Súd: Najvyšší súd SR Spisová značka: 1Sža/27/2015 Identifikačné číslo spisu: 1014200851 Dátum vydania rozhodnutia: 01.12.2015 Meno a priezvisko: JUDr. Igor Belko Funkcia: sudca ECLI: ECLI:SK:NSSR:2015:1014200851.1 Rozsudok Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedu senátu JUDr. Igora Belka, a členov senátu Ing. JUDr. Miroslava Gavalca, PhD. a JUDr. Eleny Berthotyovej PhD. v právnej veci žalobkyne: C. X., trvale bytom Čínska ľudová republika, pôvodne prechodne bytom D. XXX, Q., právne zastúpenej: Advokátska kancelária MULARČÍK A PARTNERI, s.r.o., Námestie Benku 15, P.O. Box 285, 810 00 Bratislava, proti žalovanému: Prezídium policajného zboru, Úrad hraničnej a cudzineckej polície, Riaditeľstvo hraničnej a cudzineckej polície Bratislava, Hrobákova 44, 852 42 Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného, o odvolaní žalovaného proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 1S 106/2014-67, takto rozhodol: Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudok Krajského súdu v Bratislave č. k. 1S 106/2014-67 zo dňa 19.03.2015 m e n í tak, že žalobu z a m i e t a . Žalobkyňa n e m á právo na náhradu trov konania. Odôvodnenie I. Predmet konania Krajský súd napadnutým rozsudkom rozhodnutie žalovaného č. PPZ-HCP-BA2-2014/002665-005 zo dňa 28.03.2014 v spojení s rozhodnutím č. PPZ-HCP-BA6-l83-009/2013-AV-TVO zo dňa 30.12.2013 zrušil a podľa ust. § 250j ods. 2 písm. a), písm.
- b)O.s.p. a vec mu vrátil na ďalšie konanie. Prvostupňovým rozhodnutím Prezídia policajného zboru, Úradu hraničnej a cudzineckej polície, Riaditeľstvo cudzineckej a hraničnej polície Bratislava, Oddelenie cudzineckej polície Policajného zboru Bratislava č. PPZ-HCP-BA6-183-009/2013- AV-TVO zo dňa 30.12.2013 o administratívnom vyhostení a určení zákazu vstupu bolo rozhodnuté tak, že žalobkyňu podľa ust. § 82 ods. 1 písm.
- l)zákona č. 404/2011 Z. z. o pobyte cudzincov (ďalej len „zákon o pobyte cudzincov“) administratívne vyhosťuje, pričom zároveň jej v zmysle vyššie citovaného ustanovenia zákona o pobyte cudzincov bol zakázaný vstup na územie Slovenskej republiky na obdobie jedného roka. Voči tomuto rozhodnutiu podala žalobkyňa odvolanie, o ktorom bolo rozhodnuté preskúmavaným rozhodnutím žalovaného zo dňa 28.03.2014. Krajský súd považoval podanú žalobu za dôvodnú. Podľa názoru súdu je žalobkyňa pri výkone funkcie konateľky je oprávnená vykonávať akúkoľvek činnosť za účelom zabezpečenia riadneho fungovania spoločnosti. Na to, aby bolo preukázané, že žalobkyňa vykonávala inú činnosť, než na akú jej bol udelený prechodný pobyt by musela vykonávať závislú prácu, a teda vykonávať prácu vo vzťahu nadriadenosti zamestnávateľa a podriadenosti zamestnanca na základe pracovnej zmluvy. Súd konštatoval, že táto podmienka nebola splnená a dokazovaním preukázaná, nakoľko správne orgány v konaní nepreukázali, že žalobkyňa v predmetnej spoločnosti fungovala ako zamestnanec na základe pracovnej zmluvy. Krajský súd na základe vyššie uvedeného konštatoval, že zo strany žalovaného došlo k nesprávnemu právnemu posúdeniu, čo bolo dôvodom na zrušenie preskúmavaného rozhodnutia podľa ust. § 250j ods. 2 písm.
- a)O.s.p.. Z obsahu Protokolu o výsledku kontroly zo dňa 04.12.2013 číslo 2013/315181 BA1/OK/KON/2013/270 235/2013/0K strana 9 krajský súd zistil, že podľa názoru Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny v Bratislave žalobkyňa mala predložiť kontrolnej skupine aj pracovnú zmluvu uzatvorenú dňa 30.09.2013 medzi žalobkyňou a so subjektom HAI BAO, s.r.o. na práce prípravy jedál v čínskom štýle s nástupom do práce dňa 01.10.2013, podpísanú oboma účastníkmi, na základe čoho mal tento za preukázané, že kontrolovaný subjekt so žalobkyňou uzatvoril dňa 30.09.2013 pracovno-právny vzťah podľa Zákonníka práce s nástupom práce 01.10.2013, čím bolo potvrdené, že dňom 01.10.2013 začal využívať závislú prácu žalobkyne. V zmysle ustanovení zákona č. 461/2003 Z. z. o sociálnom poistení vznikli teda dňom 01.10.2013 pre žalobkyňu príslušné poistenia sociálnej poisťovne. Krajský súd konštatoval, že predmetná pracovná zmluva nebola súčasťou administratívneho spisu a žalovaný ju nevedel súdu predložiť. Na základe tejto skutočnosti krajský súd konštatoval, že zistenie skutkového stavu, z ktorého žalovaný vychádzal, je v rozpore s obsahom spisu, čo bolo dôvodom zrušenia preskúmavaného rozhodnutia podľa ust. § 250j ods. 2 písm.
