Súd: Najvyšší súd SR Spisová značka: 2Sž/28/2011 Identifikačné číslo spisu: 9011010172 Dátum vydania rozhodnutia: 04.07.2012 Meno a priezvisko: JUDr. Elena Kováčová Funkcia: sudca ECLI: ECLI:SK:NSSR:2

§ 32ods.

1 zákona č. 308/2000 Z. z. reklamou, nemá inú ako propagačnú hodnotu" (rozsudok najvyššieho súdu z

1. júla 2005, sp. zn. 1 Sžn 50/2004). Zároveň platí, že „ak niečo široko prezentujeme, chválime a voláme k výberu niečoho konkrétneho, nemožno v tom nevidieť reklamu. A keď to takto nepo­menujeme, ide o skrytú reklamu, nenápadné lákanie" (rozsudok zo dňa
2. apríla 2003, sp. zn. 4 Sž 151/02). Z uvedeného podľa názoru Slovenského rozhlasu vyplýva, že o skrytú reklamu ide pri takom oznámení, ktoré súčasne spĺňa dva pojmové znaky, absencia označenia ako reklamy a úsilie skrývať, tajiť svoj reklamný účel. Informácie, ktoré odzneli v programe Z Terchovej naživo tieto dve kumulatívne podmienky nespĺňali, a to predovšetkým z toho dôvodu, že pred­metná relácia ako celok bola venovaná osobe Juraja Jánošíka a jej filmovým spracovaniam v dejinách slovenského kinematografického umenia. Inými slovami, Slovenský rozhlas nijako netajil a neskrýval fakt, že predmetný program je venovaný tak Jánošíkovi ako takému, ako aj filmovým spracovaniam jeho príbehu, s dôrazom práve na tú najaktuálnejšiu verziu. Použitie ilustračných zvukových záznamov, približujúcich obsah tohto spracovania, tak treba hodnotiť vo svetle skutočnosti, že zámerom Slovenského rozhlasu nebolo akokoľvek tajiť úmysel propagovať nový film o Jánošíkovi, ale naopak celkom otvorene poslucháčov o tomto fil­me informovať, a to aj prostredníctvom rozhovorov s jeho tvorcami a zasadenia celej té­my do širšieho umeleckého, spoločenského a kultúrno-historického kontextu.“ Z citovaného rozsudku Najvyššieho súdu Slovenskej republiky vyplýva zásadný rozdiel medzi neoddelenou reklamou a skrytou reklamou, cit.: „Na rozdiel od infor­mácií, ktoré obsahujú skrytú reklamu, verejné oznámenie,

§ 32ods.

1 zákona č. 308/2000 Z. z. reklamou, nemá inú ako propagačnú hodnotu“. Z uvedeného je zrejmé, že kľúčovou otázkou v tomto prípade je posúdenie charakteru informácií, či aj napriek svojmu rozsahu a spôsobu spracovania plnili iba informačný účel alebo plnili propagačný resp. reklamný účel. Informácie v predmetnom programe mali propagačný charakter a práve prelínanie informačného charakteru a propagačného charakterom týchto informácií mohlo uviesť recipienta do omylu o podstate týchto informácií. Je pravda, že recipient môže odôvodnene očakávať informácie o filme Jánošík - Pravdivá história v tematicky vyhranenom programe o tomto filme. Podstatné je však aký druh informácií o danom filme očakáva. Recipient očakáva propagačné informácie v reklame alebo v iných zložkách programovej služby, ktoré plnia reklamný účel ako napr. dlhšie reklamné oznámenie v zmysle § 35 ods. 8 zákona č. 308/2000 Z. z. V publicistickom programe hoci s vyhranenou témou recipient očakáva informácie spravodajsko-analytického charakteru avšak nie informácie propagačného charakteru. Účastník konania sám vo svojom vyjadrení uvádza, cit.: „....Použitie ilustračných zvukových záznamov, približujúcich obsah tohto spracovania, tak treba hodnotiť vo svetle skutočnosti, že zámerom Slovenského rozhlasu nebolo akokoľvek tajiť úmysel propagovať nový film o Jánošíkovi...