Súd: Najvyšší súd SR Spisová značka: 5Sžf/32/2014 Identifikačné číslo spisu: 1012201112 Dátum vydania rozhodnutia: 29.04.2015 Meno a priezvisko: JUDr. Milan Morava Funkcia: sudca ECLI: ECLI:SK:NSSR:20

§ 42ods.

2 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov (ďalej len „ZVO“) a inštitút mimoriadne nízkej ponuky podľa § 42 ods. 3 ZVO. Je úlohou obstarávateľa predložené ponuky riadne vyhodnotiť a získať za vynaložené verejné finančné prostriedky najlepšiu hodnotu. Uvedené neznamená, že obstarávateľ sa má uspokojiť s akoukoľvek ponukou, ale len ponukou ktorá spĺňa jeho požiadavky a potreby. Vyhodnocovanie vysvetlenia ponuky uchádzačom sa zohľadňuje v súlade s požiadavkou obstarávateľa na vysvetlenie ponuky. V oboch prípadoch, t.j. v prípade hodnotenia vysvetlenia ponuky a taktiež v prípade hodnotenia vysvetlenia mimoriadne nízkej ponuky obstarávateľ hodnotí, či požadované vysvetlenie korešponduje, resp. je v súlade s požiadavkami uvedenými v žiadosti o vysvetlenie. Tvrdenie žalobcu, že ZVO neumožňuje obstarávateľovi v rámci žiadosti o vysvetlenie mimoriadne nízkej ceny stanoviť formu a spôsob vysvetlenia nemožno akceptovať. Formu a spôsob vysvetlenia mimoriadne nízkej ceny citovaný zákon upravuje v § 42 ods. 4 písm. e/ ako dôvod vylúčenia ponuky skutočnosť, ak predložené vysvetlenie mimoriadne nízkej ceny nie je v súlade s požiadavkami obstarávateľa uvedenými v žiadosti o vysvetlenie mimoriadne nízkej ceny. Z vyššie uvedeného je zrejmé, že verejný obstarávateľ aplikoval inštitút vysvetlenia ponuky v súlade so zákonom. Podľa § 42 ods. 1 ZVO, komisia obstarávateľa hodnotí ponuky z hľadiska splnenia požiadaviek na predmet zákazky a vylúči ponuky, ktoré nespĺňajú požiadavky uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a v Súťažných podkladoch a tiež v rozpore s citovaným ustanovením § 42 ods. 2. Obstarávateľ v žiadosti o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky zreteľne poukazuje na dôkazné prostriedky, ktoré má žalobca predložiť, aby svoju ponuku, ktorá bola komisiou na vyhodnotenie ponúk obstarávateľa posúdená ako mimoriadne nízka, náležite odôvodnil. Právne odôvodnil krajský súd svoje rozhodnutie ustanoveniami § 42 ods. 2, 3, 4 ZVO. O náhrade trov konania rozhodol krajský súd podľa § 250k ods. 1 O.s.p. v súlade s § 240l ods. 2 O.s.p.. II. Proti tomuto rozsudku podal žalobca v zákonnej lehote (§ 204 ods. 1 v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá O.s.p.) odvolanie z dôvodov podľa § 205 ods. 2 písm. f/ O.s.p., napádajúc, že súd prvého stupňa nesprávne vec právne posúdil a z dôvodov nepreskúmateľnosti rozhodnutia. Petitom odvolania žalobca navrhuje, aby odvolací súd rozsudok krajského súdu zmenil tak, že rozsudok krajského súdu zrušuje a vec vrátil späť na ďalšie konanie a žalobcovi priznal náhradu trov konania. Pokiaľ ide o nepreskúmateľnosť, žalobca poukazuje na § 157 ods. 2 O.s.p. a v tom kontexte na článok 46 ods. 1 Ústavy SR, ako aj článok 6 ods. 1 Európskeho Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. Krajský súd nezaujal žiadne stanovisko k žalobcovým námietkam o nepreskúmateľnosti rozhodnutia uvedeným v časti III. žaloby. Žalobca v žalobe namietal, že žiadosť bola formulovaná na základe § 42 ods. 2 ZVO. Skutočnosť, že žiadosť mala povahu žiadosti o vysvetlenie ponuky podľa § 42 ods. 2 ZVO potvrdzuje nielen výslovná citácia tohto ustanovenia v žiadosti, ale aj samotné pomenovanie tejto písomnosti. Žalovaný však v rozhodnutí posudzoval žiadosť ako písomnú požiadavku kontrolovaného o podrobnosti týkajúce sa tej časti ponuky, ktoré sú pre jej cenu podstatné podľa § 42 ods. 3 ZVO. Je teda zrejmé, že žalovaný v rozhodnutí neposudzoval súlad jednotlivých požiadaviek žiadosti s § 42 ods. 2 ZVO. Krajský súd sa vôbec povahou žiadosti nezaoberal a neuviedol, či ide o žiadosť o vysvetlenie podľa § 42 ods. 2, alebo § 42 ods. 3 ZVO. Pokiaľ ide o odôvodnenie rozsudku k žalobcovej námietke spochybňujúcej zákonnosť rozhodnutia vo väzbe na posúdenie žiadosti z hľadiska § 42 ods. 3 ZVO. Z § 42 ods. 3 ZVO vyplýva, že písomná požiadavka kontrolovaného o podrobnosti týkajúcej sa tej časti ponuky, ktoré sú pre jej cenu podstatné musí obsahovať:

