presk. rozhod. č. 216/PÚ/2012 a č. 1679/OER/2012

Súd: Najvyšší súd SR Spisová značka: 8Sž/28/2012 Identifikačné číslo spisu: 9012010207 Dátum vydania rozhodnutia: 11.03.2014 Meno a priezvisko: CSc., JUDr. Eva Babiaková Funkcia: sudca ECLI: ECLI:SK:NSSR:2014:9012010207.1 Rozsudok Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Evy Babiakovej, CSc. a členov senátu JUDr. Jaroslavy Fúrovej a Mgr. Petra Melichera, v právnej veci žalobcu: Slovak Telekom, a.s., so sídlom Bajkalská 28, Bratislava, IČO: 35 763 469 proti žalovanému: Úrad pre reguláciu elektronických komunikácií a poštových služieb, so sídlom Továrenská 7, Bratislava (právny nástupca bývalého Telekomunikačného úradu Slovenskej republiky), o preskúmanie zákonnosti postupu a rozhodnutia žalovaného č. 216/PÚ/2012 z

1. októbra 2012, jednohlasne, takto rozhodol: Najvyšší súd Slovenskej republiky žalobu z a m i e t a . Žalobcovi náhradu trov konania n e p r i z n á v a . Žalobca j e p o v i n n ý zaplatiť súdny poplatok v sume 70 € na účet Najvyššieho súdu Slovenskej republiky do 15 dní od právoplatnosti tohto rozsudku. Odôvodnenie Žalobou došlou na Najvyšší súd Slovenskej republiky dňa
2. decembra 2012 sa žalobca domáhal preskúmania zákonnosti a postupu rozhodnutia predsedu bývalého Telekomunikačného úradu Slovenskej republiky č. 216/PÚ/2012 z
3. októbra 2012 a jeho zrušenia, ktorým rozhodnutím rozhodujúc ako druhostupňový správny orgán o rozklade žalobcu proti rozhodnutiu bývalého Telekomunikačného úradu Slovenskej republiky (ďalej aj „úrad") č. 1679/OER/2012 z
4. júla 2012 (ďalej aj ako „prvostupňové správne rozhodnutie") postupom podľa § 59 ods. 2 v spojení s § 61 ods. 3 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov (ďalej len „správny poriadok") výrok napadnutého rozhodnutia v časti 2/ ods. I. pododsek
5. písm. d/ zmenil, pričom tento po vykonanej zmene znie tak, že sa ukladá žalobcovi ako významnému podniku na relevantnom trhu č. 4 povinnosť prístupu k určitým sieťovým prostriedkom podľa § 22 zákona č. 351/2011 Z. z. o elektronických komunikáciách v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o elektronických komunikáciách" alebo „zákon č. 351/2011 Z. z."). Žalobca je povinný poskytovať tretím osobám úplný uvoľnený prístup k optickému vláknu typu bod - bod v metropolitnom prístupovom bode (MPoP) na optickom rozvádzači (ODF) tak, aby bol zabezpečený prístup od rozhrania na optickom rozvádzači (ODF) až po koncový bod optického vlákna. Ostatné časti výroku napadnutého rozhodnutia ostali nezmenené. Správny orgán prvého stupňa rozhodnutím č. 1679/OER/2012 z
6. júla 2012 v konaní so spoločnosťou Slovak Telekom, a.s. vo veci určenia významného podniku podľa § 18 ods. 1 zákona o elektronických komunikáciách a uloženia povinností podľa § 19 až 23 citovaného zákona na relevantnom trhu veľkoobchodného fyzického prístupu, vrátane spoločného uvoľneného prístupu alebo úplného uvoľneného prístupu, poskytovaného prostredníctvom infraštruktúry na pevnom mieste (ďalej len „relevantný trh č. 4") rozhodol tak, že žalobca má podľa § 17 ods. 3 zákona o elektronických komunikáciách na relevantnom trhu č. 4 také postavenie, že nie je vystavený efektívnej súťaži a ekonomický vplyv mu v podstatnom rozsahu dovoľuje správať sa nezávisle od konkurentov a užívateľov, teda žalobca je významným podnikom na relevantnom trhu č. 4 a zároveň mu uložil povinnosti podľa § 19 až 23 zákona o elektronických komunikáciách presne špecifikované vo výroku 2/ tohto rozhodnutia. Žalobca dôvody nezákonnosti napadnutého rozhodnutia zosumarizoval do
7. žalobných bodov. V prvom bode žaloby namietal v zmysle § 18 ods. 1, vety šiestej zákona o elektronických komunikáciách absenciu výroku o zrušení predchádzajúceho rozhodnutia o určení významného podniku na veľkoobchodnom relevantnom trhu č. 4 z roku
8. Poukázal na skutočnosť, že žalobca je podľa rozhodnutia žalovaného č. 63/01/2005 zo dňa
9. júna 2005 významným podnikom na veľkoobchodnom relevantnom trhu č. 4, určeným v súlade s rozhodnutím žalovaného zo dňa
10. januára 2004, ktorým sa ustanovil zoznam relevantných trhov. Súčasne dal do pozornosti, že veľkoobchodný relevantný trh č. 4 z roku 2005 bol definovaný užšie ako je určený dnes podľa rozhodnutia správneho orgánu prvého stupňa. Ďalej uviedol, že žalobcovi boli rozhodnutím žalovaného zo dňa
11. júna 2005 uložené viaceré povinnosti, ktoré podľa súčasného právneho stavu má plniť doposiaľ. Avšak prijatím prvostupňového správneho rozhodnutia, ako aj preskúmavaného rozhodnutia žalovaného bol veľkoobchodný relevantný trh č. 4 z roku 2005 vecne rozšírený o optické prístupové siete FTTx a prístup ku káblovodom a infraštruktúre a boli na ňom uložené viaceré nové povinnosti. S ohľadom na uvedené žalobca zdôraznil, že pôvodné povinnosti mali byť prijatím uvedených rozhodnutí zrušené a nahradené novými povinnosťami uloženými v súlade so zákonom o elektronických komunikáciách. Doplnil, že cit. zákon ustanovuje len jedinú výnimku z povinnosti žalovaného zrušiť predchádzajúce rozhodnutie o určení významného podniku na príslušnom relevantnom trhu v prípade nového určenia významného podniku na relevantnom trhu podľa § 16 ods. 4 cit. zákona, a to v situácii, ak sa dotýka výlučne trhu, ktorý bol vypustený zo zoznamu relevantných trhov. S poukazom na § 46 správneho poriadku ďalej dôvodil, že rozhodnutie o určení významného podniku na veľkoobchodnom relevantnom trhu č. 4 je konštitutívnym rozhodnutím, ktoré pôsobí zásadne do budúcnosti, a ktorého ústrednou časťou je výrok, obsahujúci rozhodnutie vo veci, a preto musí byť z neho jednoznačne zrejmé, aké práva a povinnosti sú rozhodnutím založené, zmenené alebo naopak zrušené. Preto namietal, že absencia výroku o zrušení pôvodného rozhodnutia spôsobila, že žalobca je momentálne určený za významný podnik na veľkoobchodnom relevantnom trhu č. 4 a rovnako na pôvodnom veľkoobchodnom relevantnom trhu č. 4 z roku 2005, ktoré sú vecne definované rozdielne a rovnako sú rozdielne uložené povinnosti na týchto rozdielne určených veľkoobchodných relevantných trhoch. Z uvedených dôvodov mal za to, že preskúmavané rozhodnutie je vydané v rozpore s § 18 ods. 1 zákona o elektronických komunikáciách, ako aj § 3 ods. 1 a § 46 správneho poriadku, a teda trpí takou vadou, ktorá má vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia v zmysle § 250j ods. 2 písm. e/ OSP a súčasne je nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť podľa § 250j ods. 2 písm. d/ OSP. V druhom bode namietal, že v prvostupňovom rozhodnutí nie je uvedená lehota na plnenie pri všetkých uložených povinnostiach, pričom obsahuje len lehoty na plnenie vybraných čiastkových povinností. Odvolávajúc sa na § 47 ods. 2 správneho poriadku uviedol, že z dotknutých rozhodnutí nie je zrejmé, v akej lehote má žalobca začať plniť samotné nosné povinnosti uložené v týchto rozhodnutiach, najmä odkedy má začať poskytovať prístup k