- a)O.s.p.. II. Odvolacie námietky žalovaného Proti uvedenému rozsudku krajského súdu podal žalovaný v zákonnej lehote odvolanie. Žalovaný nesúhlasil s odôvodnením Krajského súdu v Bratislave, nakoľko podľa jeho názoru bolo nesporne preukázané, že žalobkyňa vykonávala inú činnosť, než na akú jej bolo udelené povolenie na prechodný pobyt. Zákon o pobyte cudzincov platný a účinný v čase vydania rozhodnutí žalovaného zásadne vyriešil otázku vzťahu Slovenskej republiky a štátneho príslušníka tretej krajiny pri rozhodovaní o jeho žiadosti na udelenie pobytu. Vznikajúcim vzťahom a vzájomným záväzkom štátu a štátneho príslušníka tretej krajiny po udelení povolenia na pobyt musí predchádzať rovnocenné postavenie oboch účastníkov založené na dobrovoľnosti a slobodnom rozhodnutí do tohto vzťahu vstúpiť. Je na rozhodnutí príslušných orgánov, či umožnia tvorbu tohto vzťahu, pričom vždy prihliadajú na záujmy Slovenskej republiky a jej občanov. Slovenská republika je „nárazníkovým" štátom medzi členskými štátmi Schengenskej dohody a rizikovými oblasťami sveta, ktoré sú dlhodobo zdrojom emigrácie smerom do Európy. Z uvedeného dôvodu Slovenská republika pristúpila na tento trend a právnou úpravou reagovala zákonom o pobyte cudzincov na aktuálny a predpokladaný vývoj imigrácie. Je potrebné vziať do úvahy, že len právna úprava vstupu a pobytu štátnych príslušníkov tretích krajín k riešeniu imigrácie cudzincov nestačí. Táto úprava je len súčasťou systému opatrení v regulácii migrácie. Tento systém je tvorený právnou úpravou podmienok zamestnania a podnikania štátnych príslušníkov tretích krajín, medzinárodnými dohodami o spolupráci na štátnych hraniciach a o readmisii, vízovou politikou, dohodami o regulácii prílivu zahraničných pracovníkov na trh práce a účinná ochrana štátnej hranice proti nelegálnemu vstupu na územie Slovenskej republiky. Prechodný pobyt na účel zamestnania môže byť štátnemu príslušníkovi tretej krajiny udelený len na základe povolenia na zamestnanie; to neplatí, ak sa povolenie na zamestnanie nevyžaduje. Prechodný pobyt na území Slovenskej republiky na účel zamestnania podľa § 23 ods. 1 zákona o pobyte cudzincov účinného v čase rozhodovania žalovaného je viazaný na konkrétne vydané povolenie na zamestnanie príslušného Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny, ktoré presne špecifikuje akú činnosť bude štátny príslušník tretej krajiny na území Slovenskej republiky vykonávať. Žalovaný ďalej poukázal na to, že zákonodarca rozlíšil v zákone o pobyte cudzincov účely prechodného pobytu v ustanovení § 21, ako aj právne neurčitý pojem v ustanovení § 82 ods. 1 písm.
- l)tohto zákona vykonávanie inej činnosti. V prípade slovného spojenia vykonávanie inej činnosti má za to, že nejde o totožný pojem, s pojmom neplnenie účelu pobytu. V prípade žalobkyne prišlo z jej strany k vykonávaniu inej činnosti, než na akú jej bolo udelené povolenie na prechodný pobyt, čo je preukázateľné Protokolom o výsledku kontroly číslo 2013/315181 BAI/OK/KON/2013/270 zo dňa 04.12.2013, ako aj Dodatkom k uvedenému protokolu číslo 2014/23256 BAI/OK/KON/2013/270 zo dňa 27.12.2013. Z uvedených listinných dôkazov je zrejmé, že príslušný Úrad práce vyhodnotil činnosť žalobkyne ako nelegálnu prácu. Žalovaný pri svojom konaní vychádzal zo skutočnosti, že žalobkyňa vykonávala nelegálnu prácu (vyhodnotené príslušným Úradom práce). Zároveň je preukázateľné, že žalobkyňa mala udelený prechodný pobyt na účel podnikanie a nie na účel zamestnania, preto žalovaný postupoval v súlade s ustanovením § 83 ods. 1 písm.
- l)zákona o pobyte cudzincov v tom čase platnom (vykonávala inú činnosť, než na akú jej bol udelený prechodný pobyt alebo vízum). Žalovaný v podanom odvolaní argumentoval aj ustanovením § 5 ods. 1 písm.