“ Recipient teda v žiadnom prípade nemôže očakávať, že verejnoprávny vysielateľ rozhlasovej služby bude venovať takmer celé vysielanie jedného dňa propagácii nového filmu. Recipient neočakáva, že spolu s vyjadreniami informačného, spravodajsko-publicistického charakteru bude v rámci toho istého programu konfrontovaný s informáciami výrazne propagačného charakteru. Zákon č. 308/2000 Z. z. takúto formu propagácie (ktorá propaguje produkt v rámci programu spolu s informáciami spravodajsko-publicistického charakteru) nepozná a nedovoľuje. Naopak zákon č. 308/2000 Z. z. explicitne zakazuje skrytú reklamu, pričom možnosť uvedenia recipienta do omylu o podstate informácie je dôsledkom zmiešaného charakteru týchto informácií a teda skutočnosti, že recipientovi je propagačná zložka informácií podsúvaná ako súčasť informácii spravodajsko-publicistického charakteru. Fakt, že sa účastník konania vo svojom vyjadrení netají zámerom propagovať nový film o Jánošíkovi v žiadnom prípade neznamená, že táto skutočnosť bola vzhľadom na spôsob a formu spracovania predmetných informácií zrejmá aj recipientovi. Na základe uvedeného považuje Rada argument účastníka konania, cit.: „Inými slovami, Slovenský rozhlas nijako netajil a neskrýval fakt, že predmetný program je venovaný tak Jánošíkovi ako takému, ako aj filmovým spracovaniam jeho príbehu, s dôrazom práve na tú najaktuálnejšiu verziu. Použitie ilustračných zvukových záznamov, približujúcich obsah tohto spracovania, tak treba hodnotiť vo svetle skutočnosti, že zámerom Slovenského rozhlasu nebolo akokoľvek tajiť úmysel propagovať nový film o Jánošíkovi, ale naopak celkom otvorene poslucháčov o tomto fil­me informovať, a to aj prostredníctvom rozhovorov s jeho tvorcami a zasadenia celej té­my do širšieho umeleckého, spoločenského a kultúrno-historického kontextu.“ za irelevantný. Podstatnou skutočnosťou je, že vzhľadom na svoj charakter, rozsah a spôsob spracovania tieto informácie plnili propagačný účel v publicistickom programe, čím mohli uviesť recipienta do omylu o podstate týchto informácií. Vzhľadom na všetky uvedené dôvody Rada skonštatovala, že informácie o novom slovenskom filme Jánošík - Pravdivá história odvysielané v programe Z Terchovej naživo zo dňa 09.09.2009 o cca 05:03 hod. naplnili všetky kritériá definície skrytej reklamy v zmysle § 32 ods. 13 zákona č. 308/2000 Z.z. účinného ku dňu 09.09.2009 a účastník konania teda porušil povinnosť ustanovenú v § 32 ods. 12 zákona č. 308/2000 Z. z. účinného ku dňu 09.09.

1. Rada ďalej uviedla, že v danom prípade ide o objektívnu zodpovednosť za správny delikt, ktorá platí aj v prípade zákona o vysielaní, ktorý neobsahuje tzv. liberačné dôvody, ktoré by umožnili zbaviť sa zodpovednosti za správny delikt. Okolnosti, za ktorých došlo k porušeniu zákona, môžu byť zohľadnené pri ukladaní druhu sankcie, ale nie sú dôvodom na zastavenie správneho konania. Z ust. § 64 ods. 2 zák. o vysielaní účinného ku dňu 9.9.2009 vyplýva, že Rada pri opakovanom porušení povinnosti uloží pokutu a keďže ide o kogentné ustanovenie zákona, nepripúšťa sa voľnosť uváženia pri rozhodovaní o druhu sankcie za porušenie tejto povinnosti. Naviac účastník konania sa dopustil porušenia § 32 ods. 12 už v minulosti (rozhodnutie č. RL 472/2003 zo dňa 3.6.2003 - upozornenie na porušenie zákona, rozhodnutie č. RP 4/2009 - pokuta 1.700 €, ktoré naplnili definíciu skrytej reklamy podľa § 32 ods. 12 zákona o vysielaní). Rada v závere svojho rozhodnutia uviedla, že pri určovaní výšky sankcie vzala do úvahy najmä: závažnosť správneho deliktu, rozsah a dosah vysielania, mieru zavinenia, následky porušenia povinnosti, trvanie správneho deliktu a ďalšie kritérium pre určenie výšky pokuty v zmysle § 64 ods. 2 zák. o vysielaní účinného ku dňu 9.9.2009, ktorým je spôsob porušenia povinnosti navrhovateľom, je predmetom výroku napadnutého rozhodnutia, ako aj jeho odôvodnenia, čím podľa Rady došlo k naplneniu definície skrytej reklamy podľa § 32 ods. 13 zákona o vysielaní účinného ku dňu 9.9.