určitým sieťovým prvkom podľa § 22 zákona o elektronických komunikáciách, keď táto sa nedá ani nepriamo odvodiť od povinnosti transparentnosti, ktorá hlavne ustanovuje povinnosť zverejniť referenčnú ponuku, nakoľko jej zverejnenie sa nemusí kryť so začiatkom poskytovania prístupov k sieťovým prvkom podľa preskúmavaného rozhodnutia, vrátane reálneho uplatnenia povinnosti nediskriminácie podľa § 20 ods. 1 a 2 zákona o elektronických komunikáciách. Súčasne mal za to, že uvedené konštatovanie platí vo vzťahu k povinnosti vedenia oddelenej evidencie nákladov, ktorá musí časovo predchádzať plneniu povinnosti predkladať žalovanému informácie o nákladoch, výnosoch a vloženom kapitály na základe plnenia povinnosti vedenia oddelenej evidencie. Preto namietal, že neurčením lehoty na plnenie povinností určených v prvostupňovom správnom rozhodnutí, sa napádané rozhodnutia stávajú nepreskúmateľnými pre nezrozumiteľnosť podľa § 250j ods. 2 písm. d/ OSP. V treťom bode namietal, že zmena rozhodnutia správneho orgánu prvého stupňa, uskutočnená preskúmavaným rozhodnutím žalovaného, v časti 2/
12. písm. d/ výroku nebola predmetom Analýzy veľkoobchodného relevantného trhu č. 4 - Služby veľkoobchodného fyzického prístupu, vrátane spoločného uvoľneného prístupu alebo úplného uvoľneného prístupu, poskytovaného prostredníctvom infraštruktúry na pevnom mieste (ďalej len „Analýza"), a ani predmetom národných, či nadnárodných konzultácií k veľkoobchodnému relevantnému trhu č. 4 podľa § 10 zákona o elektronických komunikáciách, pričom však formulovala novú povinnosť úplného uvoľneného prístupu k optickému vláknu typu bod - bod. Poukázal na skutočnosť, že výrok správneho rozhodnutia prvého stupňa bol v predmetnej časti upravený na základe námietky žalobcu, spočívajúcej v tvrdení, že uložená povinnosť prístupu typu bod - bod nie je v súlade s topológiou siete žalobcu, preto je nezrozumiteľná a nevykonateľná. Následne zdôraznil, že žalobca napriek tejto oprave nemal možnosť sa k takto navrhovanej povinnosti vyjadriť ani v rámci konania o určení významného podniku, ani v rámci analýz, súčasne postrádajúc možnosť ju konzultovať, keď takto navrhovaná povinnosť nebola predmetom národných ani nadnárodných konzultácií, čo pokladal za rozporné s § 10 a § 18 zákona o elektronických komunikáciách, resp. rámcovou smernicou 2002/21/ES. Dôvodil ďalej aj tým, že práva konzultácie slúžia dotknutému podniku, aby mal možnosť vyjadriť sa k zisteniam a návrhom žalovaného, smerujúcim k úprave pomerov na príslušnom trhu. Mal za to, že žalovaný uložením úplne novej povinnosti prístupu v napadnutom rozhodnutí, odňal dotknutým osobám, vrátane žalobcu možnosť vyjadriť sa k návrhu opatrenia podľa § 10 cit. zákona v znení s novo-formulovanou povinnosťou, a rovnako tak nepostúpil návrh tohto opatrenia na nadnárodné konzultácie podľa § 10 ods. 4 cit. zákona. Z uvedených dôvodov považoval takýto postup žalovaného za nezákonný. Uloženie povinnosti, ktorá nebola predmetom konzultácií podľa žalobcu predstavovalo vadu konania, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutých rozhodnutí podľa § 250j ods. 2 písm. e/ OSP. V štvrtom bode namietal, že žalobcovi nebolo umožnené vyjadriť sa pred prijatím rozhodnutia, čím došlo k obmedzeniu jeho práva aktívne prispieť k objasneniu veci. S poukazom na § 33 ods. 2 správneho poriadku dôvodil, že uvedené právo žalobcu nemohlo byť uplatnené počas konzultácií podľa § 10 ods. 1 zákona o elektronických komunikáciách v plnom rozsahu, nakoľko žalobca sa nemohol v tom čase vyjadriť k výsledkom Analýzy podľa § 17 cit. zákona, keďže tento návrh opatrenia bol vypracovaný a Európskej komisii zaslaný až
13. marca 2012, teda po tzv. národných konzultáciách, a rovnako sa nemohol vyjadriť ani k vyjadreniam dotknutých osôb, keď tie mohli predkladať svoje pripomienky súčasne so žalobcom v rovnakej lehote (počas národných konzultácií v období od
14. januára 2012 do
15. februára 2012). Poukázal na skutočnosť, že v správnom konaní žalobca nemal možnosť účinne obhajovať svoje práva a záujmy predovšetkým preto, že žalovaný svojím konaním obmedzil jeho možnosť vyjadriť sa k podkladu prvostupňového správneho rozhodnutia pred jeho vydaním, predovšetkým vyjadriť sa k úplnosti dokazovania a navrhnúť dôkazy, a to napriek tomu, že o takúto možnosť žalobca listom č. 60338/SRZ/2012 z
16. júla 2012 za účelom objasnenia veci požiadal. Tvrdil, že z predloženej žiadosti o ústne pojednávanie jednoznačne vyplývalo, že žalobca chce využiť svoje právo vyjadriť sa k podkladu rozhodnutia a spôsobu jeho zistenia, navrhnúť dôkazy pre zistenia skutočného stavu veci a doplniť podklady rozhodnutia. Žalovanému vyčítal, že predmetnú žiadosť o ústne pojednávanie nezobral na vedomie a v odôvodnení rozhodnutia správneho orgánu prvého stupňa sa ňou vôbec nezaoberal a navyše tieto pochybenia nijak nenapravil ani v druhostupňovom konaní. Za rozporné pokladal tvrdenia žalovaného, ktorý v napadnutom rozhodnutí k právu žalobcu podľa § 33 správneho poriadku uviedol, že toto sa po skončení konzultácií považuje za uplatnené, avšak na inom mieste tvrdil, že právo účastníka konania vyjadriť sa k podkladom rozhodnutia a spôsobu jeho zistenia je súčasťou apelačného práva účastníka konania. Mal za to, že takéto zdôvodnenie nie je v súlade so zásadou dvojinštančnosti a jednotnosti správneho konania, nakoľko by sa pri uvedenom výklade účastníkovi konania priznávali počas prvostupňového konania iné procesné práva, ako by mu prislúchali počas toho istého konania na druhom stupni. Rovnako nesúhlasil so záverom žalovaného, že z dikcie § 18 ods. 1 zákona o elektronických komunikáciách vyplýva, že účastník konania si svoje procesné práva v konaní o určení významného podniku už uplatňovať nemôže, resp. že procesné úkony účastníka už nemajú mať právne účinky. Žalobca vyslovil názor, že v zmysle cit. ustanovenia zákona o elektronických komunikáciách procesné práva, ktoré účastník konania o určenie významného podniku uplatnil už počas konzultácií - vyjadrenie k podkladom Analýzy má správny orgán vziať do úvahy aj v samotnom správnom konaní podľa § 18 cit. zákona. Doplnil, že v konaní o určení významného podniku sa neaplikuje zásada koncentrácie konania, nakoľko ak by malo cit. ustanovenie zakotvovať istú formu koncentračnej zásady, muselo by sa v ňom výslovne uvádzať, že na procesné úkony urobené v konaní o určení významného podniku sa neprihliada, alebo že už účastníkovi konania uvedené procesné oprávnenia neprináležia. Z uvedených dôvodov, ako aj s ohľadom na ustálenú judikatúru Najvyššieho súdu Slovenskej republiky (R 68/1998) mal za to, že ak mu správny orgán neumožnil navrhnúť dôkazy na zistenie skutočného stavu veci, je to dôvodom na zrušenie rozhodnutia, teda takéto konanie žalovaného vykazuje vadu, ktorá môže mať v zmysle § 250j ods. 2 písm. e/ OSP vplyv na zákonnosť rozhodovacieho procesu a vydaných rozhodnutí. V piatom bode namietal, že odbor legislatívy a práva Úradu pre reguláciu elektronických komunikácií a poštových služieb (bývalého Telekomunikačného úradu Slovenskej republiky) vstúpil do konania na
