Najvyšší súd 5Obo/7/2011 Slovenskej republiky ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloţenom z predsedníčky senátu JUDr. Dariny Ličkovej a členiek senátu JUDr. Anny Markovej a JUDr. Kataríny Pramukovej, v právnej veci ţalobcu: JUDr. M. P., K., B., zast. JUDr. M. T., advokátkou so sídlom Š., X. B., proti ţalovanému: O., a. s., IČO: X., P., B., zast. JUDr. M. B., advokátom so sídlom B., s. r. o., IČO: X., D., X. B., o 3 319,39 eur s prísl. (100 000.- Sk), na odvolanie ţalobcu a ţalovaného proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave z 25. novembra 2010, č. k. 10Cbs 70/2003-196, takto r o z h o d o l : Najvyšší súd Slovenskej republiky napadnutý rozsudok Krajského súdu v Bratislave z 25. novembra 2010, č. k. 10Cbs 70/2003-196 v časti, ktorou bola uloţená ţalovanému povinnosť zaplatiť ţalobcovi 1 659,70 eur p o t v r d z u j e . V časti, ktorou bola ţaloba vo zvyšku zamietnutá mení tak, ţe ţalovaný je povinný zaplatiť ţalobcovi 1 659,69 eur, v časti trov konania mení tak, ţe ţalovaný je povinný zaplatiť ţalobcovi náhradu trov konania vo výške 2 773,531 eur na účet právnej zástupkyne ţalobcu. O d ô v o d n e n i e : Ţalobca ţalobou došlou na súd prvého stupňa 27. januára 2003 ţiadal, aby súd rozhodnutím uloţil ţalovanému povinnosť zaplatiť mu istinu 100 000,- Sk, ako aj trovy konania titulom primeraného zadosťučinenia podľa ust. § 53 Obchodného zákonníka. 2 5Obo/7/2011 Ţalobca uzatvoril so ţalovaným 27. marca 1998 zmluvu o poskytovaní sluţieb GSM č. 141059. Ţalovaný uvádza svoje výrobky a sluţby, ktorých predaj podporuje vyhlasovaním predajných akcií v médiach. Jedna ponuková akcia na predaj mobilných telefónov “Výmena 2002“ prebiehala od začiatku mesiaca október 2002 a bola uverejnená v časopise PLUS SEDEM DNÍ. Ţalobca v mesiaci október (15.10.2002) reagoval na vyššie uvedenú akciu na kúpu mobilného telefónu značky Sony Ericsson T 68i za cenu 7 990,- Sk prostredníctvom sprostredkovateľa –predajcu I., s. r. o. v P., kde sa ţalobca dostavil 15. októbra 2002 a zástupca predajcu ho informoval, ţe podmienkou predaja akciového mobilu je zvýšenie mesačného paušálu na 250 min. za mesiac, potom bude ţalobcovi dodaný predmetný mobil do 5 pracovných dní. Ţalobca podpísal Dodatok k zmluve o pripojení č. 141059 - Ponuková akcia O., a. s. “Výmena 2002“, z ktorého nebolo vydané ţalobcovi vyhotovenie. Ţalobcovi nebol mobilný telefón dodaný, platbu za zvýšenie paušálu však ţalobcovi ţalovaný účtoval. Dňa 8. novembra 2002 bol ţalobcovi fakturovaný aj mobilný telefón, ktorý neprevzal, aj zvýšený paušál 250. V mesiaci november 2002 finančné prostriedky za paušál 250 ţalovaný ţalobcovi znova ťarchopisoval ťarchopisom č. 9000265701 dňa 27. novembra 2002 v sume 1 720,80.- Sk k faktúre č. 82552117288. S uvedenou fakturáciou ţalobca nesúhlasil a zaslal ţalovanému pokus o zmier ako reklamáciu so ţiadosťou o zdôvodnenie. Ţalovaný v odpovedi na reklamáciu uviedol, ţe 8. novembra 2002 bol uzatvorený dodatok k Zmluve o pripojení č. 14105901. Ţalobca podpísal dodatok 15. októbra 2002 ako prvý bez podpisu ţalovaného. Odvtedy ţalobca dodatok nevidel a preto mu nie je známe kedy nadobudol účinnosť. Napriek tomu, ţe ţalovaný tvrdí, ţe dodatok bol uzatvorený 8. novembra 2002, uţ vo faktúre z 31. októbra 2002 č. 8255217288 ţalovaný k 30. októbru 2002 fakturoval ţalobcovi mobilný telefón. Aj vo fakturácii za december 2002 a január 2003 si ţalovaný účtuje paušál 250, dokonca ţalovaný ţalobcovi zaslal upomienku 9. januára 2003 na zaplatenie pohľadávky. Ţalobca od 15. októbra 2002 do 28. novembra 2002 márne čakal oznámenie o tom, ţe si telefón môţe ísť prevziať. Syn ţalobcu osobne viackrát dodanie telefónu urgoval u predajcu. Ţalobca sa dostavil do spoločnosti predajcu 28. novembra 2002, kde mu len dali uţ vopred vystavenú ţiadosť o storno a oznámenie o akceptácii storna s ústnym odôvodnením, ţe sa minuli skladové zásoby. Ţalobca má zato, ţe účinnosť ustanovení dodatku bola podmienená samotnou kúpou mobilného telefónu Sony Ericsson T 68i, teda dodatok nevznikol a obidve 3 5Obo/7/2011 zmluvné strany nie sú ním viazané. Ţalobca bol nútený k zvýšeniu si paušálu na 250 minút mesačne, čo povaţuje za nátlak na záujemcov, aby okrem výrobku zároveň boli nútení pristúpiť k poskytovaniu inej sluţby, o ktorú záujem nemajú. Ţalobca mal zato, ţe takýmto konaním sa ţalovaný dopúšťa nekalosúťaţného konania. Súd prvého stupňa vyhovel ţalobe ţalobcu a platobným rozkazom z 24. júla 2003, č. k. 2Cb 1/03-23 zaviazal ţalovaného zaplatiť ţalobcovi 100 000.