verejné obstarávanie, vylúčenie z užšej súťaže

Najvyšší súd Slovenskej republiky 5Sžf/114/2009 R O Z S U D O K V M E N E S L O V E N S K E J R E P U B L I K Y Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloţenom z predsedníčky senátu JUDr. Jany Baricovej a členiek senátu JUDr. Jarmily Urbancovej a JUDr. Eleny Krajčovičovej v právnej veci ţalobcov v

1. rade Kapsch Telematic Services SK, s.r.o. so sídlom Karadţičova 8, City Bussiness Center, Bratislava, v
2. rade Kapsch TrafficCom SK Construction & Realization, s.r.o, so sídlom Karadţičova 8 City Bussiness Center, Bratislava, v
3. rade Kapsch TrafficCom AG, so sídlom Wagenseilgasse 1, Viedeň, Rakúsko, v
4. rade Kapsch TrafficCom AG, so sídlom Bataljonsgatan 10, BOX 1063, 55110, Jőnkőping, Švédsko, v
5. rade VIA VERDE PORTUGAL-GESTAO DE SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE COBRANCA S.A., so sídlom QT da Torre da Aquilha, edif.BRISA, 2775 SaO Domingos de Rana, Cascais, Lisabon, Portugalsko, v
6. rade Kapsch TrafficCom Argentina S.A., so sídlom Juana Azurduy 2440-C1429BZJ Nuenos Aires, Argentina, v
7. rade Kapsch Telematic Seervices GmbH, so sídlom Wagenseilgasse 1, 1120 Viedeň, Rakúsko, všetci zastúpení Advokátskou kanceláriou Dedák & Partners, s.r.o., so sídlom Mlynské Nivy 45, Bratislava, proti ţalovanému Úradu pre verejné obstarávanie, Dunajská 68, P. O. BOX 58, Bratislava, za účasti Národnej diaľničnej spoločnosti, a.s. so sídlom Mlynské Nivy 45, Bratislava, zastúpenej advokátskou kanceláriou Ružička, Csekes, s.r.o., so sídlom Vysoká 2/B, Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia ţalovaného č. 535-85-7000/2008 zo dňa
8. júla 2008, na odvolanie ţalobcov v
9. aţ
10. rade proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave zo dňa
11. mája 2009 č. k. 2S 122/08-205, takto 2 5Sžf/114/2009 r o z h o d o l : Najvyšší súd Slovenskej republiky napadnutý rozsudok Krajského súdu v Bratislave zo dňa
12. mája 2009 č. k. 2S 122/08–205 p o t v r d z u j e . Účastníkom náhradu trov odvolacieho konania nepriznáva. O d ô v o d n e n i e : Napadnutým rozsudkom Krajský súd v Bratislave (ďalej aj „krajský súd“) podľa § 250j ods. 1 Občianskeho súdneho poriadku (ďalej len „OSP“) zamietol ţalobu ţalobcov v
13. aţ
14. rade (ďalej len „ţalobca“) , ktorou sa domáhali preskúmania a zrušenia rozhodnutia ţalovaného č. 535-85-7000/2008 zo dňa
15. júla 2008, ktorým boli v zmysle § 139 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) zamietnuté námietky proti vylúčeniu ţalobcovej ponuky z verejného obstarávania s názvom „Komplexná služba elektronického výberu mýta“ (ďalej len verejné obstarávanie) vyhláseného verejným obstarávateľom - Národnou diaľničnou spoločnosťou, a.s. (ďalej len „obstarávateľ“). Ako dôvody vylúčenia verejný obstarávateľ uviedol: 1/ ţe v ponuke nie je uvedené, ako bude prebiehať koordinácia spolupráce so zloţkami mýtnej polície, na základe čoho uzavrel, ţe ponuka nespĺňala poţiadavky na predmet zákazky stanovené obstarávateľom v súťaţných podkladoch v časti B1 „Opis predmetu zákazky“, článku 11.4 „Čiastková sluţba Vynucovanie (enforcement) pod číslom P4.17 na strane B1- 30, 2/ uchádzač neuviedol zásady spolupráce s mýtnou políciou a činnosť mobilných jednotiek enforcementu, čo povaţoval verejný obstarávateľ za nedodrţanie záväzného obsahu technickej časti ponuky „Opis predmetu zákazky“ podľa časti B1 článku 16.5 na strane B1- 43, 3/ nemoţnosť vypnúť akustický signál na palubných jednotkách, čo povaţoval obstarávateľ za nepreukázanie splnenia záväznej poţiadavky na predmet zákazky podľa časti B1 „Opis predmetu zákazky“, článku 11.1 bod P1.14 na strane B1-24 a článku 11.3 pod písmenom P3.9, na strane B1-29 aţ B1-30 súťaţných podkladov, 4/ ţe opis procesov v ponuke nie je úplný, nakoľko nezahŕňa rozdiely vyplývajúce z pouţitia principiálne rôznych palubných jednotiek s rôznym účelom pouţitia, čo povaţoval 3 5Sžf/114/2009 obstarávateľ za nesplnenie poţiadavky na predmet zákazky podľa časti B1 článku 11.3, 11.4 a 11.
16. Svoje rozhodnutie krajský súd odôvodnil tým, ţe po preskúmaní veci dospel k záveru, ţe ţalovaný postupoval v medziach zákona, keď námietky ţalobcu proti vylúčeniu jeho ponuky zo súťaţe zamietol, nakoľko zákonné predpoklady pre tento postup boli splnené, hoci nie v celom rozsahu. Pri svojom rozhodovaní krajský súd vychádzal z obsahu spisov ţalovaného ako aj obstarávateľa a z ustanovení § 9 ods. 1, § 22 ods. 1, § 33 ods. 1, 4, a § 42 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní. Krajský súd vyslovil názor, ţe zo samotnej účasti ţalobcu v súťaţi, akceptácie súťaţných podkladov a predloţenia súťaţnej ponuky nemoţno bez ďalšieho vyvodiť, ţe ţalobca ako uchádzač splnil všetky podmienky účasti a poţiadavky stanovené obstarávateľom v rozsahu vymedzenom v súťaţných podkladoch. Verejný obstarávateľ v bode 16.3 (Záväzný obsah technickej časti ponuky) stanovil všeobecnú poţiadavku na rámcový popis procesov ponúkaného riešenia sluţby vo fáze jej prevádzkovania, v zmysle ktorej mal uchádzač stručne popísať hlavné procesy, ktoré bude sluţba zaisťovať vo fáze prevádzkovania sluţby s tým, ţe ponúkané riešenie musí rešpektovať funkčné poţiadavky definované verejným obstarávateľom v bode 11 časti B1 súťaţných podkladov, pričom popis procesov mal byť urobený jednak vo forme textovej, a jednak vo forme Use – case diagramov alebo diagramov EPC. Pre splnenie podmienok účasti v súťaţi preto nestačilo deklarovanie záväzku uchádzača poskytnúť verejnému obstarávateľovi sluţbu v rozsahu podľa súťaţných podkladov, najmä pokiaľ ide o opis predmetu zákazky, ale vyţadovalo sa popísať a graficky znázorniť hlavné procesy ponúkaného riešenia, ktoré zabezpečia rešpektovanie funkčných poţiadaviek stanovených v bode 11 súťaţných podkladov. Z dôvodov rozsudku vyplýva, ţe obstarávateľ, ani ţalovaný a ani krajský súd nespochybnili spôsobilosť ţalobcu prostredníctvom svojej ponuky poskytnúť verejnému obstarávateľovi sluţbu v rozsahu vymedzenom v súťaţných podkladoch, dokonca ani to, ţe ţalobcom ponúkané riešenie nie je v rozpore so súťaţnými podkladmi. Pre splnenie podmienok účasti v súťaţi a poţiadaviek na predmet zákazky však všeobecná akceptácia súťaţných podkladov (vrátane technických poţiadaviek) na poskytnutie sluţby a nedeklarovanie rozporu ponúkaného riešenia so súťaţnými podkladmi nepostačuje. Krajský súd nepovaţoval za správne tvrdenie ţalobcu, ţe iba uchádzač ponúkajúci riešenie, ktoré by bolo v rozpore s technickými poţiadavkami obstarávateľa stanovenými v súťaţných podkladoch, by predloţil ponuku odchyľujúcu sa od zadania obstarávania. Nesúhlasil ani s názorom ţalobcu, ţe odchýlenie sa od technických poţiadaviek musí byť takej intenzity, aby bolo moţné z neho vyvodiť neschopnosť uchádzača 4 5Sžf/114/2009 poskytnúť komplexnú sluţbu, pretoţe úlohou obstarávateľa je hodnotiť splnenie stanovených poţiadaviek jednu po druhej, pričom nesplnenie ktorejkoľvek z nich musí v zmysle zásad verejného obstarávania viesť k záveru o nesplnení poţiadaviek na predmet zákazky a následnému vylúčeniu ponuky. To platí bez ohľadu na rozsah zákazky a mnoţstvo poţiadaviek obstarávateľa, samozrejme