- c)zákona č. 82/2005 Z. z. o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v plnom znení (ďalej len „zákon o nelegálnej práci“), podľa ktorého, kontrolu nelegálnej práce a nelegálneho zamestnávania vykonávajú kontrolné orgány, medzi kontrolné orgány patrí úrad práce, sociálnych vecí a rodiny. Skutočnosť, že ide o nelegálnu prácu vyhodnotil orgán kontroly - úrad práce, sociálnych vecí a rodiny. Podľa názoru žalovaného nie je dôvod spochybniť rozhodnutie orgánu kontroly. Preto nesúhlasí s tvrdením krajského súdu, že išlo o nesprávne právne posúdenie veci. Podľa žalovaného disponovanie pracovnou zmluvou nebolo potrebné, nakoľko táto bola podkladom pre vypracovanie predmetného Protokolu o výsledku kontroly Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava, Vazovova 7 IA, 816 16 Bratislava 1, z ktorého je nesporné, že daná pracovná zmluva bola predložená príslušnému orgánu kontroly. Žalovaný poukázal na to, že v rozhodnutí prvostupňového správneho orgánu, ani v rozhodnutí odvolacieho orgánu nie je uvedené, že podkladom rozhodnutia je pracovná zmluva, ako to v napadnutom rozsudku tvrdí krajský súd. Podkladom rozhodnutia bol protokol Úrade práce, sociálnych vecí a rodiny, ktorý je súčasťou spisového materiálu. Preto nesúhlasí s tvrdením krajského súdu, že zistenie skutkového stavu je v rozpore s obsahom spisu. Z uvedených dôvodov žalovaný navrhol, aby Najvyšší súd Slovenskej republiky napadnutý rozsudok krajského súdu zrušil, žalobu podanú žalobkyňou zamietol a rozhodnutie žalovaného potvrdil. III. Vyjadrenie žalobkyne k odvolaniu Žalobkyňa sa v plnom rozsahu stotožnila s názorom krajského súdu a poukázala na skutočnosť, že v čase kontroly zameranej na kontrolu nelegálnej práce vykonávanej Úradom práce, sociálnych vecí a rodiny, sa nachádzala v prevádzke spoločnosti, kde je konateľkou aj spoločníčkou. Nesúhlasila s tvrdením žalovaného, že vykonávala inú činnosť, než na akú jej bol udelený pobyt a trvala na tom, že keď človek podniká, má nárok sa vo vlastnej spoločnosti aj nachádzať a robiť si v nej čo uzná v tom čase za vhodné. Okrem toho spoločnosť, kde je žalobkyňa konateľkou a spoločníčkou riadne plní a aj plnila daňové ako aj iné finančné povinnosti vo vzťahu k Slovenskej republike. Namietala, že žalovaný opiera svoje odvolanie o tvrdenie, že vzhľadom na to, že vychádzal z dokumentov Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny, nemusela sa v jeho spise nachádzať údajná pracovná zmluva žalobcu a jeho spoločnosti; takéto tvrdenia považuje za zmätočné a ak sa striktne držal názoru iného správneho orgánu, tak mal žalovaný so svojím rozhodnutím čakať, kým konanie na Úrade práce sociálnych vecí a rodiny právoplatne neskončí a až potom sa mohol opierať o jeho názor. Ak tak neučinil, mal vykonať svoju kontrolu a dokumenty Úradu práce sociálnych vecí a rodiny mal brať ako podnet a upozornenie, že v danej spoločnosti nie je niečo v poriadku. Vzhľadom na vyššie uvedené žalobkyňa navrhla, aby odvolací súd potvrdil napadnutý rozsudok a priznal jej trovy prvostupňového konania a trovy odvolacieho konania. IV. Argumentácia rozhodnutí správnych orgánov Oddelenie cudzineckej polície Policajného zboru Bratislava, ako prvostupňový správny orgán príslušný podľa § 77 ods. 1 a § 125 ods. 2 zákona o pobyte cudzincov, v konaní o administratívnom vyhostení cudzinca rozhodol o administratívnom vyhostení žalobkyne podľa § 82 ods. 1 písmena
- l)zákona o pobyte cudzincov a zároveň jej určil zákaz vstupu na územie Slovenskej republiky na dobu 1 rok. Dňa 12.11.2013 vykonal prvostupňový správny orgán v súčinnosti s pracovníkmi oddelenia kontroly Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava kontrolu v reštauračnom zariadení prevádzkovanom spoločnosťou HAI BAO spol. s r. o na adrese Račianska 69, Bratislava. Kontrolou bolo zistené, že žalobkyňa vykonávala v reštaurácii nelegálnu prácu. Na základe informácie o zisteniach z kontrol zaslanej Úradom práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava bolo prvostupňovým správnym orgánom zistené, že žalobkyňa vykonáva inú činnosť, než na akú jej bol udelený prechodný pobyt alebo vízum. Dňa 30.12.2013 prvostupňový správny orgán začal konanie vo veci administratívneho vyhostenia podľa § 82 ods. 1 písmeno
