preskúmanie zákonnosti rozhodnutia

Súd: Najvyšší súd SR Spisová značka: 5Sžf/26/2012 Identifikačné číslo spisu: 1011200060 Dátum vydania rozhodnutia: 29.11.2012 Meno a priezvisko: JUDr. Jana Baricová Funkcia: sudca ECLI: ECLI:SK:NSSR:2012:1011200060.1 Rozsudok Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Jany Baricovej a členov senátu JUDr. Jarmily Urbancovej a JUDr. Milana Moravu, v právnej veci žalobcu Mesto Myjava, Nám. M. R. Štefánika 560/4, Myjava, IČO XXXXXXXX, zastúpeného JUDr. Júliusom Fígerom, advokátom so sídlom Mickiewiczova 6, Bratislava, proti žalovanému Úradu pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, P. O. Box 58, Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 447-6000/6/2010 z

1. novembra 2010 a rozhodnutia žalovaného č. 447-6000/3/2010 zo
2. novembra 2010, o odvolaní žalovaného proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave z
3. januára 2012, č. k. 3S/9/2011-95, takto rozhodol: Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudok Krajského súdu v Bratislave z
4. januára 2012, č. k. 3S/9/2011-95 p o t v r d z u j e . Žalobcovi náhradu trov konania n e p r i z n á v a . Odôvodnenie Napadnutým rozsudkom Krajský súd v Bratislave (ďalej aj „krajský súd“) zrušil rozhodnutie o výsledku kontroly zapísané v Zápisnici o prerokovaní protokolu o výsledku kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní č. 447-6000/6/2010 z
5. novembra 2010 a Protokol o výsledku dodržiavania zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov č. 447-6000/3/2010 zo
6. novembra 2010 podľa § 250j ods. 2 písm. c/ a d/ Občianskeho súdneho poriadku (ďalej len „OSP“) a vec vracia žalovanému na ďalšie konanie a uložil žalovanému povinnosť zaplatiť žalobcovi trovy konania vo výške 527,53 eura k rukám právneho zástupcu žalobcu do troch dní od nadobudnutia právoplatnosti rozsudku. Rozhodol tak po tom, čo jeho predchádzajúce rozhodnutie vo veci - uznesenie z
7. apríla 2011, č. k. 3S/9/2011-42, ktorým zastavil konanie s odôvodnením, že nie je možné výsledok kontroly považovať za rozhodnutie v správnom konaní. Vychádzal pritom z názoru, že kontrola po uzavretí zmluvy totiž nepredstavuje postup preskúmania verejného obstarávania, ktorého výsledkom mohla byť revízia, resp. odstránenie protiprávneho vzťahu, bolo následne zrušené uznesením Najvyššieho súdu Slovenského súdu (ďalej aj „najvyšší súd“) sp. zn. 5Sžf/31/2011 z
8. augusta 2011 a vec vrátená krajskému súdu na ďalšie konanie. V novom konaní krajský súd riadiac sa právnym názorom najvyššieho súdu vysloveným v jeho zrušujúcom uznesení znovu preskúmal obsah spisov, zaoberal sa podaniami oboch účastníkov a, rešpektujúc právny názor vyslovený citovanom uznesení najvyššieho súdu, prejednal žalobu žalobcu, skúmajúc pritom zákonnosť Zápisnice o prerokovaní protokolu o výsledku kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní zo dňa
9. novembra 2010 a Protokolu o výsledku dodržiavania zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) č. 447-6000/3/2010 zo
10. novembra
11. Krajský súd mal z administratívneho spisu za zistené, že žalobca bol s protokolom o výsledku kontroly oboznámený
12. novembra 2010 a zároveň tento deň bol mu aj protokol doručený. Žalobca využil právo vyjadriť sa k nemu podaním zo dňa
13. novembra 2010, ku ktorému sa žalovaný vyjadril „Vyjadrením k námietkam vedúceho kontrolovaného subjektu ku kontrolným zisteniam“ z
14. novembra 2010, ktoré bolo žalobcovi doručené pri prerokovaní Protokolu o vykonanej kontrole
15. novembra
16. Krajský súd zdôraznil, že právo vyjadriť sa k protokolu o výsledkoch kontroly predstavuje jediný prostriedok obrany žalobcu voči záverečným zisteniam kontroly, preto bolo povinnosťou žalovaného zodpovedne a riadne sa zaoberať s námietkami obsiahnutými vo vyjadrení k protokolu, vyhodnotiť ich a svoje závery riadne odôvodniť. Z predložených Protokolov zo
17. novembra a
18. novembra 2010 však podľa názoru krajského súdu nevyplýva, že sa žalovaný zaoberal vznesenými námietkami žalobcu ale iba stroho konštatoval, že žalobca porušil ustanovenie § 9 ods. 2; § 27 ods. 1 písm. b/ a § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní. Je potrebné ešte zdôrazniť, že žalovaný v Zápisnici z
