Sygn. akt VII AGa 4/19 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 26 września 2019 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie: Przewodniczący – Sędzia SA Ewa Zalewska Sędziow

§ 2k.p.c.

uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o przepis art. 98 k.p.c. , zasądzając od pozwanego na rzecz powoda jako strony wygrywającej proces w całości, wszystkie poniesione przez niego koszty postępowania, na które składała się opłata sądowa (100 zł) i koszty zastępstwa procesowego wg norm przepisanych (1.440 zł, decydująca w tym zakresie była treść rozporządzenia w sprawie opłat za czynności radców prawnych obowiązującego w dniu wniesienia odwołania inicjującego postępowanie sądowe). Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany, zaskarżając ją w całości. Orzeczeniu zarzucił naruszenie: 1. przepisów postępowania t.j. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błąd w ustaleniach faktycznych na skutek którego Sąd I instancji uznał w szczególności, że Prezes UTK nie przeprowadził samodzielnej oceny wpływu działalności powoda na usługi publiczne, relewantną okolicznością w niniejszej sprawie była kwestia wydania przez Prezesa UTK decyzji na rzecz (...) w przedmiocie przyznania otwartego dostępu oraz, że Prezes UTK wydając decyzję nie wziął pod uwagę potrzeb podróżnych, co w konsekwencji spowodowało naruszenie przez Sąd I instancji także art.

§ 2k.p.c.

poprzez jego zastosowanie i art.

§ 1k.p.c.

poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy odwołanie powoda nie zawierało zarzutów uzasadniających jego uwzględnienie,