- Sk a trovy konania vo výške 4 000.- Sk. Proti tomuto platobnému rozkazu podal odpor ţalovaný a zároveň sa vyjadril k ţalobe ţalobcu. Má zato, ţe ţalobcovi nevznikla škoda. Vzhľadom nato, ţe podmienkou pre poskytnutie zľavy vo výške 16 000.- Sk z obchodnej ceny mobilného telefónu (a tieţ ostatných bonusov s akciou výmeny 2002 spojených), je tieţ aktivácia uţívateľského programu Paušál 250, zároveň s uzatvorením kúpnej zmluvy (vo forme dodatku k zmluve o pripojení) bol na ţiadosť ţalobcu aktivovaný tento vyšší uţívateľský program. Po vykonaní storna dodatku mohol ţalobca bez toho, aby ţalovaný voči nemu mohol uplatniť akékoľvek sankcie, poţiadať o zmenu uţívateľského programu na pôvodný, teda v mesiacoch december 2002 a január 2003 mohol mať znova aktivovaný pôvodný uţívateľský program. Vzhľadom na storno dodatku zaniklo právo ţalobcu na 100 % zľavu z ceny za poskytované sluţby za prvé zúčtovacie obdobie, preto bola ţalobcovi ťarchopisom doúčtovaná cena za toto obdobie vo výške 1 720,80 Sk. Ţalovaný ţalobcovi navrhol, ţe ţalovaný spätne upraví aktivovaný uţívateľský program Paušál 250 na pôvodný Paušál 120, vrátane dobropisovania uţ vyúčtovaných cien za Paušál 250, čo ţalobca vyuţil. Dobropisovanie bolo vykonané 24. januára 2003. Ţalobca mal moţnosť zakúpiť si mobilný telefón Sony Ericsson T 68i aj bez pristúpenia na uvedené podmienky, ale bez zliav (aţ 16 000,- Sk). Slovenský telekomunikačný trh je v skutku malý, ale jeho účastníci sú vystavení enormnej konkurencii (obrovské čiastky vynakladané ročne na reklamu). Ţalovaný priamo zo zákona o telekomunikáciach má povinnosť vydávať pre kaţdú telekomunikačnú sluţbu všeobecné podmienky, povinnosť zaradiť do nich väčšinu zmluvnej úpravy a to, ţe všeobecné podmienky sú súčasťou zmluvy o pripojení tieţ vyplýva z ustanovení tohto zákona, pričom to, ţe nie sú celé všeobecné podmienky na líci prvej strany zmluvy o pripojení vyplýva z technických moţností a zo samotnej podstaty tohto inštitútu. Ţalobca povaţuje reklamu 4 5Obo/7/2011 ţalovaného uverejnenú v časopise PLUS SEDEM DNÍ za klamlivú. Ţalovaný tento záver nemôţe prijať, keďţe v reklame je jasne uvedené, ţe “Ponuka mobilných telefónov platí do vyčerpania zásob“. Preto povaţuje ţalovaný záver ţalobcu o klamlivej reklame za nepodloţený. Ţalobca v ţalobe ničím nezdôvodnil poţadovanú výšku primeraného zadosťučinenia. Ţalovaný povaţuje preto ţalobu za nedôvodnú a navrhol, aby ju súd zamietol. Krajský súd v Bratislave rozsudkom z 22. júna 2006, č. k. 10Cbs/70/2003-86 ţalobu ţalobcu zamietol a účastníkom konania nepriznal náhradu trov konania. Proti tomuto rozsudku podali odvolanie ţalobca a ţalovaný, o ktorých rozhodol Najvyšší súd Slovenskej republiky uznesením z 20. marca 2008, č. k. 6Obo 302/2006-112 tak, ţe napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa zrušil a vec mu vrátil na ďalšie konanie. Najvyšší súd Slovenskej republiky v predmetnom uznesení vyslovil právny názor, ţe konanie ţalovaného je konaním v hospodárskej súťaţi, pričom vyššie uvedenú reklamu pokladá za reklamu vábivú, ktorej úmyslom bolo prostredníctvom nej uskutočniť obchod so záujemcom aj za predpokladu, ţe nebude schopný produkt vôbec dodať alebo dodať v určenom čase. Naviac, ak predaj produktu je spojený s ďalšou podmienkou (výškou predplatených minút), ktorá podmienka v reklame nie je uvedená. Odvolací súd na základe konania ţalovaného dospel k záveru, ţe nebolo úmyslom ţalovaného splniť svoje záväzky všetkým záujemcom, ktorí po prečítaní reklamy s mobilnými telefónmi v akciových cenách uzavreli zmluvy o pripojení resp. dodatky k nim. Ţalovaný sa dopustil nekalej praktiky súťaţiteľa (vábivej reklamy), ktorá je v rozpore s dobrými mravmi súťaţe a je spôsobilá vyvolať ujmu spotrebiteľovi. Preto sú naplnené znaky nekalej súťaţe, obsiahnuté v generálnej klauzule. Keďţe súd prvého stupňa nevykonal ani dokazovanie o uplatnenom prostriedku ochrany proti nekalej súťaţi, bude úlohou prvostupňového súdu rozhodnúť v novom konaní o imateriálnej ujme tak, ţe posúdi, či ţalobcom poţadované zadosťučinenie v sume 100 000.- Sk je primerané. Krajský súd v Bratislave vo veci znova rozhodol rozsudkom z 13. novembra 2008, č. k. 10Cbs 70/2003-140 tak, ţe uloţil ţalovanému povinnosť zaplatiť ţalobcovi 50 000.- Sk, vo zvyšku ţalobu zamietol a účastníkom nepriznal náhradu trov konania. 