4 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní (ďalej len zákon č. 25/2006 Z.z.), keď obstarávateľ (ţalobca) stanovil podmienky účasti týkajúcej sa osobného postavenia uchádzačov, resp. záujemcov, uvedené 2 3 Sţf/129/2013 v § 26 ods. 1 písm. g/ zákona č. 25/2006 Z.z. pri obstarávaní predmetnej zákazky netransparentne. Ţalobca uverejnil oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania vo Vestníku verejného obstarávania č. 187/2011 dňa 27. septembra 2011 pod zn. 07548- MUP. Predmetom zákazky boli stavebné práce na stavbe splaškovej kanalizácie spolu so zabezpečením archeologického prieskumu, ak to bude pri realizácii stavebných prác nutné z dôvodu prípadného zistenia archeologického náleziska, a realizácia projektovej dokumentácie pre realizáciu stavby spolu so zabezpečením si všetkých vstupných podkladov pre realizáciu stavby, ako napr. geologický prieskum, geodetické zameranie a pod. Podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia uchádzačov a záujemcov, vrátane poţiadaviek, boli zverejnené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania k predmetnej uţšej súťaţi tak, ţe uchádzač musí spĺňať podmienky účasti uvedené v § 26 ods. 1 zákona č. 25/2006 Z.z. bez toho, aby obstarávateľ uviedol, na ktoré konkrétne podnikateľské činnosti súvisiace s predmetom zákazky ţiada predloţiť príslušné oprávnenia. V zmysle odborného stanoviska Technickej univerzity v Košiciach zabezpečenie archeologického prieskumu, geologického prieskumu a geodetického zamerania nepatrí pod projekčné činnosti, pre uvedené činnosti vydávajú osvedčenia o odbornej spôsobilosti príslušné stavovské komory. V dôsledku takéhoto konania ţalobcu došlo k porušeniu jedného zo základných princípov verejného obstarávania a to princípu transparentnosti tým, ţe ţalobca rovnakým spôsobom nepristúpil k vyhodnoteniu oprávnení na plnenie predmetu zákazky – na uskutočnenie obstarávaných stavebných prác a na poskytnutie obstarávaných sluţieb, keď navrhovateľa – UNISTAV, spol. s r.o., pre nepreukázanie oprávnenia na plnenie časti predmetu zákazky (oprávnenia na vykonávanie projekčnej činnosti) vylúčil z verejného obstarávania a minimálne ďalších dvoch záujemcov, ktorí v predmete svojho podnikania nemajú oprávnenie na plnenie ďalšej činnosti predmetu zákazky, z predmetnej súťaţe nevylúčil. V danom prípade pri zadaní podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia uchádzačov a záujemcov verejného obstarávania vzťahujúcim sa k uţšej súťaţi došlo k porušeniu ustanovenia § 9 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z.z. tým, ţe podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia uchádzačov a záujemcov, vrátane poţiadaviek týkajúcich sa zápisu do profesijného alebo obchodného registra, boli ţalobcom zverejnené oznámením o vyhlásení verejného obstarávania vo vestníku verejného obstarávania bez uvedenia, na ktoré konkrétne podnikateľské činnosti súvisiace s predmetom zákazky ţiada obstarávateľ predloţiť príslušné oprávnenia. Následkom toho netransparentne, v rozpore so zásadou rovnakého zaobchádzania, boli pre nepreukázanie oprávnenia na vykonávanie projekčnej činnosti vylúčení z predmetnej uţšej súťaţe minimálne 18-ti z 24-štyroch záujemcov, vrátane navrhovateľa, pričom aj ďalší záujemcovia nepreukázali oprávnenie na realizáciu archeologického prieskumu, geologického prieskumu alebo geodetického zamerania, ktoré sú tieţ predmetom zákazky.
