Najvyšší súd Slovenskej republiky 1Sžhpu/2/2008 R O Z S U D O K V M E N E S L O V E N S K E J R E P U B L I K Y Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloţenom z predsedu senátu JUDr. Igora Belka

§ 8ods.

6 zákona č. 136/2001 Z. z. zakázané. Za toto porušenie uloţil úrad účastníkovi konania pokutu vo výške 75 miliónov Sk. 3 1Sžhpu/2/2008 Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky svojím rozhodnutím č. 2006/DZ/R2/144 z 22. decembra 2006 rozklad podaný ţalobcom Ţ., a.s., zamietla a napadnuté rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odbor zneuţívania dominantného postavenia potvrdila. Z odôvodnenia jeho rozhodnutia vyplýva, ţe druhostupňový správny orgán mal za preukázané, ţe podnikateľ L. bol v marci 2004 pre Ţ., a.s. v pozícii novovstupujúceho konkurenta. Na trh poskytovania sluţieb ţelezničnej nákladnej dopravy sa snaţil vstúpiť dohodou s podnikateľom H., a.s. o preprave cementu na trase Rohoţník – Devínska Nová Ves, na ktorej bola do polovice marca realizovaná doprava dominantným podnikateľom Ţ., a.s. prostredníctvom zasielateľa A. Podnikateľ Ţ., a.s. reagoval na túto snahu L. konaním, ktorým sa snaţil vytlačiť tohto konkurenta z trhu (resp. zamedziť jeho vstupu na vymedzený relevantný trh). Bezprostrednou reakciou na začatie vykonávania ţelezničnej nákladnej dopravy podnikateľom L. na uvedenej trase, bolo zo strany Ţ., a.s. vypovedanie dohôd o cenách na rok 2004 so zasielateľmi. Vypovedanie predmetných dohôd znamenalo pre zasielateľov zvýšenie cien za prepravu nákladu do úrovne tarifných cien (cena bez zliav). Týmto konaním sa odberateľ sluţieb ţelezničnej nákladnej dopravy dostal pod časový a finančný tlak, nakoľko s účinnosťou od 1.5.2004 sa mali pre zasielateľov tarifné ceny aj uplatňovať, pričom H., a.s. predpokladal (a zasielateľ A mu to aj oznámil), ţe predmetné zvýšenie bude premietnuté do cien, ktoré mal dohodnuté so zasielateľmi za zabezpečenie dopravy z/do Rohoţníka. Uvedené zvýšenie cien do úrovne tarifných cien znamenalo pre H., a.s. zvýšenie jeho nákladov, ktoré bolo pre neho ekonomicky neprijateľné. Nakoľko pre H., a.s. neexistovala v danom čase alternatíva zabezpečenia svojich prepravných sluţieb po ţeleznici cez iného dopravcu ako Ţ., a.s., jediným prijateľným riešením pre neho bolo dohodnúť sa so Ţ., a.s. na zabezpečení jeho prepravných potrieb v celom rozsahu (Rámcová zmluvy o spolupráci v ţelezničnej koľajovej preprave č. 342/2004 uzavretá medzi H., a.s. a Ţ., a.s. v platnosti do 31.12.2005), čím bol prinútený ukončiť spoluprácu na trase Rohoţník – Devínska Nová Ves s podnikateľom L. 4 1Sžhpu/2/2008 Podľa ţalovaného motív uvedeného konania Ţ., a.s., t. j. vytlačenie konkurenta z trhu, je zrejmý a preukázaný skutočnosťami bliţšie popísanými v odôvodnení (načasovanie predmetných výpovedí, moţnosť uzavretia nových dohôd o cene na trasách mimo tratí z/do Rohoţníka, späťvzatie výpovedí dohôd o cene, napriek nezmenenému skutkovému stavu, pokiaľ ide o prepravený objem, uzavretie Rámcovej dohody s H., a.s., ktorá zastrešovala jeho prepravné potreby po ţeleznici ako celok). Ţ., a.s. tak uvedeným konaním vyuţil skutočnosť, ţe pre podnikateľa H., a.s. bol nevyhnutným obchodným partnerom na dopravu tovaru po ţeleznici a zmenou svojej cenovej politiky sa snaţil pripútať si ho ako zákazníka a zamedziť tomu, aby novovstupujúci konkurent L. dostal moţnosť zabezpečiť časť jeho prepravných potrieb. Na základe uvedených skutočností sa Rada úradu stotoţnila so závermi prvostupňového orgánu ohľadne posúdenia konania podnikateľa Ţ., a.s. ako zneuţívanie dominantného postavenia podľa čl.

