Obsah (9)

§ 139§ 142§ 138§ 45§ 9§ 137§ 461§ 167§ 168

Súd: Najvyšší súd SR Spisová značka: 1Sžfk/44/2017 Identifikačné číslo spisu: 1014201199 Dátum vydania rozhodnutia: 22.01.2019 Meno a priezvisko: JUDr. Igor Belko Funkcia: sudca ECLI: ECLI:SK:NSSR:201

sťažovateľa pochybné vo vzťahu k porušeniu princípu hospodárnosti a transparentnosti verejného obstarávania. 3. O námietkach sťažovateľa rozhodol žalovaný rozhodnutím č. 733-6000/2014-ON/9 zo dňa 16.04.2014 (ďalej aj „prvostupňové rozhodnutie") tak, že námietky

§ 139ods.

4 ZVO zamietol. V odôvodnení prvostupňového rozhodnutia žalovaný konštatoval, že v súlade s § 138 ods. 5 písm. f/ ZVO musia byť námietky proti inému úkonu obstarávateľa, v danom prípade proti skutočnostiam zisteným počas ohliadky miesta uskutočnenia stavebných prác, doručené žalovanému a obstarávateľovi najneskôr do 10 dní odo dňa vykonania predmetného úkonu obstarávateľa, teda od umožnenia ohliadky miesta uskutočnenia stavebných prác, na ktorých boli zistené predmetné nedostatky výkazu výmer. Keďže ohliadka, na ktorej sa sťažovateľ preukázateľne o predmetných nedostatkoch dozvedel, a ktorú obstarávateľ sťažovateľovi umožnil, sa konala dňa 22.11.2013, lehota na podanie námietok proti inému úkonu obstarávateľa uplynula sťažovateľovi v zmysle § 138 ods. 5 písm. f/ ZVO dňa 02.12.

1. Sťažovateľ však doručil námietky žalovanému a obstarávateľovi až dňa 22.01.2014, teda po zákonom stanovenej 10- dňovej lehote. Z uvedených dôvodov žalovaný konštatoval, že o námietkach v časti týkajúcej sa nedostatkov výkazu výmer zistených počas predmetnej ohliadky, ako aj zo znaleckého posudku viažuceho sa na ohliadku, rozhodnúť nemôže.
2. K tej časti námietok sťažovateľa, ktoré sa týkali neposkytnutia riadnej súčinnosti potrebnej na uzatvorenie zmluvy zo strany sťažovateľa žalovaný uviedol, že úspešný uchádzač, resp. uchádzači, ktorí sú umiestnení ako druhí alebo tretí v poradí, sú povinní poskytnúť verejnému obstarávateľovi riadnu súčinnosť pri uzatvorení zmluvy, pričom uzavretá zmluva nesmie byť v rozpore so súťažnými podkladmi a s ponukou predloženou úspešným uchádzačom. Konštatoval, že sťažovateľ neposkytol potrebnú súčinnosť vedúcu k uzavretiu zmluvy v lehote stanovenej v § 45 ods. 9 ZVO a preto obstarávateľ postupoval v súlade so zákonom, keď po uplynutí 30- dňovej lehoty, v ktorej z dôvodu neposkytnutia súčinnosti zo strany sťažovateľa nedošlo k uzavretiu zmluvy, vyzval na uzavretie zmluvy uchádzača, ktorý sa umiestnil ako tretí v poradí.
3. Proti prvostupňovému rozhodnutiu podal sťažovateľ odvolanie, ktoré Rada Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej aj „odvolací orgán") rozhodnutím č. 4731-9000/2014-KR/21 zo dňa 16.06.2014 (ďalej aj „napadnuté rozhodnutie") zamietla a prvostupňové rozhodnutie

§ 142ods.

7 ZVO potvrdila. Odvolací orgán sa v odôvodnení rozhodnutia stotožnil s právnym posúdením veci zo strany žalovaného, ktorý sa meritórne nezaoberal námietkami sťažovateľa týkajúcimi sa údajných nedostatkov výkazu výmer, pričom tento považoval za súladný so ZVO. Nesúhlasil s odvolacou námietkou sťažovateľa o odopretí spravodlivosti postupom žalovaného a konštatoval, že ak sťažovateľ zamýšľal svojimi námietkami napadnúť úmysel obstarávateľa uzavrieť zmluvu, ktorá je

sťažovateľa rozporná so zákonom, mal tak urobiť v lehote 10 dní odo dňa, kedy sa o tomto úmysle obstarávateľa dozvedel. Keďže sa sťažovateľ o údajných nedostatkoch výkazu výmer dozvedel na ohliadke dňa 22.11.2013 a následne dňa 26.11.2013 ho obstarávateľ vyzval na uzavretie danej zmluvy, potom 10-dňová lehota na podanie námietok začala plynúť deň nasledujúci po dni 26.11.

1. Odvolací orgán sa stotožnil aj so závermi žalovaného, že sťažovateľ nesplnil povinnosť poskytnutia riadnej súčinnosti, tento svoj postup relevantným spôsobom neodôvodnil. II. Konanie pred krajským súdom
2. Proti rozhodnutiu odvolacieho orgánu podal sťažovateľ v zákonnej lehote žalobu na Krajský súd v Bratislave (ďalej len „krajský súd") a navrhol rozhodnutia správnych orgánov oboch stupňov zrušiť a vec vrátiť žalovanému na ďalšie konanie. V žalobe namietal, že rozsah prieskumnej činnosti žalovaného vo vzťahu k podaným námietkam je v zmysle § 139 ods. 2, 4 a 7 ZVO limitovaný iba obsahom podaných námietok a zákon neumožňuje žalovanému nepreskúmať časť obsahu námietok uchádzača z dôvodu, že uchádzač mohol túto časť námietok uplatniť v zmysle § 138 ods. 2 ZVO skôr. Postup žalovaného, ktorý neprihliadol na rozhodujúce časti námietok, považoval sťažovateľ za nezákonný, arbitrárny, neústavne formalistický a zakladajúci odopretie spravodlivosti pre sťažovateľa.
3. Sťažovateľ ďalej v žalobe tvrdil, že námietkami

§ 138ods.