krajského súdu pochybenie ţalobcu v čase, keď uţ boli predloţené a vyhodnotené ţiadosti o účasť nebolo moţné odstrániť iným spôsobom, ako nariadiť zrušenie uţšej súťaţe na predmet zákazky v rámci konania o námietkach spoločnosti UNISTAV, spol. s r.o., v zmysle § 139 ods. 2 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní. Pokiaľ ide o námietku ţalobcu, ţe ţalovaný nerozhodol o námietkach v zákonnej lehote od doručenia kompletnej dokumentácie a písomného vyjadrenia k podaným námietkam krajský súd uviedol, ţe ţalovaný rozhodol v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, pretoţe námietky UNISTAV, spol. s r.o., boli ţalovanému doručené 01. decembra 2011, kompletná dokumentácia kontrolovaného (ţalobcu) dňa 23.01.2012 a konanie následne bolo prerušené rozhodnutím z 24.01.2012 za účelom vyţiadania odborného stanoviska, ktoré bolo 3 3 Sţf/129/2013 ţalovanému doručené 21.02.2012, a ktorý o námietkach rozhodol napadnutým rozhodnutím. Preskúmavané rozhodnutie netrpí vadou, plne rešpektuje základné princípy verejného obstarávania, vychádza z objektívne zisteného skutkového stavu a ţalovaný postupoval v súlade s princípom legality. Proti rozsudku krajského súdu podal v zákonnej lehote odvolanie ţalobca a navrhol, aby najvyšší súd rozsudok krajského súdu zmenil tak, ţe ţalobe vyhovie, alternatívne vec zruší a vráti súdu prvého stupňa pre neprávne právne posúdenie, zmätočnosť a nedostatok dôvodov. V dôvodoch rozsiahleho odvolania namietal, ţe
bodu II.1.5. oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania predmetom zákazky sú „Stavebné práce na stavbe splaškovej kanalizácie spolu so zabezpečením archeologického prieskumu v zmysle zákona, ak to bude pri realizácii stavebných prác nutné z dôvodu prípadného zistenia archeologického náleziska a realizácia projektovej dokumentácie pre realizáciu stavby spolu so zabezpečením si všetkých vstupných podkladov pre realizáciu dokumentácie pre realizáciu stavby ako napr. geologický prieskum, geodetické zameranie a pod.“ Pozornosti krajského súdu však napriek úplne jasnému opisu predmetu zákazky zjavne uniklo, ţe archeologický prieskum, geologický prieskum alebo geodetické zameranie je záujemca povinný pri realizácii stavebných prác a projektovej dokumentácie len zabezpečiť. To znamená, ţe podmienkou osobného postavenia uchádzača je len oprávnenie na realizáciu stavebných prác a projektovej dokumentácie, pričom všetky ďalšie činnosti tak, ako to vyplýva z opisu predmetu zákazky, je povinný len zabezpečiť, t.j. je oprávnený ich vykonávať aj prostredníctvom tretej osoby a teda nie je povinný preukázať oprávnenie na výkon týchto činností ako podmienku osobného postavenia. Ďalej uviedol, ţe ţiaden zo záujemcov nebol z verejného obstarávania vylúčený z dôvodu, ţe by nebol oprávnený na uskutočnenie archeologického prieskumu, geologického prieskumu alebo geodetického zamerania. Ako vyplýva z opisu predmetu zákazky, tak oprávnenie na výkon týchto činností záujemca nebol povinný v rámci preukázania splnenia podmienok osobného postavenia preukazovať, keďţe tieto činnosti bol záujemca povinný pri realizácii stavebných prác len zabezpečiť a nie „osobne“ realizovať. Napriek tomu, ţe ţalobca nevylúčil ţiadneho záujemcu z toho dôvodu, ţe nepreukázal oprávnenie na činnosti, ktoré je povinný v rámci realizácie zákazky zabezpečiť – archeologický prieskum, geologický prieskum alebo geodetické zameranie (záujemcovia boli vylúčení z dôvodu, ţe nemali oprávnenie na realizáciu projektovej dokumentácie), krajský súd v rozpore so skutkovým stavom odôvodnil rozsudok práve tým, ţe ţalobca nepristúpil rovnakým spôsobom k vyhodnoteniu oprávnení na plnenie predmetu zákazky – na uskutočňovanie obstarávaných stavebných prác a projekčnej činnosti, keď jedného záujemcu pre nepreukázanie oprávnenia na vykonávanie projekčnej činnosti vylúčil z predmetného verejného obstarávania a ďalších záujemcov, ktorí v predmete svojho podnikania nemajú oprávnenie na uskutočňovanie archeologického prieskumu, geologického prieskumu alebo geodetického zamerania z predmetnej súťaţe nevylúčil. Ţalobca podotkol, ţe uvedené opakovane dával do pozornosti krajského súdu a to ako v samotnom ţalobnom návrhu, tak aj na ústnom pojednávaní, avšak krajský súd nielenţe na tieto fakty vyplývajúce zo spisu neprihliadol, ale sa s nimi ani ţiadnym spôsobom nevysporiadal. Keďţe ţalobca nevylúčil ţiadneho záujemcu z dôvodu, ţe nebol oprávnený na uskutočňovanie archeologického prieskumu, geologického prieskumu alebo geodetického zamerania (ako sa mylne domnieva krajský súd), potom nie je moţné konštatovať, ţe v rámci 4 3 Sţf/129/2013 verejného obstarávania došlo k diskriminácii záujemcov. Z vyššie uvedeného vyplýva, ţe rozsudok vychádza zo zjavne nesprávne zisteného skutkového stavu a krajský súd svoje rozhodnutie odôvodňuje konštatovaniami, ktoré sú v priamom rozpore so skutkovým stavom vyplývajúcim z obsahu spisu. Ak obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania v časti pojednávajúcej o osobnom postavení uchádzačov a záujemcov odkáţe na splnenie podmienok