za predpokladu, ţe rovnaký postup bude pouţitý voči všetkým uchádzačom. Pokiaľ ide o návrh zmluvy (bod 1.4.2 všeobecných zmluvných podmienok), z ktorého ţalobca vyvodil, ţe v prípade prijatia jeho ponuky by nemal moţnosť odchýliť sa pri poskytovaní sluţby od poţiadaviek definovaných obstarávateľom, je krajský súd toho názoru, ţe obsahom predmetného ustanovenia návrhu zmluvy je určenie poradia prednosti aplikácie dojednaných ustanovení v rámci realizácie zmluvného vzťahu medzi vybraným uchádzačom a obstarávateľom a s dôvodmi vylúčenia ţalobcovej ponuky nesúvisí. Z odôvodnenia napadnutého rozsudku ďalej vyplýva, ţe v zmysle bodu 16.3 súťaţných podkladov bolo úlohou uchádzača uviesť v ponuke rámcový popis procesov ponúkaného riešenia vo fáze prevádzkovania sluţby (v textovej aj grafickej forme), popísať hlavné procesy, ktoré bude ponúkané riešenie zaisťovať pri rešpektovaní obstarávateľom stanovených funkčných poţiadaviek. Jednou z funkčných poţiadaviek stanovených obstarávateľom v bode 11 súťaţných podkladov bola poţiadavka P4.17, týkajúca sa čiastkovej sluţby enforcement (vynucovanie), podľa ktorej táto sluţba musí zaistiť koordináciu spolupráce aj so zloţkami mýtnej polície pri výkone činnosti mobilných jednotiek v teréne. Podľa bodu 16.5 súťaţných podmienok mal uchádzač v ponuke okrem iného uviesť zásady pre spoluprácu s mýtnou políciou a činnosť mobilných jednotiek enforcementu. Zjavným dôvodom uvedených poţiadaviek obstarávateľa bola potreba vysvetliť predstavu uchádzača o súčinnosti zástupcov mýtnej polície a poverených osôb (personálu poskytovateľa sluţby) pri uskutočňovaní mobilného vynucovania, nakoľko spoluprácu týchto zloţiek mobilných jednotiek predpokladá zákon č. 25/2007 Z. z. o elektronickom výbere mýta za uţívanie vymedzených úsekov pozemných komunikácii a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „o elektronickom výbere mýta“). Takýto popis spolupráce mýtnych policajtov s pracovníkmi poskytovateľa sluţby z hľadiska zostavovania mobilných jednotiek, ich riadenia, nasadzovania do riešení mýtnych incidentov, prípadne opis ďalších okolností, s ktorými treba počítať pri spolupráci týchto zloţiek, sa nenachádza ani v zákone o elektronickom výbere mýta ani v bode 7,3 súťaţných podkladov, na ktoré sa ţalobca odvoláva. Krajský súd po preskúmaní ţalobcovej ponuky, vrátane ním zvýraznených častí, ktorými chcel preukázať splnenie predmetnej poţiadavky, krajský súd 5 5Sžf/114/2009 skonštatoval, ţe opis procesov súvisiacich so zaistením koordinácie spolupráce prevádzkovateľa sluţby so zloţkami mýtnej polície pri výkone činnosti mobilných jednotiek spolupráce v teréne, ako aj zásady pre spoluprácu s mýtnou políciou v súťaţnej ponuke ţalobcu absentujú. Splnenie tejto poţiadavky obstarávateľa nie je v ţalobcovej ponuke opísané ani v jednotnej ucelenej časti, ani parciálne na viacerých miestach do tej miery, aby bolo moţné z ponuky poznať ţalobcovu predstavu o koordinácii spolupráce medzi zloţkami mýtnej polície a pracovníkmi poskytovateľa sluţby vo fáze prevádzkovania sluţby. Krajský súd sa nestotoţnil s názorom ţalobcu, ţe súťaţné podklady jednoznačne nevyţadovali detailnejší opis koordinácie spolupráce zo zloţkami mýtnej polície a je toho názoru, ţe poţiadavka obstarávateľa bola stanovená jasne, najmä v časti upravujúcej záväzný obsah technickej časti ponuky. Krajský súd uviedol, ţe aj keď obstarávateľ nestanovil podrobnejšie kritéria na opis tohto procesu, nemoţno súhlasiť s názorom ţalobcu, ţe obstarávateľ interpretoval nenaplnenie svojich nevyslovených predstáv ako rozpor ponuky ţalobcu so súťaţnými pokladmi, nakoľko ţalobca vo svojej ponuke opomenul opísať procesy spojené so zaistením koordinácie spolupráce uvedených zloţiek a špecifikovať zásady pre túto spoluprácu. Podľa názoru krajského súdu preto v tejto časti postupoval obstarávateľ i ţalovaný správne, keď nevyhovenie predmetnej poţiadavky vyhodnotili ako nesplnenie podmienky pre účasť v súťaţi. Ďalej podľa súťaţných podkladov v časti 11.
17. týkajúcej sa čiastkovej sluţby „Prepis mýta“ verejný obstarávateľ stanovil poţiadavku P1.14, v ktorej určil, ţe palubná jednotka musí indikovať platiteľovi mýta správne zaznamenanie mýtnej udalosti optickým signálom alebo akustickým signálom s moţnosťou akustický signál vypnúť. V bode 11.3 súťaţných podkladov upravujúcom čiastkovú sluţbu „Distribúcia, správa a údrţba palubných jednotiek“ bola stanovená poţiadavka P3.9, podľa ktorej sluţba Distribúcia, správa a údrţba palubných jednotiek musí zabezpečiť také palubné jednotky, u ktorých je akustická signalizácia palubnej jednotky vypínateľná. Aj pri tejto poţiadavke bolo potrebné v zmysle bodu 16.3 popísať hlavné procesy ponúknutého riešenia, z ktorých by bolo zrejmé rešpektovanie uvedenej funkčnej poţiadavky definovanej obstarávateľom. Palubná jednotka teda mala umoţniť platiteľovi mýta vypnúť akustickú signalizáciu zaznamenania mýtnej udalosti prostredníctvom pouţívateľského rozhrania palubnej jednotky. Ţalobca vo svojej ponuke podrobne opísal ponúknuté palubné jednotky, ich ovládacie prvky a vlastnosti. Z textového popisu ani z grafického znázornenia palubných jednotiek však nevyplynulo, či a akým spôsobom môţe platiteľ mýta (vodič) akustickú signalizáciu vypnúť. Túto skutočnosť vyhodnotil obstarávateľ i ţalovaný ako nesplnenie záväznej poţiadavky na predmet zákazky 6 5Sžf/114/2009 v časti týkajúcej sa povinnej vypínateľnosti akustickej signalizácie. Obstarávateľ nevyuţil moţnosť prostredníctvom ţiadosti o vysvetlenie ponuky zistiť, či navrhnuté palubné jednotky uvedenú poţiadavku spĺňajú, čo ţalobca povaţoval za nezákonný postup. Aţ v priebehu súdneho konania ţalobca v reakcii na ţalovaným predloţený posudok Ţilinskej univerzity v Ţiline, Ústavu súdneho inţinierstva č. 132/2009 podrobnejšie rozviedol moţnosti nastavenia palubných jednotiek vrátane spôsobu vypnutia akustickej i optickej signalizácie tvrdiac, ţe v súťaţnej ponuke deklaroval súlad pouţívateľského rozhrania palubných jednotiek s technickou normou EN ISO 14906, z ktorej vyplýva splnenie poţiadavky obstarávateľa na vypínateľnosť bzučiaka palubnej jednotky. Toto z ponuky, ktorá bola pre obstarávateľa i ţalovaného v súvislosti s posudzovaním splnenia poţiadaviek na predmet zákazky rozhodujúca, takýto záver nebolo moţné vyvodiť. Krajský súd vyslovil názor, ţe nemoţno očakávať od obstarávateľa, aby splnenie stanovených poţiadaviek na vlastnosti palubnej jednotky odvodzoval z obsahu technickej normy, na ktorú súťaţná ponuka odkazuje, keď odkaz na technickú normu sám ako kritérium pre splnenie konkrétnej poţiadavky nestanovil a výslovne si vymienil, aby uchádzač popísal hlavné procesy ponúkaného riešenia, prostredníctvom ktorých budú stanovené funkčné poţiadavky zabezpečené. Dodatočné vysvetlenie vlastností ponúkaných palubných jednotiek nemohol krajský súd vziať do úvahy ako dôkaz o splnení predmetnej poţiadavky obstarávateľa uţ v predloţenej súťaţnej ponuke, pretoţe zo samotnej súťaţnej Ďalej krajský súd uviedol, ţe moţno súhlasiť s názorom ţalovaného, ţe ţiadosť obstarávateľa o vysvetlenie súťaţnej ponuky nie je