3 Sţz 1/2011 1 Najvyšší súd Slovenskej republiky ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Najvyšší súd Slovenskej republiky v Bratislave, v senáte zloţenom z predsedu senátu JUDr. Ivana Rumanu a členiek senátu JUDr. Jany Zemkovej, PhD. a JUDr. Gabriely Gerdovej v právnej veci žalobcu: Š. a E.V.T., a.s., Š., a.s. /skrátená verzia obchodného mena/,so sídlom P., IČO: X., právne zastúpeného A.L. s.r.o., so sídlom B., proti žalovanému: Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, so sídlom Drieňová č. 24, 826 03 Bratislava, v konaní o ochranu pred nezákonným zásahom orgánu verejnej správy, takto r o z h o d o l : Najvyšší súd Slovenskej republiky z a k a z u j e Protimonopolnému úradu Slovenskej republiky pokračovať v porušovaní práva ţalobcu, t.j. v úkonoch spočívajúcich v prezeraní dátového nosiča ţalobcu, skopírovaného počas inšpekcie u ţalobcu dňa 22.10.2010. Vo zvyšku ţalobu z a m i e t a. Ţalobcovi náhradu trov konania n e p r i z n á v a. O d ô v o d n e n i e Ţalobca sa ţalobou doručenou najvyššiemu súdu dňa 17.01.2011 domáhal ochrany pred tvrdeným nezákonným zásahom ţalovaného, ktorý nie je rozhodnutím a bol proti ţalobcovi zameraný a priamo vykonaný. Navrhoval, aby najvyšší súd rozsudkom zakázal ţalovanému pokračovať v porušovaní práva ţalobcu, t.j. v úkonoch spočívajúcich v prezeraní kópie dátového nosiča ţalobu a súčasne uloţil ţalovanému povinnosť obnoviť stav pred zásahom tak, ţe úplne vymaţe celú kópiu dátového nosiča ţalobcu. Ţalobca súdu predloţil nasledovné skutkové okolnosti: Dňa 18.10.2010 predsedníčka Protimonopolného úradu Slovenskej republiky písomne poverila zamestnancov ţalovaného v zmysle § 22 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane 3 Sţz 1/2011 2 hospodárskej súťaţe a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov (ďalej len ako „ZoOHS“) na vykonanie inšpekcie u podnikateľa Š., a.s. z dôvodu moţného uzatvorenia dohody obmedzujúcej súťaţ podľa § 4 ZoOHS, spočívajúcej v koluzívnom správaní v procese verejného obstarávania v oblasti dodávok kancelárskych potrieb a kancelárskeho papiera. Poverenie bolo vydané bez časového obmedzenia a platné aţ do odvolania. Poverení zamestnanci ţalovaného vstúpili dňa 22.10.2010 do sídla ţalobcu a vykonali rozsiahlu inšpekciu. Vypočuli zamestnancov a vyţiadali si obchodné dokumenty, počítače zamestnancov a v závere si vyhotovili úplnú kópiu dátového nosiča osobného počítača zamestnanca Ing. L. G. Ţalovaný začal dňa 09.11.2010 oficiálne konanie smerujúce k prezeraniu zaistenej kópie dátového nosiča z osobného počítača zamestnanca Ing. L.G. za účasti zamestnancov ţalobcu a jeho advokáta. Tento úkon ţalovaného v podobe konania za účelom prezerania zaistenej kópie dátového nosiča doposiaľ trvá. Ide o pokračovanie inšpekcie v zmysle poverenia. Ţalobca dňa 09.11.2010 vzniesol námietky proti konaniu ţalovaného, keďţe sa obával úniku citlivých a osobných údajov z jeho pevného disku. Ţiadal ţalovaného, aby mu predloţil bezpečnostnú certifikáciu a presný postup nakladania s diskom v zmysle právnych predpisov. Túto poţiadavku ţalovaný nevedel splniť. Konanie bolo prerušené. Aţ dňa 23.11.2010 obdrţal ţalobca oznámenie