Posredovanje prometnih podatkov policiji po sodbi Ustavnega sodišča - IPRS

Posredovanje prometnih podatkov policiji po sodbi Ustavnega sodišča + - Opozorilo: Mnenje je bilo izdano na podlagi določb Zakona o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-1, Uradni list RS, št. 94/07 - uradno prečiščeno besedilo), ki je z dnem

2. 2023 prenehal veljati in ga je nadomestil nov Zakon o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-2, Uradni list RS, št. 163/22), zato mnenje ni več nujno aktualno. Mnenja po ZVOP-2 so na voljo tukaj. Datum: 29.07.2014 Številka: 0712-1/2014/2620 Kategorije:Policijski postopki --> Kategorije: Policijski postopki Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) je po elektronski pošti prejel vaš dopis, v katerem navajate, da zastopate stranko (operaterja mobilne telefonije), ki je od policije dobila zaprosilo za posredovanje podatka o aktiviranju oz. uporabi določenega ukradenega mobilnega telefona v njenem omrežju, ter za spremljanje in obveščanje o morebitnem aktiviranju še vnaprej. Zaprosilo je policija izdala na podlagi
3. odstavka 149.b člena Zakona o kazenskem postopku. Upoštevaje nedavno sodbo Ustavnega sodišča, s katero je bila obvezna hramba prometnih podatkov za potrebe policije idr. razveljavljena, operaterjem pa naročeno uničenje hranjenih podatkov (https://www.ip-rs.si/novice/detajl/obvezna-hramba-podatkov-o-komunikacijah-je-nesorazmeren-ukrep-operaterji-so-dolzni-uniciti-vse-po/?cHash=5aa1d672d76ccf4c3d1fe43633032b65), sprašujete, ali lahko telekomunikacijski operaterji sploh še posredujejo tovrstne podatke državnim organom (npr. telekomunikacijski operaterji vseeno hranijo podatke o prometu zaradi obračuna, vendar ko se obračun zaključi in je račun plačan, podatke pobrišejo oziroma prepišejo). Avtentično razlago posameznih določb zakona daje le Državni zbor, neobvezno pa predlagatelj zakona, zato vam na podlagi informacij, ki ste nam jih posredovali, v nadaljevanju na podlagi
4. točke
5. odstavka
6. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 94/07, uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZVOP-1) ter
7. člena Zakona o informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), posredujemo naše neobvezno mnenje v zvezi z vašim vprašanjem. Sodba Ustavnega sodišča št. U-I-65/13 z dne
9. 2014 razveljavlja pravno podlago za obvezno, ločeno in dolgotrajno hrambo določenih podatkov o prometu, pri čemer pa ne posega v siceršnja pravila za hrambo podatkov o prometu zavoljo potreb obračuna storitev (ti. komercialna oz. billing baza) oz. v pooblastila policije za pridobitev podatkov o prometu (149.b ZKP). Operater mora torej po mnenju Pooblaščenca pod pogoji iz 149.b člena ZKP posredovati tiste podatke o prometu, s katerimi ob prejemu zahtevka v svoji komercialni bazi še zakonito razpolaga. Pogoje in roke za hrambo podatkov o prometu ureja
10. člen ZEKom-
11. Konkretno za namen obračuna storitev določa, da lahko operater za to potrebne podatke hrani do popolnega plačila storitve, v primeru neplačila pa najdlje do poteka zastaralnega roka. Policija lahko po mnenju Pooblaščenca na podlagi
12. odstavka 149.b člena ZKP zahteva zgolj podatke o lastniku ali uporabniku določenega komunikacijskega sredstva, ki niso objavljeni v naročniških imenikih, oz. podatek o času, v katerem je bilo do prejema zahtevka določeno komunikacijsko sredstvo v uporabi. Vse druge podatke o prometu lahko operater posreduje le na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika, tipično izdane na podlagi
13. odstavka 149.b člena ZKP. Operater na podlagi zaprosila iz
14. odstavka 149.b člena ZKP po mnenju Pooblaščenca ni dolžan »vnaprej spremljati« aktiviranja določene telefonske številke oz. telefonskega aparata in o tem obveščati policije. Za tovrstno »sledenje« uporabniku mora po mnenju Pooblaščenca policija predhodno dobiti odredbo preiskovalnega sodnika na podlagi
15. člena ZKP in jo operaterju izročiti po pravilih
16. člena ZEKom-