19. novembra 2010 v „závere“ uviedol, že: „Na základe výsledkov kontroly nad verejným obstarávaním uvedených v protokole o výsledku kontroly dodržiavania zákona o verejnom obstarávaní č. 44-6000/3/2010 zo dňa
20. novembra 2010 sa vedúcemu kontrolovaného subjektu ukladá: a/ prijať konkrétne opatrenia na odstránenie zistených nedostatkov a príčin ich vzniku a predložiť ich úradu, odboru kontroly, vrátane termínov ich splnenia do
21. novembra 2010, b/ predložiť úradu, odboru kontroly, písomnú správu o splnení opatrení prijatých na odstránenie príčin zistených nedostatkov, v termíne do
22. decembra 2010 a c/ uplatniť právnu zodpovednosť za zistené nedostatky voči zamestnancom zodpovedným za tieto nedostatky.“ Uložené opatrenia podľa názoru krajského súdu žalobca nemôže splniť, nakoľko žalovaný nerešpektoval svoju povinnosť uložiť konkrétne opatrenia, ktoré žalobca musí splniť, a tieto aj vymenovať. V tomto smere krajský súd konštatoval, že výsledkom kontroly, počas ktorej boli zistené nedostatky, je tiež autoritatívne uloženie povinnosti kontrolovaného subjektu, aby tieto nedostatky odstránil. Sama povinnosť musí byť formulovaná jednoznačne, t. j. musí spĺňať požiadavku tzv. materiálnej vykonateľnosti vyžadovanej pre výrok rozhodnutia. Povinnosti uloženú žalobcovi podľa § 13 ods. 6 zákona č. 10/1996 Z. z. o kontrole v štátnej správe v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o kontrole“) je možné považovať za opatrenie smerujúce k nastoleniu zákonného stavu, k odstráneniu zistených nedostatkov v činnosti žalobcu. V danom prípade je teda povinnosťou žalovaného, aby obe preskúmavané Zápisnice, ktoré boli vydané žalovaným musia byť v súlade s pravidlami správneho konania uvedené v § 3 ods. 1 až 6 a § 32 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok)v znení neskorších predpisov. Z uvedených Zápisníc však, konštatoval krajský súd, nevyplýva, že pracovníci žalovaného preverili opodstatnenosť námietok žalobcu ku kontrolným zisteniam, opodstatnené námietky zohľadniť v dodatku Protokolu a oboznámiť sním žalobcu, neopodstatnenosť námietok písomne zdôvodniť žalobcovi najneskôr do termínu prerokovania protokolu, pred prerokovaním protokolu upozorniť žalobcu na dôsledky porušenia právnej povinnosti na požiadanie žalovaného dostaviť sa na prerokovanie protokolu. Žalovaný v protokole zo dňa
23. novembra 2010 iba stroho konštatoval, že žalobca porušil § 9 ods. 2 a § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní. Vzhľadom na nedostatok dôvodov uvedených žalovaným v protokoloch, krajský súd rozhodol tak, ako je uvedené vo výroku rozsudku. O trovách konania bolo rozhodnuté podľa § 250k ods. 1 OSP tak, že úspešnému žalobcovi súd priznal náhradu trov konania. Proti tomuto rozsudku krajského súdu podal v lehote ustanovenej zákonom odvolanie žalovaný. Žiadal, aby najvyšší súd konanie zastavil alebo žalobu ako nedôvodnú zamietol. Uviedol, že žalobou napadnutý protokol a zápisnicu o prerokovaní protokolu vydal v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní a zákonom o kontrole. Má za to, že kontrolné zistenia v protokole dostatočne a riadne zdôvodnil, riadne zistil skutkový stav a vec správne právne posúdil. Nielen voči rozsudku krajského súdu, ale aj citovanému uzneseniu krajského súdu uviedol, že pri výkone kontroly predmetného postupu zadávania zákazky u žalobcu postupoval v súlade s § 146 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní v znení účinnom v čase vyhlásenia predmetnej verejnej súťaže a podľa základných pravidiel kontrolnej činnosti upravených v§ 8 až 16 zákona o kontrole okrem kontrolnej činnosti zameranej na účelnosť, efektívnosť a hospodárnosť plnenia úloh. Predmetné ustanovenia zákona o kontrole taxatívnym spôsobom upravujú priebeh výkonu kontroly ako aj okruh výsledných materiálov z vykonanej kontroly, ktoré žalovaný vypracúva, ako aj ich obsahové a formálne náležitosti. Poukázal na to, že zo žiadneho ustanovenia zákona o kontrole nemožno odvodiť záver, že