§ 8ods.

2 zákona č. 136/2001 Z.z.. Vypovedaním dohôd o cene so zasielateľmi, ktorého dôsledkom bolo zvýšenie cien do úrovne tarifných (ktoré minimálne jeden so zasielateľov hodlal preniesť na H., a.s.) bol vytvorený na podnikateľa H., a.s. podľa názoru Rady úradu tlak na prijatie opatrení, ktoré by toto zvýšenie cien odvrátili. Jediným moţným opatrením v danej situácii bolo uzavretie zmluvy na celý objem prepravy s účastníkom konania, čo zároveň znamenalo, ţe konkurenčný dopravca L. bol vytlačený z trhu ţelezničnej nákladnej prepravy veľkého objemu cementu na trati Rohoţník – Devínska Nová Ves. V časti o uloţení pokuty Rada úradu konštatovala, ţe prvostupňový orgán pri stanovení pokuty správne vychádzal z relevantných ustanovení § 38 ods. 1 zákona v spojení s § 2 ods. 3 zákona č. 136/2001 Z.z., pričom vychádzal z obratu účastníka konania Ţ., a.s. ako právneho a ekonomického nástupcu Ţ., a.s. za rok 2005, v súlade s dikciou § 38 ods. 4 zákona č. 136/2001 Z.z. (obrat za posledné uzavreté účtovné obdobie predchádzajúce vydaniu rozhodnutia) a tieţ správne stanovil a zváţil kritériá uvedené v § 38 ods. 10 zákona č. 136/2001 Z.z., ktoré sú rozhodujúce pre stanovenie výšky pokuty za spáchané protiprávne konanie. II. 5 1Sžhpu/2/2008 Rozsudok krajského súdu Ţalobou z 31.7.2007 sa ţalobca domáhal preskúmania a následného zrušenia rozhodnutia Rady Protimonopolného úradu Slovenskej republiky č. 2006/DZ/R/2/144 zo dňa 22.12.2006, ktorým bolo na základe rozkladu Ţ.Ţ., a.s. potvrdené prvostupňové rozhodnutie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky, odboru zneuţívania dominantného postavenia č. 2006/DZ/2/1/067 zo dňa 3.7.

1. Rozsudkom 1S 27/2007-227 zo dňa 6.12.2007 Krajský súd v Bratislave zmenil napadnuté rozhodnutie Rady ţalovaného č. 2006/DZ/R/2/144 zo dňa
2. decembra 2006 v časti výroku o výške sankcie tak, ţe ţalobcovi uloţil pokutu 9.000.000,- Sk. Súd prvého stupňa neprihliadol na námietku ţalobcu týkajúcu sa prechodu deliktuálnej zodpovednosti pri zániku právnickej osoby Ţ., a.s. na ţalobcu, naopak stotoţnil sa v tomto smere so záverom ţalovaného, pričom poukázal najmä na skutočnosť, ţe ţalobca je nepochybne ekonomickým nástupcom zaniknutej Ţ., a.s., keďţe prebral materiálne aj ľudské zdroje a pokračuje v tejto oblasti v rovnakých ekonomických aktivitách ako vykonávala zaniknutá Ţ., a.s.. Konštatoval, ţe vo všeobecnosti sa pri posudzovaní zodpovednosti za protiprávne konanie vychádza zo základného právneho princípu, ţe protiprávne konanie moţno pripísať a sankciu moţno uloţiť len tomu subjektu, ktorý sa takéto konania dopustil. Nakoľko zákon neupravuje situáciu prechodu deliktuálnej zodpovednosti pri zániku právnickej osoby, správne bol pouţitý výklad a to tak, aby bol naplnený účel a zmysel správneho konania vychádzajúc zároveň z účelu zákona o ochrane hospodárskej súťaţe, pričom závery ţalovaného sú v súlade s rozhodovacou praxou Európskej komisie ako aj Európskeho súdneho dvora. Poukázal na ustálenú judikatúru, z ktorej vyplýva, ţe protisúťaţné správanie jednej spoločnosti môţe byt' pripísané inej, ak sú splnené dve podmienky: nová spoločnosť pokračuje v aktivitách predchádzajúcej spoločnosti - subjektu, ktorý sa dopustil porušenia, t. j. existuje kontinuita ekonomických činností