Sygn. akt I ACa 792/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 19 grudnia 2013 r. Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący: SSA Maria Iwankiewicz Sędziowie: SSA Artur Kowalewski /spr./ SSA Dariusz Rystał Protokolant: sekr. sądowy Piotr Tarnowski po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2013 r. na rozprawie w Szczecinie sprawy z powództwa A. P. przeciwko R. R. o zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. akt VIII GC 165/12 I. oddala apelację, II. zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) zł. tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym. A. Kowalewski M. Iwankiewicz D. Rystał Sygn. akt I ACa 792/13 UZASADNIENIE Powód A. P. wniósł o zasądzenie od pozwanego R. R. kwoty 99.823,28 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 26 kwietnia 2012 r. tytułem wynagrodzenia za roboty budowlane, polegające na wykonaniu docieplenia i elewacji dwóch budynków koszarowych w S. . Jednocześnie zaprzeczył istnieniu roszczeń pozwanego wskazywanych przez niego w korespondencji przedprocesowej, zarówno co do żądania kary umownej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, jak i z tytułu kosztów dzierżawy oraz demontażu rusztowań. Pozwany wniósł o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda kosztów procesu. Przyznał, że zawarł z powodem wskazaną w pozwie umowę, potwierdzając równocześnie zakres i wartość wykonanych przez niego prac dodatkowych. Odmowę zapłaty faktury na kwotę dochodzoną pozwem tłumaczył wadliwością robót powoda, opóźnieniem ich wykonania a także mniejszym zakresem wykonanych robót niż uwidoczniony w fakturze. Jego zdaniem kwota z tej faktury powinna być obniżona do 59.823,28 złotych, a więc o 40.000 złotych, zgodnie z treścią protokołu odbioru z dnia 22 marca 2011 roku, dokonanego jednostronnie przez pozwanego. Pozwany stwierdził, że oprócz tego należy mu się kara umowna za opóźnienie w wykonaniu robót przez powoda w kwocie 27.000 złotych, przyjmując, że opóźnienie wyniosło 90 dni, a także kwota 39.389,73 złotych tytułem należnego pozwanemu zwrotu wydatków za najem i demontaż rusztowań niezbędnych do wykonania prac stanowiących przedmiot umowy z powodem. Na rozprawie w dniu 14 czerwca 2013 roku powód cofnął pozew i zrzekł się roszczenia w zakresie kwoty 2.589,08 złotych. Wyrokiem z dnia 16 lipca 2013 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie umarzył postępowanie w zakresie żądania kwoty 2.589,08 zł., zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 96.034,20 zł. z ustawowymi odsetkami od dnia 11 maja 2012 roku, oddalił powództwo w pozostałej części oraz zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 8.609,00 zł. tytułem kosztów procesu. Podstawę tego orzeczenia stanowiły następujące ustalenia i wnioski: W dniu 7 października 2011 roku pozwany, jako zamawiający, zawarł z powodem, jako wykonawcą, umowę o roboty budowlane polegające na wykonaniu docieplenia dwóch budynków koszarowych położonych w S. przy ulicy (...) . Zakres prac obejmował ustawienie rusztowań, odkucie zarysowań i spękań elewacji, zmycie i oczyszczenie elewacji oraz położenie docieplenia w uzgodnionej technologii z tynkiem mineralnym, a także jego pomalowanie. Na cokole miał być położony dekoracyjny tynk mozaikowy. W art. 2 umowy stwierdzono, że terminem zakończenia wykonywania robót jest podpisanie przez zamawiającego protokołu końcowego bez wad i usterek. Umowny termin zakończenia prac przez powoda ustalono na dzień 31 grudnia 2011 roku, przy czym miał on prawo do zmiany terminu rozpoczęcia bądź zakończenia robót o ilość dni, w których wystąpiły warunki atmosferyczne uniemożliwiające ich wykonywanie. Stwierdzenia takich warunków miał dokonać kierownik budowy. Zgodnie z art. 3 pkt 5 umowy powód miał na piśmie powiadomić pozwanego o gotowości do odbioru. W art. 6 określono wynagrodzenie powoda na kwotę 120 złotych netto za 1 metr kwadratowy docieplonej elewacji, powiększone o VAT. Stwierdzono, że gdyby okazało się, że zachodzi konieczność wykonania prac dodatkowych, wykonawca miał pisemnie powiadomić zamawiającego o konieczności wykonania robót dodatkowych wraz ze wskazaniem wynagrodzenia i uzasadnieniem konieczności ich wykonania, zaś przed przystąpieniem do wykonywania prac dodatkowych strony miały spisać porozumienie zawierające co najmniej oznaczenie robót, które mają być wykonane, wysokość wynagrodzenia oraz termin wykonania. W razie stwierdzenia wad w trakcie odbioru końcowego zamawiający miał prawo odmówić odbioru do czasu ich usunięcia, zatrzymać z wynagrodzenia kwotę stanowiącą równowartość wad, odebrać przedmiot robót i wykonać uprawnienia z tytułu rękojmi lub gwarancji, usunąć wady na koszt i ryzyko wykonawcy w przypadku nieprzystąpienia przez niego do usunięcia usterek w wyznaczonym terminie. W art. 8 umowy wskazano, że na kierownika budowy zostaje powołany J. R. . Podano jego numer telefonu jako telefonu kontaktowego. Wskazano też, że ciągły nadzór nad pracami na budowie z ramienia powoda będzie pełnił J. O. . Podano również jego numer telefonu jako telefonu kontaktowego. Zgodnie