17. Obrazložitev: Ustavno sodišče je v svoji sodbi št. U-I-65/13 z dne 3.7.2014 (glej http://odlocitve.us-rs.si/usrs/us-odl.nsf/o/532E7DC21EF85E13C1257D120044F3EA) z dne zapisalo, da je zakonodajalec »z določitvijo obvezne in neselektivne hrambe določenih prometnih podatkov vseh komunikacij pri telefoniji v fiksnem omrežju, mobilni telefoniji, pri dostopu do interneta, internetne elektronske pošte in internetne telefonije (za 14 oziroma 8 mesecev) [p]ri operaterjih [ustvaril] obsežne zbirke osebnih podatkov uporabnikov teh storitev, iz katerih je mogoče izluščiti zelo natančne ugotovitve o njihovem zasebnem življenju«. »Takšna obdelava osebnih podatkov pomeni poseg v pravico posameznika do varstva osebnih podatkov (prvi odstavek
18. člena Ustave), [in lahko obenem] vpliva na izvrševanje drugih pravic, predvsem pravice do svobodnega izražanja in obveščanja (prvi odstavek
19. člena Ustave)« (vse op.p.). Upoštevaje težo opisanih posegov je Sodišče brez dodatnega zamika (z naslednjim dnem po objavi odločbe v Uradnem listu, glej
20. člen Zakona o ustavnem sodišču, Uradni list RS, št. 64/07 in 109/12) razveljavilo celotno XIII. poglavje Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/12 in 110/13, v nadaljevanju ZEKom-1), ki je določalo obvezno in ločeno hrambo določenih podatkov o prometu (zlasti nekdanji
21. člen ZEKom-1) ter določena postopkovna pravila za posredovanje teh podatkov (zlasti nekdanji
22. člen ter pripadajoči podzakonski predpis). Odločba sodišča je bila objavljena v Uradnem listu št. 54/2014 z dne petka 18.7.2014, glej http://uradni-list.si/_pdf/2014/Ur/u2014054.pdf#!/u2014054-pdf. Od naslednjega dne, sobote, 19.7.2014 posledično slovenski operaterji več niso smeli voditi in posredovati podatkov iz te t.i. »retencijske baze«. Vendar pa sodba neposredno ne posega v siceršnja pravila ZEKom-1 o hrambi podatkov o prometu pri operaterju, v različnih zbirkah, ki jih v praksi poenostavljeno imenujemo »komercialna oz. billing baza«. Prav tako ne posega v siceršnja pooblastila policije za pridobitev podatkov o prometu (149.b člen Zakona o kazenskem postopku, Uradni list RS, št. 32/12 in 47/13, v nadaljevanju ZKP). Operater je torej po mnenju Pooblaščenca še naprej zavezan za posredovanje podatkov o prometu na podlagi in pod pogoji iz 149.b člena ZKP, pri čemer pa opozarjamo, da lahko operater posreduje le tiste podatke o prometu, s katerimi ob prejemu zahtevka v svoji komercialni bazi še zakonito razpolaga. Pogoje za hrambo in brisanje podatkov o prometu celostno ureja
23. člen ZEKom-1, ki v
24. odstavku določa splošno pravilo, da mora operater podatke o predmetu izbrisati ali spremeniti tako, da se ne dajo povezati z določeno ali določljivo osebo takoj, ko niso več potrebni za prenos sporočil, razen v primerih podatkov, pri katerih je po tem zakonu določen daljši rok hrambe. Med navedene izjeme najprej (še vedno
25. odstavek
26. člena ZEKom-1) sodijo postopki posredovanja podatkov o prometu pristojnim organom; to so posredovanja prometnih in lokacijskih podatkov v primerih varovanja življenja in telesa (
27. člen), sledenja zlonamernih ali nadležnih klicev (
28. člen), postopki zakonitega prestrezanja komunikacij (peti odstavek
29. člena) ter vodenja triletne neizbrisne evidence vseh posredovanih podatkov po teh podlagah (
30. člen). Vsi ti členi določajo, kateri podatki se hranijo ter kako dolgo. Dalje lahko operater dlje časa hrani tiste prometne podatke, ki jih sam potrebuje za potrebe obračuna in za plačila v zvezi z medomrežnim povezovanjem (
31. odstavek
32. člena ZEKom-1). Rok hrambe je omejen do popolnega poplačila storitve, če pa do tega ne pride, pa najdlje do preteka zastaralnega roka (največ eno leto po poteku leta, v katerem je terjatev dospela v plačilo,
33. točka
34. odstavka
35. člena Obligacijskega zakonika v zvezi z