žalovaný by bol povinný pri výkone kontroly postupovať podľa zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní v znení neskorších predpisov (ďalej len „správny poriadok“), resp. vypracovať výsledný materiál z výkonu kontroly majúci náležitosti rozhodnutia v zmysle § 47 správneho poriadku, t. j. výrok, odôvodnenie a poučenie. Ďalej má žalovaný zato, že o existencii tzv. fiktívneho rozhodnutia možno hovoriť za predpokladu, ak samotná právna norma jeho existenciu výslovne predvída. Takouto situáciou je napr. § 18 ods. 3 zákona č. 211/2000 Z. z. o slobodnom prístupe k informáciám a o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákon o slobode informácií) v znení neskorších predpisov. Vzhľadom ku skutočnosti, že zákon o kontrole existenciu tzv. fiktívneho rozhodnutia pri výkone kontroly nepredpokladá, pričom navyše postup žalovaného pri výkone kontroly (t. j. vydanie protokolu o výsledku kontroly, vysporiadanie sa s námietkami kontrolovaného subjektu k protokolu a prerokovanie protokolu s kontrolovaným subjektom, o ktorom žalovaný vyhotovil zápisnicu, všetko v súlade s ustanoveniami § 8 až 16 zákona o kontrole) v žiadnom prípade nemožno označiť ako nečinný, má žalovaný za to, že v danom prípade nemožno hovoriť o tzv. fiktívnom rozhodnutí. Vo vzťahu k opatreniam, ktoré žalovaný uložil prijať žalobcovi v zápisnici O prerokovaní protokolu zo dňa
24. novembra 2010, žalovaný uvádza, že v danom prípade išlo o kontrolu následnú, t. j. po ukončení verejnej súťaže, ktorá bola predmetom kontroly a po uzavretí zmluvy s úspešných uchádzačom. V predmetnom prípade teda už nebolo možné nariadiť odstrániť porušenia zákona o verejnom obstarávaní zistené pri výkone kontroly, ku ktorým došlo pred uzavretím zmluvy, ako tomu je pri výkone kontroly pred uzavretím zmluvy podľa § 146 ods. 4 v nadväznosti na § 139 ods. 2 a 3 zákona o verejnom obstarávaní. Následne poukázal na to, že z § 16 ods. 6 tretia veta zákona o kontrole mu nevyplýva povinnosť uložiť vedúcemu kontrolovaného subjektu (žalobcovi) konkrétne opatrenia, ktoré tento musí vykonať. Naopak, podľa predmetného ustanovenia je žalovaný povinný uložiť povinnosť vedúcemu kontrolovaného subjektu prijať opatrenia na odstránenie zistených nedostatkov, ako aj ich príčin. Stanovenie konkrétnych opatrení je tak na vedúcom kontrolovaného subjektu, ktorý najlepšie pozná vnútorné pomery organizácie kontrolovaného subjektu, a teda je schopný najefektívnejšie odhaliť príčiny zistených nedostatkov konštatovaných v protokole o výsledku kontroly, a teda aj zistené nedostatky a ich príčiny odzrkadliť v konkrétnych opatreniach. Žalovaný preto nemôže uložiť prijať konkrétne opatrenia, pretože každý vedúci kontrolovaného subjektu má možnosť prijať opatrenia najvhodnejšie pre príslušnú organizáciu. Zdôraznil, že v zmysle § 13 ods. 6 zákona o kontrole nemá možnosť zvážiť primeranosť, vhodnosť alebo dostatočnosť opatrení prijatých vedúcim kontrolovanému subjektu a prípadne mu nariadiť prijatie iných opatrení, ako sú tie, ktoré prijal vedúci kontrolovaného subjektu. Uvedené je výlučnou zodpovednosťou vedúceho kontrolovaného subjektu. K záveru o tom, že v zápisnici o prerokovaní protokolu sa žalovaný nevysporiadal s námietkami predloženými kontrolovaným subjektom, žalovaný uvádza, že má za to, že jednoznačne a riadne splnil svoje povinnosti podľa § 11 ods. 2 písm. e/ a f/ zákona o kontrole, t. j. preveriť opodstatnenosť námietok ku kontrolným zisteniam, opodstatnené námietky zohľadniť v dodatku k protokolu a oboznámiť s ním vedúceho kontrolovaného subjektu a neopodstatnenosť námietok písomne zdôvodniť vedúcemu kontrolovaného subjektu najneskôr do termínu prerokovania protokolu. Preverenie opodstatnenosti námietok kontrolovaného ku kontrolným zisteniam a písomné zdôvodnenie ich neopodstatnenosti bolo predmetom dokumentu „Vyjadrenie k námietkam vedúceho kontrolovaného subjektu ku kontrolným zisteniam“ spis. č. 447-6000/4/2010 vypracovaného žalovaným dňa
25. novembra