z art. 11 umowy wykonawca miał zapłacić zamawiającemu kary umowne: z tytułu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 300 złotych za każdy dzień opóźnienia, przy czym za opóźnienie przyjmuje się nie tylko niewykonanie ale też wadliwe wykonanie przedmiotu umowy; z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - 15.000 złotych. W dniu 13 października 2011 roku powód i pozwany spisali pisemne uzgodnienie, że powód przedstawi do uzgodnienia wyliczenie na roboty dodatkowe: skucie tynków na ścianach i ościeżach okiennych, skucie parapetów, montaż parapetów zewnętrznych, wykonanie wylewek pod parapety. Ustalono też, że powód dociepli styropianem grubości 2-3 cm gzyms oraz dokona reperacji przed dociepleniem. Powód przedstawił kosztorys robót dodatkowych w zakresie budynku I na kwotę 9.275,54 złotych i w zakresie budynku II na kwotę 5.329,48 złotych. Oprócz pozwanego i samego pozwanego, na zlecenia pozwanego, jako jego podwykonawcy roboty wykonywali też: D. M. , który przejął wykonanie docieplenia i elewacji dwóch ścian budynku nr (...) , powierzonego wcześniej powodowi i D. S. , który wykonywał roboty dachowe. Pozwany wykonywał pozostałe prace obejmujące remont budynków nr (...) , w tym wymianę stolarki okiennej. W dniu 15 listopada 2011 roku powód sporządził rozliczenie robót wykonanych do tego czasu w zakresie docieplenia obu budynków. Zweryfikował je kierownik budowy J. R. , i zaakceptował do kwoty 158.089,22 złotych netto. Na tej podstawie powód wystawił fakturę częściową na kwotę 194.449,74 złotych brutto. W grudniu 2011 roku powód sporządził zestawienie łączne ilości i wartości robót w zakresie docieplenia budynków zgodnie z umową z pozwanym, na łączną kwotę 360.981,56 złotych netto. Uwzględniając zapłaconą kwotę 158.089,22 złotych netto stwierdził, że do zapłaty pozostała kwota 202.892,34 złotych netto. Mając na uwadze to zestawienie wystawił pozwanemu fakturę na kwotę 149.734,30 złotych (121.735,20 złotych netto) w dniu 20 grudnia 2011 roku., którą pozwany uregulował. Inspektorem nadzoru robót z ramienia inwestora – (...) Zarządu (...) w S. , był M. Ł. , w okresie od dnia 4 października 2011 roku do dnia 4 listopada 2011 roku. Od dnia 4 listopada 2011 roku inspektorem nadzoru została E. N. . W czasie robót prowadzony był dziennik korespondencji, który zawierał adnotacje dotyczące przebiegu robót oraz uwagi w sprawie sposobu ich przeprowadzania. Zapisów w tym dzienniku dokonywali: J. R. , jako kierownik budowy, oraz inspektorzy nadzoru. Zapisy dotyczące postępu robót zawierają informacje o wykonaniu kolejnych czynności, począwszy od ustawienia rusztowań, poprzez skucie tynków zewnętrznych, przygotowanie powierzchni pod przyklejanie płyt, roboty ziemne w celu położenia izolacji pionowej ścian piwnicznych, kolejne czynności dociepleniowe i elewacyjne, wymianę stolarki okiennej, wymianę pokrycia dachu. W adnotacji z dnia 23 listopada 2011 roku inspektor nadzoru napisała, że trwają prace w zakresie montażu stolarki okiennej na obu budynkach. Z kolei w adnotacji z dnia 25 listopada 2011 roku inspektor nadzoru zaleciła zabezpieczyć dach przed zalaniem pomieszczeń, a w dniu 2 grudnia 2011 roku zaleciła poprawienie spadku rynien oraz poprawienie obrobienia wylotu z rynny do rury spustowej. W dniu 14 grudnia 2011 roku inspektor nadzoru stwierdziła, że nadal nie są spełnione zalecenia z dnia 2 grudnia 2011 roku dotyczące spadków rynien i elewacji przy desce okapowej. W dniu 21 grudnia 2011 roku kierownik budowy J. R. wpisał do dziennika korespondencji, że przystąpiono do usuwania zacieków na elewacji budynku nr (...) . Zgłosił do odbioru roboty malarskie na budynkach nr (...) . W dniu 27 grudnia 2011 roku kierownik budowy J. R. wpisał, że zdemontowano rusztowania na budynku nr (...) i przystąpiono do porządkowania terenu, oraz to, że przystąpiono do odkopywania izolacji i wymiany pasa styropianu na twardy, zgodnie z poleceniem inspektora nadzoru. W dniu 2 stycznia 2012 roku kierownik budowy J. R. wpisał zakończenie robót przy wymianie pokrycia izolacji fundamentów styropianem twardym, co potwierdziła inspektor nadzoru E. N. . Z kolei w dniu 3 stycznia 2012 roku kierownik budowy wpisał zdemontowanie rusztowań na elewacji budynku nr (...) i przystąpienie do porządkowania terenu. Wpisem z dnia 4 stycznia 2012 roku kierownik budowy zgłosił do odbioru wykonanie robót budowlanych zgodnie z umową. Stwierdził, że teren został uporządkowany. W dniu 19 stycznia 2012 roku kierownik budowy zgłosił do odbioru docieplenie połaci dachowych budynków nr (...) wełną mineralną, a wpisem z dnia 21 stycznia 2012 roku zgłosił zakończenie robót objętych zamówieniem. Wpisem z tego samego dnia wykonanie całości robót potwierdziła inspektor nadzoru E. N. . Powód usiłował skontaktować się telefonicznie z pozwanym w sprawie odbioru robót. Ponieważ pozwany nie odbierał telefonu, zwrócił się w dniu 6 lutego 2012 roku za pośrednictwem poczty elektronicznej do pozwanego o wyznaczenie terminu odbioru wykonanych robót. Poinformował też, że nie mógł obrobić okienek piwnicznych, ponieważ pozwany