17. aj
18. stupni v rozpore so zásadou dvojinštančnosti konania. Poukázal na čl. 13 Organizačného poriadku žalovaného v znení dodatku č. 4 z januára 2012, v zmysle ktorého Oddelenie rozhodnutí, ktoré je jedným z oddelení odboru legislatívy a práva žalovaného „vypracúva návrhy rozhodnutí predsedu úradu, ... spolupracuje s jednotlivými príslušnými odbormi pri vydávaní prvostupňových regulačných rozhodnutí a po právnej stránke posudzuje konkrétne prvostupňové rozhodnutia". Z uvedeného vyvodil, že sa aktívne podieľalo v správnom konaní na
19. stupni, aj keď nie priamo voči účastníkovi konania. Namietal, že ten istý odbor konal počas odvolacieho konania voči žalobcovi ako účastníkovi konania, čo bolo podľa neho v rozpore s čl. 6 a čl. 13 Organizačného poriadku, podľa ktorého nemá kompetenciu konať v správnom konaní voči účastníkovi konania. Zdôraznil, že tento odbor je v zmysle Organizačného poriadku poradným a konzultačným orgánom, jednotlivým odborom žalovaného, a nemôže konať v mene predsedu žalovaného voči účastníkovi správneho konania, pričom zastupovanie žalovaného „pred súdmi alebo inými štátnymi orgánmi" v žiadnom prípade nazhŕňa oprávnenie konať v mene predsedu žalovaného v správnom konaní. Z týchto dôvodov žalobca dospel k záveru, že žalovaný porušil zásadu dvojinštančnosti konania a spochybnil tak nezávislosť rozhodovania predsedu žalovaného, v dôsledku čoho nastala v konaní taká vada, ktorá má vplyv na zákonnosť napadnutých rozhodnutí podľa § 250j ods. 2 písm. e/ OSP. V šiestom bode namietal nesprávnosť Analýzy, ako aj vyhodnotenia významného vplyvu. Uvedené videl v pochybeniach žalovaného, ktorý podľa žalobcu v Analýze najskôr nesprávne vymedzil relevantný trh, keď naň nezaradil všetky zastupiteľné technológie, pričom tak konal v rozpore s odporúčaným postupom v pokynoch Komisie. Rovnako tak žalovanému vyčítal, že nevykonal test splnenia kritérií, nevyhnutných pre reguláciu žalovaným, hoci situácia na trhu nasvedčuje tomu, že minimálne dve z troch kritérií, ktoré musia platiť kumulatívne, nie sú splnené. Súčasne mal za to, že žalovaný nesprávne vyhodnotil zastupiteľnosť služieb na maloobchodnej úrovni, čím umelo navýšil trhový podiel žalobcu, keď na trh bezdôvodne nezaradil technológie FWA/WiFi a mobilného širokopásmového prístupu napriek tomu, že výsledky detailne spracovaných prieskumov, predložené žalobcom svedčia o vysokom stupni zastupiteľnosti týchto technológií. Dodal, že tieto technológie spolu umožňujú širokopásmový prístup až pre približne 30% koncových užívateľov a zároveň patria medzi najrýchlejšie rastúce segmenty trhu. Za nesprávne označil aj vyhodnotenie zastupiteľnosti služieb na veľkoobchodnej úrovni, keď žalovaný na relevantný trh zaradil iba infraštruktúru žalobcu, ktorú využíva absolútna menšina koncových užívateľov širokopásmového prístupu v Slovenskej republike a zároveň i územné vymedzenie relevantného trhu, ako národného, keď následne nesprávne vyhodnotil postavenie infraštruktúry a služieb žalobcu v jednotlivých regiónoch Slovenskej republiky ako jednotné. Zdôraznil, že uvedené pochybenia žalovaného majú priamy dopad na jeho nesprávne vyhodnotenie kritérií pre určenie podniku s významným vplyvom, pričom žalobca v priebehu konzultácií poukazoval na podstatné skutočnosti, svedčiace o tom, že tieto kritériá v prípade žalobcu nie sú splnené. V nadväznosti na uvedené doplnil, že tieto pochybenia žalovaného majú priamy dopad na nesprávne uložené povinnosti, ktoré by žalovaný nemal buď vôbec ukladať, alebo ak by ich aj uložil, tak len na geograficky obmedzenom území, na ktorom podiel žalobcu predstavuje 40 %, čo je podľa zistení žalobcu splnené len na území, na ktorom sa nachádza menej ako 40 % slovenských domácností. Dodávajúc, že nápravné opatrenia sa nemali vôbec týkať optickej siete, ktorá bola budovaná práve v oblastiach s najvyšším stupňom súťaže. Poukázal na skutočnosť, že žalovaný nevzal správne a dostatočne do úvahy situáciu na súvisiacich maloobchodných trhoch, a navyše vylúčil vlastné veľkoobchodné dodávky ostatných podnikov, pričom prihliadol výlučne na vlastné dodávky žalobcu a ostatných prevádzkovateľov optických sietí. Za rovnako nesprávne pokladal aj, že žalovaný sa nezaoberal vlastnými dodávkami podnikov, poskytujúcich širokopásmové služby prostredníctvom iných zastupiteľných technológií, ako sú káblové modemy, bezdrôtové a mobilné širokopásmové siete. Súčasne mal za to, že je potrebné skúmať aj zákonnosť samotnej Analýzy, ktorá tvorí základný podklad konania o určení významného podniku na relevantnom trhu a v prípade preukázania nezákonnosti postupu pri kompletizácii Analýzy ako podkladu pre rozhodnutie, žalovanému uložiť povinnosť túto doplniť v rozsahu potrebnom pre náležité zistenie a posúdenie, či na veľkoobchodnom relevantnom trhu č. 4 existuje efektívna hospodárska súťaž. Tvrdil, že vecné preskúmanie Analýzy predstavuje pre žalobcu jediné riešenie vedúce k náprave nezákonného stavu. Uvedené tvrdenie prezentoval napriek záverom vysloveným v uznesení Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 8Sž/9/2012, v ktorej právnej veci bolo konanie zastavené z dôvodu neexistencie konštitutívneho rozhodnutia, za ktoré sa Analýza nemôže považovať, keďže má charakter podkladu rozhodnutia. Následne uviedol, že žalobca vyčerpal všetky možné spôsoby nápravy nezákonnosti vyvolanej vadnou Analýzou, nakoľko v čase nadnárodných konzultácií sa obrátil na Komisiu so žiadosťou o zjednanie nápravy, táto však na žiadosť žalobcu žiadnym relevantným spôsobom nereagovala. Z uvedených dôvodov mal žalobca za to, že prvostupňové správne rozhodnutie trpí vadou v zmysle § 250j ods. 2 písm. c/ OSP, a to v dôsledku nedostatočne zisteného podkladu pre vydanie správneho rozhodnutia o určení významného podniku na veľkoobchodnom relevantnom trhu č. 4, keď táto vada spočíva v nesprávnom právnom posúdení veci v zmysle § 250j ods. 2 písm. a/ OSP. V siedmom bode namietal uloženie neprimeraných a neodôvodnených povinností, v spojitosti s ktorou námietkou poukázal na skutočnosť, že jedným z najdôležitejších predpokladov zákonnosti rozhodnutí žalovaného v rámci regulácie elektronických komunikácií je dodržanie princípu primeranosti (proporcionality). Odkazujúc na § 11 ods. 1 zákona o elektronických komunikáciách spolu s čl. 8 Rámcovej smernice ďalej uviedol, že skúmanie atribútu primeranosti každého uloženého opatrenia s ohľadom na sledovaný cieľ akcentuje v rozsudku sp. zn. 5Sž/57/2007 aj Najvyšší súd Slovenskej republiky, ktorý okrem iného zdôrazňuje aj skutočnosť, že žalovaný je pri Analýze povinný zohľadniť, či určitá povinnosť rieši nejaký konkrétny problém, či je ukladaná povinnosť primeraná tomuto problému, a do akej miery zaťažuje