5 5Obo/7/2011 Z odôvodnenia rozhodnutia súdu prvého stupňa vyplýva, ţe ţalobcovi bola reálna škoda ţalovaným uhradená, primerané zadosťučinenie v sume 50 000.-Sk je adekvátne k námahe, úsiliu a času vynaloţeného ţalobcom usporiadať túto záleţitosť so ţalovaným. Vo zvyšku preto ţalobu zamietol a o trovách konania rozhodol podľa ust. § 142 ods. 2 O. s. p. Proti tomuto rozsudku podal odvolanie ţalobca a to do zamietajúcej časti a trov konania, ţalovaný podal odvolanie do trov konania a do časti, ktorou bol zaviazaný zaplatiť ţalobcovi 50 000.- Sk. Najvyšší súd Slovenskej republiky rozhodol o odvolaniach účastníkov konania uznesením z 22. júna 2009, č. k. 6Obo 25/2009-161 tak, ţe napadnutý rozsudok Krajského súdu v Bratislave zrušil a vec mu vrátil na ďalšie konanie, keďţe dospel k názoru, ţe prvostupňový súd v napadnutom rozhodnutí neuviedol dostatočne dôvody, na ktorých zaloţil svoje rozhodnutie, tak v časti, ktorou ţalobe vyhovel, ako aj v časti, ktorou ţalobu zamietol, čo je v rozpore s ust. § 157 ods. 2 O. s. p. Súd prvého stupňa nevykonal ţiadne dokazovanie o uplatnenom nároku napriek tomu, ţe vo svojom prvšom rozhodnutí vec nesprávne právne posúdil a preto nevykonal dôkazy, ktoré boli v konaní navrhované a ktoré bolo potrebné vykonať na zistenie výšky oprávneného nároku. Nevyhodnotil ani ţalobcom predloţený dôkaz – prehľad platieb za obdobie rokov 1997 aţ február 2008 a ani neuviedol, prečo na tento dôkaz neprihliadal. Súd prvého stupňa preto vo veci rozhodol rozsudkom z 25. februára 2010, č. k. 10Cbs 70/2003-169 tak, ţe ţalovanému uloţil povinnosť zaplatiť ţalobcovi 1 500,63eur, vo zvyšku ţalobu zamietol a účastníkom nepriznal náhradu trov konania. Z odôvodnenia rozhodnutia súdu prvého stupňa vyplýva, ţe v zmysle uznesenia Najvyššieho súdu Slovenskej republiky z 22. júna 2009, č. k. 6Obo 25/2009 bolo úlohou prvostupňového súdu rozhodnúť o imateriálnej ujme tak, ţe posúdi, či ţalobca poţadované zadosťučinenie v sume 100 000.- Sk je primerané. Súd prvého stupňa uznal, ţe nápadne vytlačená ponuka na kúpu mobilného telefónu s nenápadne uvedenou zmienkou do vypredania zásob, sa “povrchne“ čítajúci zákazník mohol rozhodnúť k podpisu dodatku k uţ uzatvorenej zmluve o pripojení na získanie mobilného telefónu propagovaného v tomto inzeráte. Ţalobca preukázal ujmu, ktorá mu vznikla tým, ţe do 5 dní od podpisu dodatku mu ţalovaný mobilný telefón nedodal, pričom ţalovaný za 6 5Obo/7/2011 mobilný telefón ţalobcovi fakturoval uţ ku dňu 30. októbra 2002 a taktieţ aj za mesiac november 2002 aţ január 2003 si účtoval paušál 250. Prvostupňový súd sa stotoţnil s tvrdením ţalobcu, ţe ţalovaný klamlivou reklamou, zľavnenými akciami so zakúpením ďalších sluţieb, ho uviedol do omylu, k vysporiadaniu reklamácie náhrady finančných prostriedkov musel ţalobca vynaloţiť určitý čas a úsilie na preukázanie platby, odsúhlasenie si ťarchopisov, fakturáciu, dobropisov, ţalobca sa musel dostaviť do spoločnosti ţalovaného (28. novembra 2002), kde prevzal vystavenú ţiadosť o storno objednávky, čo bolo viac ako mesiac od dátumu dohodnutého termínu dodávky mobilného telefónu. Preto mal súd prvého stupňa za preukázané z doterajšieho dokazovania, ţe došlo ku klamlivej reklame - nekonaním zo strany ţalovaného podľa podmienok uvedených v ponuke - inzeráte a následne uzatvoreným dodatkom k zmluve o pripojení. Ţalovaný tým, ţe vyúčtoval ţalobcovi nedodaný tovar a účtoval mu rozšírený paušál, spôsobil mu ujmu - neoprávneným zadrţiavaním finančných prostriedkov za nedodaný mobilný telefón, jeho opätovné vyúčtovanie a účtovaním zvýšeného paušálu po dobu od októbra 2002 do januára 2003. Prvostupňový súd pri posudzovaní klamlivosti reklamy postupoval v súlade s ust. § 45 ods. 2 písm.
- a)Obch. zákonníka, pričom o primeranom zadosťučinení rozhodol podľa ust. § 53 Obchodného zákonníka. Priznaná suma súdom prvého stupňa, je podľa názoru prvostupňového súdu primeraná k zisteným skutočnostiam uvedených vyššie a javí sa ako primeraná aj v súvislosti s pripravovaním ďalších akcií ţalovaným, aby ich realizácia nemala za následok nespokojných zákazníkov. O trovách konania rozhodol súd prvého stupňa podľa ust. § 142 ods. 2 O. s. p. Proti tomuto rozsudku podal odvolanie ţalobca v zákonom stanovenej lehote a to do časti, ktorou bola ţaloba zamietnutá a do časti, ktorou bolo rozhodnuté o trovách konania ako aj ţalovaný. Najvyšší súd Slovenskej republiky rozhodol o odvolaniach uznesením 23. júna 2010, č. k. 5Obo/63/2010 tak, ţe napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa zrušil a vec mu vrátil na nové konanie s tým, ţe tento sa nezaoberal podstatnou skutočnosťou a to, ţe predaj predmetného telefónu bol viazaný na uzatvorenie Dodatku k zmluve o pripojení, pričom potencionálny záujemca, ak si chcel akciový mobil zakúpiť za zvýhodnenú cenu, musel 7 5Obo/7/2011 pristúpiť na Paušál 250. Prvostupňový súd tieţ nevyhodnotil vyfakturovanie mobilného telefónu ţalovaným bez jeho dodania ako i postup ţalovaného, ktorý bez zaváhania ţalobcovi fakturoval Paušál 250. Krajský súd v Bratislave rozsudkom z 25. novembra 2010, č. k. 10Cbs 70/2003-196 uloţil ţalovanému zaplatiť 1659,70 eur, vo zvyšku ţalobu zamietol a účastníkom nepriznal náhradu trov konania. Rozhodol tak po doplnení dokazovania, keď zistil, ţe ţalovaný má pribliţne 3 mil. klientov, do kampane mal ţalovaný k dispozícii pribliţne 550 ks mobilných prístrojov SONY ERICSSON T 68i. Ţalovaný má veľký počet obchodných zástupcov ak je mobil na sklade, tak je zákazníkovi vydaný hneď. Keď nie je na sklade, spíše sa klasická objednávka a dodacia lehota je potom 4 týţdne. Súd prvého stupňa pri rozhodovaní vychádzal z toho, ţe samostatným znakom nekalo súťaţného konania podľa generálnej klauzuly, je spôsobilosť konaním privodiť ujmu súťaţiteľovi alebo spotrebiteľovi. Pre kvalifikáciu nekalej súťaţe sa vyţaduje moţnosť privodiť ujmu súťaţiteľovi alebo spotrebiteľovi, nie je teda nutný samotný vznik ujmy. Za nemajetkovú ujmu pre spotrebiteľa je moţné povaţovať kaţdé obmedzenie spotrebiteľovho komfortu, všetko čo mu berie čas, kľud. Pre priznanie peňaţného zadosťučinenia nie sú stanovené ţiadne špeciálne podmienky. Základom pre stanovenie výšky primeraného zadosťučinenia je primeranosť a súd tak stanoví na základe vlastnej úvahy. Je teda posudzovaná podľa subjektívnej povahy. Ochrana spotrebiteľa nesmie pri aplikácii práva proti nekalej súťaţi dominovať nad ochranou súťaţiteľa a preto súd povaţoval sumu z titulu primeraného zadosťučinenia vo výške 50 000.- Sk za primeranú. Ţalobu preto vo zvyšku zamietol a účastníkom nepriznal náhradu trov konania. Proti tomuto rozsudku podali odvolanie ţalobca - do zamietajúcej časti a trov konania, a ţalovaný do časti, ktorou sa ţalobe vyhovelo a to v zákonom stanovenej lehote. Ţalobca poukazuje na to, ţe pri stanovení výšky primeraného zadosťučinenia súd prvého stupňa za nevysporiadal, ţe ţalovaný ponúkol len 550 mobilov pre 1,713 mil. zákazníkov. Ţe ţalovaný tendenčne v konaní uvádzal, ţe storno Dodatku bolo realizované na ţiadosť ţalobcu a išlo o ojedinelý prípad 8 5Obo/7/2011 Ţe súd neposudzoval primerané zadosťučinenie z hľadiska obratu ţalovaného (rok 2002 obrat 5,350 mld. Sk) Ţe neposúdil prehľad platieb ţalobcu ţalovanému za poskytované sluţby od roku 1997 do februára 2008 Ţe sa nezaoberal podmienkou dodania akciového telefónu - zmena paušálu, jeho zvýšenie na 250, a ţe nepodnikol ţiadne kroky k reparácii protiprávneho vzťahu A ţe sa nevysporiadal s názorom odvolacieho súdu t. j. vyhodnotením inzerovanej akcie v týţdenníku PLUS 7 dní vo vzťahu k čítanosti daného periodika, či takáto kampaň by nepredpokladala väčšie mnoţstvo zásob na sklade, čo nebol evidentne daný prípad. Odôvodnenie nesie znaky arbitrárnosti. Ţalobca v odvolaní znova zrekapituloval dôvody, pre ktoré ţiadal primerané zadosťučinenie. Ďalej uviedol, ţe rozhodnutie prvostupňového súdu o trovách konania je zaloţené na nesprávnom právnom posúdení veci, keď súd mal vo veci aplikovať ust. § 142 ods. 3 O. s. p. Ţalovaný v odvolaní smerujúcom proti výroku, ktorým bol zaviazaný zaplatiť ţalobcovi primerané zadosťučinenie namietal: Nedostatok aktívnej legitimácie ţalobcu. Má zato, ţe ţalobca nie je spotrebiteľom, keďţe dodatok k zmluve uzatvoril ako fyzická osoba – podnikateľ (§ 2 ods.1 písm.