1. przepisów prawa materialnego t.j. art. 28r ust. 1b pkt 1 i 2 ustawy z dnia 28 marca 2003r. o transporcie kolejowym (Dz.U. z 2015r., poz. 1297 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie prowadzące do przyjęcia przez Sąd I instancji poglądu, zgodnie z którym konieczną przesłanką dla uznania, że udzielenie otwartego dostępu wymusi zmniejszenie zakresu usług publicznych, a w konsekwencji spowoduje założenie z tego powodu regularności przewozów, jest wykazanie spadku rentowności przewozów wykonywanych w ramach umowy oświadczenie usług publicznych oraz, że zakłócenie regularności przewozów wykonywanych w ramach umowy o świadczenie usług publicznych na skutek niedostatecznej przepustowości spowodowanej utrudnieniami związanymi z przebudową części infrastruktury nie jest wystarczającą przesłanką do odmowy przyznania otwartego dostępu. W związku z powyższym wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania powoda oraz zasądzenie na swoją rzecz kosztów procesu za I instancję. Wniósł również o zasądzenie od powoda na swoja rzecz kosztów postępowania apelacyjnego. Ewentualnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Powód w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja pozwanego okazała się uzasadniona i prowadziła do zmiany zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania. Uzasadniony okazał się zarzut naruszenia prawa procesowego t.j. art. 233 § 1 k.p.c. Sąd I instancji błędnie ustalił bowiem, że Prezes UTK nie przeprowadził samodzielnej oceny wpływu działalności powoda na usługi publiczne, lecz powielił stanowisko organizatora t.j. Ministra Infrastruktury i Budownictwa bez dokonania weryfikacji w oparciu o znane regulatorowi informacje. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że Prezes UTK w trybie art. 28r ust. 1a ustawy z dnia28 marca 2003r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 1297 z późn. zm. - dalej jako: utk) wystąpił do organizatorów publicznego transportu zbiorowego właściwych z uwagi na przebieg trasy określonej we wniosku powoda t.j. do Ministra Infrastruktury i Budownictwa, Marszałka Województwa (...) , Marszałka Województwa (...) , Marszałka Województwa (...) , Marszałka Województwa (...) , Marszałka Województwa (...) oraz o Prezydenta (...) W. o dostarczenie dokumentów, informacji i wyliczeń niezbędnych do przeprowadzenia analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych. Wezwane podmioty udzieliły odpowiedzi, przy czym Marszałek Województwa (...) w piśmie z dnia 1 marca 2016r. wskazał na możliwość wystąpienia konfliktu tras pociągów objętych umową o świadczenie usług publicznych z pociągami A. na trasie K. - S. - K. . Marszałek Województwa (...) stwierdził w piśmie z dnia 21 marca 2016r., że wniosek A. budzi jego obawy, które są związane z natężeniem ruchu na linii kolejowej nr 1 w kontekście planowanych prac modernizacyjnych linii nr 447 na odcinku W. W. - G. po której realizowana jest część połączeń objętych umową o świadczenie usług publicznych podpisaną z przewoźnikiem samorządowym (...) . Rozpoczęcie prac modernizacyjnych miałoby nastąpić w grudniu 2016r., zaś ich czas został przewidziany na 22 do 33 miesięcy. Marszałek wskazał również, że biorąc pod uwagę ruch generowany przez pociągi dalekobieżne jadące do/z K. , W. i K. , dodatkowe połączenia W. ze stolicą (...) , przy spodziewanej skali problemów i utrudnień mogą być realizowane kosztem połączeń regionalnych świadczonych w ramach służby publicznej na podstawie umów o świadczenie usług publicznych. Marszałek Województwa (...) w piśmie z dnia 3 marca 2016r. poinformował, że przyznanie A. otwartego dostępu na trasie (...) we wskazanych rozkładach jazdy może skutkować zakłóceniem regularności przewozów wojewódzkich na odcinku linii kolekjowej nr 8 między K. a K. . Marszałek przedstawił postulat opóźnienia o ok. 10 minut pociągów A. przyjeżdżających do K. ze względu na kolizję z przyjazdami pociągów do K. oraz opóźnienie o ok. 15 minut pociągów wyjeżdżających z K. . W piśmie z dnia 4 kwietnia 2016r. Minister Infrastruktury i Budownictwa poinformował, że z prowadzonej analizy frekwencji i przepełnień w pociągach uruchamianych na trasie wskazanej we wniosku A. wynika, że usługi świadczone dotychczas w pełni zaspakajały popyt na tę relację. Zdaniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa, biorąc pod uwagę szacunkowe zapotrzebowanie na rekompensatę w pociągach uruchamianych na przedmiotowej trasie, uruchomienie dodatkowych od 4 do 9 par połączeń