subjekt, ktorému je táto povinnosť určená. Doplnil, že osobitný dôraz je v rozhodnutí Najvyššieho súdu Slovenskej republiky kladený na primeranosť odôvodnenia rozhodnutia vo vzťahu k technickým a iným zvyklostiam zaužívaným v špecializovaných ľudských činnostiach, kde patria aj elektronické komunikácie a služby na nich poskytované. Vzhľadom na uvedené mal za to, že žalovaný uložil neprimerané a neodôvodnené povinnosti, nerešpektujúc európsky regulačný rámec v oblasti elektronických komunikácií, čím bol zrejme spôsobilý žalobcovi uložiť povinnosti, ktoré sú významnou mierou schopné zasiahnuť do jeho majetkovej sféry a spôsobiť mu škody značného rozsahu. Vo vzťahu k povinnosti prístupu k určitým sieťovým prostriedkom podľa § 22 zákona o elektronických komunikáciách uviedol, že žalovaný v odôvodnení povinností prístupu zistenie podľa cit. zákonného ustanovenia nepreukázal, pričom uvedené je predpokladom uloženia tejto povinnosti, podľa ktorého je jej uloženie podmienené najmä zistením, že odmietnutie prístupu alebo neprimerané okolnosti a podmienky by neumožnili efektívnu hospodársku súťaž na trhu pre koncových užívateľov, alebo by neboli v ich záujme. Žalovaný taktiež pri uložení povinnosti prístupu nezdôvodnil a neprihliadol na hľadiská podľa § 22 ods. 3 cit. zákona, najmä uvedené pod písmenom a/ až d/, ani nevzal do úvahy podporné kritériá primeranosti v zmysle § 11 ods. 4 cit. zákona a to predovšetkým vo vzťahu k prístupu k optickému účastníckemu vedeniu a prístupu ku káblovodom a infraštruktúre. Dal do pozornosti, že žalovaný pri uložených povinnostiach v časti 2/, ods. I., pododsek 1., písm. c/ až e/ nevyhodnotil a nezdôvodnil, či by odmietnutie prístupu alebo neprimerané podmienky a okolnosti všetkých ukladaných foriem prístupu neumožnili efektívnu hospodársku súťaž na trhu pre koncových užívateľov, alebo neboli v ich záujme. Súčasne, že žalovaný opomenul technickú a ekonomickú únosnosť využitia alebo výstavby konkurenčných zariadení s ohľadom na rýchlosť vývoja trhu, spôsob a typ prepojenia alebo prístupu vrátane životnosti iných prístupových produktov, najmä pokiaľ ide o prístup ku káblovodom. Rovnako namietal, že vyhodnotená nebola ani uskutočniteľnosť požadovaného prístupu a prepojenia so zreteľom na využiteľnú kapacitu siete žalobcu. Za nezdôvodnené mal aj počiatočné investície vlastníka zariadení (žalobcu) vzhľadom na uskutočnené investície a riziká spojené s investovaním, a takisto nevzal do úvahy potrebu dlhodobej ochrany hospodárskej súťaže, najmä ochrany efektívnej súťaže, založenej na infraštruktúre, keď nijako nezohľadnil existujúcu efektívnu súťaž založenú na infraštruktúre. Podľa žalobcu žalovaný zároveň opomenul existujúcu voľnú kapacitu a povinnosťou vyvolané investície súvisiace s uložením povinnosti prístupu ku káblovodom a infraštruktúre pre zatiahnutie metalických a zafúknutie optických káblov. Osobitne dal do pozornosti rozhodnutie žalovaného č. 259/PÚ/2012 zo dňa
20. novembra 2012, ktorým bolo zrušené prvostupňové rozhodnutie o určení významného podniku na relevantnom veľkoobchodnom trhu č. 5 - širokopásmového prístupu, v ktorom bolo v zmysle § 22 zákona o elektronických komunikáciách konštatované „že sa správny orgán prvého stupňa pri ukladaní povinností týkajúcich sa prístupu nevysporiadal s princípom § 11 ods. 4 písm. d/ cit. zákona, keď nevyhodnotil investičné hľadisko, pričom určil, že žalovaný by mal preukázateľne zdôvodniť, akým spôsobom uloženie povinností týkajúcich sa prístupu podporí efektívne investovanie do kvalitnej a modernej infraštruktúry a prihliadnuť na riziko, ktoré znášajú investujúce podniky, a či uloženie povinnosti prístupu umožňuje dohody o rozložení investičného rizika medzi investora a osobu žiadajúcu o prístup k sieti." Nakoľko ide o identickú infraštruktúru využívanú pre účely veľkoobchodného trhu č. 4 a veľkoobchodného trhu č. 5 - širokopásmového prístupu uviedol, že žalovaný mal v týchto prípadoch postupovať identicky a uvedené hľadiská, ktoré považuje za dôležité na trhu č. 5 zobrať do úvahy aj pri ukladaní povinnosti prístupu na veľkoobchodnom trhu č.
21. Ohľadom povinnosti transparentnosti podľa § 19 zákona o elektronických komunikáciách namietal, že nie je formulovaná v súlade so zákonom, keďže žalobca nemá povinnosť zverejniť návrh na zmenu referenčnej ponuky, ale zverejňuje platnú zmenu referenčnej ponuky, ktorá je po uplynutí žalovaným určenej lehoty zmenou účinnou. Ďalej uviedol, že žalovaný súčasne takmer identicky prevzal do výroku prvostupňového správneho rozhodnutia zoznam minimálnych položiek referenčnej ponuky tak ako je upravený v prílohe cit. zákona, avšak mal za to, že uvedené uskutočnil nedôsledne, nakoľko pod písmenom B/ definoval Služby spoločného umiestnenia (kolokácia) bez toho, aby plnenie tejto povinnosti prepojil s plnením konkrétnej povinnosti prístupu a túto skutočnosť v tomto rozhodnutí vysvetlil. Rovnako tak v časti A2 minimálneho zoznamu položiek uložil žalobcovi bez výnimky zverejniť informácie o umiestnení fyzických miest prístupu v rozpore s cit. zákonom, ktorý v prílohe 1 umožňuje, aby dostupnosť týchto informácií bola obmedzená len na dotknuté strany v prípade verejného bezpečnostného záujmu. V uvedenom žalobca videl nekonzistentnosť v postupe žalovaného pri úprave týchto povinností, a teda i neistotu žalobcu v tom, ako majú byť tieto povinnosti implementované, a či sú implementované v súlade s rozhodnutiami žalovaného, resp. či plnením povinností podľa prvostupňového správneho rozhodnutia nebude porušovať zákon. Ku povinnosti viesť oddelenú evidenciu nákladov a výnosov podľa § 21 zákona o elektronických komunikáciách uviedol, že nie je možné považovať uloženie tejto povinnosti do rozhodnutia za formu žiadosti „en bloc, periodickú" ako to žalovaný uviedol v preskúmavanom rozhodnutí. Takýto postup žalovaného pokladal za rozporný s čl. 2 ods. 2 Ústavy Slovenskej republiky, pretože žalovaný konal nad rámec toho, čo mu ustanovil zákon, a navyše aj iným spôsobom než zákon stanovil. Vo vzťahu k spôsobu konania žalovaného uviedol, že nie je možné žiadosť subsumovať pod rozhodnutie, nakoľko ide o dva podstatne odlišné úkony. Zároveň opätovne poukázal na rozhodnutie žalovaného č. 259/PÚ/2012 zo dňa