- a)zák. č. 634/1992 Zb. o ochrane spotrebiteľa v znení zákona č. 128/2002 Z. z. s účinnosťou k 15. 02. 2002). Pre kvalifikáciu ţalobcu ako súťaţiteľa je uţ však potrebné preukázať súťaţný vzťah medzi ţalobcom a ţalovaným. Konanie ţalobcu nenapĺňa znaky generálnej klauzuly nekalej súťaţe podľa § 44 Obch. zákonníka. Aplikáciu zákona účinného len od 1. júla 2007 na konanie z októbra 2002 povaţuje ţalovaný za neprípustné. Podmienka výšky predplatených minút, ako aj obmedzenosť zásob, je pritom uvedená priamo pod akciovými telefónmi. Pri posudzovaní spôsobilosti privodiť ujmu spotrebiteľovi, ako zákonnému znaku generálnej klauzuly nekalej súťaţe, ţalovaný poukazuje na judikatúru, ţe naplnenie tohto znaku sa odvodzuje od správania spotrebiteľa, pričom je potrebné prihliadať na správanie “normálneho“ alebo “priemerného“ spotrebiteľa, teda ide o konzumenta, ktorý nemusí byť obzvlášť bystrý, ale má prejavovať určitú spotrebiteľskú súdnosť a nemal by sa nachádzať v pásme hlbokého podpriemeru. Ďalej uviedol, ţe priznaný nárok na primerané 9 5Obo/7/2011 zadosťučinenie, ako aj jeho výška, sú neodôvodnené. Preto ţalovaný navrhol, aby odvolací súd rozsudok súdu prvého stupňa v celom rozsahu zmenil tak, ţe ţalobu zamietne a zaviaţe ţalobcu na náhradu trov konania. Ţalovaný sa vyjadril písomne k odvolaniu ţalobcu a uviedol, ţe skutočnosti uvádzané ţalobcom ako rozhodujúce, povaţuje za bezvýznamné. Nepomer mobilných telefónov vo vzťahu k počtu zákazníkov vychádza zo základného trhového princípu - nerovnováhy ponuky a dopytu. Rovnako je nepodstatná výška obratu ţalovaného. Náhrada nemajetkovej ujmy musí vychádzať len zo skutočností na strane ţalobcu, ktorý sa takejto náhrady domáha. Vzťah je zaloţený dodatkom medzi ţalobcom a ţalovaným a ide o obchodnoprávny vzťah a preto ţalobcovi nemoţno v konaní priznávať status spotrebiteľa. Ţalobca sa písomne vyjadril k odvolaniu ţalovaného a uviedol, ţe otázka posúdenia základu uplatneného nároku bola riešená v zásade vo všetkých súvisiacich odvolacích rozhodnutiach Najvyššieho súdu Slovenskej republiky v tejto veci. Pojem spotrebiteľ je primárne definovaný v ust. § 52 ods. 4 OZ, v ktorého je spotrebiteľ fyzická osoba, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy nekoná v rámci predmetu svojej obchodnej činnosti alebo inej podnikateľskej činnosti. Ţalobca je advokát vykonávajúci svoju činnosť advokáta podľa osobitného predpisu (zák. č. 586/2003 Z. z.) pričom predmetom činnosti advokáta nie je uzatváranie zmlúv o pripojení s mobilným operátorom, resp. kúpa akciových telefónov, ale poskytovanie právnych sluţieb. Ţalobca nemohol a ani nekonal v rámci predmetu svojej obchodnej činnosti alebo inej podnikateľskej činnosti, teda nie je vylúčený z okruhu subjektov, ktoré zákon definuje ako spotrebiteľov. Spotrebiteľ nemá moţnosť ţiadnym spôsobom zmeniť ich obsah, nemôţe vyjednávať, jedinou jeho alternatívou je prijatie, resp. odmietnutie návrhu. Ţalovaný nechápe kauzalitu vzťahu, ktorá je predmetom nekalosúťaţného konania. Odvolanie ţalovaného povaţuje ţalobca za nedôvodné. Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací (§ 10 ods. 2 O. s. p.) prejednal odvolanie ţalobcu a ţalovaného podľa ust. § 212 ods. 1 O. s. p. s nariadením pojednávania v súlade s ust. § 214 ods. 1 O. s. p., na ktorom prejednal vec a zopakoval dokazovanie v rozsahu potrebnom pre rozhodnutie veci (§ 213 ods. 3 O. s. p.) a dospel k názoru, ţe v prejednávanej veci treba rozsudok súdu prvého stupňa v časti, ktorou bol ţalovaný zaviazaný zaplatiť ţalobcovi 50 000.- Sk potvrdiť a v zamietajúcej časti zmeniť a ţalobe vyhovieť. Rovnako odvolací súd zmenil napadnutý rozsudok prvostupňového súdu aj v časti trov konania. 10 5Obo/7/2011 Ţalovaný namieta nedostatok aktívnej legitimácie na strane ţalobcu. Má zato, ţe v zmysle ust. § 44 Obch. zákonníka nemá ţalobca postavenie súťaţiteľa a nemá ani postavenie spotrebiteľa, keďţe Dodatok k zmluve o pripojení uzatvoril ako fyzická osoba – podnikateľ (advokát). S názorom ţalovaného, ţe ţalobca, nemá postavenie súťaţiteľa odvolací súd súhlasí s týchto dôvodov. Podľa ust. § 44 ods.1 Obchodného zákonníka nekalou súťaţou je konanie v hospodárskej súťaţi, ktoré je v rozpore s dobrými mravmi súťaţe a je spôsobilé privodiť ujmu iným súťaţiteľom alebo spotrebiteľom. Pojem súťaţiteľ je definovaný v ust. § 41 Obchodného zákonníka. Ide o fyzické i právnické osoby, ktoré sa zúčastňujú na hospodárskej súťaţi, aj keď nie sú podnikateľmi (ďalej len “súťaţiteľ“), majú právo slobodne rozvíjať svoju súťaţnú činnosť v záujme dosiahnutia hospodárskeho prospechu a zdruţovať sa na výkon tejto činnosti, sú však povinné pritom dbať na právne záväzné pravidlá hospodárskej súťaţe a nesmú účasť na súťaţi zneuţívať. Pojem „spotrebiteľ“ pre účely pouţiteľné pri posudzovaní skutkov nekalej súťaţe (teda nie v zmysle verejnoprávnych predpisov, ako ho definuje zákon o ochrane spotrebiteľa) nájdeme v úprave tzv. spotrebiteľských zmlúv v Občianskom zákonníku (podľa postupnosti prameňov obchodného práva v zmysle § 1 ods. 2 Obch. zákonníka). Ustanovenie § 52 ods. 4 Obč. zákonníka označuje