26. Žalovaný má za to, že v predmetnom dokumente sa zodpovedne a riadne zaoberal námietkami kontrolovaného subjektu, tieto vyhodnotil, pričom svoje závery o ich neopodstatnenosti riadne zdôvodnil. Rovnako má žalovaný za to, že v protokole o výsledku kontroly spis. č. 447-6000/3/2010 zo
27. novembra 2010 riadne a preukázateľne deklaroval a zdôvodnil preukázateľné kontrolné zistenia, t. j. zistené porušenia § 9 ods. 2, § 27 ods. 1 písm. b/ a § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní. Zdôraznil, že kontrolu po uzavretí zmluvy nemožno v žiadnom prípade považovať za rozhodovací proces vo verejnej správe a protokol, ktorý je výsledkom kontroly, za rozhodnutie vydané v takomto konaní. Predmetný postup žalovaného, t. j. výkon kontroly po uzavretí zmluvy, ktorého výsledkom bol žalobou napadnutý protokol a zápisnica o jeho prerokovaní je upravený v zákone o verejnom obstarávaní (účinnom do
28. decembra 2009 - podľa § 155d ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní). Základné pravidlá kontrolnej činnosti upravuje zákon č. 10/1996 Z. z. o kontrole v štátnej správe v znení neskorších predpisov. Z právnej úpravy zákona o kontrole je zrejmé, že účelom výkonu kontroly nie je rozhodovanie o právach alebo právom chránených záujmoch. Kontrola po uzavretí zmluvy, resp. rámcovej dohody, ktorej výsledkom bol žalobou napadnutý protokol, predstavuje teda jednu z dohľadových kompetencií žalovaného, avšak zároveň predstavuje diametrálne odlišný dohľadový postup žalovaného ako konanie o námietkach, resp. správne konanie o uložení pokuty, ktoré majú povahu rozhodovacích procesov vo verejnej správe. Kontrola po uzavretí zmluvy je postup, ktorého výsledkom môže byť podľa § 13 zákona o kontrole buď záznam z výkonu kontroly, alebo protokol o výkone kontroly, ktorého obsahom sú výlučne zistené porušenia zákona o verejnom obstarávaní. Teda výsledkom kontroly nemôže byť individuálny správny akt s vykonateľným výrokom, ktorého obsahom je rozhodnutie opravách, právom chránených záujmoch a povinnostiach kontrolovaného subjektu. Kontrola po uzavretí zmluvy teda nepredstavuje postup preskúmania verejného obstarávania, ktorého výsledkom by mohla byť revízia, resp. odstránenie protiprávneho stavu, t. j. porušenia zákona o verejnom obstarávaní, ktorého sa dopustil verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ. Žalovaný vyjadril svoje výhrady k formulácii žaloby a aj odvolania v tom zmysle, že žalobca zrejme poukazujúci na skutočnosť, že nie je rozhodujúce, ako je správny akt formálne označený (zápisnica o prerokovaní protokolu, protokol) a že rozhodujúci je jeho vecný obsah. V takom prípade však mal žalobca podľa názoru žalovaného v podanej žalobe a odvolaní uviesť, ktoré jeho konkrétne práva alebo právom chránené záujmy boli priamo dotknuté predmetnou zápisnicou o prerokovaní protokolu a protokolom, ako aj zdôvodniť tento tvrdený priamy dopad na práva a pravom chránené záujmy žalobcu. Uvedené však v predmetných podaniach žalobcu úplne absentuje. Žalovaný tiež poukázal na § 7 ods. 6 zákona č. 528/2008 Z. z. o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva (ďalej len „zákon o eurofondoch“), ktorý upravuje systém riadenia a kontroly pomoci poskytovanej z fondov ES v Slovenskej republike, ustanovuje, že riadiaci orgán je oprávnený pozastaviť, zamietnuť alebo upraviť výšku platby pre projekt alebo jeho časť, ak zistí nedostatky v postupe prijímateľa a partnera pri realizácii pomoci a podpory. Z citovaného zákona však nevyplýva, že by riadiaci orgán bol viazaný názorom žalovaného, prípadne ním vypracovaným protokolom o výsledku kontroly postupu verejného obstarávania. Rovnako z predmetného zákona nevyplýva, že by riadiaci orgán pri plnení zmluvy o poskytnutí nenávratného finančného príspevku uzavretej s prijímateľom bol povinný rešpektovať, resp. akýmkoľvek spôsobom prihliadať na výsledok kontroly žalovaného. Žalovaný však vyslovil názor, že v zmysle zákona o eurofondoch riadiaci orgán (príslušné ministerstvo) je oprávnené samostatne zisťovať nedostatky v postupe prijímateľa nenávratného finančného príspevku a nie je pritom viazané ani právnym názorom ani závermi žalovaného konštatovanými v protokole o výsledku žalovaným vykonanej