22. novembra 2012 o zrušení prvostupňového rozhodnutia o určení významného podniku na relevantnom veľkoobchodnom trhu č. 5 - širokopásmového prístupu, v odôvodnení ktorého uviedol, že správny orgán prvého stupňa konal v rozpore s Ústavou Slovenskej republiky, keď zákonnú povinnosť viazanú na úkon žalovaného - požiadanie preformuloval ako povinnosť periodickú, určenú v rozhodnutí o určení významného podniku. V závere žaloby žalobca namietal uloženie povinnosti regulácie cien fyzického prístupu, ohľadom ktorej mal za to, že nebola náležite zdôvodnená. Podľa žalobcu žalovaný v odôvodnení napadnutých rozhodnutí nepreukázal, že uloženie jednej alebo viacerých povinností podľa § 19 až § 22 zákona o elektronických komunikáciách nepostačuje na to, aby žalobca nepožadoval neprimerane vysoké alebo neprimerane nízke ceny. Poukázal na skutočnosť, že uložené povinnosti podľa § 19 až 22 cit. zákona vo vzťahu k povinnosti podľa § 23 žalovaný nijak nevyhodnotil, pričom aj s ohľadom na pochybenia v posudzovaní investičného rizika, nemohol jednak náležite vyhodnotiť vhodnosť iných opatrení, ani splniť povinnosť uloženú § 23 cit. zákona, aby pri regulácii cien prístupu postupoval s cieľom podporovať investície podniku vrátane investícií so sietí novej generácie, a jednak prihliadať na mieru investovania významným podnikom s uznaním primeranej návratnosti vloženého kapitálu, a s tým spojených rizík špecifických pre konkrétny nový investičný sieťový projekt. Z vyššie uvedených dôvodov preto žiadal, aby Najvyšší súd Slovenskej republiky napadnuté rozhodnutie zrušil a vec vrátil žalovanému na ďalšie konanie. Žalovaný sa v písomnom vyjadrení k žalobe postupne vyjadril k všetkým žalobným námietkam žalobcu. K prvému bodu žaloby, nesúhlasiac s tvrdením žalobcu, uviedol, že žalovaný rozhodoval o potvrdení, zmene alebo zrušení prvostupňového rozhodnutia, ktoré bolo vydané za účinnosti predchádzajúcej právnej úpravy. Poukázal na to, že právna úprava účinná v čase vydania prvostupňového rozhodnutia spájala zánik platnosti predchádzajúceho rozhodnutia s právnou udalosťou nástupu právoplatnosti následného rozhodnutia. Zároveň uviedol, že v konkrétnom prípade by aplikácia predmetnej novely v rozhodovaní o rozklade žalobcu neznamenala rozdiel oproti aplikácii predchádzajúcej právnej úpravy. Teda ak by žalovaný v druhostupňovom rozhodnutí zmenil rozhodnutie prvostupňového orgánu podľa uvedenej novely, účinok zániku platnosti predchádzajúceho rozhodnutia by nastal v rovnakom okamihu, ako pri aplikácii predchádzajúcej právnej úpravy. K druhému bodu žaloby sa vyjadril, že lehoty stanovené v jednotlivých povinnostiach vo výroku rozhodnutia sú určené v súlade so zákonom. Ďalej uviedol, že v časti uloženia povinnosti transparentnosti je určená lehota pre zverejnenie referenčnej ponuky, čiže od tohto času má žalobca povinnosť ponúkať iným podnikom služby uložené v povinnosti prístupu podľa § 22 zákona o elektronických komunikáciách, pričom poskytovanie týchto služieb musí byť nediskriminačné. Dôvodil, že povinnosť nediskriminácie je uložená bez samostatného explicitného časového vymedzenia pre začiatok jej plnenia, nakoľko plnenie tejto povinnosti úzko súvisí s plnením povinnosti transparentnosti, resp. iných povinností. Dodal, že uvedená povinnosť v tomto zmysle predstavuje vo vzťahu k iným povinnostiam všeobecné referenčné pravidlo a začiatok jej plnenia je zhodný so začiatkom plnenia ostatných uložených povinností. Súčasne zdôraznil, že v povinnosti oddelenej evidencie sú určené lehoty na prvé predloženie nákladov v požadovanom členení a následne na každoročné pravidelné predkladanie oddelenej evidencie. K povinnosti regulácie cien fyzického prístupu sa vyjadril, že lehoty nie sú určené, nakoľko žiadna z metód ešte nie je platná. Preto žalovaný lehoty určí v rozhodnutí, ktorým stanoví metódu kalkulácie cien pre povinnosti cenovej regulácie uvedené vo výroku rozhodnutia. Vyslovil názor, že napadnuté rozhodnutia sú dostatočne určité pokaľ ide o začiatok vzniku povinnosti a sú aj v súlade s ostatnou rozhodovacou praxou žalovaného vo veciach určenia významného podniku a uloženia príslušných rozhodnutí. K námietke žalobcu, obsiahnutej v treťom bode žaloby, ktorou žalovanému vyčítal, že neuskutočnil v prípade zmeny rozhodnutia v konaní na druhom stupni proces konzultácií podľa § 10 zákona o elektronických komunikáciách, uviedol, že doposiaľ nikdy v priebehu doterajšej rozhodovacej praxe nebolo predmetom konzultácií rozhodnutie o rozklade. Poukázal na európsku legislatívu, z ktorej vnútroštátna právna úprava obsahovo aj účelovo vychádza, podľa ktorej je konanie o rozklade realizáciou práva odvolať sa, zakotveného v čl. 4 revidovanej smernice Európskeho parlamentu a Rady 2002/21/ES zo
23. marca 2002 o spoločnom regulačnom rámci pre elektronické komunikačné siete a služby. Ďalej uviedol, že s ohľadom na výklad európskeho legislatívneho rámca pre reguláciu elektronických komunikácií, rozhodovanie o opravných prostriedkoch nepodlieha režimu konzultácií, ktorý sa týka primárneho, v podmienkach Slovenskej republiky, prvostupňového rozhodnutia. Zároveň upozornil na čl. 4 ods. 3 rámcovej smernice, ktorý podľa žalovaného obsahuje celkom odlišné požiadavky od tých, ktoré sú spojené s procesom konzultácií, ktorý je zameraný na predbežnú kontrolu rozhodnutí pred ich primárnym vydaním. Taktiež bol názoru, že podriadenie rozhodnutia o rozklade procesu konzultácií by znamenalo odklon od povinnosti zabezpečiť jednotný regulačný prístup podľa čl. 8 ods. 5 rámcovej smernice. K štvrtému bodu žaloby dôvodil, že právomoc žalovaného v oblasti regulácie na relevantných trhoch, spočívajúca v jeho povinnosti, za splnenia stanovených podmienok, určiť na relevantnom trhu významný podnik a uložiť mu súvisiace povinnosti, je daná zákonom o elektronických komunikáciách. Ďalej uviedol, že podmienkami, za splnenia ktorých je prípustné realizovať túto právomoc žalovaného, sú vykonanie analýzy relevantného trhu so zistením neexistencie efektívnej súťaže a uskutočnenie procesu konzultácií. Doplnil, že právomoc žalovaného vzniká len vtedy, ak sú naplnené požiadavky uvedené v zákone o elektronických komunikáciách, ako aj podmienky pre uplatnenie tejto právomoci. Poukázal na znenie ustanovenia § 10 ods. 1 zákona o elektronických komunikáciách, v ktorom je podľa žalovaného obsiahnutý explicitný dôraz na práva účastníka konania podľa § 33 správneho poriadku, ktoré sú predpokladom aktívnej participácie účastníka v konaní. Vyjadril sa, že pri uplatnení gramatického výkladu znenie „Na účely tohto konania sa práva účastníka konania podľa osobitného predpisu uplatňujú počas konzultácií podľa § 10 ods. 1" treba interpretovať v tom zmysle, že po skončení konzultácií sa tieto práva považujú za uplatnené, t.j., že v procese konzultácií sa už priamo uplatňujú práva účastníka konania o určení podniku s významným vplyvom. Mal za to, že pokiaľ by platilo, že práva účastníka sa majú realizovať aj v samotnom správnom konaní, uvedené ustanovenie § 18 zákona o elektronických komunikáciách by stratilo opodstatnenie. Dodal, že vo všeobecnosti je otázka vecnej pôsobnosti zákona o elektronických komunikáciách a správneho poriadku upravená v § 74 ods. 1 zákona o elektronických komunikáciách, v zmysle ktorého na konanie podľa tohto zákona sa vzťahuje všeobecný predpis o správnom konaní, ak tento zákon neustanovuje inak. Dal do pozornosti, že v prípade zistenia skutočného stavu veci v konaní o určení podniku s významným vplyvom a uložení súvisiacich povinností je všeobecná úprava obsiahnutá v § 32 a nasl. správneho