2. Rada disponuje informáciami, z ktorých jednoznačne a preukázateľne nevyplýva, že pri naplnení tohto správneho deliktu došlo k získaniu bezdôvodného obohatenia. Proti rozhodnutiu Rady podal opravný prostriedok navrhovateľ a žiadal, aby Najvyšší súd SR napadnuté rozhodnutie ako nezákonné zrušil a vec vrátil Rade na ďalšie konanie. Uviedol, že v danom prípade Rada vec nesprávne právne posúdila, pretože nedošlo k naplneniu pojmových znakov skrytej reklamy. Ust. § 32 ods. 13 zák. o vysielaní predpokladá pre posúdenie určitej časti programu ako skrytej reklamy splnenie piatich kumulatívnych podmienok, a to
3. slovná alebo obrazová informácia o tovare, službe, obchodnom mene, ochrannej známke, prípadne o činnostiach výrobcu tovarov alebo poskytovateľa služieb,
4. odvysielanie v rámci programu,
5. plnenie reklamného účelu,
6. zámerné využívanie tejto informácie na reklamný účel,
7. spôsobilosť informácie uviesť verejnosť do omylu o svojej podstate. Podľa navrhovateľa neboli splnené viaceré z týchto kumulatívnych podmienok. Rada neuviedla žiadne dôvody, pre ktoré by napadnutá informácia mala byť považovaná za informáciu o tovare alebo službe, prípadne za informáciu o činnostiach výrobcu tovarov alebo poskytovateľa služieb. Túto prvú z piatich podmienok má Rada preukázanú len tým, že „informácie sa týkali nového slovenského filmu“ (str. 29 rozhodnutia). Fakt, že napadnutá informácia sa týkala nového slovenského filmu, neznamená bez ďalšieho, že je to informácia, ktorá sa týka tovaru alebo služby a teda že vôbec vecne spadá do zákonnej úpravy skrytej reklamy. Naviac navrhovateľ sa o výrobcovi a producentovi tohto filmu vôbec nezmienil ani jediným slovom. V tejto súvislosti navrhovateľ poukázal na to, že Rada sa nijako nevysporiadala s námietkou navrhovateľa, týkajúcou sa § 2 ods. 1 zákona č. 619/2003 Z. z., v zmysle ktorého bol Slovenský rozhlas zriadený ako verejnoprávna, národná, nezávislá, informačná, kultúrna a vzdelávacia inštitúcia, ktorá poskytuje službu verejnosti v oblasti rozhlasového vysielania, pričom touto službou verejnosti sa rozumie „poskytovanie programovej služby, ktorá rozvíja kultúrnu úroveň poslucháčov, poskytuje priestor súčasným kultúrnym a umeleckým aktivitám“ (§ 3 ods. 2 cit. zákona). Slovenský rozhlas daným vysielaním len plnil svoju špecifickú zákonnú povinnosť, ktorú vysielatelia s licenciou nemajú. Ako inak mohol navrhovateľ poskytnúť vo svojom vysielaní priestor takej kultúrnej aktivite, akou bol veľmi očakávaný slovenský film o jednej z najvýraznejších postáv slovenských dejín bez toho, aby o tomto filme úplne otvorene informoval v osobitnej tematickej relácii? Slovenský rozhlas nevkladal propagačné odkazy na uvedený film do iných, nesúvisiacich programov, ale mu v súlade so svojím zákonným poslaním poskytol priestor transparentným spôsobom (rozhovormi s hercami, režisérkou, či scenáristkou, a tematickými jinglami), vylučuje naplnenie prvého pojmového znaku skrytej reklamy. Pri plnení tejto zákonnej povinnosti navrhovateľa nemôže predstavovať deliktuálne konanie tá okolnosť, že Slovenský rozhlas svoju zákonnú povinnosť podľa § 2 ods. 1 v spojení s § 3 ods. 2 zák. č. 619/2003 Z. z. nerealizoval tak, že by len mechanicky „odrecitoval“ informácie o novom významnom slovenskom filme, ale tak, že o ňom pripravil pútavé celodenné pásmo (sprevádzané „jánošíkovskými jinglami“), v ktorom informáciu o tomto filme zasadil do širšieho kontextu. Preto naplnenie prvého pojmového znaku skrytej reklamy má Rada vykladať vo vzájomnej spojitosti s citovanou zákonnou