wymienił je dopiero w styczniu 2012, oświadczył, że dokona tego obrobienia, gdy pozwolą na to warunki atmosferyczne. Pismo takiej samej treści wysłał też pocztą w dniu 8 lutego 2012 roku. Pismem z dnia 15 lutego 2012 roku pełnomocnik pozwanego stwierdził, że odmawia odbioru do czasu usunięcia wad stwierdzonych w notatce służbowej z dnia 13 lutego 2012 roku. Dodał, że do dokonania odbioru końcowego niezbędne jest spełnienie przez powoda warunków określonych w art. 7 ust. 11 umowy stron. Do pisma dołączył notatkę służbową z dnia 13 lutego 2012 roku, w której zapisano, że w budynku nr (...) cokół wykonany z tynku mineralnego posiada znaczne przebicia i należy go poprawić w całości, zaś w ościeżach okiennych znajdują się pozostałości po tynku mineralnym i kleju stąd należy oczyścić wszystkie okna. Co do budynku nr (...) zapisano, że cokół wykonany z tynku mineralnego posiada wady i należy go poprawić w całości, ściana szczytowa od wejścia do jednostki posiada nierówności na całej elewacji, które należy zlikwidować, należy zlikwidować nierówności na ścianie zewnętrznej od strony ulicy, ościeżach okiennych stwierdzono pozostałości po materiałach z wykonanego docieplenia, szyby zewnętrzne są pochlapane unigruntem – niezbędne jest umycie okien i oczyszczenie ościeży. Notatkę podpisał M. Ł. , który posłużył się pieczątką inspektora nadzoru. W odpowiedzi (pismo z dnia 22 lutego 2012 roku) powód wskazał, że te wady wyniknęły z braku koordynacji prac przez pozwanego wykonywanych przez inne firmy. Stwierdził, że przeciągający się montaż stolarki okiennej wydłużał w czasie zakończenie robót dociepleniowych. Powód zaproponował pozwanemu zatrzymanie kwoty 25.000 złotych do czasu poprawienia wad, o których mowa w notatce służbowej z dnia 13 lutego 2012 roku, a przelanie na rachunek powoda kwoty stanowiącej różnicę, to jest 56.157,14 złotych netto. W dniu 28 lutego 2012 roku został sporządzony protokół odbioru robót pomiędzy inwestorem a pozwanym, jako generalnym wykonawcą. W załączonym do niego wykazie wskazano wady i usterki dotyczące budynków nr (...) , które wykonawca zobowiązał się usunąć stwierdzone do dnia 15 marca 2012 roku. Pismem z dnia 15 marca 2012 roku pełnomocnik pozwanego, w związku ze stwierdzeniem wykonania przez powoda robót polegających na usunięciu części usterek wskazanych we wcześniejszej korespondencji, wezwał powoda do niezwłocznego wyczyszczenia pozostałości po malowaniu elewacji z ościeży okiennych oraz usunięcia gruzu, styropianu i innych pozostałości po wykonanych robotach, a po wypełnieniu tego i spełnieniu warunków wynikających z art. 7 ust. 11 umowy stron do dokonania zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego. Pismem z dnia 16 marca 2012 roku pełnomocnik powoda zawiadomił pozwanego o gotowości do odbioru końcowego, dołączając notatkę służbową z dnia 15 marca 2012 roku, sporządzoną przez Kierownika Sekcji (...) S. M. Ł. , w której potwierdzone zostało usunięcie wszelkich rzekomych usterek, wskazanych w piśmie pozwanego z dnia 15 lutego 2012 roku. Zastrzegł, możliwość jednostronnego odebrania robót. W odpowiedzi pełnomocnik pozwanego stwierdził, że powód nie usunął wszystkich usterek wskazanych w piśmie z dnia 15 marca 2012 roku i ponownie zażądał od powoda niezwłocznego wyczyszczenia pozostałości po malowaniu elewacji z ościeży okiennych do 28 marca 2012 roku. Termin odbioru zaproponował na dzień 29 marca 2012 roku. W dniu 22 marca 2012 roku, powód wraz ze swoim pracownikiem J. O. , w obecności M. Ł. , dokonali odbioru końcowego robót elewacyjno-dociepleniowych budynków koszarowych przy ulicy (...) w S. . W protokole stwierdzono, że do jednostronnego odbioru przystąpiono z tego względu, że pozwany, jako zamawiający, nie stawił się. W protokole wskazano, że nie stwierdzono wad i usterek, a prace wykonano zgodnie z umową z dnia 7 października 2011 roku. Protokół ten podpisał M. Ł. , który posłużył się pieczątką Zastępcy Kierownika Sekcji (...) (...) . O tej czynności zawiadomiono pozwanego pismem z dnia 26 marca 2012 roku, jednocześnie wzywając go do zapłaty kwoty 99.823,28 złotych w terminie wynikającym z umowy i załączając fakturę na tą kwotę. Pismem z dnia 26 kwietnia 2012 roku pełnomocnik pozwanego odmówił zapłaty żądanej kwoty i oświadczył, że odsyła fakturę powoda nr (...) Powołał się na dołączony do tego pisma jednostronny protokół odbioru końcowego robót wraz z załącznikami, spisany w dniu 29 marca 2012 roku i stwierdzone w nim zmniejszenie wartości wykonanych robót o następujące kwoty: 27.000 złotych tytułem karu umownej za opóźnienie w wykonaniu robót w ilości 90 dni, 39.389,73 złotych stanowiącą sumę kwot z faktur wystawionych przez (...) sp. z o.o. tytułem dzierżawy rusztowań i ich demontażu, 40.000 złotych „stanowiącą umniejszenie wartości wykonanych przez powoda robót zgodnie z ich wadliwością”. W związku z powyższym wezwał powoda do zapłaty na rzecz pozwanego kwoty 27.119,71 złotych najpóźniej do dnia 12 maja 2012 roku, pod rygorem skierowania sprawy na drogę sądową. Oprócz protokołu jednostronnego odbioru końcowego robót do tego pisma