a druhá, ţe pôvodný subjekt zanikol. Cieľom je zabezpečiť, aby správanie, ktoré by malo byt' potrestané, nezostalo nepotrestané a neboli zmarené ciele ochrany súťaţe z dôvodu určitých zmien z podnikateľov. V prvom rade je teda sankcionovaný vţdy porušovateľ a v prípade jeho zániku jeho nástupca, ktorý prevzal jeho 6 1Sžhpu/2/2008 materiálne a ľudské zdroje v rámci podnikania a ktorý pokračuje v jeho ekonomickej aktivite. Vo veci prevodu zodpovednosti za protiprávne konanie na právneho nástupcu taktieţ nie je nevyhnuté preukázať skutočnosť, ţe nástupca pokračuje v protiprávnom konaní predchodcu. Pri aplikácii článku 81 a 82 zmluvy musia národné súťaţné autority aplikovať výklad pojmu podnikateľa zodpovedného za porušenie súťaţného práva tak, ako ho vníma komunitáme právo a to bez ohľadu na národné právo. Súd mal za preukázané, ţe do základného imania ţalobcu prešla tá časť základného imania zaniknutej Ţ., a.s., ktorá slúţila okruhom činností vykonávaných v divízii nákladnej prepravy, pričom vlastníkom novo vzniknutých spoločností je rovnako ako pri Ţ., a.s. štát s podielom 100%. V danom prípade navyše z výpisu z obchodného registra vyplýva, ţe ţalobca je právnym nástupcom a zároveň prebral všetky práva a záväzky obchodnej spoločnosti Ţ., a.s. ku dňu 1.1.2005, t. j. nejde iba o ekonomického nástupcu ale aj právneho nástupcu. Právnym nástupcom Ţ., a.s. je síce aj Ţ. Slovensko, a.s., ktorá však vykonáva aktivity súvisiace s osobnou prepravou a preto v ţiadnom prípade nemôţe byt' povaţovaná za ekonomického nástupcu Ţ., a.s. v súvislosti s posudzovaným protiprávnym konaním a preto správne orgány správne konali len so ţalobcom. Súd rovnako povaţoval za správne vymedzený relevantný trh ako aj posúdenie dominantného postavenia ţalobcu resp. jeho predchodcu na ňom a tieţ ustálenie začiatku doby porušovania súťaţných pravidiel. Neprihliadol na tvrdenie ţalobcu, ţe len vstúpil do zmluvného vzťahu zaloţeného Rámcovou zmluvou o spolupráci v ţelezničnej koľajovej preprave č. 342/2004 uzavretej medzi H., a.s. a Ţ., a.s., ktorý mohol byt' kedykoľvek ukončený. Práve skutočnosť pretrvávania zmluvného vzťahu medzi právnym nástupcom Ţ., a.s. a H., a.s. znamenala, ţe pretrvával protiprávny stav vylúčenia podnikateľa L. z trhu. Ako konštatoval samotný ţalobca, predmetný zmluvný vzťah mohol byt' kedykoľvek ukončený, čo sa však v tomto prípade zo strany Ţ., a.s. nestalo. Podnikateľ H., a.s. by sa výpoveďou predmetnej Rámcovej zmluvy vystavoval riziku vzniku obdobnej situácie, ako v marci 2004, keďţe celý poţalovaný objem prepravy po ţeleznici nebol pre neho schopný zabezpečiť ţiadny iný dopravca ako Ţ., a.s. a zverením jednej/viacerých trás inému dopravcovi mohlo dôjsť k obdobnej situácii, t. j. k hrozbe zvýšenia cien do úrovne cien tarifných. Pokiaľ ide o námietku, ţe aj Ţ. Slovensko, a.s. vstúpila rovnako do predmetnej Rámcovej zmluvy č. 342/2004, túto súd vyhodnotil ako irelevantnú. Rámcová zmluva sa týka 7 1Sžhpu/2/2008 záväzkov v oblasti ţelezničnej dopravy, pričom Ţ. Slovensko, a.s. prevzala divíziu osobnej dopravy. Aj samotný ţalobca konania v podanom rozklade (v časti o dosiahnutom zisku z predmetnej zmluvy) uvádza, ţe prospech z predmetnej zmluvy prináleţí Ţ., a.s.. Skutočnosť, ţe Ţ. Slovensko, a.s. ručí za