podmienkou pre vylúčenie ponuky uchádzača, ktorá nespĺňa záväzné poţiadavky na predmet zákazky, pretoţe v zmysle § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní je ţiadosť o vysvetlenie ponuky moţnosťou, nie povinnosťou obstarávateľa. Krajský súd uviedol, ţe zákon limituje obstarávateľa pri uplatnení tohto práva len tým, ţe obstarávateľ nesmie vyzvať ani prijať ponuku uchádzača na zmenu, ktorou by sa ponuka zvýhodnila. Pri posudzovaní zákonnosti napadnutého rozhodnutia a jemu predchádzajúceho postupu obstarávateľa, nepovaţoval krajský súd za dôleţité to, ţe ponuka ţalobcu nedeklarovala nevypínateľnosť akustickej signalizácie na palubných jednotkách, ale skutočnosť, ţe splnenie predmetných poţiadaviek obstarávateľa (či a ako môţe platiteľ mýta akustickú signalizáciu na palubnej jednotke vypnúť) z ponuky nevyplývalo. Z týchto dôvodov krajský súd zaujal názor, ţe vylúčenie ţalobcovej ponuky pre nesplnenie predmetnej poţiadavky obstarávateľa nemoţno hodnotiť ako nezákonné. Pokiaľ ide o posledný dôvod vylúčenia ţalobcovej ponuky spočívajúci v nepreukázaní splnenia záväzných poţiadaviek na predmet zákazky stanovených v časti 11.3 (čiastková 7 5Sžf/114/2009 sluţba Distribúcia, správa a údrţba palubných jednotiek), v časti 11.4 (čiastková sluţba Vynucovanie), v časti 11.5 (čiastková sluţba Zákaznícke sluţby), odôvodnený tým, ţe opis procesov spracovaný ţalobcom v ponuke nebol úplný, nakoľko nezahŕňal rozdiely vyplývajúce z pouţitia principiálne rôznych palubných jednotiek, v tejto časti povaţoval krajský súd napadnuté rozhodnutie za nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť a nedostatok dôvodov. Z obsahu ţalobcovej ponuky jasne vyplýva, ţe ním ponúkaný systém zaloţený na dvoch rôznych palubných jednotkách – OBU typoch (satelitnom a mikrovlnnom) nepočíta s rozdielnymi procesmi pre rôzne OBU typy. Ako opodstatnená sa preto javí argumentácia ţalobcu, ţe obstarávateľ i ţalovaný vychádzali z nesprávnej domnienky, ţe pouţitie dvoch typov palubných jednotiek nevyhnutne vyţaduje rôzne procesy, ktoré mali byť osobitne popísané v ponuke. Napriek tvrdeniu o neúplnosti popisu procesov súvisiacich so zabezpečením poţiadaviek uvedených v článkoch 11.3, 11.4, 11.5 súťaţných podkladov a absencii poţadovaných diagramov v ţalobcovej ponuke, poţiadal obstarávateľ o vysvetlenie ponuky so ţiadosťou o spresnenie opisu procesov vyššie uvedených čiastkových sluţieb s ohľadom na pouţitie rôznych palubných jednotiek, pričom bez náleţitého zdôvodnenia svojho postupu následne vyhodnotil odpoveď ţalobcu na ţiadosť o vysvetlenie ako snahu napraviť nedostatky ponuky tvrdiac, ţe prijatie ponuky ţalobcu na zmenu, ktorou by sa ponuka zvýhodnila, mu zákon neumoţňuje. Inými slovami ţiadal o nápravu nedostatku, ktorý neskôr označil za nenapraviteľný. Takýto postup obstarávateľa, ktorý si osvojil aj ţalovaný, povaţoval krajský súd za priečiaci sa zásadám a princípom verejného obstarávania, pričom konštatoval, ţe v ţalobcovi oprávnene vzbudzuje dojem, ţe ak by neodpovedal na ţiadosť o vysvetlenie, bola by jeho ponuka vylúčená z tohto dôvodu a v prípade, ţe by odpovedal na takúto ţiadosť a vysvetlil skutočnosti uvedené v ponuke, bola by jeho odpoveď pouţitá ako zdôvodnenie neúplnosti ponuky. Krajskému súdu tieţ chýbalo základné zdôvodnenie, prečo za daných okolností obstarávateľ ţiadal o vysvetlenie ponuky, aké nové skutočnosti alebo riešenia priniesla odpoveď ţalobcu na ţiadosť o vysvetlenie, aké diagramy obstarávateľovi chýbali v ponuke pre znázornenie príslušných procesov ponúkaného riešenia a v čom malo spočívať zvýhodnenie ponuky ţalobcu v súvislosti s odpoveďou na ţiadosť o vysvetlenie. Krajský súd z týchto dôvodov vyhodnotil argumentáciu ţalovaného v tejto časti ako nedostatočnú a postup obstarávateľa povaţoval za nezákonný. Námietky ţalobcu týkajúce sa nesprávne zvoleného postupu zadávania zákazky formou uţšej súťaţe, krajský súd vyhodnotil ako nedôvodné a predovšetkým uplatnené 8 5Sžf/114/2009 v nesprávnom čase a na nesprávnom mieste, nakoľko výber postupu zadávania zákazky bol v zmysle platnej právnej úpravy oprávnený uskutočniť obstarávateľ a v prípade nesúhlasu so zvoleným postupom mohol ţalobca vyuţiť zákonom predpokladané revízne postupy uţ pri vyhlásení verejného obstarávania. To isté krajský súd konštatoval, aj pokiaľ ide o namietaný nedostatok zákonných náleţitostí súťaţných podkladov, najmä opisu predmetu zákazky, ktorý v danom štádiu verejného obstarávania uţ súdu skúmať neprináleţalo. Z týchto dôvodov krajský súd dospel k záveru, ţe ţalovaný postupoval v medziach zákona, keď námietky ţalobcu proti vylúčeniu jeho ponuky zo súťaţe zamietol, nakoľko zákonné predpoklady pre tento postup boli splnené, hoci nie v celom rozsahu. O náhrade trov konania rozhodol krajský súd podľa § 250k ods. 1 OSP tak, ţe ţalobcovi náhradu trov konania nepriznal pre jeho neúspech v konaní. Proti tomuto rozsudku podal ţalobca v zákonnej lehote odvolanie zotrvávajúc na svojich námietkach uvedených v ţalobe. Podľa názoru ţalobcu krajský súd nezaujal k argumentácii v ţalobe správne stanovisko. Ţalobca uviedol, ţe rozsudok sa prikláňa k čisto formalistickému a striktne pozitivistickému výkladu zákona o verejnom obstarávaní, nezohľadňuje nijakým spôsobom podstatu a zmysel úpravy verejného obstarávania, a pri výklade ustanovení zákona o verejnom obstarávaní sa priklonil k názoru ţalovaného a obstarávateľa, ktorí svojim prístupom v rámci uţšej súťaţe zmarili férovú hospodársku súťaţ medzi jednotlivými uchádzačmi. Z rozsudku moţno nadobudnúť dojem, ţe podstatou postupu verejného obstarávania nie je zabezpečiť pri vyuţívaní verejných zdrojov ekonomicky najvýhodnejšiu a technicky zodpovedajúcu dodávku. Ţalobca vyslovil názor, ţe prístupom krajského súdu, ţalovaného ako aj obstarávateľa k výkladu ustanovení zákona o verejnom obstarávaní je vo verejnom obstarávaní preferovaný absurdný formalizmus na úkor princípov a zásad verejného obstarávania. Ţalobca vytýkal krajskému súdu, ţe i keď sa v prvej časti svojho odôvodnenia odvoláva na základné zásady verejného obstarávania, tieto ďalej nerozvádza pri aplikácii na posudzovaný prípad a vo svojej podstate ich neguje rozhodnutím vo veci samej. Namietal, ţe krajský súd posudzoval jeho ponuku ako neúplnú, ale súťaţné podklady, ktoré práve v sporných poţiadavkách boli viac ako stručné, nejednoznačné a, dokumentujúc to priebehom verejného obstarávania, umoţňujúce mimoriadne extenzívny výklad, v rozsudku vykladá mimoriadne voľne a aplikuje ich spôsobom nezodpovedajúcim ich textácii. Poukazoval na to, ţe práve tento formalistický prístup aplikovaný v rámci verejného obstarávania krajským súdom, ţalovaným ako i obstarávateľom bol listom Európskej komisie z mája 2009, ktorým 9 5Sžf/114/2009 v súlade s článkom 226 Zmluvy o zaloţení Európskeho spoločenstva začal formálne proces infringementu (priestupku) voči Slovenskej republike za porušenie práva ES pri verejnom obstarávaní (ďalej len list EK) jednoznačne odmietnutý ako nesprávny, i keď sa konanie podľa čl. 226 Zmluvy o zaloţení Európskeho spoločenstva formálne týka iného uchádzača vo verejnom obstarávaní