Sad powszechny, IV Ka 565/19

Sygn. akt IV Ka 565/19 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 września 2019 r. Sąd Okręgowy w Świdnicy w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący: SSO Mariusz Górski Protokolant: Ewa Ślemp przy udziale P. P. z Dolnośląskiego Urzędu Celno-Skarbowego we W. po rozpoznaniu w dniu 30 września 2019 r. sprawy S. O. syna J. i M. z domu Z. urodzonego (...) w C. oskarżonego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Wałbrzychu z dnia 13 maja 2019 r. sygnatura akt III K 166/18 I. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok; II. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe związane z postępowaniem odwoławczym, w tym wymierza mu 1000 złotych opłaty za to postępowanie. Sygn. akt IV Ka 565/19 UZASADNIENIE S. O. uznany został za winnego tego, że pełniąc funkcje prezesa zarządu spółki z o.o. (...) z siedzibą w C. przy ul. (...) i będąc z tego tytułu na podstawie prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych tej spółki, wbrew przepisom art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz.U. z 2016r. poz. 471), bez wymaganej koncesji, urządzał gry losowe na urządzeniach elektronicznych o nazwie: L. i numerach (...) , (...) , (...) co najmniej w dniu 2 lutego 2017 roku w lokalu bez nazwy w G. ul. (...) to jest za winnego popełnienia czynu z art. 107§1 kks w zw. z art. 9§3 kks i za to na podstawie art. 107 § 1 kks wymierzono oskarżonemu karę 100 stawek dziennych grzywny, po ustaleniu wysokości jednej stawki na 100 złotych. Nadto, w oparciu o art. 30 § 5 kks orzeczono przepadek trzech automatów do gry oraz środków pieniężnych w kwocie 3210 złotych. Wyrok powyższy zaskarżył obrońca oskarżonego zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść orzeczenia poprzez uznanie, iż oskarżony swoim zachowaniem wypełnił ustawowe znamiona czynu z art. 107 § 1 k.k.s. podczas gdy: - oskarżony nie był nigdy w lokalu położonym przy ulicy (...) w G. , nie zajmował się obsługą urządzeń, nie ma wiedzy na temat ich funkcjonowania, a zakresem jego obowiązków było objęte było jedynie sporządzenie dokumentów i czynności biurowe, a zatem oskarżony nie wypełnił ustawowych znamion strony przedmiotowej (urządzenie lub prowadzenie gier na automatach) z art. 107 § 1 k.k.s. , - Sąd I instancji pominął, iż faktycznie urządzającym gry na automatach w przedmiotowym lokalu była inna osoba, o której mowa w zeznaniach świadka E. W. , - przed powołaniem oskarżonego na funkcję Prezesa Zarządu w dniu 23 lutego 2015 r. została oskarżonemu przedłożona przez wspólników opinia prawna dotycząca braku ograniczeń w zakresie prowadzonej przez Spółkę (...) Sp. z o.o. w C. działalności gospodarczej, - kontrola i zatrzymanie w niniejszej sprawie zostały przeprowadzone w dniu 2 lutego 2017 r. podczas gdy Sądy Powszechne wydawały poniższe orzeczenia: • postanowienie Sądu Rejonowego w Siemianowicach Śląskich Wydział II Karny z dnia 22 czerwca 2016 r. (sygn. akt IIK 71/16), • postanowienie Sądu Rejonowego XI Wydziału Karnego w Częstochowie z dnia 27 czerwca 2016 r. (sygn. akt XI K 279/16) o umorzeniu postępowania w sprawie oskarżonego, • postanowienie Prokuratury Rejonowej w Bytomiu z dnia 28 czerwca 2016 r. w (sygn. akt Pr 3 Ds. 390.2016) o umorzeniu postępowania z art. 107 § 1 k.k.s. w sprawie oskarżonego, • postanowienie Sądu Okręgowego VII Wydziału Karnego Odwoławczego w Częstochowie z dnia 30 czerwca 2016 r. wydane w sprawie o sygn. akt VII Kz 241/16, • postanowienie Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 26 lipca 2016 r. (sygn. akt II Kp 303/16), • postanowienie Sądu Okręgowego