záväzky, ktoré prebrala Ţ., a.s. nie je podstatná pre určenie, kto je ekonomickým nástupcom a reálne vykonáva činnosti vyplývajúce z predmetnej Rámcovej zmluvy. V prípade solidárneho ručenia je na Ţ., a.s., aby si svoj nárok uplatnila v súkromnoprávnom konaní. Súd prvého stupňa však uznal za dôvodné námietky ţalobcu namietajúce výšku pokuty. Poukázal na to, ţe samotné uloţenie pokuty vo výške 75.000.000,- Sk je odôvodnené v napadnutom 24 stranovom rozhodnutí iba na 0,5 strane, čo súd povaţuje za nedostatočné. Z tohto odôvodnenia nevyplýva, z akého obratu, Rada úradu pri uloţení pokuty vychádzala. Rada úradu konštatovala, ţe konanie ţalobcu má charakter závaţného porušenia, nakoľko správanie spočívajúce v uplatňovaní diskriminačného prístupu je praktikou, ktorá je spôsobilá obmedziť súťaţ prostredníctvom ovplyvnenia štruktúry trhu s moţnými negatívnymi dopadmi na spotrebiteľov. V tejto súvislosti však treba pripomenúť, ţe nešlo len o zmluvy uzavreté ţalobcom, resp. o ich plnenie z jeho strany alebo akékoľvek jeho konanie, ale o konanie Ţ., a.s., ktorá plnila dohody, zmluvy uzavreté buď jej právnym predchodcom alebo ňou samou. Napriek ekonomickému a právnemu nástupcovi je potrebné pri ukladaní výšky pokuty zohľadniť aj tú skutočnosť, ţe išlo o plnenie v období od 15.3.2004 do 31.12.
3. Krajský súd v Bratislave, dospel k záveru, ţe uloţenie sankcie bolo dôvodné, avšak pokiaľ ide o výšku uloţenej pokuty, súd dospel k záveru, ţe skutkové okolnosti identifikované v odôvodnení, napadnutého rozhodnutia ţalovaného neodôvodňujú sankciu v uloţenej výške. Podľa jeho názoru uloţená pokuta bola neprimerane vysoká, nezohľadňujúca všetky vyššie uvedené aspekty prípadu, ani ekonomickú situáciu ţalobcu, pričom podľa názoru súdu je namieste uloţenie pokuty, ktorá plní tak represívny ako aj preventívny účel, pričom je treba mať na zreteli, ţe u ţalobcu ide viac menej o represívny účel, nakoľko sa dopustil porušenia zákona po dobu 1 roka a je tieţ pokutovaný za konanie svojho predchodcu. S poukazom na vyššie uvedené súd v súlade s princípom plnej jurisdikcie zavedenej do správneho súdnictva v súlade s čl. 6 Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, ktorý bol uverejnený v Zbierke zákonov pod číslom 209/1990 Zb. umoţňujúci súdu v zmysle § 250i 8 1Sžhpu/2/2008 ods. 2 v spojení s § 250j ods. 2 OSP zmeniť rozhodnutie orgánu verejnej správy a priamo ukladať i sankcie, ktoré neboli pôvodne uloţené rozhodnutím správneho orgánu, z čoho vyplýva, ţe súd tieţ môţe zmierňovať uţ uloţené sankcie aţ na úroveň upustenie od potrestania, rozhodol tak, ţe napadnuté rozhodnutie č. 2006/DZ/R/2/144 zo dňa 22.12.2006 v časti výroku o výške sankcie zmenil a ţalobcovi uloţil pokutu vo výške 9.000.000,- Sk, ktorú povaţuje pri zohľadnení všetkých okolností prípadu za primeranú. III. Odvolanie žalovaného Proti tomuto rozsudku v časti o zmene výšky pokuty a v časti o náhrade trov konania podal v zákonnej lehote ţalovaný odvolanie, ktorým súdu prvého stupňa vytýkal, ţe pri rozhodovaní vychádzal z nesprávneho právneho posúdenia veci v zmysle § 205 ods. 2 písm. f/ OSP. Poukázal na to, ţe i keď sa súd stotoţnil so závermi správneho orgánu ohľadne posúdenia konania podnikateľa Z., a.s. ako zneuţívanie dominantného postavenia podľa čl.