ako ţalobcu, pochybnosti Európskej komisie o súlade postupu obstarávateľa s príslušným komunitárnym právom moţno aplikovať aj na posudzovaný prípad. Ţalobca ďalej namietal, ţe rozsudok je miestami nezrozumiteľný a odchyľujúci sa od platného práva. V odôvodnení na strane 11 a 12 rozsudku krajský súd zaujíma stanovisko k splneniu podmienok účasti vo Verejnom obstarávaní zo strany ţalobcu, pričom ţalobca pripomína, ţe podmienky účasti splnil, o čom niet pochýb, nakoľko bol obstarávateľom vyzvaný na predloţenie ponuky a boli mu v rámci uţšej súťaţe poskytnuté súťaţné podklady. Poukazoval na to, ţe v tejto časti krajský súd cituje ustanovenie § 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, ktoré v spojení s uvádzaním nesplnenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní pôsobí mätúco. Ţalobca tvrdí, ţe v tomto ohľade je rozsudok zmätočný a nepreskúmateľný a nie je zjavné, čo bolo sledované danou argumentáciou. Ţalobca tvrdil, ţe krajský súd pri rozhodovaní nevyhodnotil správne dôkazy vykonané na pojednávaniach, a to najmä vo vzájomnej súvislosti. Poukazoval na to, ţe ţalobca v ţalobe namietal nesprávne vyhodnotenie nesplnenia technických poţiadaviek stanovených v súťaţných podkladoch zo stany komisie na vyhodnotenie ponúk, ako aj zo strany komisie ţalovaného, ktorá rozhodovala o námietkach ţalobcu. Uviedol, ţe pri dokazovaní vyšlo najavo, ţe v rámci komisie pre vyhodnocovanie ponúk pôsobil Ing. L., pri ktorom možno mať pre predpokladaný, minimálne nepriamy blízky vzťah k úspešným uchádzačom pochybnosti o jeho nezaujatosti a nestrannosti, pričom táto skutočnosť predstavuje pre žalobcu prvok diskriminácie a nerovnakého zaobchádzania zo strany obstarávateľa. Ak sú pochybnosti o zákonnosti a nestrannosti procesu verejného obstarávania (napr. preto, že jeden člen komisie je zamestnancom deklarovaného subdodávateľa jedného z uchádzačov a obstarávateľ túto skutočnosť popiera viac ako rozporuplným spôsobom) nemôže konajúci súd túto skutočnosť pri rozhodovaní o zákonnosti rozhodnutia ako aj postupu Verejného obstarávateľa obísť a nijako nevyhodnotiť. Ţalobca argumentoval, ţe porušením princípu spravodlivého procesu je uţ len zdanie (appearance), ţe takýto proces nie je nestranný a ţe niektorý z dotknutých subjektov má výhodnejšie postavenie ako iný subjekt. Ţalobca tvrdil, ţe krajský súd v rámci pochybnosti o nestrannosti Ing. W. nevzal do úvahy pochybnosti o jeho nedostatočnej kvalifikácii na 10 5Sžf/114/2009 posudzovanie, v čom ţalobca vidí porušenie ustanovenia § 40 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, pričom ţalobca uviedol, ţe si je vedomý, ţe túto skutočnosť nenamietal v rámci konania o námietkach, resp. ani v ţalobe, avšak v súlade s OSP a príslušným hmotným právom bol krajský súd povinný namietané skutočnosti (diskriminácia, nerovnaké zaobchádzanie a netransparentnosť verejného obstarávateľa) vyhodnotiť aj s ohľadom na skutočnosti, ktoré vyšli najavo v rámci súdneho konania, čo však krajský súd neurobil. Ţalobca tieţ namietal, ţe z výpovede Ing. W. vyplýva, ţe verejný obstarávateľ posudzoval nesplnenie poţiadaviek ţalobcom úplne inak, neţ ako nakoniec bolo uvedené v samotnom rozhodnutí o vylúčení. Ţalobca tvrdil, ţe z uvedenej výpovede vyplýva, ţe komisia na vyhodnotenie ponúk sa zaoberala otázkami, ktoré nie sú v súťaţných podkladoch obsiahnuté (navrhovaný pomer medzi satelitnými a mikrovlnnými palubnými jednotkami) a z nich dôvodzovala nesplnenie poţiadaviek ţalobcom. Ţalobca tieţ poukazoval na to, ţe právna zástupkyňa verejného obstarávateľa uvádzala na pojednávaní dňa 18.3.2009 skutočnosti, ktoré spochybňujú činnosť komisie na vyhodnotenie ponúk ţalobcu a následnom rozhodnutí o jej vylúčení. Z jej opisu je nepochybné, ţe komisia ţalovaného neskúmala riadne námietky ţalobcu, jej činnosť sa obmedzila na formalistické stotoţnenie sa s verejným obstarávateľom. Uviedol, ţe na pojednávaní boli opísané postupy, ktoré sa v skutočnosti nemohli stať. Komisia podľa tvrdení ţalovaného preskúmavala veci, ktoré neboli súčasťou ponuky (schéma palubnej jednotky) a na druhej strane neskúmala to, čo skutočne súčasťou ponuky bolo (pouţitie dvoch druhov palubných jednotiek). Ţalobca vzhľadom na uvedené zastáva názor, ţe rozsudok krajského súdu je nezákonný, nemá oporu v právnych predpisoch ani vo vykonanom dokazovaní. Rozsudok povaţuje ţalobca za nepreskúmateľný pre zmätočnosť a nedostatok dôvodov. Ďalej ţalobca namietal, ţe v súťaţných podkladoch nie je stanovené, čo sú hlavné procesy, ktoré bude Sluţba zaisťovať vo fáze prevádzkovania Sluţby. Túto otázku napriek námietkam ţalobcu nevyriešil ani krajský súd, ktorý sa k tejto otázke v rozsudku nevyjadril. Taktieţ uviedol, ţe jeho ponuka spĺňala poţiadavku P 4.17, nakoľko bola zaistená koordinácia spolupráce so zloţkami mýtnej polície pri výkone činnosti mobilných jednotiek v teréne a v jeho ponuke sa nachádzali zásady spolupráce s mýtnou políciou. Relevantné časti ponuky, kde sa nachádzali určité zásady spolupráce s mýtnou políciou predloţil ţalobca súdu na pojednávaní dňa 22.4.2009, pričom ţalobca nikdy netvrdil, ţe ide o úplný výpočet zásad spolupráce s mýtnou políciou, alebo výpočet, ktorý zodpovedá písomnej poţiadavke verejného obstarávateľa z bodu 16.5 súťaţných podkladov, ktorú sa snaţil verejný 11 5Sžf/114/2009 obstarávateľ skonkretizovať a spraviť určitou aţ v Oznámení
18. Ţalobca tvrdil, ţe verejný obstarávateľ v Oznámení 1 ako ani v Oznámení 2 nepreukázal, ţe by táto koordinácia nebola zaistená, a rozhodnutie o vylúčení ţalobcu odôvodnili názorom, ţe zaistenie koordinácie nebolo v ponuke dostatočným a nepochybným spôsobom jednoznačne preukázané. V konaní nebolo preukázané a ani dokazované, ţe sa v ponuke ţalobcu nenachádzali ţiadne zásady pre spoluprácu s mýtnou políciou. V súlade s ustanoveniami bodu 11.4 časti B1 Súťaţných podkladov nie je uchádzačom stanovená povinnosť popisovať v ponuke zaistenie koordinácie spolupráce prevádzkovateľa s jednotkami mýtnej polície, preto nie je z rozsudku jasné, ako súd dospel záveru, ţe poţiadavka obstarávateľa bola v tomto ohľade jasne formulovaná. Rovnako v súťaţných podkladoch nie je stanovené, či majú byť uvedené všetky zásady pre spoluprácu s mýtnou políciou, alebo len niektoré týchto zásad. Taktieţ ţalobca tvrdil, ţe v súťaţných podkladoch absentuje určenie detailnosti opisu zásad spolupráce. Uviedol, ţe nie je moţné pripustiť, aby verejný obstarávateľ mal moţnosť formulovať súťaţné podklady tak voľne, ţe bude posúdenie splnenia záväzných poţiadaviek postavené výlučne na jeho úvahe, bez moţnosti objektívneho preskúmania tejto úvahy. V tomto ohľade sa ţalobca vzhľadom na dokazovanie nevie stotoţniť s názorom krajského súdu o správnosti postupu verejného obstarávateľa, ako aj ţalovaného pri vyhodnotení prvých dvoch dôvodov pre vylúčenie ponuky ţalobcu z verejného obstarávania a preto ţalobca v tomto zmysle povaţuje rozsudok ako i napadnuté rozhodnutie za nezákonné, keďţe krajský súd ako i ţalovaný na základe vykonaného dokazovania urobili nesprávne skutkové závery ohľadne úplnosti ţalobcovej ponuky, nesprávne právne posúdili zákonnosť