dołączono wykaz usterek zauważonych w trakcie odbioru, wyliczenie powierzchni do dociepleń budynków nr (...) , zwracaną fakturą powoda nr (...) faktury za dzierżawę, montaż i demontaż rusztowań. W wykazie usterek zauważonych w trakcie odbioru wymieniono: przebarwienia tynku i wypłukanie pigmentu na elewacji zachodniej budynku nr (...) , przebarwienia tynku mozaikowego na cokołach budynków nr (...) , brak listwy cokołowej na elewacji północnej budynku nr (...) , brak wyprawy elewacyjnej pod deskami czołowymi w budynkach nr (...) , pozostałości tynku w ramach okien przy okuciach budynków nr (...) . Wykaz ten podpisał kierownik budowy J. R. oraz M. Ł. , który posłużył się pieczątką Zastępcy Kierownika Sekcji (...) . W ten sam sposób M. Ł. podpisał również jednostronny protokół odbioru dokonanego przez pozwanego, przy udziale kierownika budowy J. R. . Wyliczenie powierzchni do dociepleń budynku nr (...) stwierdzało powierzchnię: ścian – 773,45 m 2 , ościeży – 92,37 m 2 , cokołów – 90,31 m 2 . Wyliczenie powierzchni do dociepleń budynku nr (...) stwierdzało powierzchnię: ścian – 1584,71 m 2 , ościeży – 186,91 m 2 , cokołów – 141,18 m 2 . W styczniu 2012 roku powstała konieczność uzupełnienia tynku mozaikowego w obrębie 3 okien piwnicznych w budynku nr (...) , które zostały wstawione w tym miesiącu przez pozwanego w miejsce istniejących klap okiennych. Rozebrane zostały też wówczas dwie niewielkie przybudówki na poziomie przyziemia budynku nr (...) , co spowodowało konieczność położenia docieplenia i tynku zewnętrznego w tych miejscach. Na ścianie szczytowej budynku numer (...) w okolicach okien zawierających kraty powód wykonał ramkę (oklejenie taśmą) wokół okien z kratami z uwagi na brak decyzji co do pozostawienia bądź zdemontowania tych krat, natomiast po zakończeniu robót okazało się, że kraty pozostaną i powinny być zatopione w ociepleniu toteż tynk powinien być jednolity. Spowodowało to konieczność wyrównania całości tynku ściany szczytowej, co powód wykonał. Podwykonawca pozwanego D. S. wykonywał na jego zlecenie w kwietniu 2012 roku prace malarskie dotyczące pomieszczeń w budynkach nr (...) . Wystawił na tą okoliczność fakturę z dnia 25 maja 2012 na kwotę 24.600 złotych brutto. Jako usługę wpisał „roboty malarskie po zalaniu pomieszczeń w budynku nr (...) przez firmę (...) To stwierdzenie wpisał dlatego, że pozwany powiedział mu, że lukarny, przy których nie zabezpieczono folią połączeń dachu z lukarną były wykonywane przez powoda i w tych miejscach woda przedostała się do pomieszczeń zalewając je. Inny podwykonawca pozwanego D. M. wykonywał w kwietniu 2012 roku na zlecenie pozwanego prace polegające na odczyszczeniu okien oraz okolic wokół okien z tynku oraz usunięciu przebarwień tynku mozaikowego na cokołach obu budynków. Wystawił pozwanemu dwie faktury, każda na kwotę 10.675 złotych brutto. Pierwsza z daty 17 kwietnia 2012 roku a druga z daty 4 czerwca 2012 roku. Jako tytuł obu faktur wskazano: usługi budowlane. Na dole każdej z faktur D. M. wpisał adnotację, że faktury dotyczą prac usterkowych w budynku nr (...) nie wykonanych przez powoda. Adnotacje te D. M. wpisał na prośbę pozwanego. Inwestor – (...) Zarząd (...) w S. potrącił od pozwanego karę umowną za opóźnienie potrącając z jego ostatniej faktury kwotę około 140.000 złotych. Przy budynkach nr (...) stały rusztowania ustawione zarówno przez powoda jak i pozwanego. Najpierw rozstawiono rusztowania przy budynku nr (...) . Rusztowania stanęły w całości na obu budynkach i wówczas tempo prac wzrosło. Z tych rusztować korzystali również inni podwykonawcy pozwanego – D. S. i D. M. . Strony nie zawierały umowy w zakresie rozliczeń kosztów dzierżawy, montażu i demontażu rusztowań. Oceniając przeprowadzone w sprawie dowody Sąd Okręgowy przyjął, że powód wykonał przedmiot umowy w przewidzianym w niej terminie. Kluczowe znaczenie dla tego rodzaju ustalenia przypisał dziennikowi korespondencji nr (...) , w którym odnotowywano wszystkie istotne w procesie inwestycyjnym zdarzenia, a w którym wskazano min. na fakt zakończenia prac objętych umową pomiędzy pozwanym a inwestorem (...) Zarządem (...) w S. , w tym w szczególności powierzonych powodowi w dniu 4 stycznia 2012 r. Potwierdził to świadek J. R. , będący kierownikiem budowy na zlecenie pozwanego, który przyznał, że zapisu tego dokonał na podstawie własnego stwierdzenia. W tej dacie nie miało miejsce niewykonanie jakiegokolwiek elementu z zakresu powierzonego powodowi, natomiast w późniejszym czasie okazało się, że zachodzi konieczność ponownego ich wykonania z uwagi na zmiany powierzchni, które obejmowały docieplenia i elewację, dostosowujące wykończenia docieplenia i elewacji do dokonanych zmian. Były to prace uzupełniające docieplenie i elewację w związku ze zmianami powierzchni podlegającej robotom powoda (wstawienie niektórych okien piwnicznych, decyzja w sprawie krat ściany szczytowej budynku nr (...) , wyburzenie kilku przybudówek) lub prace poprawkowe, zwłaszcza w zakresie wyrównania powierzchni ściany szczytowej budynku nr (...) gdy okazało się, że należy uwzględnić pozostawienie w niezmienionym kształcie krat na tej ścianie. Sąd I instancji nie dał przy tym wiary pozwanemu, że montaż stolarki zakończył on w listopadzie 2011 r. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na brak współdziałania stron przy dokonywaniu czynności odbiorowych i fakt sporządzenia przez każdą z nich jednostronnych dokumentów tym zakresie. Skutków tego braku nie mógł zrekompensować udział w poszczególnych czynnościach mających na względzie ustalenie jakości robót powoda, stwierdzenia ich wad oraz zaleceń co do ich usunięcia, M. Ł. osoby, której upoważnienie jako inspektora nadzoru utraciło moc w dniu 4 listopada 2011 roku, zaś czynności, w których brał udział na prośbę każdej ze stron i których konkluzje były wzajemnie sprzeczne, miały miejsce w lutym i w marcu 2012 roku. Protokół obioru, którym się posłużył pozwany, został sporządzony jednostronnie, a przez to może być traktowany jedynie jako stanowisko strony, a nie protokolarne, w sposób przyjęty przy robotach budowlanych, ustalenie jakie wady obciążają wykonawcę i w jaki sposób oraz w jakim terminie należy te wady usunąć. Innymi słowy, nie może być uznany za dowód potwierdzający istnienie wad robót powoda, za które powód odpowiada. Pozwany powoływał się w trakcie przesłuchania na protokół odbioru pomiędzy nim a inwestorem, a mimo to nie przedstawił tego protokołu. Powód przedstawił jego część, którą dysponował. Z niej wynika zestawienie wad, natomiast nie można przyjąć, w sytuacji gdy stanowi ono wskazanie wad w zakresie objętym wykonawstwem pozwanego na podstawie umowy zawartej pomiędzy nim a inwestorem, że dotyczy ono robót powoda, a co ważniejsze, że stanowi wskazanie powodowi tych wad w procesie odbioru pomiędzy nim a pozwanym. Dowodami pozwalającymi na inne ustalenia co do terminu wykonania prac powoda i ich jakości nie były zeznania świadków D. M. i D. S. , którzy według pozwanego wykonali poprawki po pracach powoda, bądź usunęli zawinione jakoby przez niego uszkodzenia. Zeznali oni, że usuwali usterki dotyczące prac w budynkach nr (...) , jednak ich zeznania nie mogą stanowić dowodu na to, że powód doprowadził do tych usterek. Znamienne jest to, że adnotacji na fakturach wystawianych pozwanemu, stwierdzających wadliwość prac powoda, dokonali na prośbę pozwanego. W zakresie odpowiedzialności majątkowej powoda za wady w jego robotach, mającej polegać na pokryciu kosztów usunięcia tych wad, istotne jest czy powód został wezwany do tego usunięcia. Takiego wezwania nie było, co więcej, pozwany, odmawiając powodowi zapłaty wynagrodzenia, również z uwagi na konieczność poniesienia kosztów usunięcia wad, nie przedstawił powodowi dowodów na wykazanie tych kosztów. Odnosząc się do wniosku dowodowego pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa Sąd Okręgowy wskazał, że wedle tezy dowodowej zgłoszonej w odpowiedzi na pozew dowód ten miał być przeprowadzony „na okoliczność określenia zakresu oraz oszacowania wartości robót faktycznie przez powoda na rzecz pozwanego wykonanych”. Takie sformułowanie tezy dowodowej wskazywało, że biegły ma sprawdzić rozmiar prac wykonanych przez powoda. W kontekście treści umowy stron to sprawdzenie musiałoby polegać na ustaleniu powierzchni wykonanego docieplenia i przemnożeniu ustalonej ilości przez umówioną stawkę za 1 metr kwadratowy. Na ten temat pozwany powołał się na załącznik do protokołu jednostronnego odbioru dokonanego przez pozwanego w dniu 29 marca 2012 roku zawierający obliczenie powierzchni wykonanego docieplenia przez powoda. Powód przyznał tą powierzchnię i ostatecznie cofnął pozew w zakresie przewyższającym wynik obliczenia, na które powołał się pozwany. W związku z powyższym, ponieważ mimo to pozwany podtrzymał wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, podczas rozprawy w dniu 14 czerwca 2013 roku podjęto próbę uzyskanie od pozwanego sprecyzowania tezy dowodowej wniosku pozwanego jak i materiału, z którego miałby korzystać biegły sporządzając opinię. Odpowiadając na to pełnomocnik pozwanej wskazywał na ustalenia jednostronnego odbioru dokonanego przez pozwanego w dniu 29 marca 2012 roku wraz z załącznikami. Z jego wypowiedzi można było wnosić, że biegły miałby zweryfikować te ustalenia. Odnosząc się do tego Są I instancji stwierdził, że weryfikacja stwierdzeń tego protokołu i załączników do niego nie może nastąpić z wykorzystaniem wiedzy specjalnej, gdy biegłemu nie przedstawi się materiału niezbędnego do przeprowadzenia badania. Ocena wiarygodności załączników do protokołu z dnia 29 marca 2012 roku stanowiłaby w istocie ocenę dowodów z tych dokumentów, a do tego biegli nie są powołani, jest to bowiem wyłączna kompetencja sądu. Skoro zatem pozwany nie przedstawił materiału, na którym biegły mógłby się oprzeć dokonując badania w kierunku ustalenia wynagrodzenia należnego powodowi, to wnioskowana przez niego opinia biegłego nie była przydatna dla dokonania ustaleń faktycznych. W tej sytuacji przeprowadzenie wnioskowanego dowodu powodowałoby jedynie nieuzasadnioną zwłokę w rozpoznaniu sprawy. Niezależnie od powyższego, o ile opinia