1. a)Odôvodnenie v čom kontrolovaný vidí ponuku uchádzača ako neprimerane nízku
2. b)Požiadavku smerujúcu iba k tej časti ponuky, ktoré sú pre jej cenu podstatné
3. c)Vymedzenie okolností v zmysle písm.
4. a)až
5. e)ust. § 42 ods. 3 ZVO, ktorých sa majú požadované podrobnosti týkať Poukázal na rozsudok Súdneho dvora EÚ C - 599/10. Uviedol, že keďže krajský súd zrejme dospel k záveru, že žiadosť je žiadosťou podľa § 42 ods. 3 ZVO, bolo povinnosťou krajského súdu vysporiadať sa s tým, či - žiadosť obsahovala odôvodnenie v čom kontrolovaný videl cenu žalobcu ako neprimerane nízku a ak by súd zistil, že žiadosť takéto odôvodnenie neobsahovala mal súd vyhodnotiť, aký mal tento nedostatok vplyv na zákonnosť žiadosti, - sa žiadosť týkala tej časti ponuky, ktoré sú pre jej cenu podstatné a ak by dospel k záveru, že žiadosť sa netýka takej časti ponuky mal následne vyhodnotiť aký vplyv má tento nedostatok na zákonnosť žiadosti, - žiadosť obsahovala vymedzenie okolností podľa písm. a/ až e/ § 42 ods. 3 ZVO a ak by dospel k záveru, že žiadosť ich neobsahovala mal následne vyhodnotiť aký vplyv má tento nedostatok na zákonnosť žiadosti Žalobca ďalej uviedol, že napadol zákonnosť samotnej žiadosti a to na podklade § 138 ods. 2 písm. g/ ZVO. Žalobca teda nenapádal zákonnosť vyhodnotenia vysvetlenia žalobcu predložené dňa 27.02.2012 zo strany kontrolovaného ako ani vylúčenie ponuky žalobcu kontrolovaným zo dňa 06.03.2012. Žalovaný sa v konaní zaoberal výlučne zákonnosťou žiadosti a teda nie vyhodnotením správnosti následného vysvetlenia žalobcu ako ani zákonnosťou následného vylúčenia žalobcu z verejného obstarávania. Krajský súd tým, že sa zaoberal posudzovaním, či kontrolovaný žalobcom predložené vysvetlenie hodnotil v kontexte, či bolo alebo nebolo v súlade s požiadavkami uvedenými v žiadosti o vysvetlenie, prekročil predmet žaloby a nezaoberal sa námietkami uvedenými v žalobe. Ďalej žalobca poukazuje na predchádzajúci priebeh žiadostí o vysvetlenie ponuky. Uvádza, že právo verejného obstarávateľa žiadať od uchádzačov v procese verejného obstarávania vysvetlenia neznamená, že verejný obstarávateľ by nebol zároveň povinný postupovať v medziach zákona. Je zrejmé, že záver krajského súdu o charaktere žiadosti ako žiadosti o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky v zmysle § 42 ods. 3 nie je správny a ani zákonný. Táto žiadosť ani neobsahovala zákonné náležitosti žiadosti v zmysle 42 ods. 3 ZVO v spojení s § 9 ods. 4 ZVO. III. Žalovaný sa vyjadril k podanému odvolaniu a navrhuje napadnutý rozsudok potvrdiť a žalobcovi nepriznať náhradu trov konania. Uviedol, že krajský súd sa dostatočne vysporiadal s otázkou posúdenia žiadosti o vysvetlenie ponuky. Žalovaný poukazuje na to, že jedným z nástrojov ochrany hospodárskej súťaže je aj

§ 42ods.