§ 8ods.

2 zákona č. 136/2001 Z.z. a uznal, ţe uloţenie sankcie bolo dôvodné, odôvodnenie zníţenia pokuty, s ktorým nesúhlasí, znamenajú nesprávne právne posúdenie veci, t. j. omyl pri aplikácii práva na správne zistený skutkový stav. Trval na tom, ţe pri ukladaní pokuty postupoval v zmysle zákona č. 136/2001 Z. z. pričom vychádza z kritérií vyplývajúcich z ust. § 38 ods. 10 zákona. Poukázal na to, ţe na účely určenia pokuty vychádzal zo skutočností, ktoré tu existovali v čase rozhodovania o skutku, resp. o veci samej, pričom vychádzal z obratu účastníka konania Ţ., a.s. ako právneho a ekonomického nástupcu Ţ., a.s, za rok 2005, v súlade s dikciou § 38 ods. 4 zákona o ochrane hospodárskej súťaţe (obrat za posledné uzavreté účtovné obdobie predchádzajúce vydaniu rozhodnutia), pričom pripomenul, ţe obrat, z ktorého Rada vychádzala pri ukladaní pokuty je súčasťou spisu, ktorý bol predloţený súdu a rovnako aj odôvodnený v napadnutých rozhodnutiach. Zdôraznil, ţe konanie ţalobcu predstavuje vylučovaciu protisúťažnú praktiku, ktorá znamenala vylúčenie konkurenta z vymedzeného relevantného trhu a pri zhodnotení závaţnosti tohto protiprávneho konania je potrebné vziať do úvahy, že prebiehalo na novo 9 1Sžhpu/2/2008 liberalizovanom trhu, kde sa konkurencia tradičnému dopravcovi Ţ., a.s. len začala vytvárať a rýchly zásah zo strany dominanta tak znamenal okamţité vylúčenie konkurencie na vymedzenom relevantnom trhu (Rohoţník – Devínska Nová Ves, št. hranica). Konanie podnikateľa Ţ., a.s. pritom malo formu zmeny cenovej politiky, pričom cena je vo všeobecnosti povaţovaná za najdôleţitejší a najcitlivejší konkurenčný nástroj, prostredníctvom ktorého moţno spravidla významne ovplyvniť situáciu na trhu, a to najmä na trhu, na ktorom sa konkurencia len začína rozvíjať. V rámci závaţnosti zohľadnil, ţe vzhľadom na rozsah, v akom účastník konania zabezpečuje sluţby ţelezničnej nákladnej dopravy (na celom území SR) išlo o protiprávne konanie, ktoré sa prejavilo na malom trhu. Účastník konania sa dopustil protiprávneho konania, ktoré sa dotýkalo siedmich ţelezničných tratí, pričom k vylúčeniu konkurenta L. došlo na jednej trati, Rohoţník – Devínska Nová Ves, št. hranica. Vzhľadom na túto skutočnosť zhodnotil úrad konanie Ţ.Ţ., a.s. ako závažné. Prihliadol tieţ na vymedzenú dĺžku trvania protiprávneho konania ako strednodobé porušovanie (za strednodobé porušovanie sa povaţuje dĺţka porušovania od 6 mesiacov aţ 3 roky), t. j. od vypovedania dohôd o cene so zasielateľmi dňa 15.3.2004 do 31.12.2005, kedy skončila platnosť Rámcovej zmluvy o spolupráci v ţelezničnej koľajovej preprave č. 342/2004 uzavretej medzi H., a.s. a Ţ., a.s. Pripomenul, ţe neboli preukázané, žiadne iné okolnosti, ktoré by v súlade s § 38 ods. 10 zákona o ochrane hospodárskej súťaţe mali vplyv na určenie výšky pokuty. Nesúhlasil s tvrdením súdu uvedeným v odôvodnení rozsudku o neprimeranej prísnosti uloţenej pokuty a jej likvidačnom charaktere, čo jej znemoţňuje plniť preventívny účel. Opätovne zdôraznil, ţe vychádzal z obratu za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie, t. j. rok 2005 a po zhodnotení všetkých okolností v súlade s § 38 ods. 10 zákona o ochrane hospodárskej súťaţe uloţil pokutu na spodnej hranici moţného rozpätia do 10% z obratu (v skutočnosti predstavovala [...