2 písm. g/ ZVO nemohol napadnúť výkaz výmer, nakoľko tento nepredstavuje iný úkon obstarávateľa v zmysle zákona. To, že sťažovateľ počas ohliadky konanej dňa 22.11.2013 zistil nedostatky výkazu výmer obstarávateľa,

jeho názoru nezaložilo nezákonnosť samotnej ohliadky, ktorá neodporovala ustanoveniam ZVO. Výkaz výmer bol obsiahnutý v súťažných podkladoch, voči ktorému už v čase konania ohliadky nemohol podať námietky. Považoval za neprípustné, aby sa žalovaný odmietol zaoberať otázkou zákonnosti postupu obstarávateľa z dôvodu, že lehota na jeho napadnutie uplynula pred tým, ako sa uchádzač o nezákonnom postupe obstarávateľa dozvedel. 8.

sťažovateľa zo žiadneho ustanovenia ZVO nevyplýva nemožnosť uplatniť námietky voči určitému konkrétnemu úkonu obstarávateľa a spochybniť v nich jeho zámer aj v prípade, ak takýto zámer bol obstarávateľom deklarovaný v jeho predchádzajúcom úkone, ktorý uchádzač v súťaži nenapadol. Zákon v § 138 ods. 2 priznáva uchádzačom oprávnenie napadnúť námietkami ktorýkoľvek úkon verejného obstarávateľa. Dôvodom zamietnutia námietok

sťažovateľa nemôže byť skutočnosť, že podania sťažovateľa predchádzajúce oznámeniu o neprijatí ponuky nedokazovali porušenie zákona zo strany obstarávateľa a

sťažovateľa to bol práve obstarávateľ, ktorý mal v konaní preukázať, že výkaz výmer neobsahoval aj práce, ktoré už na diele vykonané boli a z ktorých potreba ich opätovnej realizácie nevyplývala.

1. Sťažovateľ v žalobe nesúhlasil ani so závermi žalovaného o neposkytnutí súčinnosti obstarávateľovi a mal za to, že súčinnosť možno od uchádzača vyžadovať len vtedy, ak obstarávateľ postupuje zákonným spôsobom a preto konanie sťažovateľa, ktorý poukázal na nezákonnosť a žiadal obstarávateľa o odstránenie protiprávneho stavu, nemôže byť považované za neposkytnutie súčinnosti obstarávateľovi.
2. Žalovaný v písomnom vyjadrení k žalobe navrhol žalobu ako nedôvodnú zamietnuť. Uviedol, že sťažovateľ v konaní o námietkach okrem neposkytnutia riadnej súčinnosti z jeho strany napádal aj nedostatky výkazu výmer zistené počas ohliadky dňa 22.11.2013 a tiež úmysel obstarávateľa uzavrieť zmluvu, ktorá bola

sťažovateľa v rozpore so zákonom. Námietky týkajúce sa nedostatku súčinnosti sťažovateľa v zmysle § 45 ods. 9 ZVO boli

žalovaného podané v zákonnej lehote a preto sa nimi vo vydaných rozhodnutiach meritórne zaoberal a vyhodnotil ich ako nedôvodné. Žalovaný tiež zotrval na tom, že nakoľko sťažovateľom popisované nedostatky výkazu výmer boli zistené na predmetnej ohliadke dňa 22.11.2013, lehota na podanie námietok proti tomuto úkonu obstarávateľa uplynula v zmysle § 138 ods. 5 písm. f/ ZVO dňa 02.12.2013 uplynutím 10- dňovej lehoty odo dňa vykonania ohliadky. Taktiež v prípade námietok sťažovateľa proti úmyslu obstarávateľa uzavrieť zmluvu, ktorá mala byť v rozpore so zákonom, aj v tu sa o tvrdenej nezákonnosti sťažovateľ dozvedel už na ohliadke a následne dňa 26.11.2013, keď ho obstarávateľ vyzval na uzavretie danej zmluvy. Preto 10-dňová lehota na podanie námietok začala plynúť najneskôr v deň nasledujúci po dni 26.11.2013. V týchto prípadoch preto neboli

žalovaného splnené zákonné podmienky pre meritórne rozhodnutie v konaní o tejto časti námietok sťažovateľa. 11. Žalovaný zotrval aj na názore, že prehliadku miesta realizácie predmetu zákazky je potrebné kvalifikovať ako iný úkon obstarávateľa

§ 138os.

2 písm. g/ ZVO, pričom pre podanie námietok proti tomuto úkonu obstarávateľa platia tie isté pravidlá, ako pri uplatnení revíznych postupov proti úkonom výslovne uvedeným v § 138 ods. 2 písm. a/ až f/ ZVO. Pre podanie námietok proti tomuto úkonu nie je potrebné, aby bol samotný úkon protiprávny, stačí skutočnosť, že počas úkonu obstarávateľa sa zistia porušenia zákona a uchádzačovi vzniká možnosť podať proti tomuto úkonu námietky. 12. Krajský súd po prejednaní veci na nariadenom pojednávaní vyhlásil dňa 01.02.2017 rozsudok č.k. 6S/152/2014-80, ktorým žalobu zamietol a žalovanému náhradu trov konania nepriznal. V odôvodnení rozsudku poukázal na Smernicu Rady R 89/665/EHS z 21.12.1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (ďalej len „Smernica") a judikatúru Súdneho dvora EÚ (Universale-Bau a i. C-470/99 - rozsudok z 12.12.2002, Lämmerzahl C-241/06 - rozsudok z 11.10.2007, Uniplex UK C-406/08 - rozsudok z 28.01.2010), pričom konštatoval, že pri uplatňovaní princípu preskúmateľnosti každého úkonu verejného obstarávateľa, ktorý sa premietol do § 138 ods. 2 písm. g/ ZVO, však nie je vylúčená taká vnútroštátna úprava,