kontroly. Žalobca ďalej poukázal na § 7 ods. 6 zákona č. 528/2008 Z. z. o pomoci a podpore poskytovanej z fondov Európskeho spoločenstva (ďalej len „zákon o eurofondoch“), v zmysle ktorého riadiaci orgán je oprávnený pozastaviť, zamietnuť alebo upraviť výšku platby pre projekt alebo jeho časť, ak zistí nedostatky v postupe prijímateľa a partnera pri realizácii pomoci a podpory. Zo zákona o eurofondoch pritom nijak nevyplýva, že by riadiaci orgán bol viazaný názorom žalovaného, prípadne ním vypracovaným protokolom o výsledku kontroly postupu verejného obstarávania. Poukázal na § 27a zákona o eurofondoch v znení od
29. apríla 2010 s tým, že z ustanovení zákona o eurofondoch teda rovnako vyplýva, že zápisnica o prerokovaní protokolu ani samotný protokol o výsledku kontroly žalovaného nemajú priamy dopad na práva alebo právom chránené záujmy žalobcu. Následne žalovaný rozviedol úvahu, že v prípade, ak žalobca uzavrel s príslušným ministerstvom ako riadiacim orgánom zmluvu o poskytnutí nenávratného finančného príspevku, z ktorej by vyplývalo, že nenávratný finančný príspevok nebude žalobcovi poskytnutý v prípade, ak žalovaný vypracuje protokol o výsledku kontroly verejného obstarávania žalobcu, v ktorom bude konštatovať zistené nedostatky, je to vecou žalovaného, ktorý takúto zmluvu uzavrel slobodne a vážne v rámci svojej zmluvnej autonómie a zaviazal sa ju tak rešpektovať. Uvedené by však podľa žalovaného v žiadnom prípade nebolo možné považovať za priamy dopad zápisnice žalovaného o prerokovaní protokolu alebo tohto protokolu na práva alebo právom chránené záujmy žalobcu, ktorý by mohol mať za následok kvalifikáciu tejto zápisnice a protokolu ako rozhodnutia správneho orgánu preskúmateľného v správnom súdnictve. Takýto názor by totiž mohol viesť k záveru o preskúmateľnosti inštitútom správneho súdnictva akéhokoľvek aktu žalovaného, napr. jeho metodického usmernenia, ak by sa v zmluve o poskytnutí nenávratného finančného príspevku zmluvne dohodlo, že v prípade, ak postup žalobcu bude v rozpore s metodickým usmernením žalobcu, bude to mat vplyv na plnenie tejto zmluvy. Úvahu žalovaný ukončil konštatovaním, že v praxi by to potom mohlo viesť k situácii, kedy by ktorékoľvek zmluvné strany uzavretou vzájomnou zmluvou zakotvili preskúmateľnosť akéhokoľvek aktu správneho orgánu v rámci správneho súdnictva, a to aj v prípadoch správnych aktov, ktoré nie sú rozhodnutiami správnych orgánov v zmysle § 244 ods. 3 OSP, resp. sú zo súdneho prieskumu výslovne vylúčené ustanovením § 248 OSP. Následne vzniesol žalovaný námietky k meritórnym tvrdeniam žalobcu. Vyjadril v nich, v prvom rade, nesúhlas s tvrdením žalobcu, že rozhodnutie žalovaného o výsledku vykonanej kontroly je v rozpore s ustanovením § 27 ods. 1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní v znení účinnom do
30. decembra
31. Žalobca totiž zastáva, podľa žalovaného, nesprávny názor, že uvedené ustanovenie v znení účinnom do
32. decembra 2009 umožňovalo vyžadovať potvrdenie o poistení zodpovednosti škodu spôsobenú pri výkone povolania alebo potvrdenie o poistení zodpovednosti za škodu podnikateľa. Rovnako sa žalovaný nestotožnil s tvrdením žalobcu, že uchádzač mohol preukázať finančné a ekonomické postavenie aj iným dokladom ako požadoval, nakoľko doklady na preukázanie finančného a ekonomického postavenia boli v predmetnom ustanovení zákona o verejnom obstarávaní uvedené príkladmo, pričom podľa žalobcu mohol použiť len niektoré z nich, resp. ich kombináciu alebo aj iné, v závislosti od zložitosti a náročnosti predmetu zákazky. Ku koncepcii podmienky účasti upravenej v § 27 ods. 1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní žalovaný uviedol, že dovetok „ak sa takéto poistenie vyžaduje“ nemožno v žiadnom prípade vykladať tak, že sa vyžaduje verejným obstarávateľom, resp. obstarávateľom, nakoľko každá podmienka účasti upravená v § 27 a 28 zákona o verejnom obstarávaní a stanovená v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, resp. súťažných podkladoch sa vždy vyžaduje verejným obstarávateľom, resp. obstarávateľom. Z uvedeného dovetku teda nemožno vyvodiť záver, že vyžadovanie predmetného poistenia sa viaže na svojvoľné rozhodnutie, resp. vyžadovanie verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa. Žalovaný má za to, že predmetný dovetok odkazuje na požiadavky vyplývajúce z iných právnych predpisov. Poukazovanie žalobcu na novelizovanú dikciu ustanovenia § 27 ods. 1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní účinnú od