ţalovaného o tom, ţe námietky nerešpektuje bez bliţšieho odôvodnenia. Ţalovaný nariadil termíny na pokračovanie vo vykonávaní inšpekcie pevného disku. Prvé prezeranie pevného disku sa konalo dňa 29.11.2010 v sídle ţalovaného. Pred začatím konania advokát ţalobcu upozornil ţalovaného na to, ţe pevný disk obsahuje informácie, na ktoré sa vzťahuje advokátske tajomstvo. Dňa 30.11.2010 sa konalo ďalšie prezeranie pevného disku ţalobcu. Bola prečítaná korešpondencia medzi advokátom a klientom, voči čomu bola uznesená námietka. Ţalovaný pouţil 20 kľúčových slov, ktorými prehľadal indexovaný pevný disk. Ţalobcovi bolo umoţnené nahliadnuť do dokumentov a informácií v predmetnej veci dňa 20.12.2010 v sídle ţalovaného, v zmysle zákona č. 211/2000 Z.z. o slobodnom prístupe k informáciám a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len ako „ZoSPI“). Ţalobca tvrdil, ţe aj keď nejde o správne konanie, ak ţalovaný prešetruje správanie súťaţiteľov v zmysle § 22 ods. 2 ZoOHS, musí rešpektovať základné zásady správneho konania a princípy postupu správnych orgánov. Rovnako musí rešpektovať platné právne predpisy. Ţalovaný v predmetnom šetrení vyuţil svoju právomoc extenzívne. Zabezpečil celý disk riaditeľa spoločnosti bez ohľadu na to, ţe ten obsahuje aj jeho súkromné informácie 3 Sţz 1/2011 3 a dokumenty fyzickej osoby. Ţalovaný podrobuje celý tento disk hĺbkovej forenznej analýze s pouţitím viac ako 50 kľúčových slov. Je zrejmé, ţe ide o rozsiahly zásah do práv a právom chránených záujmov účastníka. Osobný počítač, ktorý bol predmetom šetrenia a z ktorého boli plošne kopírované údaje, bol daný zamestnancovi na osobné pouţitie a na mimopracovné účely. Obsahoval viaceré citlivé údaje a dokumenty, týkajúce sa politických aktivít jeho pouţívateľa. Ţalovaný vo vyjadrení zo dňa 31.01.2011 k ţalobe navrhoval, aby najvyšší súd ţalobu ako neprípustnú pre zmeškanie lehoty a pre nenaplnenie predpokladov podľa § 250v O.s.p. ako nedôvodnú zamietol. Uviedol, ţe odbor dohôd obmedzujúcich súťaţ (ďalej len ako „ODOS“) vykonáva prešetrovanie moţnej dohody obmedzujúcej súťaţ so znakmi koluzívneho správania vo verejnom obstarávaní uskutočnenom v Sociálnej poisťovni, ústredie, Bratislava podľa § 22 ods. 1 písm.
- a)zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaţe a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov. Horizontálne dohody, dohody obmedzujúce súťaţ uzatvárané medzi podnikateľmi na jednej úrovni distribučného reťazca, teda medzi konkurentmi, sú podľa zákona zakázané. Ide o dohody s významnými dopadmi na trh a spotrebiteľa. Niektoré štúdie hovoria aţ o 30% zvýšení cien v dôsledku kartelov. Tieto dohody uzatvárajú konkurenti tajne, pričom nejde o dohody na „papieri“, kde by sa vzájomne k niečomu konkurenti zaväzovali. Dohody bývajú často utajované, a teda ťaţko preukázateľné. Konkurenti komunikujú prostredníctvom e-mailov, často pomocou tajných šifier. V praxi Európskej komisie a iných úradov na ochranu hospodárskej súťaţe patrí medzi hlavné vyšetrovacie nástroje horizontálnych dohôd práve inšpekcia. Zjednodušene povedané kontrola v obchodných priestoroch podnikateľa s moţnosťou nahliadať, zapečatiť, pripadne