poriadku. Osobitne je tento inštitút upravený v § 17 zákona o elektronických komunikáciách. Vyslovil, že pripustenie režimu správneho poriadku na oblasť zisťovania podkladov pre rozhodnutie by znamenalo ekvivalenciu akýchkoľvek podkladov s podkladom výslovne určeným v osobitnom predpise ako podklad pre zistenie skutočného stavu veci, ako aj pre vznik samotnej možnosti žalovaného konať vo veci. Následne sa vyjadril, že okrem získania podkladu budúceho rozhodnutia žalovaný v procese analýzy relevantného trhu zisťuje aj to, či je naplnená zákonná hypotéza nevyhnutná pre vznik jeho možnosti konať vo veci, teda či je alebo nie je na trhu efektívna súťaž. Podľa žalovaného postup v zmysle správneho poriadku, v spojení s možnosťou určenia rozsahu a spôsobu zisťovania podkladov pre rozhodnutie môže pri naplnení požiadaviek správneho poriadku v oblasti určenia rozsahu a spôsobu zisťovania podkladov pre rozhodnutie vyústiť až do vylúčenia analýzy relevantného trhu ako podkladu rozhodnutia, ako aj podkladu pre vznik samotnej možnosti žalovaného konať vo veci, čo by znamenalo uplatnenie aplikačnej prednosti všeobecného predpisu pred predpisom osobitným. Poukázal na zásadu lex specialis derogat legi generali, ktorá vyjadruje výlučnú aplikačnú prednosť osobitného predpisu (zákona) a súčasne zákaz duplicitnej vecnej pôsobnosti viacerých predpisov (zákona a správneho poriadku) na jednu a tú istú skutočnosť (podklad rozhodnutia). Dodal, že pokiaľ ide o aktívnu participáciu účastníka v konaní na druhom stupni, predseda úradu v rozhodnutí o rozklade uviedol, že považuje vyjadrenie účastníka konania za súčasť práva na odvolanie, primárne upravené v čl. 4 rámcovej smernice, pričom v prípade prvostupňového rozhodnutia sa aktívna participácia účastníka konania realizuje v procese konzultácií. K piatemu bodu žaloby uviedol, že v zmysle Organizačného poriadku úradu odbor legislatívy a práva vypracúva právne stanoviská pre úrad, pre predsedu úradu a podpredsedu úradu a poskytuje poradenskú a konzultačnú činnosť v právnych otázkach jednotlivým odborom úradu, zabezpečuje organizačne a administratívne činnosť rozkladovej komisie, zastupuje úrad pred súdmi alebo inými štátnymi orgánmi. Ďalej uviedol, že oddelenie rozhodnutí vypracúva návrhy rozhodnutí predsedu úradu. Zdôraznil, že posúdenie právnych aspektov prvostupňových rozhodnutí nemožno v žiadnom prípade posudzovať ako aktívnu participáciu v procese rozhodovania. Uvedené považoval za poskytnutie vnútroorganizačnej právnej služby, nijako nevplývajúce na autonómnosť rozhodovania orgánu príslušného na konanie. Úkony vykonávané v rámci druhostupňového konania odborom legislatívy a práva podľa žalovaného predstavujú dlhodobú ustálenú prax, žalobcovi preukázateľne známu z predchádzajúcej rozhodovacej činnosti žalovaného. K šiestemu bodu žaloby, v ktorom žalobca namietal nesprávnosť Analýzy relevantného trhu ako základného podkladu rozhodnutia, poukázal na to, že podľa čl. 15 ods. 1 rámcovej smernice sa vyžaduje, aby Európska komisia definovala trhy v súlade so zásadami právnych predpisov o hospodárskej súťaži, pričom dané zásady sú použité v revidovanom odporúčaní na stanovenie hraníc trhu výrobkov v rámci sektora elektronických komunikácií. Zdôraznil, že konečným cieľom akéhokoľvek regulačného zásahu ex ante je zabezpečiť výhody pre koncových užívateľov pomocou zabezpečenia konkurencieschopnosti maloobchodných trhov na dlhodobo udržateľnom základe. Vzhľadom na uvedené Európska komisia prijala dňa
24. decembra 2007 Odporúčanie o relevantných trhoch výrobkov a služieb v sektore elektronických komunikácií umožňujúcich reguláciu ex ante, ktorého účelom bolo určenie trhov výrobkov a služieb. Na základe uvedeného Európska komisia odporučila všetkým vnútroštátnym regulačným orgánom, že pri určovaní primeraných trhov by mali analyzovať trhy výrobkov a služieb uvedených v prílohe k tomuto odporúčaniu. Iba pri určovaní trhov neuvedených v prílohe, by sa tieto orgány mali uistiť, že sú splnené tri kumulačné kritériá. Dal do pozornosti, že žalovaný postupoval podľa revidovaného odporúčania a test splnenia troch kritérií uplatnil len pri trhoch, ktoré neboli uvedené v jeho prílohe a súčasne bol na nich určený významný podnik. Po vykonaní týchto trojkriteriálnych testov žalovaný zrušil svoje rozhodnutie zo dňa
25. januára 2004, ktorým sa určuje zoznam relevantných trhov v znení neskorších rozhodnutí a dňa
26. januára 2011 vydal nové rozhodnutie o určení zoznamu relevantných trhov. Zdôraznil, že pri vecnom vymedzení relevantného trhu č. 4 žalovaný postupoval presne v súlade s uvedeným, teda hlavným východiskovým bodom vecného vymedzenia trhu bola veľmi podrobná Analýza zastupiteľnosti služieb na súvisiacom maloobchodnom trhu širokopásmového prístupu. Súčasne prihliadol aj na súvisiaci maloobchodný trh pripojenia k verejnej telefónnej sieti v pevnom umiestnení, na ktorom je trhový podiel žalobcu dlhodobo podstatne vyšší, keď podľa posledného zberu dát uskutočneného žalovaným bol tento podiel k
27. decembru 2011 vyšší ako 80 %. Ďalej uviedol, že správnosť postupu žalovaného pri vecnom vymedzení relevantného trhu č. 4 potvrdzuje aj rozhodnutie Komisie zo dňa
28. augusta 2012 podľa čl. 7 ods. 5 smernice 2002/21/ES. Súčasne sa k šiestemu bodu žaloby vyjadril, že žalovaný podrobne vyhodnotil zastupiteľnosť všetkých poskytovaných služieb na maloobchodnej úrovni a to na základe podrobnej analýzy prístupov prostredníctvom všetkých infraštruktúr v pevnom mieste na celom území Slovenskej republiky na maloobchodnej úrovni spolu s vyhodnotením zastupiteľnosti z pohľadu koncového užívateľa. Žalovaný dospel k záveru, že z pohľadu koncového užívateľa sú zastupiteľné služby poskytované prostredníctvom technológie xDSL, FTTx a rozvodov káblovej televízie. Na základe vyhodnotenia zastupiteľnosti služby širokopásmového prístupu na jednej strane prostredníctvom xDSL a na druhej strane prostredníctvom FWA/WiFi ako aj mobilného širokopásmového prístupu žalovaný dospel k záveru, že služby poskytované prostredníctvom technológie FWA/WiFi a mobilného širokopásmového prístupu nie je možné považovať za zastupiteľné. Vyslovil, že trhové prieskumy predkladané žalobcom nemožno považovať za relevantné, nakoľko sú vykonané len na základe prieskumu realizovaného na určitej vzorke respondentov, pričom žalovaný všetky číselné údaje získal zo zberu dát od úplnej vzorky 685 aktívnych operátorov, ktorí uviedli reálne údaje tak o technológiách, ako aj o pokrytí, počte koncových užívateľov a pod. Taktiež vo vzťahu k citovanému bodu žaloby uviedol, že podstata vymedzenia veľkoobchodného trhu spočíva v odlišnostiach ponuky a dopytu na veľkoobchodnom trhu v porovnaní s maloobchodným trhom. Ďalej uviedol, že predaj služby z vrchného - veľkoobchodného trhu zabezpečuje a spôsobuje zvýšenie konkurencie na spodných - maloobchodných trhoch. Zastupiteľnosť služby prístupu v pevnom