povinnosťou Slovenského rozhlasu a to tak, aby sa vzájomne nevylučovali, pretože v opačnom prípade by si Slovenský rozhlas nemohol túto svoju zákonnú povinnosť splniť. Čo sa týka pojmového znaku reklamného účelu, tak Rada nesprávne tvrdí, že by predmetný program plnil reklamný účel. Sám správny orgán konštatuje, že v odvysielanom programe „absentuje výskyt vyjdení zjavne propagačného charakteru, resp. vyjadrení, ktoré by pozitívne hodnotili alebo preferovali daný film“ (str. 30, prostredný odsek rozhodnutia) a tvrdí tiež, že odvysielané informácie „ ...nenesú zrejmé znaky propagácie ako napríklad pozitívne hodnotenie...“ (str. 33, piaty odsek). Teda Rada síce podľa svojej administratívnej praxe spomínanej v napadnutom rozhodnutí na str. 30 (prostredný odsek), vyžaduje na splnenie požiadavky reklamného účelu, aby odvysielané „informácie priamym alebo nepriamym spôsobom pozitívne hodnotili daný tovar alebo službu“, tieto vlastné kritériá však vo vzťahu k predmetnej veci zrazu neuplatňuje a namiesto toho jej pre uloženie sankcie postačuje úplne nové, ad hoc vytvorené a zjavne svojvoľné kritérium a to upriamenie pozornosti recipientov na daný film. Takýto postup Rady je podľa navrhovateľa dokonalým príkladom aplikácie práva, keď dozorovaný subjekt v plnom rozsahu splní to, čo od neho dozorujúci subjekt ex ante požaduje, dozorujúci subjekt však ex post „vymyslí“ nejakú novú požiadavku a za jej nesplnenie - akokoľvek je táto požiadavka irelevantná, vnútorne protirečivá alebo arbitrárna - dozorovaný subjekt sankcionuje a preto mu pred takouto aplikáciou práva Radou patrí súdna ochrana. Pokiaľ ide o štvrtú pojmovú podmienku a to zámernosť využívania tejto informácie na reklamný účel, tak Rada vidí splnenie tejto podmienky v tom, že „program hoci vysielaný sčasti naživo, bol dramaturgicky zostavovaný dopredu“ (str. 31) a len fakt, že Slovenský rozhlas dramaturgicky pripravil reláciu, považuje Rada za dôvod, že informácie o filme Jánošík - Pravdivá história boli zámerne využité na reklamné účely. V tejto súvislosti Rada odkazuje na rozhodnutie najvyššieho súdu, z ktorého vyplýva, že nie sám fakt predchádzajúcej dramaturgickej prípravy, ale konkrétne spracovanie programu a použitie konkrétnych výrazových prostriedkov, smerujúcich k propagácii, zakladá zámernú povahu oznámenia (4Sž 101/01). Rada však v dôvodoch svojho rozhodnutia nijako neoznačuje výrazové prostriedky, ktorými mali byť informácie o filme Jánošík - Pravdivá história zámerne využité na skrytú reklamu, a v tejto časti odôvodnenia je jej rozhodnutie navyše aj nepreskúmateľné pre nedostatok dôvodov podľa § 250j ods. 2 písm. d) O.s.p. Rada v danom prípade výklad najvyššieho súdu (v zmysle ktorého je pre posúdenie zámernosti dôležité to, či oznámenie usiluje o propagáciu) nahrádza vlastným výkladom, pri ktorom je rozhodujúce to, či oznámenie bolo spontánne alebo vopred pripravené. Podľa navrhovateľa absurdnosť takéhoto výkladu diskvalifikuje právny záver Rady o zámernej povahe predmetných informácií ako úplne svojvoľný a zmätočný. Pokiaľ sa jedná o poslednú pojmovú podmienku skrytej reklamy navrhovateľ uviedol, že najvyšší súd na margo tohto prvku uvádza, že „pri skrytej reklame je možnosť uvedenia recipienta do omylu obsiahnutá v samotnej podstate informácie využívanej na reklamný účel. Je to dané tým, že táto informácia sa vyskytne v rámci programu, o ktorom recipient nemôže vedieť, že sa v ňom takéto informácie budú nachádzať. Na rozdiel od informácií, ktoré obsahujú skrytú reklamu, verejné oznámenie,

§ 32ods.