aj odňať na nevyhnutný čas akékoľvek podklady a informácie, ktoré môţu súvisieť s činnosťou podnikateľa. Ţalovaný poukázal na svoje oprávnenia podľa ust. § 22 ods.2 a ods.3 ZoOHS. Úrad vyhotovil kópiu hard disku jeho PC dňa 22.10.2010. Preto je evidentné, ţe ţalobca nedodrţal lehotu na podanie ţaloby podľa § 250v ods. 3 OSP, keďţe sa tak nestalo do 30 dní od vyhotovenia kópie, čo ţalobca osvedčil svojím podpisom v zápisnici z priebehu inšpekcie. Preto minimálne petit ţalobcu k vymazaniu celej kópie hard disku nie je prípustný. Najvyšší súd tvrdený zásah ţalovaného prejednal na pojednávaniach dňa 08.02.2011 a dňa 29.03.2011. Zistil, ţe ţalovaný z prešetrovania neviedol administratívny spis, t.j. chronologicky usporiadané listiny, vzťahujúce sa k danej veci. Dôvodom bola skutočnosť, ţe správne konanie vo veci ešte začaté nebolo. Najvyšší súd konštatuje, ţe vykonávanie prešetrovania ţalovaným u ţalobcu podľa § 22 ods. 1, písm.
- a)ZoOHS je procesným postupom ţalovaného ako orgánu štátnej správy, ktorého výsledkom nie je rozhodnutie ako individuálny správny akt. Od administratívneho konania sa odlišuje tým, ţe v administratívnom, správnom konaní, napr. podľa § 22 ods.1, písm. b), c),
- d)ZoOHS, správny orgán súčasne vykonáva rozhodovaciu právomoc a rozhoduje o právach, právom chránených záujmoch alebo povinnostiach fyzických osôb 3 Sţz 1/2011 4 a právnických osôb (§ 1 ods.1 zák.č. 71/1967 Zb. o správnom konaní v znení neskorších predpisov). To však neznamená, ţe tam, kde ţalovaný ako správny orgán nevykonáva rozhodovaciu právomoc uţ ţalovaný nepostupuje primerane podľa Správneho poriadku a základných pravidiel správneho konania. Táto pôsobnosť Správneho poriadku vyplýva z generálnej klauzuly ust. § 3 ods. 6 Správneho poriadku, podľa ktorej „ustanovenia o základných pravidlách konania uvedených v odsekoch 1 až 5 sa primerane použijú aj pri vydávaní osvedčení, posudkov, vyjadrení, odporúčaní a iných podobných opatrení.“ Vydanie poverenia na vykonanie inšpekcie podľa § 22 ods. 3 zákona je práve takýmto „iným podobným opatrením.“ Postup ţalovaného, keď informácie ţalobcovi ako jednému zo subjektov prešetrovania poskytoval iba podľa zákona č. 211/2000 Z.z. o slobodnom prístupe k informáciám nemoţno povaţovať za lege artis, pretoţe subjekt prešetrovania má právo na prístup k informáciám na základe svojho osobitného postavenia a nie na základe zákona, ktorý pouţívajú na získavanie informácií subjekty nezúčastnené na prešetrovaní. V zmysle § 2 ods. 2 Správneho poriadku „správne orgány sú povinné postupovať v konaní v úzkej súčinnosti s osobami, ktorých sa konanie týka a dať im vždy príležitosť, aby mohli svoje práva a záujmy účinne obhajovať, najmä sa vyjadriť k podkladu rozhodnutia, a uplatniť svoje návrhy“. Ţalovaný zostavil administratívny spis z vykonaného prešetrovania aţ v priebehu súdneho konania. Najvyšší súd konštatuje, ţe prehľadné, verné a zrozumiteľné zaznamenanie vlastného procesného postupu ţalovaného je základnou poţiadavkou na kontrolu zákonnosti jeho postupu a výkonu právomoci. Iba na základe spisu moţno preskúmať zákonnosť vykonaného prešetrovania. Pokiaľ by ţalovaný takýto spis neviedol