vylúčenia ponuky ţalobcu z verejného obstarávania a rozsudok ako aj rozhodnutie ţalovaného za javia v tomto bode ako arbitrárne. Ďalej poukazoval na to, ţe v Oznámení 1 pod bodom 3/ odôvodnil verejný obstarávateľ vylúčenie ponuky ţalobcu z verejného obstarávania nemoţnosťou vypnúť akustický signál na palubných jednotkách. V rámci konania pred súdom ţalobca preukázal, ţe zvuková signalizácia na palubnej jednotke je vypínateľná. Krajský súd tento argument uznal, avšak nepochopiteľne uzavrel, ţe dôvodom pre vylúčenie ţalobcu z verejného obstarávania bola skutočnosť, ţe vypínateľnosť zvukovej signalizácie nebolo moţné vyvodiť z ponuky ţalobcu. Ţalobca poukazoval na to, ţe súťaţné podklady nešpecifikovali, akým spôsobom by mala byť akustická signalizácia vypínateľná. Podľa ţalobcu výkladom zákona o verejnom obstarávaní, ktorý podporil svojim rozsudkom aj krajský súd, bolo dôkazné bremeno v rámci verejného obstarávania presunuté 12 5Sžf/114/2009 na uchádzačov. Toto nezodpovedá ustanoveniam zákona o verejnom obstarávaní a ani beţnej ústavno-konformnej praxi pri konaniach v rámci verejnej správy. Bol toho názoru, ţe verejný obstarávateľ, rešpektujúc princípy nediskriminácie, mal poţiadať ţalobcu o vysvetlenie, či palubná jednotka má vypínateľnú akustickú signalizáciu, alebo nie. Tvrdil, ţe pri tomto bode nie je moţné vykladať ustanovenie § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní bez kontextu situácie čisto ako právo obstarávateľa bez praktických konzekvencií pre legalitu realizácie procesu verejného obstarávania. Namietal, ţe ak verejný obstarávateľ poţiadal ţalobcu o vysvetlenie v 16 – tich prípadoch, nie je jasné, prečo tak nespravil aj ohľadom akustickej signalizácie, a ak by ţalobca odpovedal, ţe táto nie je vypínateľná, je to dôvod pre vylúčenie v súlade s ustanovením § 42 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní. Ak by ţalobca objasnil, ţe akustická signalizácia na palubných jednotkách, ktoré boli ponúknuté v ponuke je vypínateľná, neprišlo by k neprípustnej zmene ponuky a boli by rešpektované zásady súťaţe medzi jednotlivými uchádzačmi. V tejto súvislosti ţalobca poukazuje na ţiadosť o vysvetlenie ponuky, ktorú obstarávateľ zaslal uchádzačovi SanToll. V tejto sa obstarávateľ pýtal na mnoţstvo okolností, ktoré mohli byť podmienkou pre vylúčenie tejto ponuky a obsahovo zodpovedali potencionálnej otázke na moţnosť vypnutia akustickej signalizácie palubnej jednotky ponúknutej ţalobcom. Ak obstarávateľ argumentuje, ţe takto voči ţalobcovi postupovať mohol, ale nemusel, ide o váţny prípad diskriminácie a nerovnakého zaobchádzania medzi účastníkmi verejného obstarávania. Ďalej tieţ poukazoval na skutočnosť, ţe rovnaký právny názor ako on na otázku vysvetľovania ponúk má v konkrétnom prípade aj Európska komisia, ktorá tento vyjadrila v Liste EK. Opätovne ţalobca poukazoval na opis skúmania vypínateľnosti akustickej signalizácie palubnej jednotky ponúknutej ţalobcom, ktorý prezentovala na pojednávaní dňa 18.3.2009 právna zástupkyňa ţalovaného. Tento podľa názoru ţalobcu vzbudzuje značné pochybnosti o spôsobe rozhodovania komisie ţalovaného o námietkach ţalobcu. Podľa názoru ţalobcu sa krajský súd s pochybnosťami, ktoré vyplynuli z dokazovania nijako nevysporiadal. Skutkový záver nemá oporu v dokazovaní a je v priamom rozpore so súťaţnými podmienkami ako i tvrdeniami svedka, člena komisie na vyhodnocovanie ponúk. Rovnako právne závery z rozsudku sú nesprávne, postavené na takej miere formalizmu, ktorá implicitne popiera princípy verejného obstarávania ako aj jeho podstatu a zmysel. Vytýkal krajskému súdu, ţe mu rozsudkom odňal právo konať pred súdom a povaţuje rozsudok za nepreskúmateľný pre nedostatok dôvodov. Opätovne poukazoval na článok 6 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd v znení protokolov č. 3,5 a 8 a tvrdil, 13 5Sžf/114/2009 ţe v ţalobe namietal viacero skutočností, ktorými sa ani obstarávateľ, ţalovaný, ale ani krajský súd nezaoberali. Poukazoval na to, ţe v zmysle rozhodovacej praxe Ústavného súdu Slovenskej republiky do obsahu základného práva na súdnu a inú ochranu patrí aj právo kaţdého na to, aby sa o jeho veci rozhodovalo podľa relevantnej právnej normy. Tieto princípy pri rozhodovaní neboli rešpektované. Ţalobca tieţ napádal formálnu správnosť rozsudku, rozhodnutia a predchádzajúcich rozhodnutí vo Verejnom obstarávaní. Napadnutý rozsudok, ako i napadnuté rozhodnutie povaţuje ţalobca za vydané v rozpore s ustanoveniami Občianskeho súdneho poriadku, zákona o verejnom obstarávaní a tieţ v rozpore s Ústavou Slovenskej republiky. Podľa názoru ţalobcu sa Krajský súd v Bratislave v odôvodnení rozsudku dostatočne nevysporiadal s argumentáciou ţalobcu, nie je z neho zrejmé, prečo súd zastáva určitý právny názor a ako aplikuje hmotné právo. Poukazoval na to, ţe napadnutým rozsudkom mu bola odňatá moţnosť konať pred súdom vzhľadom na jeho nepreskúmateľnosť pre nedostatok dôvodov, súd prvého stupňa nesprávne vec právne posúdil s tým, ţe nepouţil správne ustanovenie právneho predpisu a nedostatočne zistil skutkový stav. Uviedol, ţe rozhodnutie obstarávateľa ako aj ţalovaného vychádzali z nesprávneho právneho posúdenia veci, zistenie skutkového stavu je nedostačujúce na posúdenie veci, rozhodnutia sú nepreskúmateľné pre nezrozumiteľnosť alebo pre nedostatok dôvodov, v konaní správneho orgánu boli vzhľadom na nerešpektovanie práva na spravodlivý proces také vady, ktoré majú vplyv zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Na základe uvedeného ţalobca navrhoval, aby Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudok krajského súdu zmenil tak, ţe napadnuté rozhodnutie ţalovaného ako aj rozhodnutie obstarávateľa zruší a vec vráti na ďalšie konanie. Ţalovaný vo svojom písomnom vyjadrení zo dňa 14.8.2009 na odvolanie navrhol napadnutý rozsudok Krajského súdu v Bratislave potvrdiť ako vecne správny. Uviedol, ţe ţalobca sa ako uchádzač zúčastnil v uţšej súťaţi na predmet zákazky „Komplexná sluţba elektronického výberu mýta“, vyhlásenej Verejným obstarávateľom v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2007/S 186-227132 zo dňa 27.9.2007 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 188 zo dňa 1.10.2007 pod značkou 04382 –MUS. Ide o nadlimitnú zákazku. Ţiadosť o zaradenie do uţšej súťaţe doručilo 21 záujemcov, z toho doklady na preukázanie splnenia podmienok účasti v lehote na predkladanie ţiadosti o účasť predloţilo 8 záujemcov. Obstarávateľ z dôvodu nesplnenia podmienok účasti vylúčil 5 záujemcov, z ktorých dvaja vyuţili revízne postupy a rozhodnutiami úradu č. 1350-189-7000/2007 a č. 1353-190- 14 5Sžf/114/2009 7000/2007 boli zrušené rozhodnutia o ich vylúčení z verejného obstarávania a boli zaradení späť do procesu verejného obstarávania. Obstarávateľ listami zo dňa 17.1.2008 vyzval 5 záujemcov na predloţenie ponuky. V lehote predloţili svoje ponuky štyria uchádzači. Obstarávateľ vylúčil z predmetného verejného obstarávania troch uchádzačov, vrátane ţalobcu. Obstarávateľ poţiadal listom zo dňa 9.4.2008 ţalobcu o vysvetlenie ponuky, na čo odpovedal ţalobca listom zo dňa 16.4.