- l)zákona o pobyte cudzincov. Žalobkyňa bola správnym orgánom vyzvaná, aby sa vyjadrila v zápisnici o vyjadrení účastníka pod číslom PPZ-HCP-BA6-183-007/2013-AV zo dňa 30.12.2013. V predmetnej zápisnici vypovedala, že na územie Slovenskej republiky pricestovala dňa 09.01.2009 nakoľko jej bol udelený prechodný pobyt na účel podnikanie. Od tejto doby sa na Slovensku zdržiava na základe udeleného prechodného pobytu za účelom podnikania. Šetrením a dokazovaním bolo preukázané, že žalobkyňa vykonávala inú činnosť než na akú jej bol udelený prechodný pobyt alebo vízum. Túto skutočnosť potvrdzuje informácia o zisteniach z kontrol doručená dňa 12.12.2013 prvostupňovému správnemu orgánu. V predmetnej informácii pracovníci oddelenia kontroly Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava skonštatovali, že žalobkyňa počas výkonu kontroly podľa ustanovenia § 2 odsek l písmeno
- b)zákona o nelegálnom zamestnávaní dňa 12.11.2013 vykonávala v prevádzke na Račianskej ulici 69 v Bratislave patriacej subjektu HAI BAO s.r.o., nelegálnu prácu tým, že nemala povolenie na prechodný pobyt na území Slovenskej republiky na účel zamestnania a povolenie na zamestnanie: Žalobkyňa ako fyzická osoba dňa 12.11.2013 porušila ustanovenie § 3 odsek l zákona o nelegálnom zamestnávaní. Dokazovaním, ktoré vykonal prvostupňový správny orgán bolo zistené, pracovníkmi Úradu práce, sociálnych veci a rodiny ako aj samotnou žalobkyňou potvrdené že táto na území Slovenskej republiky vykonávala závislú prácu ako pomocník v kuchyni pre subjekt HAI BAO s.r.o., na ktorú nemala potrebné oprávnenia. Prvostupňový správny orgán preskúmal existenciu prekážok administratívneho vyhostenia podľa § 81 ods. l, 2 zákona o pobyte cudzincov, a to podľa každého odseku zvlášť a skonštatoval, že nezistil prekážky administratívneho vyhostenia čo bolo potvrdené taktiež vyjadrením žalobkyne v zápisnici o podaní vyjadrenia zo dňa 30.12.2013 pod číslom PPZ-HCP-BA6-183-007/2013-AV. Prvostupňový správny orgán taktiež preskúmal existenciu prekážok administratívneho vyhostenia podľa Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd a to článku 3 a skonštatoval, že nezistil dôvody brániace vyhosteniu účastníka konania. Vychádzal z vyjadrení žalobkyne uvedených v zápisnici o vyjadrení účastníka konania pod číslom PPZ-HCP-BA6-183-007/2013-AV zo dňa 30.12.2013, kde uviedla, že jej vyhostením nebude dotknutý jej súkromný a rodinný život a neuviedla, že by jej v Čínskej ľudovej republike hrozilo mučenie, bola by podrobená neľudskému alebo ponižujúcemu zaobchádzaniu alebo trestu. Žalobkyňa podala proti rozhodnutiu prvostupňového správneho orgánu v zákonnej lehote odvolanie. Prvostupňový správny orgán podanému odvolaniu nevyhovel, preto vec postúpil na rozhodnutie žalovanému ako odvolaciemu orgánu. Žalovaný (ako odvolací orgán) preskúmal napadnuté rozhodnutie, ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo. Pri preskúmaní napadnutého rozhodnutia vychádzal z listinných dôkazov tvoriacich administratívny spis žalobkyne, ktorý bol predložený prvostupňovým správnym orgánom. Žalovaný preverením všetkých známych skutočností zistil, že prvostupňový správny orgán v odôvodnení svojho rozhodnutia č. p.: PPZ-HCP-BA6-183-009/2013-AV-TVO zo dňa 30.12.2013 opisuje priebeh a výsledok vykonávania kontroly s pracovníkmi Úradu práce sociálnych vecí a rodiny v Bratislave, ktorá bola zameraná na dodržiavanie zákona č. 82/2005 Z. z. o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní v subjekte HAI BAO s. r. o., Račianska 150, 831054 Bratislava IČO: 44591322. Žalovaný skonštatoval, že z preskúmania napadnutého rozhodnutia a kompletného spisového materiálu vyplynulo, že žalobkyňa vykonávala inú činnosť než na akú jej bol udelený prechodný pobyt na území SR. Túto skutočnosť potvrdzuje aj informácia o zisteniach z kontrol doručená dňa 12.12.2013 z oddelenia kontroly Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava. Žalovaný dňa 06.02.2014 požiadal Úrad práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava l o poskytnutie protokolu o výsledku kontroly, dodatku k protokolu ako aj námietky účastníka konania ku kontrolným zisteniam. Žalovaný nesúhlasil s tvrdením žalobkyne, že prvostupňový správny orgán bol uzrozumený so skutočnosťou, že Úrad práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava ešte nedospel k právoplatnému rozhodnutiu vo veci nelegálnej práce účastníčky konania. Zároveň uviedol, že Úrad práce, sociálnych vecí a rodiny vo svojom vyjadrení k námietkam žalobkyne skonštatoval, že žalobkyňa v čase výkonu kontroly nevykonávala podnikateľské činnosti konateľa, ale vykonávala závislú prácu kuchára. Žalobkyňa v zápisnici o podaní vyjadrenia č. p.: PPZ-HCP-BA6-183-007/2013-AV zo dňa 30.12.2013 uviedla, že sa odmieta vyjadriť. Avšak správny orgán preverovaním na mieste zistil, že účastníčka konania sa nachádzala za barovým pultom a zabezpečovala obsluhu za barom a uvedenú skutočnosť potvrdila aj konateľka spoločnosti HAI BAO s.r.o. H. X., ktorá uviedla, že žalobkyňa pracuje ako pracovníčka v bare a pomocná sila. Z uvedeného je zrejmé, že žalobkyňa sa v rámci spoločnosti HAI BAO s.r.o. podieľala iba obsluhou zákazníkov za barom prípadne výpomocou v kuchyni. Zároveň je potrebné uviesť, že žalobkyňa bola počas kontroly za barovým pultom v pracovnom odeve a osobne obsluhovala zákazníkov, čo opätovne potvrdzuje jej pozíciu v spoločnosti HAI BAO s.r.o. Žalovaný zároveň skonštatoval, že prvostupňový správny orgán dostatočne aplikoval citované zákonné ustanovenia v napadnutom rozhodnutí. Z formulácie samotného odôvodnenia je zrejmé, že žalobkyňa mala udelený prechodný pobyt za účelom podnikania, vzhľadom na to, že na strane 2 napadnutého rozhodnutia prvostupňový správny orgán opisuje priebeh konania, z ktorého je jednoznačne preukázané aký druh pobytu účastníčky konania má. Žalovaný sa nestotožnil s tvrdením žalobkyne, že podkladom napadnutého rozhodnutia sú výsledky ešte neukončeného konania vedeného na Úrade práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava, nakoľko prvostupňový správny orgán mal vedomosť o tom, že Úrad práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava ešte nedisponoval právoplatným rozhodnutím o nelegálnej práci účastníčky konania. Prvostupňový správny orgán pri vydávaní napadnutého rozhodnutia vychádzal z naplnenia § 82 ods. 1 písm.
- l)zákona o pobyte cudzincov a to zo skutočnosti, že žalobkyňa preukázateľne vykonávala inú činnosť, než na akú jej bol udelený prechodný pobyt. Žalovaný skonštatoval, že prvostupňový správny orgán vychádzal z dostatočne zisteného skutkového stavu a dostatočne zabezpečil dôkazy na vydanie rozhodnutia, vzhľadom na to, že žalobkyňa naplnila ustanovenie § 82 ods. 1 písm.
- l)zákona o pobyte cudzincov. Žalovaný považoval za neopodstatnené tvrdenie žalobkyne k právomociam konateľa spoločnosti, nakoľko výlučnou právomocou konateľa ako štatutárneho orgánu, ktorý koná v mene spoločnosti, je spoločnosť spravovať a riadiť. Rozhodovať o bežných činnostiach ohľadom prevádzky spoločnosti. Zabezpečuje činnosť a fungovanie spoločnosti. Konateľ zabezpečuje vedenie administratívy, má informačnú funkciu pre spoločníkov spoločnosti. Vzťah medzi spoločnosťou a konateľom je obchodno-záväzkový uzatvorený písomnou zmluvou o výkone funkcie konateľa alebo mandátnou zmluvou. V prípade, že by chcel byť konateľ spoločnosti zároveň aj v pracovno-právnom vzťahu so spoločnosťou musí mať uzatvorenú nielen mandátnu zmluvu (alebo zmluvou o výkone konateľa), ale aj pracovnú zmluvu. V tomto prípade by bolo výhodnejšie požiadať o udelenie prechodného pobytu na účel zamestnania, vzhľadom na to, že v tomto prípade by mohol vykonávať aj funkciu konateľa aj pracovať ako zamestnanec. Žalobkyňa s udeleným prechodným pobytom na účel podnikanie preukázateľne vykonávala činnosť bežného zamestnanca a v žiadnom prípade nemožno tvrdiť, že táto činnosť spadá do činnosti konateľa, osoby, ktorá organizuje a riadi činnosť prevádzky. Potvrdiť vykonávanie nelegálnej práce patrí do kompetencie Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava avšak skutočnosť, že účastníčka konania vykonávala inú činnosť, než na akú jej bol udelený prechodný pobyt nie je možné spochybniť, táto skutočnosť bola správnemu orgánu zrejmá hneď po identifikácii účastníčky konania počas kontroly. Z uvedených dôvodov považuje žalovaný námietky žalobkyne za irelevantné. Žalovaný uzavrel, že žalobkyňa sa zdržiavala v priestore baru, kde osobne obsluhovala zákazníkov, z uvedeného je jednoznačne preukázané, že žalobkyňa v uvedenej prevádzke plnila úlohy patriace do kompetencie barmanky, čím