może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej operatora. W takim przypadku nieprzewidziany wcześniej spadek przychodów przewoźnika świadczącego usługi o charakterze użyteczności publicznej, spowodowany pojawieniem się konkurenta, może skutkować ograniczeniem przewozów realizowanych przez niego na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, a nawet zagrażać świadczeniu usług o charakterze użyteczności publicznej. Organizator przedstawił szacunkową prognozę spadku przychodów przeprowadzoną dla pociągów uruchamianych przez operatora w ramach „służby publicznej" na trasie W. - K. i w relacji powrotnej w przypadku realizacji objętych wnioskiem A. 4, następnie 6 i ostatecznie 9 par pociągów odpowiednio w (...) , (...) i (...) . W porównaniu do obecnego poziomu spadek przychodów wyniósłby zdaniem Ministra od 20% w pierwszym roku, 27% w drugim, do 34% w trzecim. Zwrócił także uwagę na stan techniczny infrastruktury kolejowej, szeroki zakres prac modernizacyjnych prowadzonych na węźle (...) , w tym na liniach kolejowych nr 1 i 447, oraz częste dokonywanie zmian w organizacji ruchu na Centralnej Magistrali Kolejowej planowane w latach 2016 -
2. Czynniki te spowodują konieczność wprowadzenia korekt w rozkładzie jazdy pociągów objętych umową, włącznie z odwoływaniem pociągów. Minister przedstawił opinię, że mając na uwadze powyższe argumenty, uruchomienie przez wnioskodawcę połączeń komercyjnych na trasie (...) - Główny - (...) może oddziaływać w znacznym stopniu na poziom rekompensaty i deficytu oraz wpłynąć na zakłócenie regularności przewozów pasażerskich przez połączenia objęte umową o świadczenie usług publicznych, realizowane w całości lub w części na tej trasie. Organizator podał 13 par pociągów uruchamianych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, w przypadku których nastąpi utrata pasażerów jeżeli będą realizowane połączenia wskazane we wniosku przewoźnika. Załącznik nr 2 do pisma Ministra Infrastruktury i Budownictwa z 12 kwietnia 2016r. zawiera stosowne wyliczenia przedstawionych szacunków. Kalkulacja spadku liczby podróżnych i wynikających z tego skutków ekonomicznych usług świadczonych przez (...) stanowi załącznik nr 1 do wskazanego pisma. Pozostali organizatorzy nie przedstawili uwag i zastrzeżeń do wniosku powoda. Z powyższego wynika, że Prezes UTK zebrał stosowne dane i opinie organizatorów przewozu na trasie wnioskowanej przez powoda. Bezpodstawny i nie znajdujący oparcia w zebranym materiale dowodowym jest więc wniosek Sądu I instancji, że Prezes UTK nie dokonał weryfikacji przedstawionych danych, zwłaszcza, że zgodnie z obowiązującym wówczas stanem prawnym Prezes UTK swoją ocenę wpływu wnioskowanych połączeń komercyjnych na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii przez operatora umowy o świadczenie usług publicznych opierał na danych, informacjach, dokumentach i wyliczeniach dostarczonych na jego żądanie przez strony umów o świadczenie usług publicznych, w praktyce przez organizatora publicznego transportu zbiorowego. Skoro Prezes UTK nie posiadał własnych danych w tym zakresie, to podstawą jego analiz musiał być materiał przedstawiony we wniosku o badanie równowagi ekonomicznej. Wskazać należy również, że niezasadnie Sąd I instancji oparł swe ustalenia w niniejszej sprawie na decyzji o przyznaniu otwartego dostępu wydanej dla (...) na trasie Z. - K. , w sytuacji, gdy stany faktyczne dla obu decyzji są odmienne. Przykładowo wniosek (...) dotyczył trasy znacznie dłuższej niż wniosek powoda, inne było również stanowisko Ministra Infrastruktury i Budownictwa. W konsekwencji należy zgodzić się z apelującym, że Sąd I instancji naruszył przepisy prawa materialnego t.j. art. 28r ust. 1b pkt 1 i 2 utk. Zgodnie z art. 28q tuk przewóz osób w transporcie kolejowym niebędący przewozem o charakterze użyteczności publicznej może być wykonywany przez przewoźnika kolejowego na podstawie decyzji o przyznaniu otwartego dostępu. Na podstawie art. 28r ust. 1 tuk decyzję o przyznaniu otwartego dostępu wydaje za opłatą, Prezes UTK po przeprowadzeniu analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii na podstawie umów o świadczenie usług publicznych. Strony umowy o świadczenie usług publicznych są obowiązane do dostarczenia Prezesowi UTK na każde jego żądanie, w terminie 30 dni od dnia doręczenia żądania, dokumentów, informacji i wyliczeń niezbędnych do przeprowadzenia analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii (art. 28r ust. 1a utk). Analiza przewidziana w powyższym przepisie miała