33. januára 2010 (novelizovaná zákonom č. 503/2009 Z. z.) označil žalovaný za právne irelevantné, nakoľko predmetnou novelizáciou sa v podstate len terminologický vyprecizovala dikcia uvedeného ustanovenia, čo okrem iného vyplýva aj z dôvodovej správy k zákonu č. 503/2009 Z. z., ktorým sa predmetné ustanovenie novelizovalo, v rámci ktorej sa k novelizácií ustanovenia § 27 ods. 1 písm. b/ uvádza, že navrhovaným doplnením sa spresňuje doklad preukazujúci finančné a ekonomické postavenie uchádzača alebo záujemcu, ktorým môže byť potvrdenie o poistení zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone povolania, alebo potvrdením o poistení zodpovednosti za škodu podnikateľa. Teda ustanovenie § 27 ods. 1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní v znení účinnom do
34. decembra 2009 v porovnaní so znením účinným od
35. januára 2010 rovnako umožňovalo verejnému obstarávateľovi stanoviť za účelom preukázania ekonomického finančného postavenia preukázanie poistenia zodpovednosti za škodu len v prípade, ak sa poistenie zodpovednosti za škodu vyžadovalo, pričom tak, ako je vyššie uvedené, skutočnosť, či sa poistenie zodpovednosti za škodu vyžaduje, vyplýva výlučne z úpravy osobitných právnych predpisov. Žalovaný v tejto súvislosti tiež uviedol, že dlhodobo pred nadobudnutím účinnosti zákona č. 503/2009 Z. z. metodicky usmerňoval a rozhodoval o námietkach v intenciách záverov uvedených v predmetnom protokole, o čom žalobca vzhľadom na zverejňovanie metodických usmernení a rozhodnutí o námietkach mohol a mal mať vedomosť. V súvislosti s metodickým usmernením žalovaného č. 1144-2000/2006 zo
36. septembra 2006 žalovaný uviedol, že v súvislosti s podmienkou účasti podľa § 27 ods. 1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní je v predmetnom metodickom usmernení konštatované, cit.: „Požiadavka na preukázanie finančného a ekonomického postavenia uchádzača alebo záujemcu potvrdením o poistení zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone povolania alebo potvrdením o poistení zodpovednosti za škodu podnikateľa je oprávnená, ak sa takéto poistenie vyžaduje podľa iných predpisov.“ V súvislosti s argumentom žalobcu, že uchádzač mohol preukázať finančné a ekonomické postavenie aj iným dokladom, ako žalobca požadoval, ak by takýmto dokladom preukázal určené požiadavky, žalovaný namietol, že toto konštatovanie žalobcu je pre posúdenie zákonnosti vyššie uvedenej požiadavky na preukázanie finančného a ekonomického postavenie právne irelevantné. Žalovaný rezolútne odmietol tvrdenie žalobcu v nadväznosti na zistenie žalovaného uvedené v protokole o kontrole: „Kontrolovanému však nič nebránilo aby si takúto požiadavku upravil v rámci návrhu zmluvy, kedy by zaväzovala uzatvoriť zmluvu o poistení zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone povolania alebo zmluvu o poistení zodpovednosti za škodu podnikateľa len úspešného uchádzača,“ na ktoré zistenie žalobca uviedol, že takýto postup je v podstate totožný s požiadavkou predloženia dokladu o poistení už od uchádzača, ktorý sa rozhodol zúčastniť v predmetnom postupe zadávania zákazky. Podľa žalovaného ide o dva diametrálne odlišné postupy, pričom požiadavka poistenia zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone povolenia alebo poistenia zodpovednosti za škodu podnikateľa žalovaný považuje za diskriminačnú a neprimeranú, t. j. rozpornú so zákonom o verejnom obstarávaní. Situácia, kedy by každý záujemca a uchádzač bol nútený len z dôvodu preukazovania splnenia podmienok účasti uzatvárať na účely každého postupu zadávania zákazky, v rámci ktorého by chcel predložiť ponuku, poistnú zmluvu, by predstavovala neúmerné