biegłego miałaby służyć ustaleniu wysokości nakładów, jakie pozwany musiał ponieść w celu usunięcia wad zarzucanych powodowi, to najpierw wymagało to ustalenia, kolejno, czy powód był odpowiedzialny za te wady, a następnie czy pozwany wzywał powoda do ich usunięcia. Tylko wystąpienie obu tych przesłanek (jednej po drugiej) uzasadniałoby konieczność przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, w przeciwnym razie dowód ten musiał być uznany za zbędny. Spośród dowodów z dokumentacji zdjęciowej złożonych przez strony, za bardziej wiarygodną należy uznać dokumentację pochodzącą z okresu trwania inwestycji, której dotyczyła umowa stron (k. 282-290). Pozwany zaprzeczył wskazanym przez powoda datom wykonania tych zdjęć, jednak nie zaprzeczył, że zdjęcia te były wykonywane w trakcie trwania prac. Z nich więc wynika wygląd ścian podlegających pracom dociepleniowym i elewacyjnym, już w trakcie prac, ustawienie rusztowań, a także istnienie kilku dobudówek na poziomie piwnicznym. Analizując charakter prawny umowy łączącej strony Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, ich należy ją kwalifikować jako umowę o roboty budowlane. Choć powód nie wykonywał całości robót dotyczących inwestycji w której pozwany był generalnym wykonawcą, to umowa pomiędzy powodem a pozwanym nie stanowi umowy o dzieło. Dotyczyła ona elementu inwestycji, wyodrębnionego z całości, to jednak takiego, bez którego nie można byłoby mówić o danym obiekcie. Kryterium zakresu obowiązków wykonawcy określonych w art. 647 k.c. może być spełnione również wówczas, gdy przedmiotem robót budowlanych jest wykonawstwo stanowiące istotny element całego przedsięwzięcia inwestycyjnego, bez którego obiekt budowlany nie mógłby być użytkowany zgodnie z jego przeznaczeniem, a wykonywanie umowy poddane jest przepisom prawa budowlanego . Spór pomiędzy stronami dotyczył tego, czy powodowi należało się umówione wynagrodzenie, a jeżeli tak to w jakiej wysokości, uwzględniając kwoty, które pozwany przedstawił do potrącenia. Zważywszy na kontrowersje pomiędzy stronami co do tego, kiedy powód wykonał powierzone mu roboty i czy nastąpiło to w terminie ustalonym w umowie (to w kontekście potrącenia przez pozwanego kary umownej za opóźnienie w wykonaniu robót), oraz czy wykonał je w sposób wolny od wad i usterek, istotne znaczenie miała ocena, czy pozwany wywiązał się z wskazanego wyżej, a wyartykułowanego w art. 647 k.c. obowiązku odebrania robót, uwzględniając przy tym zapis umowny, że odbiory miały obejmować części i całość wykonanych robót. Wbrew pozwanemu, art. 7 umowy z dnia 7 października 2011 roku nie stwarzał podstawy do skutecznej odmowy przestąpienia przez niego do czynności odbiorowych. W art. 7 ust. 4 pkt 1 i ust. 7 pkt 1 umowy mowa jest o tym, że pozwany może odmówić odebrania robót tylko w razie stwierdzenia wad w trakcie odbioru, częściowego czy końcowego. Tym samym pozwany miał obowiązek przystąpić do odbioru, rzecz jasna w obecności powoda, i dopiero w razie stwierdzenia w trakcie odbioru wad robót, mógł odmówić ich odebrania. Niezależnie od tego, uregulowanie prawa zamawiającego w umowie stron do odmowy odbioru robót po ich zgłoszeniu na skutek jednostronnego stwierdzenia wad, byłoby sprzeczne z ustawą, a przez to nieważne ( art. 58 § 1 k.c. ). Nie można też uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Obowiązek dokonania odbioru powstaje najpóźniej po oficjalnym zgłoszeniu robót (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 25 lipca 2012 roku, I ACa 276/12). Nie ma wątpliwości, że takie zgłoszenie nastąpiło w korespondencji elektronicznej powoda do pozwanego w dniu 6 lutego 2012 roku., przy czym pozwany znacznie wcześniej wiedział o zakończeniu robót przez powoda, bowiem zatrudniony przez niego kierownik budowy wpisał do dziennika korespondencji, zawierającego przedstawienie przebiegu robót, informację w dniu 4 stycznia 2012 roku o zakończeniu robót, a więc również robót powoda. Zgłoszenia późniejsze, z dnia 19 i 23 stycznia 2012 roku, dotyczyły innych robót. Dopiero w trakcie odbioru przeprowadzonego na skutek zgłoszenia zakończenia robót, bądź jej wyodrębnionej części, według kryteriów wskazanych w umowie, w protokole z tej czynności należało zawrzeć ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad i wskazać termin ich usunięcia albo zawrzeć oświadczenie inwestora (zamawiającego) o skorzystaniu przez niego z innych uprawnień w związku ze stwierdzonymi wadami. Wcześniejsze obiekcje zamawiającego co do istnienia wad nie zwalniały go z obowiązku przystąpienia do obioru. Z tej przyczyny działanie pozwanego polegające na uchylaniu się od przystąpienia do obioru prac powoda nie zasługiwało na ochronę i nie dawało także pozwanemu podstaw do skutecznego zgłoszenia jednostronnie stwierdzonych wad (których zawinionemu przez siebie powstaniu powód zaprzeczył) i wykazania obowiązku ich usunięcia przez powoda. Nawet przyjmując, że wady, których istnienie pozwany zarzucał powodowi rzeczywiście miały miejsce, i – co ważniejsze – powód był odpowiedzialny za ich powstanie, nie ma podstaw do