VII Wydziału Karnego Odwoławczego w Częstochowie z dnia 18 sierpnia 2016 r. (sygn. akt VII Kz 336/16), •postanowienie Sądu Rejonowego XI Wydziału Karnego w Częstochowie z dnia 22 września 2016 r. (sygn. akt XIK 381/16), • postanowienie Sądu Rejonowego XVI Wydział Karny w Częstochowie z dnia 22 września 2016 r. (sygn. akt IV Kp 270/16), • postanowienie Sądu Okręgowego VII Wydziału Karnego Odwoławczego w Częstochowie z dnia 22 września 2016 r. (sygn. akt VII Kz 420/16), • postanowienie Sądu Okręgowego VII Wydziału Karnego Odwoławczego w Częstochowie z dnia 13 października 2016 r. (sygn. akt VII Kz 444/16), •postanowienie Sądu Okręgowego VII Wydziału Karnego Odwoławczego w Częstochowie z dnia 8 grudnia 2016 r. (sygn. akt VII Kz 546/16), co przesądza, iż oskarżony był utwierdzany w przekonaniu, iż wskutek prowadzonej przez Spółkę (...) Sp. z o.o. Sp. K. działalności gospodarczej nie poniesienie odpowiedzialności karnej, a w/w orzeczenia zostały wydane w nieodległym okresie od dnia kontroli i zatrzymania. Nadto powyższemu orzeczeniu zarzucił obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj.: - art. 7 k.p.k. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności wyjaśnień oskarżonego, zeznań świadków oraz orzecznictwa przedłożonego przez oskarżonego, a tym samym błędne ustalenie stanu faktycznego w zakresie przypisania winy oskarżonemu i uznaniu, iż oskarżony świadomie i z premedytacją urządzał gry na automatach. Ponadto, na podstawie art. 439 § 1 pkt. 8 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. zarzucił obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 17 § 1 pkt. 7 k.p.k. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. poprzez ich niezastosowanie i wskutek powyższego wydanie wyroku skazującego, pomimo, iż czyn za który oskarżony został skazany w zakresie w jakim obejmuje on dzień 2 lutego 2017 r. stanowi element uprzednio osądzonego czynu ciągłego ujętego w prawomocnym wyroku Sądu Rejonowego VII Wydziału Karnego w Opolu z dnia 8 listopada 2017 r. wydanego w sprawie o sygn. akt VII K 835/17, a zatem w niniejszej sprawie wystąpiła bezwzględna przyczyna odwoławcza. Biorąc powyższe pod uwagę wniósł o: - uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i umorzenie postępowania, - ewentualnie zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, - ewentualnie z daleko idącej ostrożności procesowej zmianę zaskarżonego wyroku i ustalenie, iż oskarżony działał nieusprawiedliwionym błędzie co do bezprawności przypisanego mu czynu i na podstawie art. 10 § 5 k.k.s. odstąpienie od wymierzenia kary oskarżonemu, - zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego kosztów ustanowienia obrońcy z wyboru za obie instancje. Nadto z tzw. ostrożności procesowej apelujący wniósł o nieobciążanie oskarżonego kosztami postępowania odwoławczego. Sąd Okręgowy zważył: Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom skarżącego Sąd I instancji po prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu dokonał jedynie trafnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy, a stanowisko swe przekonująco uzasadnił. W tej sytuacji skoro Sąd Okręgowy zgadza się z tezami Sądu Rejonowego – zbędną jest ponowna analiza dowodów, gdyż byłoby to jedynie powtarzaniem trafnych podniesionych wcześniej argumentów. Tym samym, odnosząc się jedynie do szczegółowych zarzutów apelacji należy stwierdzić, że: 1. Jakiegokolwiek znacznie dla sprawstwa i zawinienia S. O. odnośnie przypisanego mu czynu nie ma to, że nigdy nie był w lokalu położonym przy ulicy (...) w G. , nie zajmował się obsługą automatów do gdy, czy nie znał