zaťaženie uchádzača. Navyše je potrebné podotknúť, že verejní obstarávatelia resp. obstarávatelia pri tejto požiadavke (stanovenej správne ako zmluvnej požiadavky) vyžadujú konkrétnu výšku poistenia. To znamená, ak by sme akceptovali túto požiadavku ako zákonnú podmienku účasti, musel by uchádzač na účely konkrétneho postupu zadávania zákazky uzavrieť vždy novú poistnú zmluvu, t. j. často krát na inú výšku poistenia. Uvedená podmienka totiž, uviedol žalovaný, znamenala pre záujemcov aj zvýšenú administratívnu, ako aj finančnú záťaž spojenú s potrebou vybavenia poistenia, ak takýmto zmluvným vzťahom poistení v čase vyhlásenia verejnej súťaže nedisponovali, nakoľko takéto poistenie na účely výkonu stavených prác v zmysle osobitných právnych predpisov ani nepotrebovali. Táto zvýšená administratívna záťaž v súvislosti s preukazovaním splnenia podmienok účasti nepochybne pôsobí odradzujúco na prípadnú účasť v procese verejného obstarávania, čo nie je v súlade s cieľom a účelom zákona o verejnom obstarávaní a ani s cieľom a účelom úpravy predmetnej podmienky účasti. Navyše, žalobcom stanovená podmienka účasti navyše mala len formálny význam, nakoľko žalobca vyžadoval preukázať existenciu poistnej zmluvy a zaplatenie poistného len v čase predkladania ponúk do predmetnej verejnej súťaže, t. j. ku dňu
37. augustu 2009, pričom však v podmienke účasti nevyžadoval, aby táto predložená poistná zmluva bola platná počas celej doby realizácie diela, t. j. počas 20 mesiacov (doba trvania zmluva podľa bodu II.3 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania). Vo svojom vyjadrení k odvolaniu žalobca poukázal na to, že žalovaný v odvolaní v podstate doslovne opakuje svoje názory, stanoviská a tvrdenia, ktoré sú už známe Najvyššiemu súdu Slovenskej republiky (ďalej len „najvyšší súd“), čo je zrejmé z textu odôvodnenia jeho uznesenia č. k. 5Sžf/31/2011 z
38. augusta 2011 (na str. 5 až 7 a v prvom odseku na str. 8 písomného vyhotovenia tohto uznesenia), a teda uvádza právne argumenty, ktoré už najvyšší súd preskúmal. Poukázal na to, že rovnako najvyšší súd v citovanom uznesení, tak aj krajský súd v napadnutom rozsudku sa s týmito argumentmi žalovaného už veľmi zodpovedne vysporiadali. S poukazom na odvolanie voči rozsudku krajského súdu z
39. apríla 2011, č. k. 3S/9/2011-42 žalobca uviedol, že už v ňom poukazoval na skutočnosť, že právne predpisy Slovenskej republiky mu neumožňujú v mimosúdnom konaní - v rámci výkonu verejnej moci - dožadovať sa preskúmania zákonnosti a zrušenia rozhodnutia ústredného orgánu štátnej správy o výsledku kontroly, ktorým boli dotknuté jeho práva a právom chránené záujmy. Oprel sa pritom aj o ustanovenia § 2 ods. 3 zákona č. 757/2004 Z. z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, podľa ktorého „Súd rozhoduje o tom, či vec predložená súdu patrí do právomoci súdu. Súd nemôže vysloviť, že vec nepatrí do právomoci súdu, ak ju nemôže postúpiť na konanie a rozhodnutie inému orgánu verejnej moci“. V tunajšom konaní sa, ako uvádza, žalobca dožaduje súdnej ochrany v zmysle článku 46 ods. 2 Ústavy Slovenskej republiky a práva na spravodlivé súdne konanie podľa článku 6 ods. 1 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (č. 209/1992 Zb.), pretože žalovaný po skončení výkonu kontroly zistil - „rozhodol“, že „kontrolovaný (t. j. Mesto Myjava) svojím postupom porušil ustanovenie § 9 ods. 2, § 27 ods. 1 písm. b) a § 32 ods. 6 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov.“ Toto rozhodnutie považuje žalobca za nepravdivé a protizákonné. Aj preto žalobca aj naďalej zotrváva na tom, že: 1/ Mesto Myjava neporušilo § 27 ods. 1 písm. b/ zákona č. 25/2006 Z. z. v znení, ktoré bolo účinné do
40. decembra 2009 a v dôsledku toho neporušilo ani § 9 ods. 2, a ani § 32 ods. 6 cit. zákona. 2/ žalovaný protizákonne - v rozpore s ustanovením § 27 ods. 1 písm. b/ zákona č. 25/2006 Z. z. v znení, ktoré bolo účinné do