ustanovenia § 26 zákona č. 25/2006 Z.z o verejnom obstarávaní, ktoré musí kaţdý záujemca priamo zo zákona spĺňať, takýto postup nevykazuje ţiadne znaky nezákonnosti. Práve naopak, ide o zákonný postup, ktorým obstarávateľ nevyţaduje od záujemcov predloţenie iných dokladov na preukázanie splnenia podmienok osobného postavenia ako len dokladov taxatívne stanovených ust. § 26 citovaného zákona. Označenie takéhoto postupu obstarávateľa za nezákonný je tak v priamom rozpore s platnou a účinnou právnou úpravou. Na preukázanie osobného postavenia v zmysle ust. § 26 ods. 1 písm. h/ v spojení s ust. § 26 ods. 2 písm. e/ zákona bol záujemca povinný predloţiť doklad o oprávnení na uskutočňovanie stavebných prác a doklad o oprávnení na realizáciu projektovej dokumentácie pre realizáciu stavby, pričom ţalobca ako obstarávateľ nebol povinný osobitne vymenovať tieto oprávnenia v rámci podmienok osobného postavenia uchádzačov, ak uchádzačov v tejto časti výslovne odkázal na splnenie podmienok
Podmienky osobného postavenia boli teda formulované identicky, ako v prípade prejednávaného verejného obstarávania ţalobcu. Záver vykonanej kontroly bol, ţe súťaţ prebehla v súlade so zákonom a zákon porušený nebol. To znamená, ţe sám ţalovaný potvrdil zákonnosť postupu pri zadávaní podmienok osobného postavenia odkazom na ust. § 26 zákona o verejnom obstarávaní, avšak vo verejnom obstarávaní vyhláseným ţalobcom takéto zadanie označil za nezákonné z dôvodu údajného rozporu s princípom transparentnosti. V tomto prípade boli v súlade so zákonom stanovené rovnaké podmienky pre kaţdého záujemcu, pričom záujemcom boli tieto podmienky jasné a neţiadali o ich vysvetlenie. Označenie postupu ţalobcu za netransparentný nemá oporu v skutkovom stave, nehovoriac o tom, ţe ţalovaný nikde v rozhodnutí neuviedol, akým spôsobom mali byť v dôsledku údajnej netransparentnosti verejného obstarávania zmarené práva záujemcu v predmetnom verejnom obstarávaní a ţiadnym spôsobom nepreukázal, aký zásadný vplyv mal postup ţalobcu na výsledok verejného obstarávania. Krajský súd vec nesprávne právne posúdil, nehovoriac o absencii riadneho odôvodnenia, v ktorom sa nevysporiadal ani s jedným z vyššie uvedených argumentov odôvodňujúcich nezákonnosť rozhodnutia ţalovaného a obmedzil sa len na primitívny opis jeho konštatovaní. Krajský súd úplne odignoroval napádanú zákonnosť postupu ţalovaného v časti týkajúcej sa prerušenia konania o námietkach za účelom vyţiadania odborného stanoviska, ktorej otázke sa vôbec nevenoval. Rozsudok krajského súdu nielenţe vychádza z nesprávnych skutkových zistení a nesprávneho právneho posúdenia veci, ale vydaním takéhoto rozsudku boli porušené práva ţalobcu na spravodlivé súdne konanie, od ktorého má ďaleko aj celý priebeh konania. Absencia riadneho odôvodnenia rozsudku je uţ len logickým vyústením takéhoto stavu priečiaceho sa všetkým základným princípom právneho štátu. Ţalovaný vo vyjadrení k odvolaniu navrhol rozsudok krajského súdu potvrdiť. Poukázal na článok 46 smernice 2004/18/ES s názvom „Spôsobilosť vykonávať odbornú činnosť“ (ďalej aj „profesijná spôsobilosť“), ktorý znie: „Od kaţdého hospodárskeho subjektu, ktorý sa chce zúčastniť verejného obstarávania sa môţe vyţadovať, aby preukázal svoju registráciu v jednom z profesijných alebo obchodných registrov, ktorá je predpísaná 5 3 Sţf/129/2013 v členskom štáte, v ktorom má sídlo, alebo aby predloţil čestné vyhlásenie alebo potvrdenie, ktoré sú uvedené v prílohe IX A pri verejných zákazkách na práce, v prílohe IX B pri verejných zákazkách na dodávku tovaru a v prílohe IX C pri verejných zákazkách na sluţby. Pri konaniach pre zadávanie verejných zákaziek na sluţby, verejný obstarávateľ môţe od záujemcov a uchádzačov vyţadovať, aby v prípadoch, ak musia mať záujemcovia alebo uchádzači určité povolenie alebo musia byť členmi určitej organizácie na to, aby mohli vo svojej krajine pôvodu poskytovať príslušné sluţby, preukázali, ţe takéto potvrdenie majú, alebo aby preukázali členstvo v takejto organizácii“. Ţalobca poukazuje na bod II. l.5. oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, v zmysle ktorého predmetom zákazky sú stavebné práce na stavbe splaškovej kanalizácie spolu so zabezpečením archeologického prieskumu v zmysle zákona a v tejto súvislosti namieta, ţe pozornosti súdu zjavne uniklo, ţe archeologický prieskum, geologický prieskum alebo geodetické zameranie je záujemca povinný pri realizácii stavebných prác a projektovej dokumentácie len zabezpečiť. To znamená, ţe podmienkou osobného postavenia uchádzača je len oprávnenie na realizáciu stavebných prác a projektovej dokumentácie, pričom všetky ďalšie činnosti tak, ako to vyplýva z opisu predmetu