19. Obstarávateľ listom zo dňa 29.4.2008, doručeným ţalobcovi dňa 2.5.2008, zaslal oznámenie o vylúčení ţalobcu z verejného obstarávania. Listom zo dňa 9.5.2008 doručil obstarávateľovi ţiadosť o nápravu, ktorú obstarávateľ listom zo dňa 16.5.2008 zamietol. Následne ţalobca dňa 23.5.2008 doručil ţalovanému ako aj obstarávateľovi námietky proti vylúčeniu uchádzača podľa § 138 ods. 2 písm. c/ zákona o verejnom obstarávaní. Ţalovaný rozhodnutím č. 535-84-7000/2008 zo dňa 2.7.2008 námietky ţalobcu proti vylúčeniu zamietol. Ţalovaný poukazoval na to, ţe ţalobca opätovne v rámci argumentácie opomína skutočnosť, ţe proces verejného obstarávania vzhľadom na jeho signifikantný verejnoprávny rozmer predstavuje prísne formalizovaný proces, ktorý má exaktne stanovené inštitúty, procesné štádia a procesnú formu. Podľa jeho názoru krajský súd v rozsudku zaujal taký výklad zákona o verejnom obstarávaní, ktorý plne reflektuje jeho normatívnu úpravu. Ďalej poukazoval na to, ţe úlohou krajského súdu nebolo posúdenie otázky, či je podstatou postupu verejného obstarávania zabezpečiť pri vyuţívaní verejných zdrojov ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku a technický zodpovedajúcu dodávku, ale preskúmanie zákonnosti rozhodnutia ţalovaného. Poukazoval i na to, ţe v zmysle § 9 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní je princíp hospodárnosti jedným z princípov uplatňovaných v procese verejného obstarávania, avšak tento princíp nemoţno v procese verejného obstarávania aplikovať tak, ţe obstarávateľ vyberie ponuku s najniţšou cenou bez toho, aby vyhodnotil splnenie podmienok účasti a poţiadaviek na predmet zákazky, nakoľko ide o obligatórne procesné štádia verejného obstarávania, ktoré predchádzajú hodnoteniu ekonomickej výhodnosti ponúk na základe návrhov na plnenie kritérií. Vzhľadom na skutočnosť, ţe ponuka ţalobcu bola z dôvodu nesplnenia poţiadaviek na predmet zákazky vylúčená, nemohol obstarávateľ v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní hodnotiť ekonomickú výhodnosť ţalobcom predloţenej ponuky. Toto je podľa ţalovaného premietnuté aj v rozsudku krajského súdu na strane 11, kde krajský súd konštatuje, ţe zo samotnej účasti ţalobcu v súťaţi, akceptácie súťaţných podkladov a predloţenia ponuky nemoţno bez ďalšieho vyvodiť, ţe ţalobca splnil podmienky účasti a poţiadavky na predmet zákazky. Ţalovaný ďalej vo svojom vyjadrení uviedol, ţe z napadnutého rozsudku jednoznačne vyplýva, ţe ţalobca v predloţenej ponuke 15 5Sžf/114/2009 nesplnil konkrétne technické poţiadavky na predmet zákazky stanovené obstarávateľom, čo je základný predpoklad dodania technicky zodpovedajúcej dodávky. Poukazoval ďalej na to, ţe obstarávateľ v procese verejného obstarávania hodnotí uchádzačom predloţenú ponuku a nie dodávku konkrétnej sluţby alebo tovaru, ktorá je aţ predmetom zmluvy s úspešným uchádzačom ako výsledku verejného obstarávania. Ţalovaný ďalej poukázal na to, ţe z pohľadu aplikácie princípov upravených v ustanovení § 9 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, ich aplikáciou nemoţno obchádzať zákonom o verejnom obstarávaní upravené obligatórne procesné štádiá verejného obstarávania, konkrétne hodnotenie podmienok účasti a poţiadaviek na predmet zákazky. Uvedené princípy verejného obstarávania teda nemoţno aplikovať contra legem a podľa jeho názoru odôvodnenie napadnutého rozsudku plne rešpektuje základné princípy upravené v § 8 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. K bodu II. 1 odvolania ţalovaný uviedol, ţe predmetom súdneho konania bolo preskúmanie zákonnosti rozhodnutia ţalovaného. Predmetom rozhodnutia ţalovaného boli námietky ţalobcu proti vylúčeniu jeho ponuky. Krajský súd preto preskúmaval zákonnosť jednotlivých dôvodov vylúčenia ponuky ţalobcu a nie zákonnosť podmienok stanovených obstarávateľom v súťaţných podkladoch. Ak mal ţalobca pochybnosti o zákonnosti koncepcie súťaţných podkladov, konkrétne jednotlivých obstarávateľom stanovených poţiadaviek na predmet zákazky, mal v procese verejného obstarávania moţnosť vyuţiť revízne postupy a podať ţiadosť o nápravu podľa § 136 ods. 1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní a následne námietky podľa § 138 ods. 2 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní proti podmienkam uvedeným v súťaţných podkladoch. Rovnako mal ţalobca k dispozícii v zmysle § 38 zákona o verejnom obstarávaní inštitút vysvetľovania, t.j. mal moţnosť sa obstarávateľa dopytovať na koncepciu jednotlivých poţiadaviek na predmet zákazky, ktoré boli podľa ţalobcu vágne, nezrozumiteľné, resp. umoţňujúce príliš extenzívny výklad. Ţalobca mal k dispozícii procesné inštitúty, vyuţitím ktorých mal moţnosť rozptýliť svoje pochybnosti, týkajúce sa koncepcie súťaţných podkladov. K listu Európskej komisie z mája 2009, na ktorý ţalobca poukazuje, ţalovaný uviedol, ţe tento dokument sa ţalobcu netýka, nepojednáva o dôvodoch vylúčenia jeho ponuky z predmetnej uţšej súťaţe. Predmetný dokument, ktorým sa začalo konanie voči Slovenskej republike vo veci porušenia Zmluvy o zaloţení Európskeho spoločenstva sa týka iného uchádzača v rámci predmetnej uţšej súťaţe a skutkovo pojednáva o dôvodoch vylúčenia ponuky, ktoré nie sú totoţné s dôvodmi vylúčenia ponuky ţalobcu. Poukazoval na to, ţe predmetný dokument nemá povahu záväzného individuálneho správneho aktu a nemoţno 16 5Sžf/114/2009 ho povaţovať za prameň komunitárneho práva. Závery predmetného listu nezohľadňujú argumenty uvedené v liste Ministerstva zahraničných vecí Slovenskej republiky zo dňa 7.7.2009, adresované komisárovi Európskej komisie pre vnútorný trh a sluţby, ktorý je reakciou na predmetný list Európskej komisie. Predmetný list Európskej komisie prestavuje počiatočné štádium „infringementu“, v ktorom sú v rámci procesných úkonov Európskej komisie zohľadnené predovšetkým argumenty sťaţovateľa. Argumenty predloţené Slovenskou republikou uvedený list Európskej komisie nezohľadňuje. Z týchto dôvodov nemá a nemôţe mať uvedený list Európskej komisie relevantný právny a dôkazný vzťah k tomuto konaniu. K bodu II.2 odvolania ţalovaný uviedol, ţe krajský súd v odôvodnení rozhodnutia v ţiadnom prípade nekonštatuje, ţe by ţalobca nesplnil podmienky účasti. Citácia ustanovenia § 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní má priamy súvis so všeobecnou právnou premisou uvedenou v poslednom odseku na strane 11 rozsudku. Touto premisou krajský súd len všeobecne konštatoval vo väzbe na hodnotenie splnenia podmienok účasti a poţiadaviek na predmet zákazky, ţe ich splnenie nemoţno preukázať akceptáciou súťaţných podkladov a predloţením ponuky, ale len spôsobom stanoveným zákonom o verejnom obstarávaní a obstarávateľom. Vzhľadom na to, ţe túto všeobecnú premisu krajský súd vztiahol nielen na hodnotenie splnenia poţiadaviek na predmet zákazky, ale aj na hodnotenie splnenia podmienok účasti (bez toho, aby konštatoval nesplnenie podmienok účasti zo strany ţalobcu), má citácia ustanovenia § 33 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní upravujúca hodnotenie podmienok účasti svoje opodstatnenie. K bodu II.3 odvolania v súvislosti so ţalobcom prezentovaným nepriamym vzťahom svedka Ing. W. s úspešným uchádzačom, ţalovaný uviedol, ţe táto pochybnosť bola plne rozptýlená v rámci dokazovania na ústnom pojednávaní konanom dňa 22.4.2009, kde právny zástupca vedľajšieho účastníka k tvrdeniam ţalobcu spochybňujúcim svedka zaloţil do spisu čestné vyhlásenie spoločnosti SkyToll, a. s. o tom, ţe táto spoločnosť so spoločnosťou LOGICA CMG Slovakia, s.r.o. nemala ţiadny právny vzťah. Rovnako samotný svedok uviedol, ţe ani on ani jeho zamestnávateľ nemá ţiaden pomer so spoločnosťou SkyToll, a. s.. Ţalovaný uviedol, ţe svedok Ing. W. nebol v predmetnej uţšej súťaţi členom hodnotiacej komisie v zmysle § 40 zákona o verejnom obstarávaní a v súvislosti s predmetnou súťaţou poskytoval poradenské sluţby technickému tímu pri Ministerstve dopravy, pôšt a telekomunikácií Slovenskej republiky, ktoré sa týkali prípravy technickej časti súťaţných podkladov. Tento svedok uviedol, ţe sa zúčastňoval prác v technickom tíme obstarávateľa ohľadne prípravy súťaţných podkladov a hodnotenia ponúk sa priamo nezúčastňoval, avšak 17 5Sžf/114/2009 bol po predloţení ponúk