się na technicznej stronie ich funkcjonowania. Dla wypełnienia znamion występku z art. 107 § 1 kks wystarczające jest, że wbrew przepisom ustawy, a to ustawy o grach hazardowych z 19.11.2009 roku (wraz z późniejszymi zmianami), określonych w szczególności w art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1 podpisał w imieniu spółki, którą reprezentował ( art. 9 § 3 kks ) umowę najmu lokalu, gdzie następnie umieszczone zostały „zakazane” automaty do gry. W konsekwencji urządzał bez wymaganej koncesji gry losowe na urządzeniach elektronicznych. 2. Zważywszy na powyższe nie sposób zgodzić się z obrońcą oskarżonego, iż to nie S. O. , lecz E. W. faktycznie urządzała gry na automatach. Świadek ta podpisała, co prawda umowę na najem swojego lokalu, gdzie ustawione zostały następnie automaty do gier i w pewien sposób stała się w istocie osobą zaangażowaną w omawiany proceder, lecz z pewnością, to nie ona była organizatorką, osobą urządzającą owe przedsięwzięcie. 3. Swoiste zdumienie budzić musi powoływanie się przez autora apelacji na orzeczenia sądów rejonowych i okręgowych (głównie w Częstochowie) z roku 2016, gdzie prezentowany był odmienny pogląd prawny niż w sprawie omawianej. Skarżący zdaje się zapominać, czy też lekceważyć fakt, że w owym czasie istniały pewne wątpliwości co do interpretacji wskazanych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych , które zostały następnie rozwiane po wyroku TSUE z 13.10.2016 roku, a także na skutek jednoznacznych uchwał i wyroków Sadu Najwyższego. Tym samym w lutym 2017 roku, kiedy to S. O. dopuścił się omawianego czynu sytuacja prawna w poruszanej kwestii była całkowicie wyjaśniona i przestała budzić jakiekolwiek wątpliwości. 4. Nie można także zaakceptować tłumaczenia, że oskarżony był nieświadomy swojego działania z uwagi na zapewnienia go przez wspólników, a zwłaszcza profesjonalnych doradców prawnych, iż omawiane działanie jest zgodne z prawem. Nie można mieć jakichkolwiek wątpliwości, że S. O. doskonale zdawał sobie sprawę z ryzyka jakie podejmuje instalując kolejne automaty do gry i było ono po prostu wliczone w koszty przedsięwzięcia. Oczywistym jest, że osoba, która od kilku lat znajduje się: „w branży” doskonale orientuje się w jej funkcjonowaniu. Za takim przyjęciem przemawia także wielokrotna karalność oskarżonego za przestępstwa z art. 107 § 1 kks , potwierdzającą, iż S. O. nie jest tu nowicjuszem. 5. Nie można uwzględnić także żądania skarżącego, by umorzyć postępowanie na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 kpk , a to z uwagi na treść art. 6 § 2 kks . Sprzeciwia się temu utarty pogląd Sądu Najwyższego, który stoi na stanowisku, że instytucja czynu ciągłego nie ma zastosowania do art. 107 § 1 kks . Oczywistym jest, iż tę interpretację można konstatować, czy nawet krytykować, lecz nie sposób, pominąć, że ona istnieje i jest faktycznie wiążącą dla sądów powszechnych (por.np. wyrok SN z 5.12.2018 w sprawie V KK 399/18). 6. Mając na względzie wskazane wyżej argumenty (zwłaszcza pkt. 4) nie można też przyjąć, by oskarżony działał w usprawiedliwionym błędzie, co do bezprawności przypisanego mu czynu i w konsekwencji zaskarżony wyrok jako nader umiarkowany w swojej represyjności (zwłaszcza z uwagi na wcześniejszą wielokrotną karalność oskarżonego za takie same przestępstwa) utrzymano w mocy ; 7. Całkowicie niezrozumiałe zdaje się wreszcie żądanie skarżącego, by zwolnić oskarżonego od ponoszenia kosztów związanych z postępowaniem odwoławczym. W tym kontekście nie podniesiono jakichkolwiek argumentów i było to chyba niemożliwe z uwagi na treść art. 624 § 1 kpk .