zákazky, je povinný len zabezpečiť a teda nie je povinný preukázať oprávnenie na výkon týchto činností ako podmienku osobného postavenia. Tieţ uvádza, ţe nie je moţné konštatovať, ţe v rámci verejného obstarávania došlo k diskriminácii záujemcov a ţe v tomto prípade boli v súlade so zákonom stanovené rovnaké podmienky pre kaţdého záujemcu. V tejto súvislosti ţalovaný argumentoval, ţe preukazovanie osobného postavenia je umoţnené iba samotným záujemcom/uchádzačom alebo prostredníctvom jednotlivých členov skupiny dodávateľov a nie je moţné zabezpečiť ho prostredníctvom tretích osôb odlišných od uchádzača/záujemcu, resp. členov skupiny dodávateľov. Súd prvého stupňa správne konštatoval, ţe ţalobca nepristúpil rovnakým spôsobom k vyhodnoteniu oprávnení na plnenie predmetu zákazky – na uskutočňovanie obstarávaných stavebných prác a projekčnej činnosti, keď jedného záujemcu pre nepreukázanie oprávnenia na vykonávanie projekčnej činnosti vylúčil z predmetného verejného obstarávania a ďalších záujemcov, ktorí v predmete svojho podnikania nemajú oprávnenie na plnenie ďalšej činnosti predmetu zákazky (oprávnenie na uskutočňovanie archeologického prieskumu, geologického prieskumu alebo geodetického zamerania) z predmetnej súťaţe nevylúčil. V zmysle uvedeného ţalovaný povaţuje ţalobcove účelové tvrdenia len za snahu odvrátiť pozornosť súdu od merita veci, t.j. ţe ţalobca netransparentne stanovil podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia uchádzačov, resp. záujemcov, teda v rozpore s § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, keď neuviedol medzi podmienkami účasti, na ktoré konkrétne činnosti súvisiace s predmetom zákazky, ţiada predloţiť príslušné oprávnenia. Po splnení uvedených predpokladov sa takejto zákazky (v prípade postupu uţšou súťaţou ako v tomto prípade) môţu v súlade s § 26 v nadväznosti na § 13 zákona o verejnom obstarávaní zúčastniť len tí záujemcovia, ktorí v rámci svojho osobného postavenia preukáţu, ţe sú oprávnení realizovať daný predmet zákazky (uskutočňovať obstarávané stavebné práce a aj poskytovať obstarávané sluţby), pričom poţadované činnosti, na vykonávanie ktorých sa vyţaduje príslušné oprávnenie a to najmä vzhľadom na obstarávanie „zmiešaného“ predmetu zákazky, musia byť jasne a transparentne vopred stanovené. V predmetnej veci bolo potrebné v súlade s § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne s princípom transparentnosti, poţadované činnosti, na vykonávanie ktorých sa vyţadovalo predloţiť oprávnenie, výslovne uviesť medzi podmienky účasti, nakoľko nešpecifikovanie poţadovaného predmetu činnosti kaţdého záujemcu medzi podmienkami účasti v rámci 6 3 Sţf/129/2013 osobného postavenia nemôţe byť na ujmu záujemcu, resp. uchádzača. Vylúčenie navrhovateľa z dôvodu, ţe nepreukázal ţalobcom poţadovaný predmet činnosti (tzv. „projekčnú činnosť“), ktorý však nebol výslovne uvedený medzi podmienkami účasti v rámci osobného postavenia, mohlo zmariť jeho práva na účasť vo verejnom obstarávaní. Podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia v predmetnom verejnom obstarávaní neboli jasne, zrozumiteľne a dostatočne formulované a je evidentné, ţe došlo k porušeniu princípu transparentnosti. Transparentnosť procesu zadávania verejných zákaziek je nielen podmienkou existencie účinnej konkurencie medzi dodávateľmi, ale aj predpokladom účelného vynakladania verejných prostriedkov. Účelom stanovenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní je predovšetkým získať dodávateľa, ktorý je spôsobilý realizovať zákazku, pričom stanovením podmienok môţe verejný obstarávateľ/obstarávateľ podstatným spôsobom ovplyvniť okruh moţných dodávateľov za predpokladu dodrţania základných povinností
Ţalobca určil podmienky účasti v rámci preukazovania osobného postavenia
1 písm. f/ zákona o verejnom obstarávaní v rozpore s § 9 ods. 4 tohto zákona, konkrétne s princípom transparentnosti, keď v prípade obstarávania takejto „zmiešanej zákazky“ v rámci oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania neuviedol oprávnenia na aké konkrétne činnosti poţaduje preukázať. Pochybenie ţalobcu mohlo mať a malo zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania z dôvodu, ţe netransparentné uvedenie všetkých činností, na vykonávanie ktorých je potrebné predloţiť oprávnenie v rámci podmienok účasti malo vplyv na splnenie, resp. nesplnenie osobného postavenia jednotlivými záujemcami. Konkrétne pre nepreukázanie oprávnenia na vykonávanie tzv. „projekčnej činnosti“ boli vylúčení minimálne 18 z 24 záujemcov, vrátane navrhovateľa, pričom aj ďalší záujemcovia taktieţ nepreukázali oprávnenie na realizáciu archeologického prieskumu, geologického prieskumu alebo geodetického zamerania, ktoré sú taktieţ predmetom zákazky. Pokiaľ ide o námietku ţalobcu týkajúcu sa vyţiadania odborného stanoviska, ţalovaný postupoval v súlade s platnou a účinnou legislatívou SR a právom Európskej únie a štandardným spôsobom vybral zo zoznamu odborníkov odborníka na právo Európskej únie. Úrad môţe prerušiť konanie o námietkach (§ 138 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní) s cieľom získať odborné stanovisko alebo znalecký posudok a nie je limitovaný len výberom zo zoznamu znalcov, ktorý vedie Ministerstvo spravodlivosti SR, ale má moţnosť vybrať si aj odborníka z iného zoznamu (v tomto prípade zoznamu, ktorý zostavil samotný ţalovaný). Zároveň predmetným ustanovením nie je vymedzená ani oblasť, pre ktorú má odborník vypracovať odborné stanovisko. Ďalší účastník sa k odvolaniu ţalobcu nevyjadril. Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací (§ 10 ods. 2 O.s.p., § 246c O.s.p.) preskúmal napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa v rozsahu dôvodov uvedených v odvolaní (§ 250ja ods. 2 veta prvá O.s.p.) bez nariadenia odvolacieho pojednávania a po tom, ako bolo verejné vyhlásenie rozhodnutia oznámené na úradnej tabuli súdu a na webovej stránke Najvyššieho súdu Slovenskej republiky www.nsud.sk najmenej päť dní vopred, rozsudok verejne vyhlásil (§ 156 ods. 3 O.s.p., § 246c ods. 1 veta prvá O.s.p.). V preskúmavanej právnej veci je predmetom konania posúdenie správnosti aplikácie príslušných ustanovení zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní ţalovaným, ako aj krajským súdom ako súdom prvého stupňa. 7 3 Sţf/129/2013 Z obsahu predloţeného súdneho spisu, súčasťou ktorého je administratívny spis ţalovaného Úradu pre verejné obstarávanie a ţalobkyne Obce Marianka/obstarávateľa, najvyšší súd zistil skutkový stav tak, ako ho podrobne v rozsudku popísal krajský súd, preto pre účastníkov konania známe fakty a skutočnosti nebude nadbytočne opakovať a len v stručnosti z neho vyberá nasledovné. Dňa 27.09.2011 bola vo Vestníku verejného obstarávania Slovenskej republiky č. 187/2011 pod značkou 07548-MUP vyhlásená uţšia súťaţ na predmet zákazky „Obec Marianka – splašková kanalizácia“. V lehote na predkladanie ţiadostí o účasť ţiadosť predloţilo 24 záujemcov, vrátane navrhovateľa. Dňa 08.11.2011 doručil kontrolovaný navrhovateľovi list, v ktorom mu oznámil vylúčenie z verejného obstarávania a ako dôvod uviedol, ţe predmetom zákazky sú v danom prípade stavebné práce na splaškovej kanalizácii a realizácia projektovej dokumentácie pre realizáciu stavby, pričom k týmto činnostiam, ak to bude potrebné, aj zhotoviteľ zabezpečuje podklady ako napr. geologický prieskum, geodetické zameranie, archeologický prieskum a pod. To znamená, ţe priamou činnosťou zhotoviteľa bude realizácia stavebných prác a realizácia projektovej dokumentácie, čiţe „projekčná činnosť“. Pri kontrole predloţených dokladov v rámci ţiadosti o účasť bolo zistené, ţe navrhovateľ nie je oprávnený na projekčnú činnosť, tieto nemôţe vykonávať, čím nespĺňa podmienky účasti v súťaţi. Navrhovateľ listom zo 16.11.2011 podal ţiadosť o nápravu proti vylúčeniu záujemcu z uţšej súťaţe
1 písm. e/ zákona o verejnom obstarávaní. Následne doručil kontrolovaný (Obec Marianka) navrhovateľovi (UNISTAV, spol. s.r.o.,) dňa 22.11.2011 oznámenie o zamietnutí ţiadosti o nápravu, na základe čoho podal navrhovateľ námietky úradu dňa 01.12.2011 a dňa 02.12.2011 kontrolovanému. Napadnutým rozhodnutím č. 1158-6000/2011-ON/379 zo dňa 15. marca 2012 žalovaný
2 písm. a/ zákona č. 25/2006 Z.z. nariadil zrušiť užšiu súťaž na predmet zákazky „Obec Marianka – splašková kanalizácia“, vyhlásenú verejným obstarávateľom Obec Marianka, Školská 32, Marianka, vo Vestníku verejného obstarávania č. 187/2011 dňa 27.09.2011 pod značkou 07548 – MUP a to do 30 dní od doručenia tohto rozhodnutia. Základom ţaloby je právny stav medzi ţalobcom a ţalovaným, či situácia, keď podmienky účasti vo verejnom obstarávaní obsahujú povinnosť preukázať osobné postavenie uchádzača bez toho, aby obstarávateľ výslovne uviedol oprávnenia, na aké konkrétne činnosti (podnikateľské činnosti súvisiace s predmetom zákazky) poţaduje preukázať, je spôsobilá takýto postup nutne označiť za porušenie zásady nediskriminácie a transparentnosti, ktoré sledujú zabezpečenie plnej účasti všetkým spôsobilým subjektom vo verejnej súťaţi. Úlohou Najvyššieho súdu bolo preskúmať zákonnosť rozhodnutia ţalovaného, teda preskúmať, či došlo k vylúčeniu záujemcu z predmetného verejného obstarávania zákonne. Zákon č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní v ustanovení § 1 ods. 1 upravuje zadávanie zákaziek na dodanie tovaru, zákaziek na uskutočnenie stavebných prác, zákaziek na poskytnutie služieb, súťaž návrhov a správu vo verejnom obstarávaní.
2 zákona č. 25/2006 Z.z. uchádzač, záujemca, účastník alebo osoba, ktorá sa domnieva, že jej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného alebo orgán štátnej správy
2 písm.
4 zákona č. 25/2006 Z.z. pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti.