%] (obchodné tajomstvo) z obratu Ţ., a.s. za rok 2005), čo v ţiadnom prípade nemoţno povaţovať za likvidačné. Za uvedené porušenie zákona bola uloţená pokuta primeraná spáchanému deliktu. V súvislosti s argumentáciou o ekonomickej situácii ţalobcu namietal, ţe skutočnosť či podnikateľ sa v súčasnosti nachádza v strate (resp. jeho súčasný stav na účtoch v banke) je irelevantná vo vzťahu k preskúmavanému rozhodnutiu správneho orgánu súdom v rámci piatej časti OSP. Len takú finančnú situáciu podnikateľa, vedúcu k jeho likvidácii v prípade uloţenia pokuty úradom je dôvodné zohľadniť ako poľahčujúcu skutočnosť pri ukladaní 10 1Sžhpu/2/2008 pokuty, a z tohto dôvodu zníţiť pokutu, v prípade, ak by uloţená sankcia mala za následok likvidáciu podnikateľa a jeho odchod z trhu, čo však nie je uvedený prípad, naviac v uvedenom prípade však súd musí posudzovať rozhodnutie správneho orgánu a vyhodnocovať skutočnosti, vrátane ekonomickej situácie, aké existovali v čase vydania rozhodnutia správneho orgánu (§ 250i ods. 1 OSP). Inak by sa podnikatelia mohli vo všeobecnosti veľmi jednoducho vyhýbať sankciám ukladaným za porušenie právnych predpisov správnymi orgánmi. Ţalovaný zdôraznil, ţe pri ukladaní sankcie postupovala nielen v súlade s právnym poriadkom, zákonom, ale aj v súlade s európskou judikatúrou. Európsky súdny dvor (ESD) v prípadoch, kde bola ukladaná sankcia ekonomickému a právnemu nástupcovi porušovateľa hodnotil sankciu uloţenú Európskou komisiou podľa kritérií závaţnosti porušenia (povahu, skutočný dopad na trh a tam, kde je to účelné veľkosť relevantného trhu), dĺţky trvania porušenia, prípadne priťaţujúcich okolností (opakované porušenia, i poľahčujúcich okolností (neplnenie zakázanej dohody v praxi,...), pričom napríklad v prípade rozhodnutia vo veci kartelových dohôd (kde je viac účastníkov konania, resp. ţalobcov), boli rovnako (rovnakým prístupom) vyhodnocované kritériá na uloţenie pokuty v prípade podnikateľov, ktorí porušili pravidlá hospodárskej súťaţe, ako aj u podnikateľov, ktorí boli právnymi a ekonomickými nástupcami porušovateľov a teda sa osobne nezúčastnili kartelovej dohody (na účely určenia pokuty boli u týchto subjektov taktieţ vyhodnocované kritériá, závaţnosti, dĺţky porušovania, atď.). Inštitút ekonomického nástupníctva tak, ako ho definuje ESD, nesmie predstavovať poľahčujúcu okolnosť. Podľa názoru ţalovaného súdom uloţená sankcia vo výške 9 miliónov Sk neplní ani represívnu funkciu, ani funkciu individuálnej a generálnej prevencie, nakoľko nezodpovedá ani závaţnosti, ani dĺţke posudzovaného protiprávneho konania formou zneuţitia dominantného postavenia a je v rozpore s doterajšou praxou úradu, potvrdenou súdmi SR, ohľadne závaţných porušení zákona, a teda nezodpovedá zásade povinnosti správneho orgánu postupovať v skutkovo zhodných alebo podobných prípadoch tak, aby nevznikali neodôvodnené rozdiely. Sankcia v uvedenej výške nemá odstrašujúci efekt, čím nie je do budúcnosti zabezpečená efektívna ochrana hospodárskej súťaţe (v zmysle individuálnej a generálnej prevencie), čo je súčasne nezlučiteľné s poslaním úradu ochraňovať a udrţiavať hospodársku súťaţ. 