ktorej návrh na preskúmanie rozhodnutia verejného obstarávateľa musí byť pod sankciu preklúzie podaný v stanovenej lehote. Naplnenie cieľa Smernice by bolo

krajského súdu ohrozené, ak by záujemcovia a uchádzači mohli v ktoromkoľvek štádiu verejného obstarávania tvrdiť porušenie pravidiel a donútiť tak obstarávateľa, aby začal celý proces od začiatku a odstránil prípadné porušenie zákona. 13. Krajský súd ďalej konštatoval, že s ohľadom na obsah námietok žalobca napadol úkon obstarávateľa, a to oznámenie o vylúčení sťažovateľa z verejného obstarávania (§ 138 ods. 2 písm. e/ ZVO, pričom zákonná lehota na podanie námietok začala plynúť odo dňa prevzatia oznámenia o vylúčení sťažovateľa). V konaní

krajského súdu nebolo sporné, že žalobca podal námietky proti predmetnému úkonu obstarávateľa včas, na základe čoho bol žalovaný povinný skúmať, či bol postup obstarávateľa pri vylúčení žalobcu z verejného obstarávania pre porušenie povinnosti poskytnúť súčinnosť pri uzatváraní zmluvy (§ 45 ods. 9 ZVO) v súlade so zákonom. Pokiaľ však žalobca v námietkach rozporoval aj správnosť výkazu výmer ako súčasti súťažných podkladov, o tejto sa (

vlastného vyjadrenia) dozvedel pri ohliadke stavby dňa 22.11.2013, ktorú možno zaradiť medzi iné úkony kontrolovaného

§ 138ods.

2 písm. g/ ZVO, a mohol ju napadnúť námietkou v lehote 10 dní od uskutočnenia ohliadky. Sťažovateľ preto nemal čakať na vykonanie ďalšieho úkonu obstarávateľa, aby podal námietky voči tvrdenej nezákonnosti, o ktorej sa dozvedel skôr pri ohliadke.

1. K námietkam sťažovateľa proti zámeru obstarávateľa uzavrieť s ním zmluvu rozpornú so zákonom krajský súd uviedol, že musel sťažovateľ vedieť, že s ním obstarávateľ bude chcieť uzavrieť zmluvu, ktorej súčasťou bude aj predmetný výkaz výmer, obsahujúci predmet zmluvy, najmä keď obstarávateľ opakovane vyzýval sťažovateľa na uzavretie predmetnej zmluvy o dielo. Tento zámer musel byť žalobcovi známy už na základe e-mailu obstarávateľa zo dňa 26.11.2013, v lehote 10 dní od doručenia tejto písomnosti však sťažovateľ námietky voči tomuto úkonu obstarávateľa nepodal. Krajský súd preto považoval postup žalovaného, ktorý považoval túto časť námietok sťažovateľa za podanú oneskorene, za správny a zákonný.
2. Pokiaľ ide o tú časť námietok sťažovateľa, ktoré sa týkali nedostatku súčinnosti pri uzatváraní zmluvy, krajský súd poukázal na to, že sťažovateľ vo fáze, kedy bol zo zákona povinný pričiniť sa o podpísanie zmluvy, svoju nečinnosť odôvodňoval len veľmi všeobecne, napríklad potrebou rokovať o ustanoveniach zmluvy, ktorú predtým sám akceptoval, resp. že niektoré práce z výkazu výmer už boli realizované, tieto práce však nekonkretizoval. Obstarávateľ preto nemohol posúdiť, či nedošlo k nedorozumeniu a prípadné nedorozumenie odstrániť. Keďže k uzavretiu zmluvy medzi obstarávateľom a sťažovateľom nedošlo, súd prisvedčil žalovanému, že s ohľadom na obsah ich komunikácie nemožno považovať konanie sťažovateľa za riadne poskytnutie súčinnosti v zmysle § 45 ods. 9 ZVO. III. Kasačná sťažnosť žalobcu, vyjadrenie žalovaného
3. Proti rozsudku krajského súdu podal žalobca včas kasačnú sťažnosť s návrhom, aby Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudok krajského súdu zmenil tak, že rozhodnutia správnych orgánov oboch stupňov zruší a vráti vec žalovanému na ďalšie konanie. Nepovažoval za správne právne posúdenie veci krajským súdom,

ktorého v prekluzívnej lehote je potrebné namietať akúkoľvek nezrovnalosť v postupe verejného obstarávateľa a po uplynutí tejto lehoty už nie je možné napadnúť rozhodnutie ani namietať príslušnú nezrovnalosť, ako aj záver krajského súdu, ktorý považoval za správny postup žalovaného, keď tento vecne neprejednal námietky sťažovateľa tak v časti namietaného nedostatku výkazu výmer (ktorý zahŕňal aj už zrealizované práce), ako aj súvisiaceho zámeru obstarávateľa uzavrieť so sťažovateľom protizákonnú zmluvu. 17. Sťažovateľ poukázal na to, že rozhodovanie žalovaného o právach a právom chránených záujmoch v rámci konania o námietkach je integrálnou súčasťou základného práva na súdnu a inú právnu ochranu v zmysle čl. 46 Ústavy SR. Mal za to, že rozsah prieskumnej právomoci žalovaného vo vzťahu k podaným námietkam je vymedzená v § 139 ods. 2, 4 a 7 ZVO, pričom považoval za zrejmé, že táto právomoc je limitovaná iba obsahom podanej námietky uchádzača (koncentračná zásada). ZVO na žiadnom mieste neuvádza dôvody, na základe ktorých by žalovaný bol oprávnený resp. povinný nepreskúmať časť obsahu námietky uchádzača.