dopytovaný na konkrétne otázky ako technický poradca. V tejto súvislosti ţalovaný uviedol, ţe tvrdenia ţalobcu ohľadom diskriminácie a nerovnakého zaobchádzania zo strany obstarávateľa nemajú relevantný skutkový základ. Ţalovaný ďalej poukazoval na to, ţe tvrdenie ţalobcu, ţe princípy verejného obstarávania je potrebné aplikovať aj v rámci revíznych postupov, je opäť tvrdením, ktoré nemá právny základ. Základné princípy verejného obstarávania upravené v § 9 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní sa vzťahujú výlučne na proces verejného obstarávania (nakoľko predstavujú základné povinnosti verejného obstarávateľa), a teda ich nemoţno aplikovať na konanie o námietkach, ktoré predstavuje postup subsumovaný pod ustanovenie § 2 zákona o verejnom obstarávaní. Ţalovaný má v tejto súvislosti za to, ţe v predmetnom konaní o námietkach aplikoval všetky záväzné princípy, vyplývajúce predovšetkým v Ústavy Slovenskej republiky. Ďalej ţalovaný uviedol, ţe ţalobcom prezentované pochybnosti ohľadom nedostatočnej kvalifikácie na posudzovanie predmetu zákazky, a tým podľa ţalobcu súvisiace porušenie ust. § 40 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, nemá podľa ţalovaného absolútne ţiadnu právnu relevanciu, keďţe toto ustanovenie sa vzťahuje na členov hodnotiacej komisie. Ing. W. v predmetnej uţšej súťaţi nevystupoval v pozícii člena hodnotiacej komisie v zmysle § 40 zákona o verejnom obstarávaní. K tvrdeniu ţalobcu, ţe z výpovede tohto svedka vyplýva, ţe komisia na vyhodnotenie ponúk sa zaoberala otázkami, ktoré nie sú v súťaţných podkladoch, konkrétne pokiaľ ide o navrhovaný pomer medzi satelitnými a mikrovlnnými palubnými jednotkami, ţalovaný uviedol, ţe toto konštatovanie je vytrhnuté z kontextu a právne bezvýznamné. Z obsahu zápisnice z pojednávania zo dňa 22.4.2009 je zrejmé, ţe svedok uviedol, ţe „skupina uchádzačov Kapsch vo svojej ponuke navrhla riešenie založené na použití dvoch typov palubných jednotiek, prvý typ označovaný ako Kapsch area OBU je hybridnou palubnou jednotkou, teda dvojsystémovou jednotkou, ktorá je schopná pracovať aj so satelitným systémom, ako aj s mikrovlnným systémom. Druhý typ palubnej jednotky je určený iba pre mikrovlnný systém, pričom sám uchádzač uviedol, že ide o lacné a jednoduché zariadenie. Celý mýtny systém je koncipovaný tak, že rýchlostné cesty a diaľnice budú pokryté iba mikrovlnným systémom a cesty prvej triedy budú pokryté satelitným systémom. Na základe uvedených skutočností požiadal verejný obstarávateľ o vysvetlenie, nakoľko mu nebolo zrejmé, koľko palubných jednotiek ktorého typu zamýšľa uchádzač dodať. Vo svojom vyjadrení v procese vysvetľovania ponuky spoločnosť Kapsch uviedla, že v prvom roku počíta s dodaním 49% hybridných palubných jednotiek a 51% lacných mikrovlnných jednotiek. Toto 18 5Sžf/114/2009 riešenie je z pohľadu verejného obstarávateľa veľmi otázne, pretože jednoduché palubné jednotky neoprávňujú vodičov užiť cesty prvej triedy. Verejný obstarávateľ požadoval vysvetlenie, ako budú riešené dotknuté procesy najmä pri vydávaní a prideľovaní palubných jednotiek, pri vynucovaní mýtnej povinnosti, pri poskytovaní zákazníckych služieb, zúčtovaní a fakturácii. Skupina Kapsch vo svojej odpovedi jednoduchým spôsobom upravila procesné diagramy, ale nevenovala sa podstate problému. Podstatou problému je riešenie pravidiel, ako budú palubné jednotky prideľované, podľa akého kľúča a kto a za akých podmienok dostane palubnú jednotku oprávňujúcu použiť iba diaľnice a cesty prvej triedy a akým spôsobom budú riešené problémy napr. pri odklone dopravy z diaľnic. Použitie týchto jednoduchých palubných jednotiek je do určitej miery diskriminujúce pre takéto vozidlá, pretože tieto vozidlá nebudú oprávnené použiť cesty prvej triedy. Odpoveď skupiny Kapsch na otázky týkajúce sa vplyvov dvoch typov palubných jednotiek na procesy distribúcie palubných jednotiek, vynucovanie, zákaznícke služby a ako aj stratégia vynucovania, boli posudzované ako doplnenie alebo rozšírenie ponuky a ako také toto doplnenie nebolo v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní“. Z uvedeného teda podľa ţalovaného jednoznačne vyplýva, ţe hodnotiaca komisia v rámci komplexného preskúmania ţalobcovej ponuky vyuţitím inštitútu vysvetlenia ponuky v zmysle § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní poţiadala ţalobcu o vysvetlenie konkrétnej časti ponuky. Pomer medzi satelitnými a mikrovlnnými palubnými jednotkami komisia nehodnotila ako poţiadavku na predmet zákazky, t.j. ţalobcova ponuka nebola vylúčená z dôvodu nevhodného pomeru medzi satelitnými a mikrovlnnými palubnými jednotkami. V danom prípade teda išlo zo strany obstarávateľa o zákonný postup v zmysle § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, ktorého cieľom bolo bliţšie vysvetlenie ţalobcovej ponuky. K bodu III.1 odvolania ţalovaný uviedol, ţe zo súťaţných podkladov vyplýva, ţe obstarávateľ stanovil ako jednu z poţiadaviek na predmet zákazky aj poţiadavku na súčinnosť zamestnancov mýtnej polície a poverených osôb (personálu poskytovateľa sluţby). Túto poţiadavku mal uchádzač stručne popísať. Z uvedeného vyplýva, ţe túto poţiadavku nestačilo len akceptovať, ale premietnuť jej rámcový popis do ponuky. Ţalovaný v súvislosti s týmto dôvodom vylúčenia má za to, ţe ţalobca vo svojej ponuke dostatočne nepreukázal svoju pripravenosť navrhnúť a realizovať nielen procesy mobilného enforcementu v súčinnosti s mýtnou políciou, ale aj všeobecne všetky procesy tvoriace komplexnú sluţbu ako z pohľadu koordinácie, tak aj personálu. Ţalovaný uviedol, ţe poţiadavka obstarávateľa smerovala k uvedeniu základných zásad spolupráce medzi poskytovateľom sluţby a mýtnou políciou a tieţ k uvedeniu popisu 19 5Sžf/114/2009 koordinácie a personálneho zabezpečenia. Tieto údaje a riešenia, resp. návrhy, ako bude zabezpečená spolupráca s mýtnou políciou, v ponuke ţalobcu chýbajú. Odkaz v ponuke ţalobcu na ich neskoršie riešenie nie je dostatočný a nezodpovedá poţiadavke obstarávateľa uvedenej v súťaţných podkladoch. Ţalovaný má za to, ţe ţalobca mal vo svojej ponuke uviesť základné zásady spolupráce s mýtnou políciou a tieţ spôsob koordinácie spolupráce so zloţkami mýtnej polície. Ţalobca vo svojej ponuke v čl. 1.4 pouţíva pojem „pracovníci mobilného vynucovateľa“, z ktorého nie je zrejmé, či ide o mýtneho policajta, alebo poverenú osobu poskytovateľa, pričom ţalobca vo svojej ponuke nerieši vzájomný vzťah týchto zloţiek, ich spoluprácu a základné zásady, ktorými sa pri výkone predmetnej činnosti majú spravovať, organizovať a ako zabezpečia riadny výkon povinností pri prevádzke obstarávanej sluţby, a to ani všeobecne, aby preukázal splnenie poţiadavky obstarávateľa v bode 16.5 súťaţných podkladov. Ţalovaný ďalej poukázal na to, ţe pokiaľ ţalobca tvrdí, ţe v súťaţných podkladoch nie je stanovené, čo sú hlavné procesy, ktoré bude sluţba zaisťovať vo fáze prevádzkovania sluţby, mal v rámci postupu zadávania zákazky k dispozícií inštitút vysvetľovania v zmysle § 38 zákona o verejnom obstarávaní. To znamená, ţe v čase, keď na základe súťaţných podkladov koncipoval svoju ponuku, mal moţnosť všetky nejasnosti a pochybnosti rozptýliť vyuţitím inštitútu vysvetlenia. Ţalobca však túto zákon danú moţnosť nevyuţil a aţ v konaní pred súdom prvého stupňa začal argumentovať tým, ţe súťaţné podklady sú v tomto smere nejasné, vágne, resp. umoţňujúce extenzívny výklad. Ţalobca mal moţnosť podmienky uvedené v súťaţných podkladoch napadnúť prostredníctvom revíznych postupov, t.j. podať ţiadosť o nápravu v zmysle § 136 ods. 1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní a následne námietky podľa § 138 ods. 2 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní, ktorú moţnosť ţalobca opätovne nevyuţil. K bodu III.2 odvolania ţalovaný uviedol, ţe z technického hľadiska sa v opise ponúkaného riešenia ţalobcu nenachádza ţiaden dôkaz o splnení poţiadaviek P1.14, P3.9 súťaţných podkladov. Z riešenia, ktoré ponúkol ţalobca, nevyplýva moţnosť akustický signál vypnúť. Ţalobca vo svojej ponuke ponúkol palubné jednotky, ktoré majú k dispozícii akustickú signalizáciu, avšak táto signalizácia pre Sluţbu Distribúcia, správa a údrţba palubných jednotiek nie je vypínateľná tak, ako si to vyţaduje bod P3.