umiestnení na veľkoobchodnej úrovni preto žalovaný skúmal z pohľadu poskytovania resp. odoberania potenciálnej veľkoobchodnej služby. Veľkoobchodným (fyzickým) prístupom k infraštruktúre siete (vrátane úplného alebo spoločného prístupu k účastníckemu vedeniu) na pevnom mieste sa rozumie taký prístup, ktorý umožňuje spojenie koncového bodu siete s hlavným rozvádzačom alebo rovnocenným zariadením vo verejnej sieti elektronických komunikácií v pevnom umiestnení. Tento prístup je realizovaný takým spôsobom, ktorý umožňuje fyzický prístup ku koncovému bodu siete. Uvedené vyložil tak, že tento trh zahŕňa služby fyzického prístupu k infraštruktúre v pevnom umiestnení na veľkoobchodnej úrovni tak, aby každý podnik ktorý uzavrie s iným podnikom zmluvu o prístupe, mohol na tejto infraštruktúre poskytovať svoje vlastné širokopásmové alebo hlasové služby. Zároveň žalovaný pri definovaní tohto trhu dospel k názoru, že je potrebné v rámci fyzického prístupu brať do úvahy aj postupný proces nahradzovania metalických sietí sieťami FTTx a posudzovať situáciu nielen na metalických sieťach, ale aj na optických sieťach. Dodal, že najrozšírenejšie spôsoby optických pripojení na území Slovenskej republiky sú hlavne FTTB a FTTH. Súčasne uviedol, že žalovaný eviduje od roku 2008 v budovaní optických sietí zvýšený záujem zo strany operátorov, ako aj malých lokálnych prevádzkovateľov. V nadväznosti na vyššie uvedené považoval z hľadiska spôsobu realizácie fyzického prístupu za služby patriace na predmetný relevantný trh: a) prístup prostredníctvom účastníckych metalických vedení, b) prístup prostredníctvom optickej prístupovej siete až ku koncovému užívateľovi - FTTH (fibre to the home), c) prístup prostredníctvom kombinácie optickej a metalickej prístupovej siete. Doplnil, že spôsoby prístupu podľa písm. b/ a c/ sú označované ako FTTx. Preto žalovaný zisťoval, na akých sieťach je možné poskytovať službu veľkoobchodného prístupu rovnakým alebo porovnateľným spôsobom ako na účastníckych metalických a optických vedeniach. Po posúdení technických a technologických možností prístupu k infraštruktúram CATV, FWA, WiFi a mobilnej prístupovej sieti dospel k záveru, že veľkoobchodný fyzický prístup na území Slovenskej republiky je možné poskytovať len na účastníckych metalických a účastníckych optických vedeniach. Vo vzťahu k šiestemu bodu žaloby konštatoval aj, že jednotlivé kritériá, ktoré sú vyhodnotené v rozhodnutí, boli vyhodnotené na základe získaných informácií, doručených údajov a vlastných údajov získaných zo zberu dát. Za najpodstatnejší fakt vyhodnotenia súťaže na analyzovanom relevantnom trhu č. 4 označil skutočnosť, že od vydania rozhodnutia žalovaného č. 63/01/2005 zo dňa
29. júna 2005, ktorým bol žalobca určený za významný podnik pri poskytovaní služieb uvoľneného prístupu k účastníckemu metalickému vedeniu, a bola mu, okrem povinnosti transparentnosti, nediskriminácie a oddelenej evidencie, uložená aj povinnosť prístupu, žalobca uzatvoril zmluvu o prístupe len s jediným podnikom. Súčasne však poukázal na skutočnosť, že žalovaný oslovil významnejšie podniky poskytujúce hlasové a širokopásmové služby a zisťoval, či by mali aj v súčasnosti záujem o prístup k účastníckemu metalickému vedeniu v prípade, že cena kolokácie by bola regulovaná žalovaným. Z odpovedí od slovenských podnikov žalovaný zistil, že niektoré z oslovených v prípade, ak by cena za vybudovanie kolokačného priestoru, resp. miestnosti bola regulovaná, pravdepodobne by zvažovali aj túto možnosť prístupu na poskytovanie širokopásmových dátových a hlasových služieb. Zároveň k tomuto bodu žaloby uviedol, že cieľom navrhnutých povinností tak na metalickej ako aj optickej prístupovej sieti je zabezpečiť prístup k infraštruktúre významného podniku, t.j. žalobcu, pretože ak ľubovoľný podnik, ktorý nemá vybudovanú vlastnú prístupovú sieť, avšak má záujem vstúpiť na spodný trh hlasových alebo širokopásmových služieb, potom jednou z možností, ako uvedené realizovať je odoberanie prístupu k účastníckemu metalickému vedeniu resp. k optickej prístupovej sieti od žalobcu. Dodávajúc, že predaj služby z vrchného trhu (veľkoobchodný fyzický prístup k infraštruktúre na pevnom mieste) zabezpečuje a spôsobuje zvýšenie konkurencie na spodných maloobchodných trhoch tak hlasových ako aj širokopásmových služieb. Ďalej uviedol, že povinnosť prístupu k určitým sieťovým prostriedkom optickej siete podľa § 22 zákona o elektronických komunikáciách žalovaný uložil hlavne z toho dôvodu, aby zabezpečil, že významný podnik bude predávať služby za veľkoobchodných podmienok ostatným podnikom, ktoré tieto služby budú predávať tretím stranám, ktoré budú schopné efektívnejšie realizovať poskytovanie služieb pre koncových užívateľov. Doplnil, že v oblastiach, kde podľa žalobcu tento čelí silnému konkurenčnému boju alternatívnych infraštruktúr, sú často prítomné podniky, ktoré majú niekedy 10 až 100-násobne menšiu zákaznícku základňu, akou disponuje žalobca. Dal do pozornosti, že jedinou zastupiteľnou alternatívou prístupu k účastníckemu metalickému vedeniu vo vlastníctve žalobcu na veľkoobchodnej úrovni je prístup k účastníckemu optickému vedeniu tiež vo vlastníctve žalobcu. Žalovaný na základe podrobnej analýzy odvíjajúcej sa z maloobchodnej úrovne dospel k záveru, že na území Slovenskej republiky pri poskytovaní prístupu k infraštruktúre neexistuje efektívna súťaž, a teda že veľkoobchodný trh v našich podmienkach takmer neexistuje a jedinou alternatívou na maloobchodnej úrovni sú lokálne siete malých regionálnych poskytovateľov. Následne poukázal na skutočnosť, že konečným cieľom regulácie je práve vytvorenie efektívnej hospodárskej súťaže, ktorá na väčšine územia Slovenskej republiky nie je prítomná. Žalovaný identifikoval jednotlivé lokality v rámci väčších hlavne krajských miest, v ktorých (vďaka prítomnosti alternatívnych infraštruktúr) možno hovoriť o hospodárskej súťaži, avšak tieto územia nie sú súvislé, ale roztrúsené na území Slovenska. Takýchto miest bolo z celkového počtu miest 138 len 22 a žije v nich 16,45 % obyvateľov. Preto žalovaný územne vymedzil relevantný trh ako celonárodný trh a nepristúpil k segmentácii ukladaných povinností. Za cieľ regulácie relevantného trhu č. 4 do budúcnosti označil vytvorenie takých podmienok na trhu, aby subjekty nepristupovali k nákladnému replikovaniu už prítomnej prístupovej infraštruktúry len z dôvodu neochoty pristúpiť na dohodu s treťou stranou, čoho dôsledkom je presýtený trh v najhustejšie zaľudnených oblastiach. K siedmemu bodu žaloby ohľadom povinnosti prístupu k určitým sieťovým prostriedkom podľa § 22 zákona o elektronických komunikáciách sa vyjadril, že na základe druhého kola analýzy žalovaný rozšíril povinnosť prístupu k účastníckemu metalickému vedeniu o povinnosť prístupu k optickému vedeniu a o prístup ku káblovodom v prípade existujúcej voľnej kapacity. Poukázal na