sťažovateľa neumožňuje ani to, že by bol žalovaný oprávnený nepreskúmať časť obsahu námietky uchádzača z dôvodu, že uchádzač mohol danú časť námietky uplatniť v inej (skoršej) námietke

iného ustanovenia § 138 ods. 2 ZVO. Sťažovateľ vyjadril názor, že ak by aj bola pochybnosť o výklade rozsahu prieskumnej právomoci žalovaného vo vzťahu k podaným námietkam s ohľadom na § 138 ods. 5 písm. f/ a na § 139 ods. 1 písm. e/ vo väzbe na § 139 ods. 2, 4 a 7 ZVO, je

jeho názoru z hľadiska čl. 46 ods. 1 Ústavy SR nevyhnutné uplatniť výklad, v zmysle ktorého by bol žalovaný povinný posúdiť námietku v celom rozsahu namietaných dôvodov, teda aj z dôvodov, ktoré by prípadne aj bolo možné uplatniť skoršou samostatnou námietkou. 18.

názoru sťažovateľa bol teda žalovaný na základe podaných námietok povinný skúmať, či obstarávateľ svojim postupom vo verejnom obstarávaní porušil § 9 ods. 1 a 3 ZVO, ďalej či zámer obstarávateľa uzavrieť zmluvu o dielo na sčasti neexistujúci predmet zákazky, ktorý

jeho názoru nebol opísaný jednoznačne a úplne odporuje ZVO, či obstarávateľ predmet zákazky (sporný výkaz výmer) skutočne v rozpore so zákonom neopísal jednoznačne a úplne (teda že vo výkaze výmer boli uvedené práce, ktoré už boli uskutočnené) a napokon, či konanie obstarávateľa odporovalo princípom hospodárnosti a transparentnosti. Postup žalovaného, ktorý

sťažovateľa rezignoval na takýto prieskum, s čím sa stotožnil i krajský súd, je

sťažovateľa protizákonný (odporuje § 139 ods. 2, 4 a 7 ZVO), arbitrárny, neústavne formalistický a odopierajúci spravodlivosť pre žalobcu, čím porušuje jeho základné právo na súdnu a inú právnu ochranu v zmysle čl. 46 ods. 1 Ústavy SR. 19. Záver krajského súdu,

ktorého sťažovateľ mohol po tom, čo zistil nedostatok výkazu výmer na ohliadke dňa 22.11.2013, napadnúť samotnú ohliadku na podklade § 138 ods. 2 písm. g/ ZVO,

sťažovateľa nie je správny, nakoľko uvedený úkon obstarávateľa neodporoval zákonu. Skutočnosť, že sťažovateľ počas tohto úkonu zistil nedostatky výkazu výmer obstarávateľa, nezaložilo nezákonnosť samotnej ohliadky. Sťažovateľ preto zastal názor, že nemal zákonnú možnosť napadnúť námietkami ohliadku obstarávateľa z titulu nesprávnosti výkazu výmer a námietkami

§ 138ods.

2 písm. g/ ZVO nemohol napadnúť ani samotný výkaz výmer, nakoľko nejde o úkon obstarávateľa v zmysle uvedeného ustanovenia. Výkaz výmer bol súčasťou súťažných podkladov a tie bolo možné napadnúť námietkami

§ 138ods.

2 písm. b/ ZVO, v čase ohliadky však už podať námietky možné nebolo. Nepodanie námietok proti ohliadke konanej dňa 22.11.2013 preto nemohlo

názoru sťažovateľa viesť k tomu, že by zmeškal lehotu 10 dní na namietanie nedostatku výkazu výmer

§ 138ods.

5 ZVO. 20. Sťažovateľ namietal, že nemal povinnosť zaslať obstarávateľovi žiadosť o nápravu, ako to konštatoval krajský súd, nakoľko v čase realizácie predmetného verejného obstarávania platilo, že táto povinnosť sa vzťahovala iba na prípady námietok

§ 138ods.

2 písm. a/ až c/ ZVO, nie pokiaľ ide o námietku

§ 138ods.

2 písm. g/ ZVO. Záver krajského súdu v tomto smere považoval za nesprávny. 21. K možnosti skoršieho napadnutia zámeru obstarávateľa uzavrieť zmluvu zaujal sťažovateľ názor, že zo žiadneho ustanovenia ZVO nevyplýva, že by uchádzač nemohol uplatniť námietky

§ 138ods.

2 písm. g/ ZVO voči určitému konkrétnemu úkonu verejného obstarávateľa a spochybniť v nich zámer uvedený v tomto úkone, ak tento zámer bol verejným obstarávateľom deklarovaný aj v inom predchádzajúcom jeho úkone, ktorý uchádzačom námietkami napadnutý nebol. Sťažovateľ mal za to, že v námietkach smerujúcich proti oznámeniu obstarávateľa zo dňa 13.01.2014 bol oprávnený spochybňovať zámer obstarávateľa uzavrieť zmluvu s tretím uchádzačom v poradí a to bez ohľadu na to, či tento alebo podobný zámer vyplýval aj z iných predošlých (námietkami sťažovateľa nenapadnutých) úkonov obstarávateľa. 22. Konanie sťažovateľa, ktorý odmietol uzavrieť zmluvu v rozpore so zákonom, nemôže byť