stwierdzenia, że były one istotne. Tylko zaś wtedy pozwany mógłby bronić się przed obowiązkiem zapłaty wynagrodzenia należnego powodowi. W konsekwencji Sąd Okręgowy przyjął, że powód wykonał roboty w sposób wymagający od pozwanego dokonania odbioru. Skoro pozwany tego odbioru nie dokonał, a miał na tą czynność termin 3 dni (art. 7 ust. 2 umowy), to powód miał prawo, po uprzednim zastrzeżeniu takiego rygoru, do odbioru jednostronnego, a po nim do dochodzenia zapłaty wynagrodzenia należnego mu zgodnie z umową. Pozwany ostatecznie nie zaprzeczył, że powodowi należało się wynagrodzenie w kwocie odpowiadającej ustalonej przez pozwanego powierzchni wykonanego przez powoda docieplenia budynków koszarowych i wykonania ich elewacji, twierdził natomiast, że powinno być ono obniżone o koszt usunięcia wad i usterek oraz o kwoty wierzytelności pozwanego. Analizując zasadność potrąceń przedstawionych przez pozwanego, jako mających powodować, że roszczenie powoda o wypłatę wynagrodzenia wygasło, Sąd I instancji stwierdził, że zasadne, choć jedynie w niewielkim zakresie, okazało się tylko potrącenie kary umownej za opóźnienie w wykonaniu robót. Zgodnie z umową stron pozwany miał prawo domagać się kary umownej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu robót w wysokości 300 złotych za każdy dzień opóźnienia (art. 11 ust. 1 pkt 1 umowy). Termin wykonania robót ustalono na dzień 31 grudnia 2011 roku. Skoro przedstawiciel pozwanego, wskazany w umowie stron, kierownik budowy J. R. , stwierdził w dzienniku korespondencji, o czym już była mowa wyżej, że w dniu 4 stycznia zakończone zostały roboty budowlane na podstawie umowy pomiędzy pozwanym a inwestorem a więc również roboty powierzone powodowi, to czas opóźnienia powoda wyniósł 3 dni. Skuteczne więc okazało się potrącenie z wierzytelności powoda kwoty 1.200 złotych. Nie można mówić o dalszym opóźnieniu w związku z pracami, które powód wykonywał po tej dacie. Choćby uznać, że wykonanie przedmiotu umowy to oddanie robót bez jakichkolwiek usterek, jak na to wskazuje treść art. 11 ust. 1 pkt 1 umowy, to nie można przyjąć, że powód zawinił powstaniu jakichkolwiek usterek, które powodowałyby przedłużenia wykonania przez niego umowy. Również co do tego decydujące znaczenie mają stwierdzenia zawarte w dzienniku korespondencji, oraz to, że stwierdzenie usterek zostało przez pozwanego dokonane bez udziału powoda, a przy tym pozwany nie odniósł się do przyczyn powstania konieczności uzupełnienia czy wymiany docieplenia i elewacji. Powód wykazał – o czym już była mowa - że prace, które wykonywał po dniu 4 stycznia 2012 roku nie stanowiły usuwania zawinionych przez niego usterek. W tym kontekście przyjął Sąd Okręgowy, że zgodnie z umową stron kara umowna należała się pozwanemu za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy z przyczyn leżących po stronie powoda. Nie było zaś podstaw do stwierdzenia, że istniały takie przyczyny w zakresie prac wykonanych przez powoda po dniu 4 stycznia 2012 roku. W ocenie Sądu I instancji, brak tym samym podstaw do obniżenia wynagrodzenia o kwotę stanowiącą koszty prac zleconych przez pozwanego D. M. i D. S. w kwietniu i maju 2012 roku. Faktury wystawione przez te osoby nie mogą stanowić dowodu na okoliczność wadliwości robót powoda w sytuacji gdy ich treść, jest w rzeczywistości autorstwa pozwanego. Niezależnie od powyższego, Sąd Okręgowy poddał analizie to roszczenie powoda także jako żądanie zmniejszenia wynagrodzenia wskazując, że jest ono objęte zakresem procedury wynikającej z przepisów o rękojmi za wady. Zgodnie z art. 656 k.c. w zw. z art. 636 i 637 k.c. warunkiem skorzystania z uprawnień z tytułu rękojmi za wady jest zawiadomienie wykonawcy o istnieniu wad i wezwanie do ich usunięcia, chyba, że wady nie dadzą się usunąć, albo gdy z okoliczności wynika, że wykonawca nie zdoła ich usunąć w odpowiednim czasie ( art. 637 § 2 k.c. ). Biorąc pod uwagę zakres prac wykonywanych przez D. S. i D. M. , jako mających stanowić usunięcie usterek robót powoda, nie można stwierdzić, że wady te nie dały się usunąć, bądź że powód nie usunąłby ich w odpowiednim czasie. Świadczy o tym chociażby to, że wykonawcy ci wykonali w niedługim czasie prace wskazane im przez pozwanego. Właściwie samo to już niweczy żądanie pozwanego o zmniejszenie wynagrodzenia, bowiem uprawnienie to jest przewidziane tylko w razie wad, których wykonawca nie zdoła usunąć, bądź nie usunie ich w odpowiednim czasie. Pozwanemu nie służy także roszczenie odszkodowawcze z tytułu usunięcia wad, których istnienie przypisuje on powodowi. D. S. wykonywał prace polegające na malowaniu pomieszczeń, a więc w zakresie, który nie należał do przedmiotu wykonawstwa powoda. Co prawda pozwany twierdził, że powód doprowadził do zalania pomieszczeń, które malował D. S. , jednak twierdzenia tego nie wykazał, a ponadto nie wzywał powoda do usunięcia skutków tego zalania. Jeśli chodzi o prace wykonywane przez D. M. , to polegały one na odczyszczeniu okien oraz okolic wokół okien z tynku oraz usunięciu przebarwień tynku mozaikowego na cokołach obu budynków. Pozwany co