11 1Sžhpu/2/2008 Naviac zníţenie sankcie nie je ani odôvodnené, z rozhodnutia súdu nie je zrejmé ako súd dospel k takej výške pokuty, keďţe súd neuviedol v súlade s ust. 157 ods. 2 OSP ktoré skutočnosti povaţoval za preukázané a ktoré nie, z ktorých dôkazov vychádzal a akými úvahami sa pri hodnotení dôkazov riadil a ako vec právne posúdil. Ţalovaný nesúhlasil s priznanou náhradou trov konania ţalobcovi v plnej výške s poukazom na skutočnosť, ţe súd prvého stupňa pripustil, ţe ţalovaný dospel k správnym skutkovým zisteniam a právnym záverom s výnimkou výšky uloţenej sankcie, preto priznanie náhrady v plnej výške nezohľadňuje skutočnosť, ţe potvrdil rozhodnutie ako vecne správne a zmenil ho len v časti týkajúcej sa výšky pokuty, preto súd mohol vyuţiť moţnosť trovy mu nepriznať, na čo boli podľa jeho názoru jednoznačne splnené zákonné podmienky. Z uvedených dôvodov ţalovaný navrhol napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa zmeniť tak, ţe odvolací súd ţalobu zamietne a ţalobcovi náhradu trov konania neprizná. IV. Stanovisko Európskej komisie V postavení amicus curiae podala Európska komisia v štádiu odvolacieho konania vo veci písomné vyjadrenie (podľa článku 15 ods. 3 nariadenia č, 1/2003 a § 35a ods. 1 OSP), ktoré sa týkalo otázok aplikácie inštitútu ekonomického nástupníctva a efektívnosti ukladaných pokút v obdobných prípadoch. Poukázala na to, ţe ekonomické nástupníctvo je inštitút európskeho súťaţného práva, ktorý by sa mal aplikovať v celej Európskej únii jednotným spôsobom. Cieľom inštitútu ekonomického nástupníctva je zabezpečiť, aby nedošlo k zníţeniu účinnosti súťaţného práva len v dôsledku zmien v právnej štruktúre podnikateľa. Aplikácia inštitútu ekonomického nástupníctva musí garantovať, aby nástupnícka spoločnosť mohla byť vzatá na plnú zodpovednosť za konanie svojho predchodcu a znášať všetky dôsledky z toho vyplývajúce, vrátane pokút. Prenesenie zodpovednosti na nástupnícku spoločnosť na základe ekonomickej kontinuity medzi ňou a jej predchodcom je zamerané nielen na zámenu podnikateľa, ktorý sa dopustil porušenia súťaţného práva, jeho nástupcom ako adresáta rozhodnutia o porušení vyţadujúc si jeho ukončenie. Tieţ je jej cieľom zabezpečiť, aby sa podnikateľ nemohol 12 1Sžhpu/2/2008 vyhnúť sankciám a pokutám, ktoré by sa na neho inak vzťahovali, len jednoduchou zmenou svojej identity cez reštrukturalizáciu, predaj alebo inú právnu, či organizačnú zmenu. Zdôraznila, ţe zistenie ekonomického nástupníctva medzi dvoma podnikateľmi pre účely zodpovednosti za porušenie článku 102 ZFEU musí nevyhnutne znamenať nielen to, ţe nástupnícka spoločnosť je zodpovedná za porušenie ZFEU, ale tieţ ţe nástupnícka spoločnosť je zodpovedná v plnej miera aj za pokutu, ktorá by inak bola uloţená jej