41. decembra 2009: a/ rozhodol, že „kontrolovaný (t. j. Mesto Myjava) svojím postupom porušil § 9 ods. 2, § 27 ods. 1 písm. b) a § 32 ods. 6 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní, b/ uložil vedúcemu kontrolovaného subjektu - primátorovi Mesta Myjava - povinnosti (prijať opatrenia na odstránenie zistených nedostatkov a príčin ich vzniku, predložiť úradu, odboru kontroly, písomnú správu o splnení opatrení a uplatniť právnu zodpovednosť za zistené nedostatky voči zamestnancom zodpovedným za tieto nedostatky). Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací (§ 10 ods. 2 OSP v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá OSP) preskúmal napadnuté uznesenie, ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo v rozsahu a medziach podaného odvolania (§ 212 ods. 1 OSP v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá OSP), odvolanie prejednal bez nariadenia odvolacieho pojednávania (§ 250ja ods. 2 OSP) keď deň vyhlásenia verejného rozhodnutia bol zverejnený minimálne päť dní vopred na úradnej tabuli a na internetovej stránke najvyššieho súdu www.nsud.sk (§ 156 ods. 1 a 3 OSP v spojení s § 221 ods. 2 OSP a § 246c ods. 1 veta prvá OSP) a dospel k záveru, že odvolanie žalovaného nie je dôvodné. V správnom súdnictve preskúmavajú súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov zákonnosť postupu a rozhodnutí orgánov verejnej správy, ktorými sa zakladajú, menia alebo zrušujú práva alebo povinnosti fyzických alebo právnických osôb, ako aj rozhodnutí, ktorými práva a právom chránené záujmy týchto osôb môžu byť priamo dotknuté (§ 244 ods. 1, 2 OSP). Správne súdnictvo je založené na myšlienke súdnej kontroly výkonnej moci štátu v jej styku s jednotlivcom a je spojené s ochranou verejných subjektívnych práv. Subjektívne práva možno charakterizovať ako práva osôb vyplývajúce z právnych noriem, pričom ich možno rozdeliť na práva verejné a súkromné. Verejné subjektívne práva sú práva vyplývajúce z noriem verejného objektívneho práva, ktoré smerujú k realizácii obsahu zákonov vo sfére verejnomocenských právomocí. (k tomu pozri bližšie uznesenie Ústavného súdu Slovenskej republiky vo veci sp. zn. I. ÚS 230/2010). Predmetom preskúmavania v predmetnej veci v zmysle žaloby žalobcu sú protokol o výsledku kontroly dodržiavania zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov zo
42. novembra 2010 č. 447-6000/3/2010 a zápisnica o prerokovaní protokolu o výsledku kontroly dodržiavania zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní z
43. novembra 2010 č. 447-6000/6/2010 (ďalej len „protokol“ a „zápisnica o prerokovaní protokolu“). Žalovaný namieta, že tieto dokumenty nemajú povahu rozhodnutia vydaného v správnom konaní a nemôžu byť predmetom konania pred správnym súdom. Preto najvyšší súd v prvom rade skúmal, či akty správneho orgánu, ktoré žalobca napáda, majú povahu rozhodnutia vydaného v správnom konaní podliehajúceho prieskumu podľa piatej časti Občianskeho súdneho poriadku. K námietkam žalovaného, že protokol a zápisnica o prerokovaní protokolu podľa zákona o kontrole sú vylúčené z prieskumu zákonnosti v rámci správneho súdnictva, najvyšší súd poukazuje na vlastnú argumentáciu obsiahnutú v prvšom uznesení najvyššieho súdu v tejto veci z
44. augusta 2011, sp. zn. 5Sžf/31/2011-78, ktorú si osvojil aj krajský súd, a na ktorej najvyšší súd zotrváva (§ 219 ods. 2 OSP v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá OSP). Najvyšší súd tiež poukazuje na vlastnú argumentáciu žalovaného o tom, že výsledok ním vykonanej kontroly neslúžil ako podklad pre iné rozhodnutia alebo úkony, či už žalovaného alebo iných správnych orgánov. Keďže však ide o opakovanú námietku zo strany žalovaného, najvyšší súd považuje za potrebné zdôrazniť, že zatiaľ čo protokol a zápisnica o prerokovaní protokolu ako také nepodliehajú súdnemu prieskumu v správnom súdnictve, pretože osebe nepredstavujú zásah do práv a právom chránených záujmov kontrolovaného subjektu, ich časť obsahujúca uloženie povinnosti alebo sankcie je nutne, s ohľadom na ich spôsobilosť takéhoto zásahu, vylúčená spod negatívnej enumerácie § 248 OSP. Takýto prístup je v súlade nielen s Ústavou Slovenskej republiky, ale tiež rešpektuje európske štandardy vyjadrené tiež v odporúčaní Rady Európy Rec