2 ZVO a inštitút mimoriadne nízkej ponuky podľa § 42 ods. 3 ZVO. Inštitút mimoriadne nízkej ponuky predstavuje ochranný prostriedok, ktorého účelom je ochrana obstarávateľa ako aj jednotlivých uchádzačov pred nesolídnymi alebo nereálnymi prísľubmi ceny realizácie verejnej zákazky. Uvedené neznamená, že sa verejný obstarávateľ má uspokojiť s akoukoľvek ponukou, ale len ponukou, ktorá spĺňa jeho legitímne požiadavky. Žalovaný má za to, že formálne oddeľovanie týchto inštitútov ako to robí žalobca nie je na mieste. Súd prvého stupňa jednoznačne kvalifikoval predmetnú žiadosť ako

§ 42ods.

2 ZVO. Žalovaný spochybňuje aktívnu legitimáciu žalobcu na podanie žaloby s poukazom na § 247 O.s.p. a § 250 ods. 2 O.s.p. Poukazuje aj na uznesenia Najvyššieho súdu SR, sp.zn. 6Sžf/36/2010 z 26.10.2011 a 6Sžo/227/2010 z 26.10.

1. Žalobca podal námietky podľa § 132 ods. 2 písm. g/ ZVO proti inému úkonu, konkrétne obsahu žiadosti obstarávateľa o vysvetlenie mimoriadne nízkej ceny. Žalovaný teda na základe námietok neposudzoval konkrétny zásah obstarávateľa do sféry subjektívnych práv žalobcu. Rozhodnutím žalovaného by mohlo byť zasiahnuté do sféry subjektívnych práv žalobcu v prípade, ak by žalovaný posudzoval dôvodnosť vylúčenia žalobcu. Samotnou žiadosťou obstarávateľa podľa § 42 ods. 3 ZVO nedochádza k zásahu do subjektívnych práv. Pre žalobcu by za žiadnych okolností pozitívne rozhodnutie súdu nemohlo ovplyvniť jeho postavenie vo verejnej súťaži. V tejto súvislosti poukázal na rozhodnutie Súdneho dvora EÚ C-470/
2. Navrhuje teda, aby odvolací súd odvolanie žalobcu odmietol, pričom poukazuje na § 250p O.s.p. Ďalej uvádza, že tvrdenie žalobcu, že ZVO neumožňuje obstarávateľovi v rámci žiadosti o vysvetlenie mimoriadne nízkej ceny stanoviť formu a spôsob vysvetlenia nemožno akceptovať, nakoľko predovšetkým princíp transparentnosti v postate prikazuje žiadosť o vysvetlenie mimoriadne nízkej ceny koncipovať jasne a zrozumiteľne a to aj v súvislosti s formou a spôsobom vysvetlenia mimoriadne nízkej ceny. Formu a spôsob vysvetlenia mimoriadne nízkej ceny ZVO neponecháva na dožiadaného uchádzača, ale striktne v § 42 ods. 4 písm. a/ a e/ ZVO upravuje ako dôvod vylúčenia ponuky skutočnosť, ak predložené vysvetlenie nie je v súlade s požiadavkami obstarávateľa uvedenými v žiadosti. Žalobca si je vedomý, že jeho vysvetlenie nie je v súlade so žiadosťou o vysvetlenie a vzhľadom na to, že nevyužil právo podať námietky proti vylúčeniu uchádzača, účelovo podal námietky proti úkonu inému, ktorým sa však nepriamo snaží zvrátiť zákonné vylúčenie žalobcovej ponuky. Žalovaný uvádza, že podaním námietok proti inému úkonu, kde zákon nereglementuje prekluzívnu lehotu, nemožno preklenúť zmeškanie prekluzívnej lehoty. Žalovaný poukazuje na zásadu „vigilantibus iura scripta sunt“ a v tejto súvislosti poukazuje na rozsudky NS SR, sp.zn. 3Sžf/47/2010 a 3Sžf/57/