čl. 2 Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31.03.2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na sluţby, verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne. Vo vzťahu k vyššie uvedenej Smernici EP a Rady treba poznamenať, ţe v Prílohe č. 7 k zákonu o verejnom obstarávaní Zoznam preberaných právne záväzných aktov Európskej únie je uvedená okrem iných aj táto smernica, t.j. jej ustanovenia boli transponované do ustanovení zákona o verejnom obstarávaní, vrátane tých ustanovení zákona o verejnom obstarávaní, ktoré sa týkajú uţšej súťaţe. Súdny dvor Európskej únie vyvinul súbor základných zásad pre prideľovanie verejných zákaziek, ktoré sú odvodené z pravidiel a základných zásad Zmluvy o fungovaní Európskej únie. Základnou povinnosťou obstarávateľa je postupovať pri zadávaní zákaziek v súlade s princípom rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie, transparentnosti, hospodárnosti a efektívnosti. Z vyššie citovaného ustanovenia vyplýva, ţe základnou povinnosťou obstarávateľa pri zadávaní zákaziek
4 zákona o verejnom obstarávaní je uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti, ktoré musí obstarávateľ dodrţiavať pri všetkej svojej činnosti v rámci verejného obstarávania. Pre postup obstarávateľa
zákona, ako aj z hľadiska výkladu jeho jednotlivých ustanovení je uvedené ustanovenie kľúčové. Transparentnosť procesu zadávania verejných zákaziek je nielen podmienkou existencie účinnej konkurencie medzi dodávateľmi, ale aj predpokladom účelného vynakladania verejných prostriedkov. Z hľadiska zachovania princípu transparentnosti nie je podstatné aký bol motív verejného obstarávateľa pri vyhodnocovaní ponúk jednotlivých uchádzačov, ale dôleţité je to, ako sa javí celý proces verejného obstarávania navonok. Princípy verejného obstarávania sú navzájom poprepájané. Princíp transparentnosti obsahuje celú škálu povinností, ktoré ukladá samotná Zmluva o fungovaní Európskej únie a z nej vyplývajúca judikatúra ESD. 9 3 Sţf/129/2013
1 zákona č. 25/2006 Z.z. verejného obstarávania sa môže zúčastniť len ten, kto spĺňa podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia uvedené v písmenách a/ až g/. Uchádzač alebo záujemca preukazuje splnenie podmienok účasti
ods. 1 dokladom o oprávnení dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu (§ 26 ods. 2 písm. e/ zákona č. 25/2006 Z.z.).
1 zákona č. 25/2006 Z.z. verejného obstarávania sa môţe zúčastniť len ten, kto spĺňa tieto podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia: f/ je oprávnený dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu vo vzťahu aspoň k jednému predmetu zákazky, na ktorú predkladá uchádzač ponuku alebo žiadosť o účasť. Ustanovenie § 26 definuje v súlade s článkami 45 a 46 smernice 2004/18/ES minimálne kritéria na posúdenie osôb, ktoré sa môţu zúčastniť verejného obstarávania a vyjadruje tak verejný záujem na tom, aby sa verejného obstarávania zúčastňovali a mali príjem z verejných zdrojov len osoby bezúhonné, ktoré sú schopné riadne a včas plniť svoje záväzky, súčasne sú oprávnené
príslušných právnych predpisov na dodanie tovaru, poskytnutie sluţby alebo uskutočnenie stavebných prác a svoju podnikateľskú činnosť vykonávajú riadne a v súlade s odborným a kvalitatívnym štandardom v danom odvetví. Podmienky účasti v zmysle § 26 sú minimálne nároky a nepreukázanie ich splnenia, bez ohľadu na to, či k tomu došlo z objektívnych príčin alebo len z nedbanlivosti, má za následok vylúčenie uchádzača z verejného obstarávania. Rovnako a bez výnimky je vţdy potrebné poţadovať preukázanie splnenia podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia.