1 zákona o vysielaní reklamou, nemá inú ako propagačnú hodnotu.“ (rozsudok NS SR 1Sžn 50/2004 zo dňa

1. júla 2005). Podľa navrhovateľa predstava, že poslucháč nemohol vedieť, že sa v rámci programu venovanému všetkým možným aspektom historickej povahy Juraja Jánošíka, vyskytnú informácie o rôznych filmových spracovaniach jeho osudu, vrátane toho najnovšieho, je za hranicou rozumného. Predmetné vysielanie v daný deň bolo ako celok venované osobe Juraja Jánošíka a jej filmovým spracovaniam v dejinách slovenského kinematografického umenia a teda Slovenský rozhlas nijako netajil a neskrýval fakt, že predmetný program je venovaný tak Jánošíkovi ako takému, ako aj filmovým spracovaniam jeho príbehu, s prirodzeným dôrazom práve na tú najaktuálnejšiu verziu. Použitie ilustračných zvukových záznamov, približujúcich obsah tohto spracovania tak treba hodnotiť vo svetle skutočnosti, že zámerom Slovenského rozhlasu nebolo akokoľvek tajiť úmysel priniesť informácie aj o novom filme o Jánošíkovi, ale naopak celkom otvorene poslucháčov o tomto filme informovať, a to aj prostredníctvom rozhovorov s jeho tvorcami a zasadenia celej témy do širšieho umeleckého, spoločenského a kultúrnohistorického kontextu. Moderátor pritom na úvod programu (o 05:03:20 hod.) informoval poslucháčov, čo bude predmetom programu, v priamej reči: „ ...a tak práve preto sme tu, aby sme informovali o tom, ako bude vyzerať ten filmový Jánošík a ako asi vyzeral kedysi ten minulý... “ (str. 10, posledný odsek napadnutého rozhodnutia). Tvrdenie Rady, že v takomto programe „recipient očakáva informácie spravodajsko-analytického charakteru, avšak nie informácie propagačného charakteru“ (str. 32, hore) tak vyznieva značne nelogicky a protirečivo. Podľa navrhovateľa nie je zrejmé, kde berie Rada istotu, že poslucháč Slovenského rozhlasu očakáva v r. 2011 o osobe Juraja Jánošíka spravodajské a analytické informácie, a nie dramaturgicky osobitné pásmo o jednotlivých kultúrnych a umeleckých zobrazeniach jeho osudu. Nesprávny je záver Rady o tom, že odvysielané informácie „plnili propagačný účel v publicistickom programe, čím mohli uviesť recipienta do omylu o podstate týchto informácií“ (str. 32, odsek druhý), keď na iných miestach v napadnutom rozhodnutí Rada konštatuje, že tieto informácie neboli sprevádzané pozitívnymi hodnoteniami, čo vylučuje ich reklamný resp. propagačný charakter (str. 30, prostredný odsek). Čo sa týka deliktuálnej zodpovednosti navrhovateľa, je navrhovateľ toho názoru, že Rada po právnej stránke nesprávne posúdila túto otázku. Slovenský rozhlas, ktorý naživo odvysielal predmetný program, bol zrušený k
2. januáru 2011 v zmysle § 23 ods. 1 zák. č. 532/2010 Z. z. a touto právnou skutočnosťou zanikla i deliktuálna zodpovednosť Slovenského rozhlasu, ktorá v zmysle prechodných ustanovení neprešla na navrhovateľa a z povahy veci na neho ani prejsť nemohla. Na navrhovateľa ako právneho nástupcu prešli všetky práva a povinnosti Slovenského rozhlasu, ktoré k
3. januáru 2011 zostali v platnosti (§ 23 ods. 1), resp. finančné prostriedky a majetok (§ 23 ods. 2), či práva a povinnosti vyplývajúce z pracovnoprávnych vzťahov a z iných právnych vzťahov k zamestnancom Slovenského rozhlasu (§ 23 ods. 5). Ak by rozhodnutie o sankcii bolo vydané pred