vykonávala inú činnosť než na akú jej bol udelený prechodný pobyt. Právo na rešpektovanie súkromného a rodinného života účastníčky konania v zmysle Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd ani v zmysle Ústavy SR, nebude narušené ani obmedzené vzhľadom na to, že v prípade manžela žalobkyne bude postupované obdobným spôsobom a celistvosť rodiny zostane zachovaná. S poukazom na uvedené považuje žalovaný napadnuté rozhodnutie za správne a odvolanie žalobkyne zamietol. V. Právny názor Najvyššieho súdu Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací (§ 10 ods. 2 O.s.p.) preskúmal napadnuté rozhodnutie krajského súdu spolu s konaním, ktoré predchádzalo jeho vydaniu a jednomyseľne (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z. z.) dospel k záveru, že rozhodnutie krajského súdu je potrebné zmeniť. Rozhodol bez nariadenia odvolacieho pojednávania podľa ustanovenia § 250ja ods. 2 O.s.p. s tým, že deň vyhlásenia rozhodnutia bol zverejnený na úradnej tabuli súdu a na internetovej stránke Najvyššieho súdu Slovenskej republiky www.nsud.sk. Rozsudok bol verejne vyhlásený dňa 1. decembra 2015 (§ 156 ods. 1 a ods. 3 O.s.p.). V predmetnej veci bol predmetom odvolacieho konania rozsudok krajského súdu, ktorým bolo zrušené rozhodnutie žalovaného v spojení s rozhodnutím prvostupňového správneho orgánu o vyhostení žalobkyne podľa § 82 ods. 1 písmena
- l)zákona o pobyte cudzincov účinného v čase vydania rozhodnutia, preto primárne v medziach odvolania Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací preskúmal rozsudok krajského súdu ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo, pričom v rámci odvolacieho konania skúmal aj napadnuté rozhodnutie žalovaného, najmä z toho pohľadu, či odvolacie námietky žalobkyne sú spôsobilé spochybniť vecnú správnosť napadnutého rozsudku krajského súdu. Podľa ust. § 244 ods. 1 O.s.p. „v správnom súdnictve preskúmavajú súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy.“ Podľa § 22 ods. 1 prechodný pobyt na účel podnikania udelí policajný útvar, ak nie sú dôvody na zamietnutie žiadosti podľa § 33 ods. 6, štátnemu príslušníkovi tretej krajiny, ktorý
- a)podniká alebo bude podnikať na území Slovenskej republiky ako fyzická osoba, alebo
- b)koná alebo bude konať v mene obchodnej spoločnosti alebo družstva a nie je v pracovnoprávnom vzťahu. Podľa ust. § 82 ods. 1 písm.
- l)zákona o pobyte cudzincov „policajný útvar môže administratívne vyhostiť štátneho príslušníka tretej krajiny, ak vykonáva inú činnosť, než na akú mu bol udelený prechodný pobyt alebo vízum.“ Podľa ust. § 82 ods. 2 písm.
- c)zákona o pobyte cudzincov „policajný útvar môže v rozhodnutí o administratívnom vyhostení uložiť zákaz vstupu podľa odseku 2 písm. j),
- k)a
- o)na jeden rok až tri roky.“ Podľa ust. § 83 ods. l zákona o pobyte cudzincov „štátny príslušník tretej krajiny, ktorému bolo vydané rozhodnutie o administratívnom vyhostení, je povinný vycestovať v lehote určenej v rozhodnutí. Policajný útvar určí lehotu na vycestovanie najmenej 7 a najviac 30 dní od vykonateľnosti rozhodnutia; túto lehotu možno primerane predĺžiť s ohľadom na predchádzajúcu dĺžku pobytu, súkromné a rodinné pomery alebo zdravotný stav štátneho príslušníka tretej krajiny. Policajný útvar určí lehotu na vycestovanie najviac 90 dní od vykonateľnosti rozhodnutia podľa § 82 ods. 8; túto lehotu je možné v odôvodnených prípadoch spojených s realizáciou asistovaného dobrovoľného návratu aj opakovane predĺžiť.“ V konaní nebolo sporným, že žalobkyni bolo udelené povolenie na prechodný pobyt na území Slovenskej republiky na účely podnikania. Podľa výpisu z Obchodného registra Okresného súdu Bratislava 1 je jedným zo spoločníkov a konateľov spoločnosti HAI BAO s.r.o. Z protokolu zo 4.12.2013 o výsledku kontroly vykonanej dňa 12.11.2013 pracovníkmi kontrolného orgánu Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny vyplýva, že v čase výkonu kontroly v kontrolovaných priestoroch prevádzkarne spoločnosti HAI BAO s.r.o. na Račianskej ul. 69 v Bratislava žalobkyňa vykonávala prácu v bare a pomocné práce, čo potvrdzovala aj skutočnosť, že menovaná bola oblečená do pracovného odevu. Tiež z neho vyplýva, že podľa vyjadrenia konateľky spoločnosti HAI BAO s.r.o. H. X. z 25.11.2013 menovaná v prevádzkarni pracuje