3. Na záver vyjadrenia žalovaný uvádza, že keď aj v odôvodnení kvalifikoval žalovaný žiadosť o vysvetlenie podľa § 42 ods. 2 ZVO ako žiadosť o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky podľa § 42 ods. 3 ZVO, uvedené možno klasifikovať ako formálnu vadu, ktorá však nemohla priviesť žalobcovi iné výhodnejšie rozhodnutie. Konaním verejného obstarávateľa nebol totiž porušený ZVO. IV. Najvyšší súd Slovenskej republiky (ďalej aj „najvyšší súd“) ako súd odvolací (§ 10 ods. 2 O.s.p. v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá O.s.p.), preskúmal napadnutý rozsudok, ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo, v medziach podaného odvolania (§ 212 ods. 1 O.s.p. v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá O.s.p.), odvolanie prejednal bez nariadenia odvolacieho pojednávania (§ 250ja ods. 2 veta prvá O.s.p.), keď deň vyhlásenia rozhodnutia bol zverejnený minimálne päť dní vopred na úradnej tabuli a na internetovej stránke Najvyššieho súdu Slovenskej republiky www.nsud.sk (§ 156 ods. 1 a ods. 3 O.s.p. v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá a § 211 ods. 2 O.s.p.) a dospel k záveru, že odvolanie žalobcu nie je dôvodné. V správnom súdnictve preskúmavajú súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy, ktorými sa zakladajú, menia alebo zrušujú práva alebo povinnosti fyzických alebo právnických osôb (§ 244 ods. 1 O.s.p.). Podľa § 219 ods. 1 O.s.p. odvolací súd rozhodnutie potvrdí, ak je vo výroku vecne správne. Ak sa odvolací súd v celom rozsahu stotožňuje s odôvodnením napadnutého rozhodnutia, môže sa v odôvodnení obmedziť len na skonštatovanie správnosti dôvodov napadnutého rozhodnutia, prípadne doplniť na zdôraznenie správnosti napadnutého rozhodnutia ďalšie dôvody (§ 219 ods. 2 O.s.p.). Najvyšší súd z obsahu predloženého súdneho a administratívneho spisu zistil skutkový stav tak, ako je podrobne popísaný v rozsudku krajského súdu, preto skutočnosti účastníkom známe nebude nadbytočne opakovať, s jeho odôvodnením, ktoré považuje za úplné, vyčerpávajúce a dostatočne výstižné sa stotožňuje v celom rozsahu, a len na doplnenie a zdôraznenie správnosti dodáva: Predmetom konania je rozhodnutie žalovaného č. 520-6000/2012-ON/150 zo dňa 01.06.2012, ktorým žalovaný zamietol námietky žalobcu podľa § 139 ods. 4 ZVO. Námietky boli podané proti úkonu obstarávateľa inému, ako uvedenému v písmenách a/ až f/ § 138 ods. 2 ZVO vo verejnej súťaži „Obnova centrálnej zóny obce Nižná Slaná“, vyhlásenej verejným obstarávateľom Obec Nižná Slaná vo Vestníku verejného obstarávania č. 126/2011 zo dňa 29.06.2011 pod značkou 04866-MSP. Čo sa týka jednotlivých odvolacích námietok, najvyšší súd uvádza nasledovné. Pokiaľ ide o námietku žalobcu ohľadom ním tvrdenej nepreskúmateľnosti rozsudku na základe toho, že krajský súd sa nevysporiadal s jeho námietkami v žalobe (časť III bod 3 a 4 žaloby), najvyšší súd nemôže prisvedčiť jeho argumentom, že rozsudok postráda náležitosti podľa § 157 ods. 2 O.s.p. S uvedeným žalobným dôvodom sa krajský súd vysporiadal na stranách 7 a 8 rozsudku. Najvyšší súd zdôrazňuje, že