spotrebiteľa ako osobu, ktorá pri uzatváraní a plnení spotrebiteľskej zmluvy nekoná v rámci predmetu svojej obchodnej alebo inej podnikateľskej činnosti. Fyzická osoba – spotrebiteľ môţe byť aj podnikateľom (podľa ust. § 2 ods. 2 Obch. zákonníka podnikateľom podľa Obch. zákonníka je osoba zapísaná v obchodnom registri, osoba podnikajúca na základe ţivnostenského oprávnenia, osoba podnikajúca na základe iného neţ ţivnostenského oprávnenia podľa osobitných predpisov, fyzická osoba, ktorá vykonáva poľnohospodársku výrobu a je zapísaná do evidencie podľa osobitného predpisu), ale pri uzatváraní spotrebiteľskej zmluvy ide o takú zmluvu, ktorá sa netýka jeho podnikateľskej činnosti, teda o takú zmluvu, ktorá je zameraná na uspokojovanie jeho osobných potrieb, potrieb členov jeho rodiny a domácnosti. Odvolací súd však poukazuje na ust. § 2 ods. 2 zák. č. 634/1992 Zb.v znení platnom k 1. októbru 2002 podľa ktorého je spotrebiteľom podľa tohto zákona aj právnická osoba, 11 5Obo/7/2011 ktorá nakupuje výrobky alebo pouţíva sluţby pre svoju vlastnú spotrebu, pokiaľ vystupuje voči predávajúcemu obdobne ako fyzická osoba uvedená v ods. 1 písm.
- a)tohto zákona. Najvyšší súd Slovenskej republiky vychádzajúc z vyššie citovaných ustanovení Obchodného zákonníka, Občianskeho zákonníka a zákona o ochrane spotrebiteľa konštatoval, ţe ţalobca má v predmetnom spore aktívnu vecnú legitimáciu, keďţe Dodatok k zmluve o pripojení uzatvoril so ţalovaným ako fyzická osoba podnikajúca na základe iného neţ podnikateľského oprávnenia (zákona o advokácii č. 586/2003 Z. z.) podľa osobitných predpisov, pričom predmetný mobilný telefón, ako aj sluţby o pripojení pouţíva pre svoju vlastnú spotrebu, keďţe dodatok k zmluve o pripojení a kúpe mobilného telefónu sa netýkal jeho podnikateľskej činnosti. To znamená, ţe ţalobca nepodniká v oblasti predaja mobilných (akciových) telefónov a ani neposkytuje sluţby mobilného operátora. Ţalovaný v odvolaní namietal, ţe konanie ţalovaného treba zaradiť medzi jednoduché porušenia záväzkových vzťahov, nie medzi nekalosúťaţné konanie, keďţe nenapĺňa znaky generálnej klauzuly nekalej súťaţe podľa ust. § 44 ods. 1 Obchodného zákonníka. Odvolací súd nevidí znaky nekalosúťaţného konania v zadaní a uverejnení reklamy na akciu ţalovaného v týţdenníku PLUS 7 dní, platnej od 1. októbra 2002. Súhlasí aj s názorom ţalovaného, ţe v tomto inzeráte je zreteľne uvedené, ţe ponuka mobilných telefónov platí do vyčerpania zásob. S týmto názorom súhlasil aj ţalobca. Rovnako si bol vedomý, ţe zrejme zásoby akciových telefónov nebudú postačovať pre všetkých potencionálnych zákazníkov. Ţalovaný však opomenul na tieto fakty: 1) predaj mobilného telefónu bol viazaný na paušál 250 (čo bolo v predmetnej reklame uvedené a nie je to sporné). Za nekalosúťaţné konanie však treba povaţovať prijatie platby za mobilný telefón SONY ERICSSON T 68i bez jeho dodania ţalobcovi a napriek tomu, ţe tento mobilný telefón mu nebol dodaný, ţalovaný si začal fakturovať sluţby Paušál 250 podľa Dodatku k zmluve o pripojení, ktorý síce podpísal ţalobca, ale len preto, ţe uzatvorením tohto dodatku bol podmienený predaj akciového telefónu. 2.) Ţalobca nemal v úmysle uzatvárať Dodatok k zmluve o pripojení, ak mu nebude dodaný predmetný akciový telefón. 3.) Ţalovaný podmienky inzerované v týţdenníku PLUS 7 dní sám nedodrţal a ani v nasledujúcich mesiacoch ţalobcovi nedodal mobilný telefón a naďalej mu fakturoval paušál 250. Konanie ţalovaného je konaním v hospodárskej súťaţi, ktoré je v rozpore s dobrými mravmi súťaţe a je spôsobilé privodiť ujmu spotrebiteľovi a preto napĺňa znaky podľa ust. 12 5Obo/7/2011 § 44 ods. 1 Obch. zákonníka nekalej súťaţe. Odvolací súd sa preto nestotoţnil s názorom ţalovaného, ţe došlo k jednoduchému porušeniu záväzkového vzťahu a podľa názoru odvolacieho súdu ide o klamlivú reklamu cieľom ktorej nebol výpredaj akciových telefónov, ale zabezpečenie ďalších zákazníkov na sluţby paušál 250, o čom svedčí čl. 6 –záverečné ustanovenia bod 4 dodatku k zmluve o pripojení (síce nepodpísaný), podľa ktorého neoddeliteľnou súčasťou tohto dodatku je jeho osobitná doloţka - potvrdenie uţívateľa o odovzdaní a prevzatí ním podľa čl. 2 zakúpených akciových mobilných telefónnych prístrojov GSM. Napriek tomu, ţe k odovzdaniu a prevzatiu akciového mobilu ţalobcom nikdy nedošlo, ţalovaný začal konať v rámci dodatku k zmluve o pripojení, ktorý podľa názoru odvolacieho súdu nebol platne