prawda powiadomił powoda, że stwierdził podczas jednostronnego odbioru robót przeprowadzonego w dniu 29 marca 2012 roku przebarwienia tynku na cokołach budynków nr (...) , jednak nie wzywał powoda do usunięcia tych wad w piśmie z dnia 26 kwietnia 2012 roku. Trzeba przy tym zwrócić uwagę, że pismo to zostało wystosowane do powoda prawie miesiąc po dokonaniu jednostronnego odbioru przez pozwanego, nadto – jak można wnioskować z zeznania D. M. – już po wykonaniu przez niego prac, które pozwany wskazał w niniejszym procesie jako poprawkowe po robotach powoda. Tym samym pozwany nie mógł skutecznie zlecić usunięcia wad przypisanych powodowi innym osobom na koszt i niebezpieczeństwo powoda ( art. 636 § 1 k.c. ). Nie wykazał też roszczenia o naprawienie szkody na podstawie art. 471 k.c. Pozwany nie wykazał również wierzytelności w stosunku do powoda w kwocie 39.389,73 złotych z tytułu kosztów dzierżawy i demontażu. Pierwszy raz o tej wierzytelności zawiadomił powoda pełnomocnik pozwanego z powołanym już piśmie z dnia 26 kwietnia 2012 roku, przy czym nie powołał się na żadną podstawę żądania wskazanej kwoty. Powód zaprzeczył jakoby dokonywał uzgodnień z pozwanym w sprawie pokrycia ponoszonych przez pozwanego kosztów najmu i demontażu rusztowań. Sam pozwany przyznał, że rusztowania zostały ustawione tylko na niektórych ścianach, tym samym nie zaprzeczył, że powód posiadał swoje rusztowania. Nie można też twierdzić, że powód nie był w stanie wykonać powierzonych mu prac przy użyciu własnych rusztowań. W umowie stron przewidziano obowiązek powoda ustawienia rusztowań, natomiast nie było w niej wymagania jednoczesnego ich ustawienia na wszystkich ścianach. Niczego nie zmienia to, że dołożenie rusztowań przez pozwanego przyspieszyło prace. To do powoda należała decyzja, czy dla swoich prac użyje rusztowań, które będzie przestawiać na kolejne ściany po wykonaniu poprzednich, czy ustawi je jednocześnie przy wszystkich ścianach. Powód byłby zobowiązany do pokrycia, w ustalonej części, kosztów najmu i demontażu rusztowań pozwanego, gdyby się co do tego umówił z pozwanym. Niezależnie od powyższego zauważył Sąd Okręgowy, że z rusztowań korzystał nie tylko powód. W tym samym czasie prace wykonywali inni wykonawcy. Świadkowie D. M. i D. S. przyznali, że korzystali z rusztowań zaś pozwany nie dokonał rozgraniczenia zakresu korzystania z rusztowań przez tych świadków i przez powoda. Nie ma więc nawet podstaw do przyjęcia, że powód korzystał z wszystkich rusztowań, których dotyczą faktury przedstawione przez pozwanego, ani do ustalenia, w jakim zakresie to korzystanie miało miejsce. Biorąc pod uwagę powyższe, po umorzeniu postępowania w zakresie cofnięcia pozwu co do kwoty 2.589,08 złotych, oraz po uwzględnieniu potrącenia kary umownej należnej pozwanemu od powoda za 4 dni opóźnienia w wykonaniu robót, w wysokości 1.200 złotych, należało zasądzić od pozwanego na rzecz powoda kwotę 96.034,20 złotych, stanowiącą należne mu wynagrodzenie za wykonanie umowy z dnia 7 października 2011 roku, na podstawie art. 647 k.c. Odsetki od tej kwoty należało ustalić uwzględniając, że powód wystosował wezwanie do pozwanego o zapłatę w dniu 26 marca 2012 roku, do którego dołączył fakturę z tej daty, wskazując termin zapłaty wynikający z umowy stron. W art. 7 ust. 11 umowy z dnia 7 października 2011 roku wskazano 30 dniowy termin zapłaty od dnia otrzymania faktury. Powód nie przedstawił dowodu zawierającego datę doręczenia faktury pozwanemu, toteż należało, uwzględniając obrót pocztowy w wymiarze 14 dni, przyjąć, że pozwany otrzymał to wezwanie w dniu 10 kwietnia 2012 roku (9 kwietnia 2012 roku był dniem wolnym od pracy). W związku z powyższym termin spełnienia świadczenia przez pozwanego upłynął w dniu 10 maja 2012 roku, co uzasadniało zasądzenie odsetek od dnia następnego. Dalej idące żądanie, w zakresie należności głównej, jak i odsetek, należało oddalić. Powód wygrał proces niemal w całości (uległ w zakresie kwoty 3.789,08 złotych, co stanowi niecałe 4% żądanej kwoty), toteż na podstawie art. 100 k.p.c. i uwzględniając zasadę odpowiedzialności za wynik procesu w zakresie kosztów niezbędnych do celowego dochodzenia praw ( art. 98 § 1 k.p.c. ) uzasadnione było obciążenie pozwanego całością kosztów poniesionych przez powoda. Rozstrzygając o kosztach na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. należało uwzględnić koszty opłaty sądowej od pozwu (4.992 zł), a biorąc pod uwagę normę z art. 99 k.p.c. w zw. z art. 98 § 3 i przy uwzględnieniu stawek wynagrodzenia radcowskiego na podstawie § 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu , koszty udzielonej powodowi pomocy prawnej w kwocie 3.617 złotych, a w rezultacie zasądzić od pozwanego na rzecz powoda tytułem kosztów procesu kwotę 8.609 złotych. Powyższy wyrok, w części uwzględniającej powództwo oraz w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach procesu, zaskarżył apelacją pozwany zarzucając: I. mające istotny wpływ ma rozstrzygnięcie sprawy naruszenie przepisów prawa procesowego, a to:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.