jeho názoru v podmienkach právneho štátu sankcionované a ako uchádzač vo verejnom obstarávaní nemôže byť sťažovateľ znevýhodnený preto, že koná v súlade so ZVO a dbá na to, aby 168.873,12 Eur nebolo vynaložených z verejných zdrojov v rozpore so zákonom. Sťažovateľ poukázal na to, že obstarávateľ nepripisoval okolnostiam zisteným zo strany sťažovateľa pri ohliadke dňa 22.11.2013 podstatný význam a navrhol ich riešiť prostredníctvom dodatku k zmluve, či v rámci procesu odovzdania staveniska, pričom trval na podpise zmluvy tak ako bola obstaraná, pričom požiadal sťažovateľa o predloženie ním podpísaných zmlúv do 30.12.2013. Sťažovateľ s poukazom na komunikáciu s obstarávateľom v mesiaci december 2013 uviedol, že sa snažil riešiť vzniknutú situáciu ohľadne zistených zrealizovaných prác, ktoré napriek tomu boli predmetom obstarávania, čo

jeho názoru nemožno považovať za postup, ktorým by odmietol poskytnúť súčinnosť obstarávateľovi. Za danej situácie obstarávateľ nemal trvať na uzavretí zmluvy tak, ako bola obstaraná a nemal ani pristúpiť k neprijatiu ponuky sťažovateľa listom z 13.01.2014 z dôvodu neposkytnutia súčinnosti. Postup obstarávateľa bol s ohľadom na princípy verejného obstarávania, a to princíp transparentnosti, efektívnosti a hospodárnosti (§ 9 ods. 3 ZVO),

názoru sťažovateľa nesprávny a takýmto spôsobom mal naň nazerať žalovaný aj krajský súd. Sťažovateľ poukázal na skoršie rozhodnutie žalovaného č. 7267-6000/2013-OM/130 zo dňa 10.07.2013 tvrdiac, že ako predmet ocenenia nemôžu byť v súťažných podkladoch uvedené také práce, ktoré už boli zrealizované. 23. Žalovaný v písomnom vyjadrení ku kasačnej sťažnosti navrhol kasačnú sťažnosť zamietnuť. Zotrval na svojich záveroch uvedených v napadnutom rozhodnutí, že sťažovateľ doručil námietky týkajúce sa nedostatkov výkazu výmer zistené počas ohliadky konanej dňa 22.11.2013 po zákonom stanovenej lehote (§ 138 ods. 5 písm. f/ ZVO), preto pre meritórne rozhodnutie o predmetnej časti námietok neboli

jeho názoru splnené zákonné predpoklady. Na tých istých záveroch zotrval i vo vzťahu k námietkam sťažovateľa proti úmyslu obstarávateľa uzavrieť zmluvu, ktorá je

sťažovateľa rozporná so ZVO, pričom konštatoval, že 10-dňová lehota na podanie námietok začala plynúť najneskôr deň nasledujúci po výzve obstarávateľa na uzavretie zmluvy zo dňa 26.11.

2. Žalovaný ďalej zopakoval, že medzi iné úkony obstarávateľa v zmysle § 138 ods. 2 písm. g/ ZVO je možné bez akýchkoľvek pochybností zaradiť aj ohliadku miesta realizácie predmetu zákazky, pričom s poukazom na Smernicu i na judikatúru Súdneho dvora Európskej únie (C-470/99, C-241/06, C406/08) konštatoval, že v zmysle § 138 ods. 5 písm. f/ ZVO je uchádzač povinný podať námietky v lehote 10 dní od momentu, kedy mu vznikla možnosť zistiť porušenie zákona súvisiace s úkonom obstarávateľa. Pre podanie námietok proti ohliadke miesta realizácie predmetu zákazky sa nevyžaduje, aby bol tento úkon protiprávny, stačí už len samotná možnosť, že počas tohto úkonu sa zistilo porušenie zákona a uchádzač má možnosť podať voči nemu námietky.
3. Žalovaný zdôraznil, že sťažovateľ písomne upozorňoval obstarávateľa na skutočnosť, že plánuje uzavrieť zmluvu rozpornú so zákonom už v liste zo dňa 28.11.2013 a opätovne dňa 9.12.2013 a 27.12.2013, avšak námietky s obdobným obsahom doručil žalovanému až 22.01.
4. Žalovaný tiež poukázal na to, že ak bol výkaz výmer (tvoriaci súčasť zmluvy) nesúladný so zákonom v čase, keď obstarávateľ oznámil sťažovateľovi svoj úmysel uzavrieť zmluvu s tretím uchádzačom, tak logicky musel byť nesúladný s týmto zákonom aj v čase, keď mal obstarávateľ v úmysle uzavrieť zmluvu so žalobcom.
5. K otázke neposkytnutia riadnej súčinnosti zo strany sťažovateľa k uzavretiu zmluvy žalovaný rovnako zrekapituloval svoju predchádzajúcu argumentáciu a poukázal na to, že obstarávateľ v danom štádiu verejného obstarávania nemal žiadnu legálnu možnosť meniť výkaz výmer, v tom čase išlo o neodstrániteľný nedostatok, ktorý už obstarávateľ nemohol zákonným spôsobom napraviť. Postupoval preto

žalovaného aprobovaným spôsobom, keď v tejto fáze verejnej súťaže nemenil ustanovenia predmetnej zmluvy (výkaz výmer) a konal v súlade s § 45 ods. 1 ZVO. Obstarávateľ tiež následne opakovane vyvíjal úsilie smerujúce k podpisu zmluvy a vyzýval sťažovateľa na poskytnutie riadnej súčinnosti, ktorú však tento neposkytol. Žalovaný mal za to, že vo fáze, kedy už sťažovateľ bol

zákona povinný poskytnúť riadnu súčinnosť, mal venovať omnoho väčšiu pozornosť odôvodneniu, prečo tak nespravil. 27. Žalovaný súhlasil s tvrdením sťažovateľa, že obstarávateľ je zodpovedný za dodržiavanie zásady hospodárnosti pri vynakladaní finančných prostriedkov, uviedol však, že v danom prípade nebolo predmetom konania o námietkach posudzovanie súťažných podkladov obstarávateľa, nakoľko sa žalovaný meritórne zaoberal len posúdením otázky poskytnutia riadnej súčinnosti zo strany sťažovateľa obstarávateľovi pre uzavretie zmluvy

§ 45ods.