2 zákona č. 25/2006 Z.z. obstarávateľ môže určiť podmienky účasti vo verejnom obstarávaní a doklady, ktorými ich moţno preukázať; ak ich určí, uvedie ich v oznámení pouţitom ako výzva na súťaţ. Podmienky účasti sa môţu týkať a) osobného postavenia
, b) finančného a ekonomického postavenia
, c) technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti
Z uvedeného vyplýva povinnosť v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania uviesť podmienky týkajúce sa osobného postavenia. Zákon neumoţňuje preukázať splnenie podmienok účasti uchádzačov, resp. záujemcov týkajúcich sa osobného postavenia prostredníctvom tretích osôb, ale ich musí preukázať kaţdý uchádzač, resp. záujemca v procese verejného obstarávania sám. Z oznámenia ţalobcu o vyhlásení verejného obstarávania vo Vestníku verejného obstarávania Slovenskej republiky č. 187/2011 pod značkou 07548-MUP, ktorým bola vyhlásená uţšia súťaţ na predmet zákazky „Obec Marianka – splašková kanalizácia“, vyvstávajú zrejmé pochybnosti pre splnenie podmienky účasti a predloţenie dokladov preukazujúcich osobné postavenie uchádzača. 10 3 Sţf/129/2013 Z obsahu zápisnice vyplýva, ţe komisia sa zaoberala posúdením dôvodov a so splnením zákonnej podmienky na zrušenie súťaţe v zmysle § 139 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z.z.,
ktorej je ţalovaný povinný zisťovať, či v danom prípade porušenie mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. Po posúdení uvedených skutočností a vychádzajúc z odborného stanoviska ţalovaný dospel k záveru, ţe kontrolovaný nevyhodnocoval splnenie podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia v súlade s princípom rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie záujemcov/uchádzačov a to z dôvodu, ţe nepristúpil k vyhodnoteniu oprávnení na plnenie predmetu zákazky – na uskutočňovanie obstarávaných stavebných prác a na poskytnutie obstarávaných sluţieb rovnakým spôsobom, keď navrhovateľa pre nepreukázanie oprávnenia na plnenie „časti“ predmetu zákazky (oprávnenia na vykonávanie „projekčnej činnosti“) vylúčil z predmetného verejného obstarávania a minimálne dvoch ďalších záujemcov, ktorí v predmete svojho podnikania nemajú oprávnenie na plnenie „ďalšej časti“ predmetu zákazky (oprávnenie na uskutočňovanie archeologického prieskumu, geologického prieskumu alebo geodetického zamerania) z predmetnej súťaţe nevylúčil. Z odborného stanoviska vyţiadaného ţalovaným z dôvodu jednoznačnosti a zachovania istoty v právnych vzťahoch na objasnenie otázky preukazovania osobného postavenia vyplýva, ţe zákon o verejnom obstarávaní umoţňuje preukazovať oprávnenie na uskutočňovanie stavebných prác a na poskytovanie sluţieb samotným záujemcom/uchádzačom alebo skupinou dodávateľov, pričom v tomto prípade je postačujúce, ak oprávnenie na príslušnú „časť“ predmetu zákazky preukáţe ten člen skupiny dodávateľov, ktorý bude danú „časť“ predmetu zákazky zabezpečovať. Uvedenou úpravou je zákon o verejnom obstarávaní plne kompatibilný so smernicou 2004/18/ES, ktorá v predmetnom prípade umoţňuje členským štátom upraviť si moţnosti preukazovania „profesijnej spôsobilosti“ aj širším, voľnejším spôsobom (úprava § 31 ods. 3 ZVO), v žiadnom prípade však nie je možné priznať možnosť preukazovať túto spôsobilosť prostredníctvom tretej osoby len na základe smernice bez toho, aby to zákon o verejnom obstarávaní umožňoval. Inak povedané, preukazovanie osobného postavenia je umoţnené iba samotným záujemcom/uchádzačom alebo prostredníctvom jednotlivých členov skupiny dodávateľov a nie je možné zabezpečiť ho prostredníctvom tretích osôb odlišných od uchádzača/záujemcu, resp. členov skupiny dodávateľov. Podmienkou dodrţania zásady transparentnosti je priebeh verejného obstarávania takým spôsobom, ktorý je prehľadný, právne korektný, predvídateľný, kontrolovateľný a férový. Porušenie zásady transparentnosti nastáva nezávisle na tom, či sa podarí preukázať konkrétne porušenie niektorej zákonnej povinnosti (rozsudok NSS ČR č.j. 1 Afs 45/2010-159 z 15.09.2010). Zásadou transparentnosti a rovnakého zaobchádzania sa riadia všetky postupy verejného obstarávania a v ich zmysle musia byť vecné a procesné podmienky účasti na verejnom obstarávaní jasne a vopred definované a vyţadujú aby bolo zverejnené tak, aby mohli dotknuté osoby presne poznať obmedzenia postupu a aby si boli isté, ţe rovnaké obmedzenia platia pre všetkých konkurentov. Pokiaľ teda verejný obstarávateľ/obstarávateľ poţaduje, aby bol záujemca oprávnený vykonávať viaceré konkrétne (podnikateľské) činnosti súvisiace s predmetom zákazky, musí v súlade s princípom transparentnosti tieto činnosti výslovne uviesť medzi podmienkami 11 3 Sţf/129/2013 účasti. Nešpecifikovanie poţadovaného predmetu činnosti záujemcu/uchádzača medzi podmienkami účasti v rámci osobného postavenia nemôţe byť na ujmu záujemcu/uchádzača a v takom prípade postačí, ak záujemca/uchádzač preukáţe, ţe má oprávnenie aspoň na jednu činnosť súvisiacu s predmetom zákazky. Ochranu záujemcu/uchádzača v takomto prípade moţno navyše odôvodniť aj tým, ţe v prípade, ak verejný obstarávateľ/obstarávateľ záujemcu/uchádzača z verejného obstarávania vylúči z dôvodu, ţe nepreukázal údajne poţadovaný predmet činnosti, ktorý však nebol výslovne uvedený medzi podmienkami účasti v rámci osobného postavenia, dochádza tým k zmareniu práva záujemcu/uchádzača podať proti takejto neuvedenej podmienke účasti prípadné námietky (napr. z dôvodu jej neprimeranosti vo vzťahu k predmetu zákazky). Postupom obstarávateľa a nesporne aj v rozpore so základnými zásadami verejného obstarávania došlo k tomu, ţe okrem princípu transparentnosti mohlo byť dotknuté aj právo navrhovateľa/uchádzača na nediskrimináciu a zachovanie čestnej hospodárskej súťaţe, ktorých porušenie samo osebe implikuje moţnosť zásadného vplyvu na výsledok verejného obstarávania. Ţalobcom formulované podmienky ako aj samotný proces vyhodnocovania ponúk uchádzačov sú aj