uzatvorený. Rovnako konanie ţalovaného, ktorý aţ po urgenciách, reklamácii a následnej reklamácii daného stavu na tlačive ţalovaného, zjednal nápravu, nemoţno povaţovať za jednoduché porušenie záväzkového vzťahu, ale za konanie v rozpore s dobrými mravmi. Teda, ako uţ uviedol odvolací súd, nie uverejnený inzerát ţalovaného v časopise PLUS 7 dní je predmetom tohto sporu, ako sa to snaţí podsúvať ţalovaný, ale konanie ţalovaného pri kúpe akciového telefónu inzerovaného v týţdenníku PLUS 7 dní a následného konania ţalovaného, je predmetom tohto sporu. Ak by ţalovaný vyčerpal zásoby týkajúce sa mobilného telefónu SONY ERICSSON T68i, ţalobca by ho nekúpil resp. nezaplatil a neuzatvoril by ani dodatok k zmluve o pripojení na paušál 250. Ţalovaný sa odvolal do výroku napadnutého rozsudku, ktorou mu bola uloţená povinnosť zaplatiť ţalobcovi 1659,70 eur a ţalobca do zamietajúcej časti. Podľa ust.§ 53 Obchodného zákonníka – osoby, ktorých práva boli nekalou súťaţou porušené alebo ohrozené, môţu sa proti rušiteľovi domáhať, aby sa tohto konania zdrţal a odstránil závadný stav. Ďalej môţu poţadovať primerané zadosťučinenie, ktoré sa môţe poskytnúť aj v peniazoch, náhradu škody a vydanie bezdôvodného obohatenia. Zákon priznáva spotrebiteľovi v zásade rovnaký rozsah práv ako súťaţiteľom, keďţe ide o okruh osôb dotknutých nekalou súťaţou. Poškodený má právo voľby a primerané zadosťučinenie je zákonom uvádzané na prvom mieste spomedzi kompenzačných nárokov, odvolací súd s prihliadnutím na danú situáciu, ktorá je v kaţdom prípade špecifická, povaţoval poskytnutie primeraného zadosťučinenia v peniazoch za spravodlivú náhradu. Pri stanovení resp. rozhodnutí o primeranom zadosťučinení je preto treba postupovať tak, aby 13 5Obo/7/2011 toto primerané zadosťučinenie pokrylo skutočné náklady poškodeného (ţalobcu), ktoré mu vznikli konaním druhej strany (ţalovaným) a zároveň bude satisfakciou za stav, ktorý ţalobca musel strpieť. Odvolací súd preto nemohol súhlasiť s názorom ţalovaného, ţe vrátením neoprávnene zaplatených finančných prostriedkov ţalobcovi, sa všetko zhojilo. Ţalobca musel sám, alebo prostredníctvom rodinného príslušníka riešiť danú situáciu- zrušenie dodatku k zmluve o pripojení reklamáciou, ako aj reklamáciou nedodaného mobilného telefónu. Toto všetko si vyţadovalo čas, ktorý ţalobca mohol vyuţiť zmysluplnejšie ako aj riešiť neoprávnené fakturácie ţalovaného. Odvolací súd preto napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa v časti, ktorou zaviazal ţalovaného zaplatiť ţalobcovi1 659,70 eur potvrdil majúc zato, ţe táto suma je primeraná na pokrytie nákladov spojených s reklamáciou vzniknutého stavu, ktorý spôsobil ţalovaný (náhrada za stratu času spojená s vybavovaním reklamácie a urgovaním dodania akciového zaplateného mobilu). Primerané zadosťučinenie sa podľa názoru odvolacieho súdu skladá z náhrady morálnej ujmy a výdavkou spojených s reparáciou navodeného stavu ako aj satisfakcie za stav, ktorý ţalobca musel trpieť. Pri posudzovaní primeraného zadosťučinenia odvolací súd vychádzal z postavenia ţalovaného na trhu mobilných operátorov. Išlo o jedného z najväčších mobilných operátorov s ročným obratom v roku 2002 vo výške 5,350 mld. Sk a pri počte viac ako 1,713 mil. zákazníkov. Odvolací súd z prehľadu platieb ţalobcu za poskytované sluţby ţalovaným (1997-2008) konštatoval, ţe išlo o disciplinovaného klienta, ktorý vystihuje individuálny obchodný vzťah medzi účastníkmi konania. Rovnako odvolací súd vychádzal z faktu, ţe ţalovaný do predmetnej akcie Paušál 250 ponúkol 550 mobilov. Táto akcia podľa ţalovaného trvala (č. l. 74) od 2. septembra a skončila 15. novembra 2002. V predmetnej reklame v časopise PLUS 7 dní je zreteľne uvedené “do výpredaja zásob“. Preto je nepochopiteľné, ţe predajca ţalovaného nevedel uţ v čase osobnej návštevy ţalobcu (15. októbra 2002), či zásoby sú alebo uţ sú vypredané. Tento fakt je o zaráţajúcejší, keďţe ide o mobilného operátora, kde by nemal by problém sa telefonicky spojiť so skladom alebo iným miestom ţalovaného na preverenie, či uţ zásoby neboli vypredané. Takýto postup mohol urobiť aj cez počítač, čo neurobil a tvrdenie, ţe mobilné telefóny SONY ERICSSON T68i trebalo objednávať s lehotou 4 týţdne resp. v danej veci 5 dní, je zavádzajúce, pretoţe buď ich mal ako zásoby ţalovaný (550 kusov) alebo ich uţ vypredal, a preto mal ţalobcu pravdivo 14 5Obo/7/2011 informovať a nie ho nútiť podpisovať Dodatok k zmluve o