9 ZVO. IV. Právne závery kasačného súdu

1. Senát Najvyššieho súdu Slovenskej republiky konajúci ako súd kasačný (ďalej len „kasačný súd" alebo „Najvyšší súd") (§ 438 ods. 2 S. s. p.) preskúmal napadnutý rozsudok spolu s konaním, ktoré predchádzalo jeho vydaniu, a jednomyseľne (§ 464 v spojení s § 139 ods. 4 S.s.p.) si osvojil záver, že kasačná sťažnosť nie je dôvodná a preto ju v zmysle § 461 S.s.p. zamietol. Takto kasačný súd rozhodol bez nariadenia pojednávania (§ 455 S.s.p.) s tým, že deň vyhlásenia rozhodnutia bol súbežne zverejnený tak na úradnej tabuli súdu ako aj na internetovej stránke Najvyššieho súdu. Rozsudok bol verejne vyhlásený dňa 22.
2. 2019 (§ 137 ods. 4 v spojení s § 452 ods. 1 S.s.p.).
3. Sťažovateľ v kasačnej sťažnosti tvrdí, že žalovaný bol v rámci konania o námietkach proti oznámeniu obstarávateľa o neprijatí ponuky sťažovateľa pre neposkytnutie riadnej súčinnosti, podaných v 10- dňovej lehote od doručenia oznámenia, povinný vecne prejednať aj námietky proti nezrovnalostiam vo výkaze výmer (tvoriacom súčasť súťažných podkladov) a proti úmyslu obstarávateľa uzavrieť so sťažovateľom zmluvu o dielo, ktorá bola

sťažovateľa v rozpore so zákonom. Toto tvrdenie predkladá napriek nespornému faktu, že o skutočnostiach, ktoré

názoru sťažovateľa zakladajú porušenie princípov efektívnosti a hospodárnosti verejného obstarávania (§ 9 ods. 3 ZVO), sa dozvedel už pri ohliadke miesta realizácie zákazky dňa 22.11.2013. Je toho názoru, že vecným neprejednaním námietok bol nesprávne a formalisticky interpretovaný zákon a zároveň bolo porušené jeho ústavné právo na súdnu a inú právnu ochranu (čl. 46 ods. 1 Ústavy Slovenskej republiky). K otázke neposkytnutia súčinnosti obstarávateľovi na uzavretie zmluvy vyjadril názor, že nie je možné od neho vynucovať poskytnutie súčinnosti, pokiaľ obstarávateľ nepostupuje v súlade so zákonom.

§ 9ods.

3 ZVO pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti.

§ 138ods.

2 písm. g/ ZVO uchádzač, záujemca, účastník alebo osoba, ktorej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného alebo orgán štátnej správy

§ 137ods.

2 písm.

1. b)(ďalej len „navrhovateľ") môže pred uzavretím zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody podať námietky proti úkonu kontrolovaného inému ako uvedenému v písmenách
2. a)až f).

§ 138ods.

5 písm. f/ ZVO námietky sa podávajú v listinnej podobe a musia byť doručené úradu a kontrolovanému najneskôr do desiatich dní odo dňa vykonania úkonu kontrolovaného alebo do uzavretia zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody,

toho, ktorá skutočnosť nastane skôr, ak námietky smerujú proti úkonu kontrolovaného inému ako uvedenému v odseku 2 písm. a) až f); to neplatí, ak ide o námietky podané orgánom štátnej správy

§ 137ods.

2 písm. b) , ktorý je oprávnený podať námietky do uzavretia zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody.

1. Kasačný súd považuje uvedené sťažnostné námietky za nedôvodné, stotožňuje sa s právnym posúdením veci krajským súdom i žalovaným a aby nadbytočne neopakoval skutočnosti uvedené v predchádzajúcich bodoch odôvodnenia tohto rozsudku, na doplnenie uvádza: Z vnútroštátnej právnej úpravy pravidiel verejného obstarávania, ktorá je aj výsledkom implementácie smernice (na ňu nadväzuje i účastníkmi aj krajským súdom zmienená judikatúra Súdneho dvora Európskej únie), jasne vyplýva, že navrhovateľ môže námietkami napadnúť prakticky každý úkon verejného obstarávateľa, o ktorom je presvedčený, že je v rozpore so zákonom alebo pri ktorom zistil porušenie zákona v postupe verejného obstarávania. Oprávnenie napadnúť úkon verejného obstarávateľa je nutné vykonať v primeranej lehote, ktorú zákon v prípade iného úkonu ako uvedenému v ustanovení § 138 ods. 2 písm. a/ až f/ ZVO stanovuje v trvaní do 10 dní odo dňa vykonania úkonu verejného obstarávateľa. Ak podala námietky osoba, ktorej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom verejného obstarávateľa, musí v námietkach uviesť, ktoré jej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť postupom verejného obstarávateľa dotknuté (§ 138 ods. 8 ZVO). Účelom stanovenia tejto lehoty je, aby nebolo možné namietať porušenie stanovených pravidiel v ktoromkoľvek okamihu verejného obstarávania a donútiť tak verejného obstarávateľa, aby začal celý postup od začiatku a odstránil namietané porušenia (porovnaj napr. rozsudok Súdneho dvora EÚ vo veci C- 314/09 Stadt Graz bod 37, C-241/06 Lämmerzahl body 50, 51). Je treba zdôrazniť, že ide o lehotu prekluzívnu, teda neuplatnením námietky v stanovenej lehote právo na jej prejednanie žalovaným zaniká.
2. Z uvedených dôvodov sa kasačný súd nemohol stotožniť so sťažnostnými námietkami (uvedenými najmä v bodoch 17, 21) a naopak súhlasí so žalovaným v tom, že sťažovateľom navrhovaná interpretácia ustanovení o zákonných lehotách na podanie námietok popiera ich zmysel, nakoľko na základe jedinej námietky proti ktorémukoľvek úkonu verejného obstarávateľa by bol žalovaný

