej możliwości przewidzenia skoków kursu walut w zakresie czasowym jakim jest 1 sekunda. Nawet przewidzenie różnic kursowych w granicach wymaga głębokiej specjalistycznej wiedzy oraz sporej dozy szczęścia. Osoba nie mająca takiej wiedzy może traktować automat (...) jako maszynę generującą losowe wyniki i służącą do gier hazardowych. Nie przesądza to jednak w ocenie sądu o tym, czy zgodnie z przepisami polskiego prawa można uznać, że automaty (...) są faktycznie maszynami do prowadzenia gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych . Jak wynika z przeprowadzonego w niniejszej sprawie eksperymentu procesowego (k. 35-40) nawet (...) może mieć charakter czysto losowy przy odpowiednim poziomie ignorancji osoby taki quiz rozwiązującej. W niniejszej sprawie, w ocenie sądu właściwym punktem odniesienia dla rozstrzygnięcia sprawy są transakcje giełdowe, które również mają w dużej mierze charakter losowy i są uzależnione zarówno od wiedzy jak i od szczęścia osoby na giełdzie grającej. Nikt nie ma jednak wątpliwości, że transakcje takie nie podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych . Ustawodawca określił również inny wyjątek wyłączający stosowanie przepisów o hazardowych. Jest on przewidziany w art. 7a ustawy Prawo bankowe . „Do (...) , (...) będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucje finansową, nie stosuje się przepisów o grach hazardowych (...)”. Należy zauważyć, że w przepisach brak jest definicji: „ (...) ”. Jest jednak ogólnie przyjęte, że termin ten dotyczy między innymi spekulacji na kursach walut. W ocenie sądu twórcy platformy (...) wykorzystali istniejącą w polskim prawie lukę by stworzyć system transakcji finansowych nie podlegających ustawie o grach hazardowych lecz w rękach nie mających odpowiedniej wiedzy użytkowników mogący służyć do grania w sposób przypadkowy na rynkach walutowych. Efekt końcowy przypadkowego obstawiania kursów walut jest podobny do gry hazardowej. Z uwagi jednak na powiązanie uzyskiwanych wyników z rzeczywistymi zmianami kursów walut nie można twórcom tego systemu postawić zarzutu naruszenia przepisów o grach hazardowych ani popełnienia przestępstwa z art. 107§1 kks . Z powyższych względów sąd uniewinnił (...) od popełnienia zarzuconego mu czynu.