názor predsedu úradu, podľa ktorého bolo preukázané zistenie uvedené v § 22 ods. 1 cit. zákona, že odmietnutie prístupu ako aj neprimerané okolnosti a podmienky neumožňujú efektívnu hospodársku súťaž na súvisiacom maloobchodnom trhu širokopásmového prístupu a nie sú v záujme koncových užívateľov. Uviedol, že Analýzou bolo zistené, že na trhu nie je efektívna súťaž a pôsobí na ňom významný podnik - spoločnosť Slovak Telekom, a.s. Dal do pozornosti, že nefunkčnosť veľkoobchodného prístupu k historicky vybudovanej sieti a nevýhodné cenové podmienky pre zabezpečenie uvoľneného prístupu k metalickej sieti zo strany žalobcu donútili aj lokálnych hráčov, aby radšej začali vo vybraných oblastiach budovať svoje vlastné lokálne optické siete aj napriek tomu, že kapitálové náklady a súčasne časová náročnosť sú najvyššie práve pri budovaní optickej siete. Ďalej uviedol, že žalobca nie je ochotný sprístupniť iným poskytovateľom budované siete novej generácie, preto títo poskytovatelia, aby mohli poskytovať služby na súvisiacom maloobchodnom trhu, museli pristúpiť k finančne náročnému budovaniu vlastnej infraštruktúry. Zdôraznil, že jedinou zastupiteľnou alternatívou prístupu k účastníckemu metalickému vedeniu vo vlastníctve žalobcu na veľkoobchodnej úrovni je prístup k účastníckemu optickému vedeniu, ktoré okrem iných podnikov vlastní aj žalobca. Súčasne doplnil, že žalovaný na základe veľmi podrobnej analýzy odvíjajúcej sa z maloobchodnej úrovne dospel k záveru, že na území Slovenskej republiky pri poskytovaní prístupu k infraštruktúre neexistuje efektívna súťaž, teda veľkoobchodný trh v podmienkach Slovenskej republiky takmer neexistuje (nefunguje) a jedinou alternatívou na maloobchodnej úrovni sú lokálne siete malých regionálnych poskytovateľov. Preto žalovaný dospel k záveru, že na tomto trhu neexistuje efektívna hospodárska súťaž, uložil všetky povinnosti v súlade s § 11 ods. 4 písm. f/ a § 18 ods. 1 zákona o elektronických komunikáciách, ktorý ustanovuje, že ak žalovaný na základe analýzy podľa § 17 cit. zákona zistí, že na určitom relevantnom trhu nie je efektívna hospodárska súťaž, po skončení konzultácií podľa § 10 cit. zákona určí rozhodnutím významný podnik a súčasne mu v tomto rozhodnutí uloží aspoň jednu povinnosť podľa § 19 až 25 cit. zákona. Dodal, že pri ukladaní povinností prihliadal aj na § 22 ods. 3 zákona o elektronických komunikáciách, keďže duplikovanie vybudovanej infraštruktúry nie je z technického a ekonomického hľadiska možné. Taktiež uviedol, že tvrdenia žalobcu, týkajúce sa rozhodnutia o rozklade na relevantnom trhu č. 5 a jeho záväznom pôsobení na rozhodovanie v prípade relevantného trhu č. 4 považuje za nelogické. Konštatoval, že zásada materiálnej rovnosti spočívajúca v rovnakom postupe správneho orgánu v obdobných resp. skutkovo rovnakých prípadoch sa môže uplatňovať jedine pri relatívnom precedentnom pôsobení predchádzajúcej rozhodovacej praxe na budúcu, nikdy nie naopak. Následne zdôraznil, že uvedené rozhodnutie na relevantnom trhu č. 5 bolo vydané až po vydaní rozhodnutia na relevantnom trhu č. 4, a preto požiadavku, aby sa predseda úradu pri rozhodovaní v prípade relevantného trhu č. 4 riadil závermi z rozhodovania o relevantnom trhu č. 5, považoval za nelogickú. Vo vyjadrení k siedmemu bodu žaloby ohľadom povinnosti transparentnosti prístupu podľa § 19 zákona o elektronických komunikáciách konštatoval, že povinnosť tzv. kolokácie uložená v rozhodnutí nie je totožná s tou, ktorá je uvedená v § 67 cit. zákona. Mal za to, že predmetná povinnosť platí iba vo vzťahu k podnikom, ktoré majú oprávnenie podľa § 66 ods. 1 písm. a/ cit. zákona, podľa ktorého je pre realizáciu oprávnení a s nimi súvisiacich povinností potrebná existencia verejného záujmu. Ďalej uviedol, že povinnosť prístupu podľa § 22 cit. zákona však žiadnu takúto limitáciu neobsahuje a pôsobí v zásade v prospech neurčitého počtu podnikov žiadajúcich o prístup, a to bez preukázania existencie verejného záujmu. Z uvedeného vyvodil, že ide o rôzne prípady, čomu zodpovedá aj rôzna právna úprava v zákone. Vo vzťahu k námietke žalobcu o absencii poznámky o obmedzení povinnosti zverejňovať informácie o kolokačných miestach z dôvodu verejnobezpečnostných záujmov uviedol, že podľa žalovaného je táto poznámka v zákone len informatívneho charakteru. K uloženej povinnosti viesť oddelenú evidenciu nákladov a výnosov sa vyjadril, že forma požiadavky na predkladanie údajov oddelenej evidencie, tak ako je uvedená v napadnutých rozhodnutiach je v súlade s dlhodobou rozhodovacou praxou žalovaného, pričom žalobca v iných konaniach takto formulovanú povinnosť nenamietal. Ak teda pre žalobcu nepredstavuje takáto formulácia povinnosti oddelenej evidencie ujmu na individuálnych právach v prípade rozhodnutí na iných relevantných trhoch, mal za to, že by nemala viesť k ujme na jeho právach ani v prípade povinnosti uloženej rozhodnutím na relevantnom trhu č.
30. Preto dospel k záveru, že žalovaný pri dodržaní zásady materiálnej rovnosti rozhodoval v súlade so svojou prechádzajúcou praxou, ktorá nebola zo strany účastníka namietaná. Dal do pozornosti, že na základe uvedeného žalobca mohol predpokladať, že táto formulácia bude obsiahnutá aj v rozhodnutí na relevantnom trhu č.
31. Zároveň poukázal na skutočnosť, že túto námietku žalobca neuplatnil vo vzťahu k rozhodnutiu na relevantnom trhu č. 6, ktoré je z časového hľadiska vo vzťahu k napadnutému rozhodnutiu následným rozhodnutím, preto túto námietku vnímal ako selektívnu a účelovú. Ohľadom uloženej povinnosti regulácie cien fyzického prístupu podľa § 23 zákona o elektronických komunikáciách sa vyjadril, že uloženie povinností len podľa § 19, § 20, § 21 a § 22 cit. zákona je nepostačujúce, čoho dôkazom je hlavne to, že od liberalizácie trhu elektronických komunikácií len jeden jediný podnik na území Slovenskej republiky doteraz podpísal zmluvu o prístupe k účastníckemu vedeniu. Ďalej uviedol, že cenovou reguláciou podľa § 23 cit. zákona, založenou na báze nákladovo orientovanej cenotvorby sa má dosiahnuť, aby na súvisiacich trhoch hlasových a širokopásmových služieb boli vytvorené podmienky pre vznik konkurenčného prostredia a na skutočnú podporu súťaže na tomto trhu. Zdôraznil, že neexistujúca regulácia cien pri pohľade na súčasný stav na danom veľkoobchodnom trhu jednoznačne preukazuje, že doposiaľ uložené povinnosti boli nepostačujúce na dosiahnutie požadovaných cieľov. Uviedol, že cenová regulácia a nákladovo orientovaná metóda tvorby jednotlivých cien veľkoobchodného fyzického prístupu môže napomôcť rozvoju hospodárskej súťaže na súvisiacich maloobchodných trhoch. Doplnil, že takáto forma cenovej regulácie zároveň bude obsahovať aj kompenzáciu za riziko spojené s daným typom investície, čím sa vytvorí regulačná istota podporujúca nové investície do optickej infraštruktúry. Súčasne poukázal na rozhodnutie Európskej komisie SG-Greffe