a ani na poţiadanie najvyššieho súdu ho nezostavil, bolo by nevyhnutné bez ďalšieho konštatovať, ţe procesný postup správneho orgánu uţ ipso facto vykazuje znaky nezákonného zásahu. Najvyšší súd zistil zo zápisnice o priebehu inšpekcie zo dňa 22.10.2010 (doklad č. 20 administratívneho spisu), ţe predmetný dátový nosič bol skopírovaný počas inšpekcie na mieste samom u ţalobcu, vykonanej pracovníkmi ţalovaného na základe poverenia predsedníčky Protimonopolného úradu Slovenskej republiky zo dňa 18.10.2010 (doklad č. 18 administratívneho spisu). Podľa zápisnice Ing. L. G. trval na svojej prítomnosti pri prezeraní kópie pevného disku uvedeného v PC. Z tohto dôvodu bol nosič obsahujúci kópiu disku zapečatený a odovzdaný pracovníkom úradu. Z hľadiska súdneho prieskumu zákonnosti najvyšší súd inšpekciu kvalifikoval ako špecifický administratívny postup ţalovaného, ktorý síce nie správnym konaním, ale napriek tomu sa spravuje základnými pravidlami správneho konania. Vedenie administratívnej evidencie v správnom spise povaţoval najvyšší súd za elementárnu poţiadavku na preskúmanie zákonnosti postupu ţalovaného v zmysle § 250v. Preskúmaním veci najvyšší súd zistil skutočnosti, ktoré identifikoval ako vady procesného postupu zamestnancov ţalovaného pri výkone inšpekcie a skopírovaní dátového nosiča. Poverenie predsedníčky Protimonopolného úradu SR neobsahuje dostatočne určitú právnu kvalifikáciu ustanovenia, na základe ktorého bola inšpekcia vykonaná. V poverení 3 Sţz 1/2011 5 sa uvádza, ţe „ v zmysle § 22 zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže“. Tu je nevyhnutné zdôrazniť, ţe ustanovenie § 22 zákona č. 136/2001 Z.z. nazvané právomoc úradu, obsahuje 10 odsekov, v ktorých je špecifikovaná právomoc úradu aj s oprávneniami a povinnosťami jednotlivých subjektov. Pri inšpekcii tohto druhu sa vyuţíva moment prekvapenia, kedy podnikateľ nie je o inšpekcii vopred informovaný. Zamestnanci nečakane vstupujú do priestorov podnikateľa a začínajú inšpekciu preukázaním sa poverením. Keďţe ide o oblasť harmonizovaného práva EU, je vhodné uviesť, ţe v angličtine sa tento postup označuje ako „dawn raid“. Z tohto dôvodu je z hľadiska zákonnosti nevyhnutné trvať na prísnom splnení všetkých formálnych náleţitostí poverenia. Podnikateľ musí mať právnu moţnosť z poverenia okamţitým nahliadnutím si odkontrolovať, či a na základe akého ustanovenia zákona sa voči nemu takto postupuje. Súd zistil, ţe z poverenia, na základe ktorého inšpekcia bola vykonaná, nemôţe podnikateľ jednoduchým nahliadnutím do ZoOHS zistiť a preveriť si zákonnosť postupu úradu, pretoţe nevie, ktorú z konkrétnych právomocí uvedených v § 20 ZoOHS voči nemu úrad realizuje. Uţ samotnú túto skutočnosť hodnotí súd ako váţnu vadu v procesnom postupe úradu. Za ďalšiu vadu súd povaţuje absenciu pečiatky úradu na poverení. Je pravdou, ţe zákon o hospodárskej súťaţi túto náleţitosť neustanovuje. Ide však o také základné náleţitosti výkonu právomoci orgánu verejnej správy, vyţadované základnými pravidlami správneho konania, ktoré sa stali v právnej praxi orgánov verejnej správy notorietami. Z hľadiska určitosti a zrozumiteľnosti pečiatka je úradným znakom, z