20. Pouţívateľské rozhranie palubných jednotiek nespĺňa záväzné poţiadavky na predmet zákazky podľa poţiadaviek P1.14 a P3.9 súťaţných podkladov. Vzhľadom na uvedené ţalovaný uviedol, ţe ţalobca vo svojej ponuke nepreukázal splnenie predmetnej poţiadavky na predmet zákazky. V súvislosti s dôkazným bremenom, 20 5Sžf/114/2009 ktoré bolo podľa ţalobcu naňho presunuté, ţalovaný uviedol, ţe zákon o verejnom obstarávaní v rámci úpravy procesu verejného obstarávania dokazovanie neupravuje. Obstarávateľ má v súvislosti s podmienkami účasti a poţiadavkami na predmet zákazky povinnosť ich v oznámení, resp. v súťaţných podkladoch stanoviť a následne v procese verejného obstarávania hodnotiť, či konkrétny uchádzač tieto podmienky splnil. Zákon o verejnom obstarávaní neukladá obstarávateľovi povinnosť, aby preukazoval splnenie podmienok účasti, resp. poţiadaviek na predmet zákazky za uchádzača. Výlučne samotný uchádzač je zodpovedný za to, či do svojej ponuky premietne všetky obstarávateľom stanovené poţiadavky na predmet zákazky. Ţalovaný tieţ uviedol, ţe obstarávateľ neporušil zákon o verejnom obstarávaní, ak v nadväznosti na vyššie uvedenú poţiadavku na predmet zákazky nepoţiadal ţalobcu o vysvetlenie ponuky, pretoţe v zmysle § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, je plne v kompetencii a na zváţení komisie obstarávateľa, či poţiada uchádzača o vysvetlenie ponuky. Ďalej uviedol, ţe poukazovanie na to, ţe obstarávateľ zaslal ţiadosť o vysvetlenie uchádzačovi Santoll je absolútne bezpredmetné, keďţe sa týka ponuky iného uchádzača. Zdôraznil však, ţe obstarávateľ vyuţil inštitút vysvetľovania ponuky aj vo vzťahu k ponuke ţalobcu, t.j. poţiadal ţalobcu o vysvetlenie ponuky, teda v intenciách argumentácie ţalobcu sa obstarávateľ pýtal ţalobcu na mnoţstvo okolností, ktoré mohli byť podmienkou pre vylúčenie ponuky ţalobcu. Uvedené tvrdenie ţalobcu nie je celkom zrozumiteľné, keďţe v zmysle § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní je plne v kompetencii a na zváţení komisie obstarávateľa, či komisia obstarávateľa poţiada uchádzača o vysvetlenie ponuky a na aké skutočnosti v rámci uchádzačovej ponuky bude poţiadavka na vysvetlenie zameraná. Pokiaľ ide o bod IV. odvolania ţalovaný uviedol, ţe rozsudok krajského súdu je odôvodnený dostatočne, súd vyslovil jednoznačný a jasný názor k jednotlivým dôvodom vylúčenia ponuky ţalobcu a z pohľadu formy rozsudku, má ţalovaný za to, ţe rozsudok obsahuje všetky formálne náleţitosti upravené v Občianskom súdnom poriadku. K odvolaniu ţalobcu sa vyjadril obstarávateľ – Národná diaľničná spoločnosť, a.s. písomne dňa 7.8.2009 tak, ţe ţiadal, aby Najvyšší súd Slovenskej republiky napadnutý rozsudok Krajského súdu v Bratislave potvrdil. K bodu II. 1 odvolania obstarávateľ uviedol, ţe podľa jeho názoru krajský súd aţ na niekoľko nezrovnalostí uvedených v odôvodnení rozsudku správne vyhodnotil predloţené dôkazy, spisovú dokumentáciu, ako aj argumentáciu sporových strán, ktoré ho viedli k zamietnutiu ţaloby. Nesúhlasil s tým, ţe by sa krajský súd nebol zaoberal princípmi 21 5Sžf/114/2009 a ich dodrţiavaním v predmetnom verejnom obstarávaní, ktoré sa premietajú do všetkých štádií konania verejného obstarávania a ktoré sa v rámci odôvodnenia rozsudku odzrkadľujú aj v názoroch súdu. Odmietol argumentáciu ţalobcu o tom, ţe krajský súd posudzoval ponuku ţalobcu prísnejšie neţ súťaţné podklady verejného obstarávateľa. Uviedol, ţe takéto zdôvodnenie vychádza z neznalosti ustanovení zákona o verejnom obstarávaní, ale aj ustanovení Občianskeho súdneho poriadku. Predmetom ţaloby bolo preskúmanie zákonnosti rozhodnutia ţalovaného, ktorým bolo potvrdené rozhodnutie o vylúčení z verejného obstarávania na predmet zákazky Komplexná sluţba elektronického výberu mýta. Krajský súd teda posudzoval zákonnosť tohto rozhodnutia ako aj zákonnosť postupu ţalovaného a verejného obstarávateľa, ktoré predchádzalo vydaniu rozhodnutia. Predmetom ţaloby nebolo a v súlade s platnou právnou úpravou ani nemohlo byť posudzovanie súťaţných podkladov verejného obstarávateľa. V štádiu odvolacieho konania ţalobca označuje súťaţné podklady ako údajne „stručné a nejednoznačné“, pričom v čase, kedy prebiehalo verejné obstarávanie a kedy mu bola daná zákonná moţnosť, nepodal ţiadosť o nápravu podľa § 136 ods. 1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní. Preto v štádiu konania pred súdom nemôţe uţ nesplnenie poţiadaviek verejného obstarávateľa na predmet zákazky zastierať údajnou nejasnosťou súťaţných podkladov. Pokiaľ ide o List Európskej komisie z mája 2009, ktorým táto začala konanie voči Slovenskej republike vo veci porušenia Zmluvy o zaloţení Európskeho spoločenstva, odhliadnuc od skutočnosti, ţe tento list reaguje na sťaţnosť iného uchádzača z tohto verejného obstarávania, a teda sa zaoberá dôvodmi vylúčenia, ktoré nie sú relevantné pre ţalobcovo postavenie v tomto konaní, týmto listom Európska komisia zatiaľ konštatuje iba domnienky, ktoré podľa jej názoru mohli viesť k porušeniu práva Spoločenstva. V rámci procesu „infringementu“ má Slovenská republika moţnosť svoje konanie vysvetliť, čo spravidla vedie k zastaveniu tohto procesu. Obstarávateľ uviedol, ţe v ţiadnom prípade nemôţe takéto oznámenie Európskej komisie predstavovať acquis communautaire, ktoré je v skutočnosti súhrnom predpisov a noriem právneho charakteru, dokonca podľa mylného názoru ţalobcu priamo aplikovateľné na jeho prípad. K bodu II. 2 odvolania obstarávateľ uviedol, ţe argumentácia krajského súdu, ktorú ţalobca označil ako nezrozumiteľnú a nejasnú, je naopak veľmi správna a plne v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní a zauţívanou praxou. Krajský súd iba opomenul skutočnosť, ţe uţšia súťaţ je podľa § 52 a nasl. zákona o verejnom obstarávaní rozdelená z pohľadu vyhodnocovania potrieb verejného obstarávateľa na dve fázy, a to :
21. vyhodnocovanie splnenia podmienok účasti a 22 5Sžf/114/2009
22. vyhodnocovanie ponúk. Podľa obstarávateľa ţalobca síce splnil podmienky účasti, avšak vo fáze predloţenia ponuky nesplnil poţiadavky na predmet zákazky podľa súťaţných podkladov. Krajský súd správne zhodnotil podstatu samotného vyhodnocovania ponúk, keď odmietol všeobecnú akceptáciu súťaţných podkladov, ktorú sa v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní snaţil podsúvať ţalobca, podľa ktorého samotné predloţenie ponuky a deklarovaný súhlas s poţiadavkami obsiahnutými v súťaţných podkladoch ako aj s návrhom zmluvy, ktorá bola ich súčasťou, postačuje na to, aby bola ponuka hodnotená ako úspešná. K bodu II.3 a II. 4 odvolania obstarávateľ uviedol, ţe i keď sa nestotoţňuje s názorom súdu na výsluch svedka Ing. W. a predloţený znalecký posudok Ústavu súdneho inţinierstva Ţilinskej univerzity v Ţiline č. 132/2009 zo dňa 20.4.2009, podľa jeho názoru sa krajský súd v rámci dokazovania a odôvodnenia rozsudku vysporiadal so všetkými argumentmi strán, a preto nemôţe byť rozsudok krajského súdu nepreskúmateľný pre zmätočnosť a nedostatok dôvodov. Zastával názor, ţe označený znalecký posudok síce odpovedal na otázky poloţené ţalovaným, avšak zameriaval sa predovšetkým na technickú stránku ţalobcovej ponuky vo vzťahu ku konštatácii, či technické poţiadavky kladené verejným obstarávateľom na predmet zákazky sú v ponuke ţalobcu preukázané. Ústav súdneho inţinierstva Ţilinskej univerzity v znaleckom posudku teda neodpovedal na právne, ale na technické otázky. K bodu III.1 odvolania obstarávateľ uviedol, ţe ţalobca sa snaţí zastierať nenaplnenie poţiadaviek na predmet zákazky nezrozumiteľnosťou súťaţných podkladov. Uviedol, ţe konkrétne poţiadavky v súťaţných podkladoch formuloval jasne. Konkrétne poţiadavky v článku 11.4 na strane B1-29 v zozname poţiadaviek P4-17, zabezpečenie koordinácie spolupráce so zloţkami mýtnej polície a v čl. 16, ods. 16.5, zásady pre spoluprácu s mýtnou políciou a činnosť mobilných jednotiek. O tom, ţe ţalobcovi bolo zrejmé, ţe je nevyhnutné pre