4. januárom 2011, povinnosť túto sankciu uhradiť by na navrhovateľa prešla. V čase zániku Slovenského rozhlasu a prechodu povinností na navrhovateľa povinnosť uhradiť sankciu - peňažnú pokutu Rade neexistovala a nemohla preto ani prejsť na navrhovateľa v zmysle § 23 ods. 1 zák. č. 532/2010 Z. z. Na navrhovateľa nemohla prejsť deliktuálna zodpovednosť, keďže tá je osobnou a preto neprenosnou zodpovednosťou „subjektom správneho deliktu môže byť len osoba, ktorá má deliktuálnu spôsobilosť. Deliktuálna spôsobilosť právnickej osoby je spojená s jej existenciou. To znamená, že právnickej osobe vzniknutej zo zákona vzniká jej deliktuálna spôsobilosť dňom nadobudnutia účinnosti zákona;... “ Rada v podstate rozhodla, že navrhovateľ porušil povinnosti, ktoré v čase ich porušenia nemal, pretože neexistoval a uložila navrhovateľovi peňažnú sankciu, hoci ten nijako nezodpovedá za konanie Slovenského rozhlasu, resp. nie je deliktuálne zodpovedný za subjekt, po ktorom prevzal niektoré práva a povinnosti, taxatívne vymedzené v ust. § 23 zákona č. 532/2010 Z. z. Taktiež navrhovateľ uviedol, že napadnuté rozhodnutie je nepreskúmateľné pre nedostatok dôvodov, pretože Rada sa nedostatočne zaoberala zdôvodnením výrazových prostriedkov, ktorými mali byť informácie o filme Jánošík - Pravdivá história zámerne využité na skrytú reklamu, resp. na jednej strane tvrdí, že odvysielané informácie neobsahovali pozitívne hodnotenia, na druhej strane tvrdí, že aj tak išlo o skrytú reklamu. Preto mala Rada zdôvodniť, v čom spočíva reklamný čiže propagačný charakter odvysielaných informácií a takéto zdôvodnenie napadnuté rozhodnutie neobsahuje, hoci ide o kľúčovú otázku, ktorá má vplyv na právne posúdenie veci, resp. pre naplnenie jedného z pojmových znakov skrytej reklamy. Taktiež odôvodnenie neobsahuje vysvetlenie, akým spôsobom bol naplnený „prvý“ pojmový znak skrytej reklamy a v dôvodoch rozhodnutia Rada len jednou vetou uviedla (str. 29, piaty odsek), že „uvedené informácie sa týkali nového slovenského filmu Jánošík - Pravdivá história“. Zároveň sa nijako nevysporiadal s námietkami týkajúcimi sa plnenia toho, že odvysielaním predmetných informácií si len (napríklad na rozdiel od situácie, keby takú istú informáciu odvysielal vysielateľ s licenciou) plnil voje zákonné povinnosti národnej, kultúrnej a spoločenskej ustanovizne vyplývajúce z § 2 ods. 1 a § 3 ods. 2 zák. č. 619/2003 Z. z. Napadnuté rozhodnutie je preto v rozpore i s § 46 a § 47 ods. 3 Správneho poriadku a poukázal na judikatúru NS SR R 33/2006, kde nepreskúmateľnosť z „nedostatku dôvodov“ podľa súdnej praxe neznamená len absolútny nedostatok odôvodnenia, ale zahŕňa aj prípady, keď pre dané rozhodnutie nebol dostatok dôvodov. Rada sa písomne k opravnému prostriedku navrhovateľa vyjadrila a poukázala na dôvody svojho napadnutého rozhodnutia, ktoré považuje za riadne odôvodnené, vydané na základe skutkových a právnych záverov. Výšku uloženej sankcie považuje taktiež za odôvodnenú a v správnom konaní sa riadne vysporiadala s argumentmi navrhovateľa. Napadnuté rozhodnutie podľa Rady nevykazuje žiadne právne ani logické vady, ktoré by mohli mať vplyv na jeho zákonnosť a rovnako ani postup Rady v predmetn