odvolacieho súdu v rozpore so zákonom a môţu mať zásadný vplyv na výsledok uţšej súťaţe. Odvolacie dôvody ţalobcu týkajúce sa nedodrţania lehoty na rozhodnutie o námietkach, vyţiadania odborného stanoviska a nedostatku dôvodov v rozsudku krajského súdu najvyšší súd vyhodnotil ako nedôvodné. Pokiaľ ide o námietku nedodrţania lehoty pri rozhodovaní o námietkach (§ 139 ods. 5 písm. c/ zákona o verejnom obstarávaní - úrad rozhodne o námietkach
ods. 2 aţ 4 do 30 dní od doručenia kompletnej dokumentácie a písomného vyjadrenia k podaným námietkam) ak by úrad aj rozhodol po uplynutí zákonnej lehoty, ide o procesnú lehotu (majúcu len poriadkový charakter), účelom ktorej je vec vybaviť bez zbytočných prieťahov. Nedodrţanie lehoty na vydanie rozhodnutia nemoţno teda povaţovať za takú vadu, ktorá by mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia a v zásade jej nedodrţanie nepredstavuje ani taký zásah do práv a právom chránených záujmov, ktorým by vznikla ujma. Procesný postup konania o námietkach (prerušenie konania) je upravený v § 138 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní,
ktorého Úrad môže prerušiť konanie o námietkach s cieľom získať odborné stanovisko alebo znalecký posudok. Od vydania rozhodnutia o prerušení konania o námietkach do doručenia odborného stanoviska alebo znaleckého posudku úradu lehota
5 neplynie, najviac však 30 dní. K námietke ţalobcu o nesprávnom odôvodnení rozhodnutia ţalovaného Najvyšší súd Slovenskej republiky uvádza, ţe
súčasnej právnej úpravy pri preskúmavaní zákonnosti a postupu správneho orgánu súd prihliadne len na tie vady konania pred správnym orgánom, ktoré mohli mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia (§ 250i ods. 3 O.s.p.). Preto dôvodom zrušenia rozhodnutia má byť len také porušenie zákona, ktoré má alebo by mohlo mať vplyv na zákonnosť preskúmavaného rozhodnutia (§ 250j ods. 1 písm. e/ O.s.p.). Rozhodnutie sa nezrušuje preto, aby sa zopakoval proces a odstránili formálne vady, ktoré nemôţu privodiť vecne iné, či výhodnejšie rozhodnutie pre účastníka (k tomu bliţšie napr. R 122/2003). Napadnutý rozsudok Krajského súdu v Bratislave je riadne odôvodnený, podrobne odpovedal na všetky pre vec dôleţité argumenty ţalobcu, jeho odôvodnenie je v súlade 12 3 Sţf/129/2013 s ustanovením § 157 ods. 2 O.s.p. a
senátu odvolacieho súdu nedošlo k porušeniu práva ţalobcu na prístup k súdu a nebola mu ani odňatá moţnosť konať pred súdom. Ţalovaný sa v napadnutom rozhodnutí dostatočne vysporiadal so splnením zákonnej podmienky na zrušenie súťaţe v zmysle § 139 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z.z.,
ktorej je povinný zisťovať, či v danom prípade porušenie mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. Uvedené ustanovenie predpokladá opodstatnenosť podaných námietok a ak to Úrad v rámci konania o námietkach zistí, t.j. ţe postupom kontrolovaného pri zadávaní zákazky alebo jej časti bol porušený zákon, určí povinnosť zrušiť pouţitý spôsob zadávania zákazky alebo jej časti alebo súťaţ návrhov, ak došlo ku konaniu, ktoré je v rozpore so zákonom uţ v spojení s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania. Zrušenie pouţitého spôsobu zadávania zákazky sa nariaďuje obligatórne z dôvodu, ţe ak dôjde k závaţnému porušeniu predpisov verejného obstarávania uţ samotným oznámením o vyhlásení verejného obstarávania, nápravu tohto porušenia (napr. voči záujemcom, ktorí z dôvodu diskriminačných alebo iných nezákonných podmienok vôbec nepodali ponuku do verejného obstarávania) nie je moţné zabezpečiť iným spôsobom, ako zrušením pouţitého spôsobu zadávania zákazky a pouţitím nového zadávacieho postupu. Vychádzajúc z uvedených skutočností najvyšší súd napadnutý rozsudok krajského súdu ako vecne správny potvrdil (§ 219 ods. 1, 2 O.s.p.). O náhrade trov odvolacieho konania rozhodol odvolací súd
ustanovenia § 224 ods. 1 v spojení s § 250k ods. 1 Občianskeho súdneho poriadku tak, ţe neúspešnému ţalobcovi ich náhradu nepriznal a ţalovanému v tomto konaní náhrada trov neprináleţí. Najvyšší súd Slovenskej republiky rozhodol v senáte pomerom hlasov 3:0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. o súdoch v znení neskorších predpisov v znení účinnom od 01. mája 2011). P o u č e n i e : Proti tomuto rozsudku opravný prostriedok nie je prípustný. V Bratislave dňa 25. novembra 2014 JUDr. Gabriela G E R D O V Á predsedníčka senátu Za správnosť vyhotovenia: Emília Čičková
AI výklad z oficiálneho znenia zákona. Orientačný, nenahrádza právne poradenstvo.