tejto interpretácie povinný zaoberať sa všetkými, i dovtedy nenamietanými skutočnosťami. 32. V prejednávanej veci sťažovateľ tvrdí, že pri ohliadke miesta realizácie zákazky dňa 22.11.2013 zistil nezrovnalosť v súťažných podkladoch, konkrétne vo výkaze výmer,

ktorého malo byť zadané i obstaranie stavebných prác, ktoré už boli vykonané. Predmet zákazky teda nebol

sťažovateľa vymedzený presne a jednoznačne a uchádzači v súťažných ponukách oceňovali i práce už zrealizované. Žalovaný i krajský súd dali správne za pravdu sťažovateľovi v tom, že nemohol namietať uvedené nezrovnalosti v súťažných podkladoch skôr, ako pri ohliadke dňa 22.11.2013, kedy sa aj

vlastného vyjadrenia o týchto nezrovnalostiach dozvedel. Za nezákonný však nemožno považovať ani záver, že i ohliadka miesta realizácie zákazky uskutočnená za prítomnosti sťažovateľa je úkonom obstarávateľa, ktorý sťažovateľ mohol napadnúť námietkami a to nielen proti okolnostiam samotného uskutočnenia tohto úkonu, ale aj proti všetkým zisteniam, ktoré pri tomto úkone vyšli najavo a bolo možné ich uplatniť v námietkovom konaní. Účelom tohto konania je totiž materiálna kontrola postupu obstarávateľa pri zadávaní zákazky, pričom rozsah prieskumnej právomoci žalovaného v konaní o námietkach určuje navrhovateľ vymedzením námietok. Z časového hľadiska je rozsah prieskumnej činnosti žalovaného v námietkovom konaní ohraničený len tými skutočnosťami, ktoré navrhovateľ uplatnil v zákonom stanovenej 10- dňovej lehote od vykonania úkonu obstarávateľa.

1. Kasačný súd sa teda stotožnil s právnym záverom krajského súdu o zákonnosti postupu žalovaného v tom zmysle, že na základe výsledkov ohliadky miesta realizácie zákazky mohol sťažovateľ uplatniť námietky proti nezrovnalostiam medzi skutočným stavom predmetu zákazky a jeho vymedzením súťažných podkladoch tak, ako to urobil neskôr v námietkach proti oznámeniu zo dňa 13.01.
3. Kasačný súd v súvislosti s posúdením včasnosti podania týchto námietok tiež vzal do úvahy skutočnosť, že v reakcii na výzvu obstarávateľa na poskytnutie súčinnosti na uzavretie zmluvy zo dňa 26.11.2013 sťažovateľ žiadal o prerokovanie zmluvy v súvislosti so zabezpečením prác prostredníctvom subdodávateľov, na čo obstarávateľ dňa 27.11.2013 opätovne vyzval sťažovateľa na predloženie záväzných vyhotovení zmluvy o dielo v súlade s jeho súťažným návrhom. Následne listom z 28.11.2013 sťažovateľ prvýkrát informoval obstarávateľa o svojich zisteniach z ohliadky zo dňa 22.11.2013 v tom zmysle, že časť stavebných prác, ktoré boli predmetom ocenenia, je zrealizovaná a preto predmet zákazky nebol definovaný jednoznačne. V písomnej odpovedi zo dňa 05.12.2013 obstarávateľ uviedol, že bližšie neopísané zistenia sťažovateľa nie sú prekážkou podpisu zmluvy, že bude o nich pri odovzdaní staveniska podpísaný protokol a môžu byť predmetom ďalších rokovaní. Znovu vyzval sťažovateľa na predloženie piatich vyhotovení zmluvy o dielo do 30.12.
4. Svoje stanovisko i výzvu sťažovateľovi obstarávateľ zopakoval v liste zo 19.12.2013 s tým, že „vysúťažené" zmluvné podmienky už nemožno meniť. Nakoľko v ďalšom podaní sťažovateľ zotrval na svojom stanovisku, obstarávateľ listom zo dňa13.01.2014 oznámil sťažovateľovi, že jeho ponuku neprijíma pre neposkytnutie riadnej súčinnosti a pristupuje k uzavretiu zmluvy s ďalším uchádzačom.
5. Z obsahu uvedenej korešpondencie obstarávateľa so sťažovateľom vyplýva, že sťažovateľ sa s ohľadom na svoje zistenia z ohliadky domáhal zmeny zmluvy, čo obstarávateľ s poukazom na záväznosť súťažných zmluvných podmienok odmietol a situáciu navrhoval riešiť po podpise zmluvy pri odovzdaní staveniska. Tento postup obstarávateľa sa za daných okolností, najmä s ohľadom na chýbajúce bližšie zdôvodnenie namietaných nezrovnalostí výkazu výmer zo strany sťažovateľa, javí ako racionálny a legálny. Za podstatnejšie však považoval kasačný súd to, že obstarávateľ v listoch z 26.11.2013 a najmä 28.11.2013, 5.
6. 2013 a 19.12.2013, vedomý si požiadaviek a návrhov sťažovateľa, vyzýval sťažovateľa na poskytnutie súčinnosti k uzavretiu zmluvy. Každý z uvedených listov možno bezpochyby považovať za úkon obstarávateľa, z ktorého muselo byť sťažovateľovi zrejmé, že jeho žiadosti o úpravu zmluvných podmienok so zreteľom na zistenia z ohliadky obstarávateľ neakceptuje a žiada ho o bezodkladné poskytnutie súčinnosti pre uzavretie zmluvy o dielo.
7. Na základe uvedeného možno uzavrieť, že ani v prípade, že by sa ohliadka miesta realizácie zákazky konaná dňa 22.11.2013 nevzala do úvahy ako úkon obstarávateľa, proti ktorému sťažovateľ mohol podať žalovanému námietky voči nezrovnalostiam výkazu výmer a úmyslu obstarávateľa uzavrieť so sťažovateľom (

názoru sťažovateľa nezákonnú) zmluvu, potom sú tu stále ďalšie minimálne 3 úkony obstarávateľa (listy zo dňa 28.11., 5.