§ 42ods.

2 ZVO a inštitút mimoriadne nízkej ponuky podľa § 42 ods. 3 ZVO predstavuje právo verejného obstarávateľa (nie teda povinnosť), účelom ktorých (oboch) je ochrana verejného obstarávateľa pred akoukoľvek ponukou ceny zo strany uchádzača (v tomto prípade žalobcu). Pre posúdenie zákonnosti postupu žalovaného, nemá teda zásadný význam, či požiadal o vysvetlenie podľa § 42 ods. 2 ZVO, alebo podľa § 42 ods. 3 ZVO. Pre zákonnosť postupu žalovaného je podstatné, či kontrolovaný (verejný obstarávateľ) hodnotil žalobcovo predložené vysvetlenie v súlade s požiadavkami uvedenými v žiadosti o vysvetlenie. Najvyšší súd spolu s prvostupňovým súdom dospel k právnemu záveru, že vysvetlenie žalobcu predložené dňa 27.02.2012 obstarávateľovi, nezodpovedá jeho jasne formulovanej požiadavke o predloženie dôkazných prostriedkov, aby svoju ponuku, ktorá bola komisiou posúdená ako mimoriadne nízka odôvodnil. Skutočnosť, že žalovaný kvalifikoval žiadosť o vysvetlenie podľa § 42 ods. 2 ZVO ako žiadosť o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky podľa § 42 ods. 3 ZVO, považuje najvyšší súd len ako formálnu vadu, ktorá nemala vplyv na zákonnosť rozhodnutia žalovaného (§ 250j ods. 3 O.s.p.). V tejto súvislosti poukazuje najvyšší súd aj na rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 4 Sž/98-102/2002, na základe ktorého „...dôvodom k zrušeniu rozhodnutia správneho orgánu v zmysle § 250i ods. 3 O.s.p. môže byť len taká vada, ktorá mohla mať vplyv na správnosť, zákonnosť rozhodnutia. Rozhodnutie sa nezrušuje preto, aby sa zopakoval proces a odstránili formálne vady, ktoré nemôžu privodiť vecne iné, výhodnejšie postavenie pre účastníka.“ Najvyšší súd ďalej poukazuje na to, že žalobca podal námietky len proti inému úkonu podľa § 138 ods. 2 písm. g/ ZVO, pričom však používa v žalobe a odvolaní argumenty, ktoré mal a mohol použiť v námietkach proti vylúčeniu uchádzača (žalobcu). Podaním námietok proti inému úkonu, žalobca už nemôže zvrátiť skutočnosť, že bol vo verejnej súťaži neúspešný. Pokiaľ ide o ďalšiu námietku žalobcu uvedenú v žalobe, týkajúcu sa tvrdenej nezákonnosti rozsudku, táto v podstate opakuje vyššie uvedenú argumentáciu ohľadom nesprávneho posudzovania žiadosti o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky zo strany žalovaného. Žalobca tu poukazuje už na „prvú“ žiadosť o vysvetlenie, ktorá však nie je predmetom tohto konania. Nijakým spôsobom však žalobca nerieši, či odpoveď resp. vysvetlenie žalobcu reflektovala obsahovo na žiadosť kontrolovaného o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky. Nemožno prisvedčiť žalobcovi, že žiadosť nezodpovedá kritériám v zmysle § 42 ods. 3 ZVO, ako aj požiadavkám § 9 ods. 4 ZVO - zásada nediskriminácie vo verejnej súťaži. Najvyšší súd zhodne s krajským súdom konštatuje, že žalobca nepreukázal porušenie postupu zo strany verejného obstarávateľa a nepreukázal existenciu diskriminačnej podmienky vo verejnej súťaži. Najvyšší súd Slovenskej republiky sa ex offo zaoberal aj tvrdeným nedostatkom aktívnej legitimácie žalobcu na podanie tejto žaloby zo strany žalovaného vo vyjadrení k odvolaniu, aj keď táto nebola predmetom odvolania. Tejto otázke sa venoval aj krajský súd vo svojom rozsudku. Žalovaný poukazuje vo svojom vyjadrení na analogický prípad, v ktorom krajský súd, uznesením sp.zn. 2S/4/2011 zo dňa 21. marca 2012 konanie zastavil z dôvodu nedostatku aktívnej legitimácie žalobcu na podanie žaloby. Najvyšší súd uvádza, že išlo o úplne inú situáciu, ako v prípade tohto prieskumného konania. Zásadným rozdielom bolo to, že predmetom konania v uvádzanom prípade bolo zrušenie rozhodnutia o zrušení použitého postupu zadávania zákazky, pričom toto rozhodnutie nemohlo mať priamy dopad na postavenie žalobcu, keďže tento v čase vydania rozhodnutia už bol mimo procesu verejnej súťaže. Najvyšší súd má za to, že procesná legitimácia žalobcu na preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného, ktorým zamietol námietky proti inému úkonu bola daná. Žalobca bol v čase podania námietok proti inému úkonu účastníkom verejného obstarávania a bolo jeho zákonné právo tento úkon verejného obstarávateľa napadnúť. V tomto prípade však má najvyšší súd za to, že žalobca nepreukázal v konaní porušenie svojich subjektívnych práv a preto krajský súd postupoval správne, keď z dôvodu nedostatku vecnej legitimácie žalobu zamietol. O náhrade trov konania rozhodol najvyšší súd podľa § 224 ods. 1 O.s.p. v spojení s § 250k ods. 1 veta prvá a § 149 ods. 1 O.s.p. s poukazom na § 246c veta prvá O.s.p. tak, že neúspešnému žalobcovi náhradu trov odvolacieho konania nepriznal. Toto rozhodnutie prijal senát Najvyššieho súdu Slovenskej republiky v pomere hlasov 3:0 (§ 3 ods. 9 veta tretia zákona č. 757/2004 Z.z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení účinnom od 01. mája 2011). Poučenie: Proti tomuto rozsudku nie je prípustný opravný prostriedok.