pripojení s prísľubom dodania daného mobilu do 5 dní. Odvolací súd nemohol ponechať bez povšimnutia ani fakt, ţe ţalobca nebol sám, ale takto isto postupoval ţalovaný aj v iných prípadoch, dôkazom takého správania ţalovaného je storno po akceptácii (č. l. 20), kde sa vyskytujú ďalšie štyri takéto prípady. Či ich nebolo viac, ţalovaný nechcel uviesť. Odvolací súd na základe vyššie uvedených skutočností, tieto jednotlivo a následne spolu vyhodnotil a dospel k názoru, ţe konanie ţalovaného viedlo k nekalosúťaţnému konaniu, keď klamlivou reklamou ponúkajúcou akciové mobilné telefóny v tak malom počte k počtu svojich uţ zákazníkov a neznámenu počtu potencionálnych zákazníkov vedel resp. musel vedieť, ţe ich neuspokojí (čo vraj ani nebolo cieľom ţalovaného, lebo išlo o „akciový tovar“), z jeho moţno vyvodiť len to, ţe ţalovanému išlo len o zvyšovanie paušálov od 60 aţ do 2000. Takéto konanie je podľa názoru odvolacieho súdu nezlučiteľné s postavením ţalovaného na trhu mobilných operátorov a preto Najvyšší súd Slovenskej republiky v zmysle ust. § 220 O. s. p. zmenil rozsudok prvostupňového súdu v časti, ktorou ţalobu zamietol tak, ţe priznal ţalobcovi primerané zadosťučinenie aj vo výške 1 659,69 eur ako satisfakcia za stav, ktorý musel cca 3 mesiace trpieť. Ţalobca sa odvolal aj do časti trov konania a odvolací súd konštatoval, ţe jeho odvolanie je dôvodné. V predmetnej veci výška primeraného zadosťučinenia bola závislá o subjektívne posúdenia nekalosúťaţného konania ţalovaného a primeranosti resp. dostatočnosti jej reparácie. Vzhľadom nato, ţe odvolací súd zmenil rozsudok prvostupňového súdu v zamietajúcej časti, zmenil aj časť týkajúcu sa trov konania v zmysle ust. § 224 ods. 2 O. s. p. a priznal náhradu trov prvostupňového i odvolacieho konania ţalobcovi. Ţalobca si uplatnil trovy konania vo výške 3 382,- eur (špecifikácia z 8. decembra 2010) + trovy právneho zastúpenia vo výške 308,29 eur, čo spolu predstavuje sumu 3690,29 eur. Najvyšší súd rozhodol o trovách prvostupňového konania a odvolacieho konania podľa ust. § 224 ods. 2 O. s. p. v spojení s ust. § 142 ods. 1 O. s. p. a priznal ich náhradu úspešnému účastníkovi t. j. ţalobcovi. Trovy konania pozostávajú z náhrady trov vzniknutých ţalobcovi zaplatením súdnych poplatkov za podanú ţalobu v sume 4 000.- Sk, za odvolanie 6 000.-Sk a za odvolanie 15 5Obo/7/2011 100.- eur, spolu ide o 432,36 eur. Ďalej mu priznal trovy konania spočívajúce v náhrade trov, ktoré mu vznikli jeho zastupovaním advokátom v konaní na súde prvého i odvolacieho súdu a to podľa vyhl. č. 163/2002 Z. z. za 2 úkony právnej pomoci vo výške á 3 560.- Sk + á 128.-Sk reţijný paušál (prevzatie a príprava a vyjadrenie sa ţalobcu k odporu ţalovaného) a 1 úkon právnej pomoci podľa § 16 ods. 3 vyhl. Vo výške ¼ (účasť na pojednávaní 11. decembra 2003) vo výške 912,50 Sk + reţijný paušál 128.-Sk. Podľa vyhl. č. 655/2004 Z. z. odvolací súd priznal ţalobcovi 5 právnych úkonov á 3 650.- Sk + 3x reţijný paušál á 164.- Sk, 1x 178 a 1x190.- Sk. (účasť na pojednávaní 23. februára 2006, 22. júna 2006, odvolanie, pojednávanie účasť na Najvyššom súde Slovenskej republiky 20. marca 2007, pojednávanie na Krajskom súde Bratislava) a podľa vyhl. § 14 ods. 5 ¼ t. j. 912,50 Sk + reţijný paušál 164.- Sk (pojednávanie 12. januára 2006). Ďalej odvolací súd priznal ţalobcovi náhradu trov za 6 úkonov právnej pomoci á 121,17 eur (odvolanie ţalobcu proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave z 13. novembra 2008, vyjadrenie ţalobcu k odvolaniu ţalovaného, účasť na pojednávaní 25. februára 2010, odvolanie ţalobcu proti rozsudku Krajského súdu Bratislava z 25. februára 2010, účasť na pojednávaní 11. novembra 2010, odvolanie) + 2x reţijný paušál 6,95 eur, a 4x reţijný paušál 7,21 eur, a 2 úkony právnej sluţby á 121,17 eur (vyjadrenie sa ţalobcu k odvolaniu ţalovaného, účasť na pojednávaní na najvyššom súde 20. októbra 2011) + 2x reţijný paušál 7,41 eur. Odvolací súd priznal ţalobcovi aj DPH vo výške 19 % a 20 %, keďţe jeho právna zástupkyňa je platiteľkou DPH. (z 242,34 eur ide o 48,468 eur 20 %DPH a 19 % DPH z 27 375.- Sk je 5 201,25.- Sk a z 727,02 eur je 19 % 138,133 eur). Ţalovaný je povinný nahradiť ţalobcovi trovy prvostupňového a odvolacieho konania vo výške 2773,531eur. P o u č e n i e : Proti tomuto rozsudku odvolanie nie je prípustné. V Bratislave, 20. októbra 2011 JUDr. Darina Ličková, v. r. predsedníčka senátu Za správnosť vyhotovenia: H.