ako pomocníčka pri prácach v bare, v pracovnom týždni každý deň počas obeda a poobede podľa vzájomnej dohody s ostatnými zamestnancami s týždňovým časovým rozsahom podľa pracovnej zmluvy. Za vykonanú prácu dostáva mzdu týždenne v hotovosti a na konci roka podľa dosiahnutého zisku spoločnosti. Spoločnosť predložila na základe výzvy pracovnú zmluvu z 30.9.2013 na práce prípravy jedál v čínskom štýle, s nástupom do práce dňa 1.10.2013, podpísanú oboma účastníkmi. Podľa protokolu originály dokladov a písomností predložených k výkonu kontroly boli vrátené. Odvolací súd sa nestotožnil so záverom krajského súdu, že zistenie skutkového stavu, z ktorého žalovaný vychádzal je v rozpore z obsahom spisu keďže sa v ňom nenachádza pracovná zmluva uzavretá medzi HAI BAO, s.r.o. a žalobkyňou. Žalovaný ako aj prvostupňový správny orgán v správnom konaní vychádzali z protokolu o výsledku kontroly zo dňa 04.12.2013 číslo 2013/315181 BA1/OK/KON/2013/270 235/2013/0K vyhotoveným Úradom práce sociálnych vecí a rodiny v Bratislave, z ktorého vyplýva, že spoločnosť predložila kontrolnej skupine predmetnú pracovnú zmluvu, s tým, že originály dokladov a písomností predložených k výkonu kontroly boli vrátené. Podkladom, na základe ktorého žalovaný ako aj prvostupňový správny orgán rozhodoval je uvedený protokol o výsledku kontroly ako aj ďalšie zistenia prvostupňového správneho orgánu z kontroly v reštauračnom zariadení prevádzkovanom spoločnosťou HAI BAO, s.r.o. Vychádzajúc z prezumpcie správnosti administratívneho rozhodnutia, sa na údaje v ňom uvedené hľadí ako na hodnoverné, pokiaľ nie je preukázaný opak. Podľa § 32 ods. 2 a 3 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (ďalej len „správny poriadok“) „podkladom pre rozhodnutie sú najmä podania, návrhy a vyjadrenia účastníkov konania, dôkazy, čestné vyhlásenia, ako aj skutočnosti všeobecne známe alebo známe správnemu orgánu z jeho úradnej činnosti. Rozsah a spôsob zisťovania podkladov pre rozhodnutie určuje správny orgán.. Na žiadosť správneho orgánu sú štátne orgány, orgány územnej samosprávy, fyzické osoby a právnické osoby povinné oznámiť skutočnosti, ktoré majú význam pre konanie a rozhodnutie.“ Na základe zistení vyplývajúcich vykonaného dokazovania podľa názoru odvolacieho súdu správny orgán dôvodne dospel k záveru, že žalobkyňa vykonávala činnosť vykazujúcu znaky práce bežného zamestnanca, ktorá nespadá do rámca činností konateľa spoločnosti ako osoby, ktorá organizuje a riadi činnosť prevádzky. Charakter a obsah takýchto prác preukázateľne vykonávaných žalobkyňou neumožňuje považovať ich za vykonávanie funkcie konateľa ako štatutárneho orgánu alebo za vykonávanie činností, ktoré by bolo možné definovať ako výkon obchodného vedenia, riadenia, kontroly a rozhodovania alebo obdobných činností spadajúcich do oprávnení konateľov, čo podľa názoru súdu dostatočne presvedčivo odôvodňuje záver správnych orgánov o naplnení obsahu pojmu „inej činnosti než podnikanie“. Vzhľadom na to, že zákon nešpecifikuje o akú inú činnosť než podnikanie musí ísť, aby bolo možné konštatovať naplnenie obsahu skutkovej vety vyplývajúcej z citovaného ustanovenia, (§ 82 ods. 1 písm. l/), nebolo určujúce, či činnosť, ktorú žalobkyňa vykonávala je formálne závislou resp. nie, ale či je inou než podnikaním, na účely ktorého bol žalobkyni udelený prechodný pobyt. Neobstojí preto tvrdenie žalobkyne, s ktorým sa stotožnil aj súd prvého stupňa, že činnosť ktorú žalobkyňa vykonávala nenapĺňa obsah pojmu závislej činnosti, podstatné však je, že to neodôvodňuje záver, že išlo o činnosť konateľa. Žalobkyni sa v konaní nepodarilo vyvrátiť záver, ku ktorému dospeli správne orgány, že ňou vykonávaná činnosť bola inou než podnikaním. V zmysle príslušných ustanovení zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník (ďalej len „obchodný zákonník“) konateľ spoločnosti s ručením obmedzeným má dvojakú pôsobnosť - navonok, teda pôsobnosť štatutárneho orgánu, t. j. konajú v mene spoločnosti navonok vo všetkých veciach (vrátane pracovnoprávnych vecí) a túto ich pôsobnosť nemožno s účinkami voči tretím osobám obmedziť, a do vnútra spoločnosti, teda podieľajú sa na obchodnom vedení spoločnosti, t. j. majú pôsobnosť vo vnútorných záležitostiach spoločnosti. Pod pojmom obchodné vedenie pritom treba