36. odstavkom istega člena, čeprav večino operaterjev glede na njihove splošne pogoje podatke hrani največ 3 mesece od datuma dospelosti računa). Pri tem izrecno opozarjamo, da se lahko na podlagi tega odstavka hranijo le podatki, ki so zares potrebni za obračun. Tako bo npr. težko upravičiti hrambo podatka o »lokacije opreme za mobilno komunikacijo« (
37. točka razveljavljenega
38. člena ZEKom-1) pri storitvi mobilne telefonije (ali vsaj pri notranjih klicih), več kot nekaj dnevno hrambo dodeljenih dinamičnih IP naslovov pri ponujanju storitve dostopa do interneta (v smislu, da rok presega resnične potrebe tehnične podpore), ali hrambo prometnih podatkov o uporabnikih predplačniške telefonije, kjer je plačilo izvršeno že vnaprej. Operater mora po mnenju Pooblaščenca za vse prometne podatke skrbno preveriti namen hrambe in temu primerno določiti roke hrambe. Ta obveznost je sicer obstajala že do sedaj, zato navedena sodba Ustavnega sodišča nanjo neposredno ne vpliva; drži pa, da bo v prihodnje zavoljo odsotnosti namenske retencijske baze pozornost pravosodnih in posledično tudi nadzornih organov toliko bolj usmerjena na komercialno bazo. Še dalje si lahko operater na podlagi soglasja naročnika izgovori pravico do hrambe in obdelave določenih prometnih podatkov zaradi trženja elektronskih komunikacijskih storitev ali izvajanja storitev z dodano vrednostjo, seveda spet zgolj v obsegu in trajanju, potrebnem za takšno trženje ali storitve (
39. in
40. odstavek
41. člena ZEKom-1). Pri tem opozarjamo, da mora biti glede na pomen teh podatkov (glej tudi smotre Ustavnega sodišča, zgoraj) takšno soglasje podano pod siceršnjimi pogoji iz ZVOP-
42. Zgolj določitev tovrstne hrambe kar v splošnih pogojih praviloma ne bo v skladu z načelom sorazmernosti iz
43. člena ZVOP-
44. Navedeni trije odstavki (ter pripadajoči členi ZEKom-1) tako predpisujejo nabor podatkov o prometu, ki jih operaterji še vedno lahko hranijo, in ki se pod pogoji iz 149.b člena ZKP tudi smejo posredovati policiji. 149.b člen vsebuje dve podlagi za posredovanje podatkov. Prvi odstavek po mnenju Pooblaščenca omogoča posredovanje samih podatkov o prometu na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika, tretji odstavek pa pridobitev dveh specifičnih informacij, namenjenih predvsem odločanju o kasnejši pridobitvi navedene odredbe, na podlagi zaprosila policije. Zavoljo nekaterih preteklih dvomov o možnosti uporabe
45. odstavka tudi za pridobivanje nekaterih podatkov o prometu (še zlasti o uporabnikih interneta) v nadaljevanju ponovno in točneje podajamo mnenje Pooblaščenca o dometu obeh odstavkov. Na podlagi
46. odstavka 149.b člena ZKP lahko policija, na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika, od operaterja (osebe v smislu
47. točke
48. člena ZEKom-1) pridobi podatke o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, za nazaj, če jih operater v času prejema zahtevka še hrani (kot zgoraj). Na podlagi
49. odstavka 149.b člena ZKP lahko polica po mnenju Pooblaščenca zahteva zgolj podatka o lastniku ali uporabniku določenega komunikacijskega sredstva, ki ni vpisan v naročniški imenik, in o času, v katerem je bilo do prejema zahtevka to sredstvo v uporabi. Iz predloga novele ZKP-F (Uradni list 43/2004), ki je tudi vnesla navedeni člen v Zakon o kazenskem postopku, namreč jasno izhaja, da ta odstavek ni namenjen pridobivanju podatkov o prometu oz. kakršnih koli podatkov, katerih pridobivanje bi pomenilo poseg v ustavno pravico do varstva tajnosti pisem in drugih občil iz
50. člena Ustave in ki bi bilo v skladu z določbo
51. odstavka tega člena mogoče zgolj na podlagi odredbe sodišča, izdane v kazenskem postopku. Navedeni odstavek je bil namreč zasnovan z ozkim namenom pomoči policiji pri pridobitvi določenih informacij o uporabnikih komunikacijskih sredstev (zlasti mobilnih telefonov), ki bi potem služile kot usmeritev za nadaljnje vodenje predkazenskega postopka oz. oblikovanje morebitnega kasnejšega zahtevka po
52. odstavku tega člena. Konkretno; prvi del odstavka cilja na telefonski imenik mobilnih naročnikov, v katerega v tistem času