wykazać, czy nie wystąpi wpływ działalności wnioskowanej przez A. na warunki ekonomiczne usług realizowanych na podstawie umów o świadczenie usług publicznych skutkując: - wzrostem poziomu rekompensaty wypłacanej przez organizatora operatorowi publicznego transportu zbiorowego o więcej niż 10% w stosunku do poziomu wynikającego z umowy o świadczenie usług publicznych, lub - zakłóceniem regularności przewozów pasażerskich, z uwzględnieniem natężenia ruchu na linii kolejowej oraz potrzeb podróżnych (art. 28r ust. 1b utk). Z powyższego przepisu wynika więc jaki winien być zakres analizy, która musi być przeprowadzona w celu wydania decyzji w sprawie przyznania otwartego dostępu oraz sposób, w jaki powinna zostać ona przeprowadzona. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Prezes (...) dokonał analizy umów o świadczenie usług publicznych zawartych przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego. Wziął pod uwagę okoliczność, że umowy o świadczenie usług publicznych zawarte przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa, Marszałka Województwa (...) , Marszałka Województwa (...) oraz Prezydenta (...) W. dotyczą okresu objętego wnioskiem powoda i dotyczą linii komunikacyjnych pokrywających się z przebiegiem trasy przez niego wnioskowanej. Uwzględnił rozkład jazdy przedstawiony przez Ministra, który stanowi podstawę do zawierania umów rocznych podpisywanych na podstawie umowy ramowej oraz - w przypadku pozostałych umów - brak planowanych rozkładów jazdy pociągów, będących podstawą do stwierdzenia, czy usługa wnioskowana przez przewoźnika wpłynie na warunki ekonomiczne usług świadczonych a podstawie zawartych umów. Wziął pod uwagę okoliczność braku umów o świadczenie usług publicznych obejmujących połączenia przebiegające wnioskowaną przez przewoźnika trasą oraz brak wykazania wpływu wnioskowanej działalności na warunki ekonomiczne usług świadczonych na podstawie tych umów w przypadku województw (...) , (...) , (...) , (...) i (...) . Biorąc pod uwagę zebrany w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy, Prezes UTK uznał, że tylko w jednym przypadku został wykazany wpływ wnioskowanej działalności na warunki ekonomiczne usług świadczonych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych spełniający kryteria wskazane w art. 28r ust. 1b utk t.j. w przypadku umowy o świadczenie usług publicznych zawartej przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa. Z zaskarżonej decyzji wynika, że analiza przeprowadzona w toku postępowania administracyjnego miała charakter wielostopniowy. Najpierw dokonano porównania oferty powoda z ofertą o charakterze publicznym, następnie zebrano dane od organizatorów transportu zbiorowego, ustalono jakie umowy o świadczenie usług publicznych obowiązują w okresie objętym wnioskiem powoda. Dane otrzymane od organizatorów zostały przeanalizowane pod kątem przesłanek ustawowych określonych w art. 28r ust. 1b utk. Ostatecznie Prezes UTK uznał, że Minister Infrastruktury wykazał, że uruchomienie nowych połączeń spowoduje spadek liczby pasażerów połączeń realizowanych na trasie (...) . Prognozowane zmniejszenie liczby pasażerów, może spowodować spadek przychodów operatora wykonującego usługi na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, a tym samym wzrost należnej rekompensaty powyżej poziomu przewidzianego w ustawie budżetowej. Ponieważ wzrost rekompensaty ponad poziom określony w umowie nie jest możliwy, konieczne byłoby ograniczenie połączeń realizowanych na podstawie tej umowy. To z kolei mogłoby wpłynąć na zakłócenie regularności przewozów pasażerskich przez połączenia objęte umową o świadczenie usług publicznych, realizowane w całości bądź części na wnioskowanej trasie. Biorąc powyższe pod uwagę uznać należy, że Prezes UKE zbadał i wykazał istnienie przesłanek określonych w art. 28r ust. 1b utk uprawniających go do odmowy przyznania powodowi otwartego dostępu dla pasażerskich przewozów kolejowych na wnioskowanej trasie. Z tych względów wyrok Sądu I instancji podlegał zmianie na mocy art. 386 § 1 k.p.c. W oparciu o zasadę określoną w art. 98 § 1 i 3 k.p.c. zmianie podlegało również rozstrzygnięcie o kosztach procesu za I instancję. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego oparto na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 § 1 i 3 k.p.c. Wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego ustalono na mocy § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.). Magdalena Sajur- Kordula Ewa Zalewska Maciej Kruszyński