1. a 19.12.2013), z ktorých každý sťažovateľ mohol napadnúť námietkami, keďže postoj obstarávateľa k tvrdeným nezrovnalostiam súťažných podkladov i k uzavretiu zmluvy o dielo bol sťažovateľovi jasne deklarovaný. Keďže sťažovateľ v zákonnej 10-dňovej lehote proti žiadnemu z uvedených úkonov námietky proti nezrovnalostiam medzi výkazom výmer a skutočným stavom miesta realizácie zákazky a proti úmyslu obstarávateľa uzavrieť zmluvu neuplatnil a urobil to až v námietkach proti oznámeniu o neprijatí jeho ponuky, je kasačný súd v zhode s krajským súdom toho názoru, že žalovaný postupoval správne, keď predmetnú časť námietok vecne neprejednal, nakoľko neboli uplatnené včas. S ohľadom na zásadu „právo patrí bdelým" (vigilantibus leges sunt scriptae) sa teda sťažovateľ nevyužitím oprávnenia iniciovať námietkové konanie sám pripravil o možnosť ich vecného prejednania a preto v postupe žalovaného i krajského súdu nemožno vidieť porušenie práva na súdnu a inú právnu ochranu v zmysle čl. 46 ods. 1 Ústavy Slovenskej republiky.
2. Postup a rozhodnutie žalovaného, ktorý prejednal len tú časť námietok proti oznámeniu obstarávateľa zo dňa 13.01.2014, ktoré sa týkali neposkytnutia súčinnosti k uzavretiu zmluvy v zmysle § 45 ods. 9 ZVO, boli

názoru kasačného súdu taktiež v súlade so zákonom. Žalovaný správne konštatoval, že v danom štádiu verejného obstarávania, so zreteľom na podania sťažovateľa, nemohol obstarávateľ postupovať inak, ako trvať na uzavretí zmluvy, ktorá bola v súlade so súťažnými podkladmi a ponukou sťažovateľa (§ 45 ods. 1 ZVO). Postup obstarávateľa, ktorý po opakovaných márnych výzvach na poskytnutie súčinnosti zo strany sťažovateľa listom zo dňa 13.01.2014 sťažovateľovi oznámil, že jeho ponuku neprijíma a pristupuje k uzavretiu zmluvy s ďalších uchádzačom v poradí, bol v súlade s § 45 ods. 9 veta tretia ZVO, nakoľko sťažovateľ požadovanú súčinnosť obstarávateľovi neposkytol.

§ 45ods.

1 ZVO Verejný obstarávateľ a obstarávateľ uzavrie zmluvu alebo rámcovú dohodu v lehote viazanosti ponúk. Uzavretá zmluva nesmie byť v rozpore so súťažnými podkladmi a s ponukou predloženou úspešným uchádzačom alebo uchádzačmi.

§ 45ods.

9 ZVO Úspešný uchádzač alebo uchádzači sú povinní poskytnúť verejnému obstarávateľovi a obstarávateľovi riadnu súčinnosť potrebnú na uzavretie zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody tak, aby mohli byť uzatvorené do 30 dní odo dňa uplynutia lehoty

odsekov 2 až 7, ak boli na ich uzatvorenie písomne vyzvaní. Ak úspešný uchádzač alebo uchádzači odmietnu uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu alebo nesplnia povinnosť

prvej vety, verejný obstarávateľ a obstarávateľ ich môže uzatvoriť s uchádzačom alebo uchádzačmi, ktorí sa umiestnili ako druhí v poradí. Ak uchádzač alebo uchádzači, ktorí sa umiestnili druhí v poradí odmietnu uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu alebo neposkytnú verejnému obstarávateľovi a obstarávateľovi riadnu súčinnosť, potrebnú na ich uzavretie tak, aby mohli byť uzatvorené do 30 dní odo dňa, keď boli na ich uzavretie písomne vyzvaní, verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže uzatvoriť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu s uchádzačom alebo uchádzačmi, ktorí sa umiestnili ako tretí v poradí. Uchádzač alebo uchádzači, ktorí sa umiestnili tretí v poradí sú povinní poskytnúť verejnému obstarávateľovi a obstarávateľovi riadnu súčinnosť, potrebnú na uzavretie zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody tak, aby mohli byť uzatvorené do 30 dní odo dňa, keď boli na ich uzavretie písomne vyzvaní. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania pri zadávaní zákazky určiť, že lehota

prvej, tretej a štvrtej vety je dlhšia, než 30 dní. 38. Z uvedených dôvodov považoval kasačný súd rozsudok krajského súdu z hľadiska vymedzenia sťažnostných bodov za zákonný a vychádzajúci zo správneho právneho posúdenia veci. Preto postupoval

§ 461S. s.

p. a kasačnú sťažnosť ako nedôvodnú zamietol. 39. O trovách kasačného konania rozhodol kasačný súd

§ 167ods.

1 v spojení s § 467 ods. 1 S.s.p. a nepriznal účastníkom náhradu trov tohto konania, keďže sťažovateľ v tomto konaní nebol úspešný a na postup

§ 168S.s.p.

neboli dôvody. Poučenie: Proti tomuto rozhodnutiu nie je prípustný opravný prostriedok.