rozumieť rozhodovanie akéhokoľvek druhu o veciach konkrétnej spoločnosti, okrem vystupovania navonok v postavení štatutárneho orgánu. Jedná sa o rozhodovanie o všetkých otázkach organizačného charakteru, o technických otázkach, veciach vnútornej prevádzky, vedení účtovníctva, obchodnej taktike, príprave obchodných zmlúv či personálnej politike spoločnosti. Podľa ust. § 1 ods. 3 zákona č. 311/2001 Z. z. Zákonník práce (ďalej len „zákonník práce“) závislá práca môže byť vykonávaná výlučne v pracovnom pomere, v obdobnom pracovnom vzťahu alebo výnimočne za podmienok ustanovených v tomto zákone aj v inom pracovnoprávnom vzťahu. Závislá práca nemôže byť vykonávaná v zmluvnom občianskoprávnom vzťahu alebo v zmluvnom obchodnoprávnom vzťahu podľa osobitných predpisov. Funkciu konateľa spoločnosti s ručením obmedzeným možno vykonávať na základe zmluvy o výkone funkcie. V prípade ak nedošlo medzi konateľom spoločnosti a samotnou spoločnosťou k uzavretiu zmluvy o výkone funkcie platí, že konateľ vykonáva svoju funkciu na základe mandátnej zmluvy, ktorej platnosť nevyžaduje písomnú formu. V každom prípade, bez ohľadu na zmluvný typ, vzťah medzi spoločnosťou s ručením obmedzeným a konateľom tejto spoločnosti je absolútnym obchodnoprávnym vzťahom. V zmysle zákonníka práce závislá práca nemôže byť vykonávaná v zmluvnom obchodnoprávnom vzťahu (ani v občianskoprávnom). Preto neobstojí tvrdenie žalobkyne, že prácu pomocníčky v kuchyni, resp. barmanky, ktorú vykonáva pravidelne každý pracovný deň, v pravidelných časových intervaloch, za ktorú dostáva v týždňových intervaloch mzdu vykonáva ako konateľka spoločnosti. Činnosť, ktorú vykonáva žalobkyňa v spoločnosti vykazovala znaky závislej práce vykonávanej v pracovnom pomere, v obdobnom pracovnom vzťahu alebo výnimočne za podmienok ustanovených v zákonníku práce aj v inom pracovnoprávnom vzťahu. Rovnako nemožno vykonávať funkciu konateľa spoločnosti v pracovnoprávnom vzťahu. Nie je však vylúčené aby jedna fyzická osoba vykonávala funkciu konateľa spoločnosti s ručením obmedzeným a zároveň bola zamestnancom tejto spoločnosti. Odvolací súd sa nestotožnil so záverom krajského súdu, že „Na to, aby bolo preukázané, že žalobkyňa vykonávala inú činnosť, než na akú jej bol udelený prechodný pobyt by musela vykonávať závislú prácu, a teda vykonávať prácu vo vzťahu nadriadenosti zamestnávateľa a podriadenosti zamestnanca na základe pracovnej zmluvy. Súd konštatoval, že táto podmienka nebola splnená a dokazovaním preukázaná, nakoľko správne orgány v konaní nepreukázali, že žalobkyňa v predmetnej spoločnosti fungovala ako zamestnanec na základe pracovnej zmluvy.“. Pripustením takého argumentu by bolo možné dospieť k záveru, že štátny príslušník tretej krajiny môže vykonávať závislú prácu, hoci mu nebolo udelené povolenie na prechodný pobyt na účel zamestnania, bez toho aby sa dopustil porušenia príslušných právnych predpisov za predpokladu, že túto prácu vykonáva bez zmluvného základu, ktorým je pracovná zmluva. V predmetnej veci však správne orgány dôvodne upriamili pozornosť na skutočnosť, že žalobkyňa nedisponuje povolením na prechodný pobyt na účel zamestnania, preto je treba primárne vychádzať z týchto skutočností a uzavrieť, že táto nie je oprávnená vykonávať závislú prácu bez ohľadu na to, či ju vykonáva v pracovnom pomere, v obdobnom pracovnom vzťahu, výnimočne za podmienok ustanovených v zákonníku práce aj v inom pracovnoprávnom vzťahu alebo bez zmluvného základu. Na základe vyššie uvedeného považoval odvolací súd napadnuté rozhodnutie žalovaného ako aj rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu za vydané v súlade so zákonom. Žalobkyňa neuviedla v konaní pred správnymi orgánmi ani v konaní pred súdmi také relevantné skutočnosti, ktoré by záver o zákonnosti postupov a rozhodnutí žalovaného a prvostupňového správneho orgánu vyvrátili a preto s poukazom na uvedené Najvyšší súd Slovenskej republiky napadnutý rozsudok krajského súdu postupom podľa § 220 O.s.p. zmenil tak, že žalobu žalobkyne zamietol. O trovách konania rozhodol odvolací súd podľa § 224 ods. 1 OSP v spojení s § 246c a § 250k ods. 1 OSP tak, že žalobkyni vzhľadom na jej neúspech v konaní náhradu trov konania nepriznal. Poučenie: Proti tomuto rozhodnutiu opravný prostriedok n i e j e prípustný.