ktorého moţno zistiť, ţe ide o verejnú listinu. Najvyšší súd poznamenáva, ţe z dokladu č. 8 spisu zistil, ţe na poverení na vykonanie inšpekcie u podnikateľa S. zo dňa 06.09.2010 je okrúhla pečiatka úradu uvedená. Najvyšší súd konštatuje, ţe poverenie pri „dawn raide“ musí obsahovať úradnú pečiatku protimonopolného úradu, aby podnikateľ mohol ihneď identifikovať, ţe ide o úradný výkon, ktorý je voči nemu realizovaný. Náleţitosti rozhodnutia ustanovené v § 47 ods.5 Správneho poriadku - označenie orgánu, ktorý rozhodnutie vydal, dátum vydania rozhodnutia, meno a priezvisko fyzickej osoby a názov právnickej osoby, úradná pečiatka a podpis s uvedením mena, priezviska a funkcie oprávnenej osoby“ v spojení s § 3 ods.1 a ods. 6 Správneho poriadku moţno hodnotiť ako esenciálne náleţitosti vyplývajúce z univerzálnej zásady zrozumiteľnosti a určitosti kaţdého individuálneho aktu správneho orgánu, teda nielen rozhodnutia, ale i poverenia. Z hľadiska zrozumiteľnosti a určitosti v poverení ďalej chýba evidenčné číslo. Najvyšší súd sa môţe len domnievať a predpokladá, ţe ţalovaný vedie osobitnú evidenciu vydaných poverení, ktorá umoţňuje ich vlastnú vnútornú kontrolu v úrade. Pri výkone inšpekcie je nevyhnutné rozlišovať invazívne a neinvazívne úkony. Invazívne úkony zasahujú do základných práv a slobôd. Je rozdiel, ak ţalovaný v rámci šetrenia ţiada obchodnú a účtovnú evidenciu a doklady, o ktorých je jednoznačné, ţe neobsahujú ţiadne súkromné údaje a je rozdiel, ak ide o kopírovanie dátových nosičov zamestnancov podnikateľa, u ktorých nemoţno vylúčiť a dôvodne moţno predpokladať, 3 Sţz 1/2011 6 ţe obsahujú i súkromnú korešpondenciu (napr. hard disk PC, notebook, USB Kľúče a pod.). V týchto prípadoch poverenie musí byť i odôvodnené. Podľa § 250v ods. 1 O.s.p. fyzická osoba alebo právnická osoba, ktorá tvrdí, že bola ukrátená na svojich právach a právom chránených záujmoch nezákonným zásahom orgánu verejnej správy, ktorý nie je rozhodnutím, a tento zásah bol zameraný priamo proti nej alebo v jeho dôsledku bol proti nej priamo vykonaný, môže sa pred súdom domáhať ochrany proti zásahu, ak taký zásah alebo jeho dôsledky trvajú alebo hrozí jeho opakovanie. V konaní bolo preukázané, ţe inšpekcia u ţalobcu nebola vykonaná v súlade so základnými pravidlami správneho konania, preto ani pri tomto úkone vyhotovená úplná kópia dátového nosiča osobného počítača zamestnanca Ing. L. G. nemôţe byť zákonne získaným podkladom a dôkazom. Najvyšší súd preto zakázal Protimonopolnému úradu Slovenskej republiky pokračovať v porušovaní práva ţalobcu, t.j. v úkonoch spočívajúcich v prezeraní dátového nosiča ţalobcu, skopírovaného počas inšpekcie u ţalobcu dňa 22.10.2010. Najvyšší súd zamietol ţalobu v časti petitu. Akceptoval námietku ţalovaného, ţe v tejto časti petitu bol ţaloba podaná oneskorene. O náhrade trov konania odvolací súd rozhodol podľa § 250v ods.5 O.s.p. Ţalobca nemal plný úspech vo veci, preto mu nevznikol nárok na náhradu trov konania. P o u č e n i e : Proti tomuto rozsudku odvolanie nie je prípustné. V Bratislave dňa 05. apríla 2011 JUDr. Ivan R u m a n a, v.r. predseda senátu Za správnosť vyhotovenia: Emília Čičková