predchodcovi. Samozrejme medzi pokutami uloţenými predchodcovi a nástupníckej spoločnosti môţu byť rozdiely vyplývajúce z moţných rozdielnych výsledkov pri aplikácií 10% - ného stropu, či násobkov pre prevenciu v čase vydania rozhodnutia. Správanie podnikateľa počas správneho konania (ktoré je jemu špecifické) môţe mať takisto vplyv na konečnú výšku pokuty. Ďalej je moţné aplikovať priťaţujúce okolnosti (napr. poskytovanie nepravdivých údajov), či poľahčujúce okolnosti (napr. spolupráca pri vyšetrovaní). Avšak fakt, ţe nástupníckej spoločnosti je uloţená pokuta len za porušenie jej predchodcu, samo osebe poľahčujúcou okolnosťou byť nemôţe. Otázka prisúdenia plnej zodpovednosti nástupníckym spoločnostiam vrátane pokút má preto veľký význam a dôleţitosť pri efektívnom uplatňovaní európskeho súťaţného práva. Medzi nálezom zodpovednosti za porušenie a uloţením pokuty existuje nerozlučiteľné prepojenie. Ak by zmena v totoţnosti alebo štruktúre umoţnila podnikateľovi vyhnúť sa zodpovednosti a/ alebo pokute, i jej časti, znamenalo by to narušenie efektívneho uplatnenia európskych súťaţných noriem. Mohlo by sa to stať pre podnikateľov jednoduchým návodom, ako sa vyhnúť zodpovednosti a plateniu pokút cez reštrukturalizáciu. Je potrebné zdôrazniť, ţe uţ samotné zníţenie pokuty by mohlo viesť k takýmto následkom, keďţe by mohlo nabádať podnikateľov na predaj alebo reštrukturalizáciu. Nová spoločnosť by tak bola v lepšej pozícii ako jej predchodca. Preto akékoľvek zníţenie pokuty uloţenej podnikateľovi na základe toho, ţe k porušeniu ZFEU došlo v dôsledku konania jeho predchodcu, by bolo v rozpore s inštitútom ekonomického nástupníctva podľa európskeho práva a európskej judikatúry. Podľa názoru Komisie sa v prejednávanej veci urobil rozdiel medzi represívnou a preventívnou funkciou pokuty. Navyše, sústreďujúc sa na represívnu funkciu pokuty v prípade ekonomického nástupníctva, kde je nástupnícka spoločnosť bratá na zodpovednosť za konanie svojho predchodcu, sa vysiela podnikateľom veľmi zlý signál, keďţe ich to môţe 13 1Sžhpu/2/2008 nabádať k zmenám totoţnosti cez reštrukturalizácie, predaje alebo cez iné právne, či organizačné zmeny s cieľom vyhnúť sa plateniu časti pokuty. Čo sa týka úlohy, ktorú pokuty majú v súťaţnom práve, Súdny dvor vo svojich predchádzajúcich rozhodnutiach jednotne ustanovil, ţe pokuty ukladané za porušenie článkov 101 a 102 ZFEU sa stanovujú s cieľom potrestať nelegálne konanie podnikateľov (represívna zloţka) a zároveň majú odstrašujúci účinok (preventívna zloţka) nielen na takéto konkrétne porušujúce podniky, ale i všeobecne na iné spoločnosti, aby nedošlo k porušovaniu európskeho súťaţného práva do budúcnosti. Cieľom pokút je teda nielen trest, ale aj prevencia. Odstrašovanie je vlastne súčasťou posúdenia závaţnosti porušenia, keďţe toto sa musí posudzovať aj s ohľadom na odstrašujúci účinok pokút. Preto nie je moţné rozdeliť tieto dve funkcie pokút. Komisia podala vysvetlenie dvojitej funkcie pokút vo svojich Usmerneniach k metóde stanovovania pokút uloţených podľa článku 23 ods. 2 písm. a/ nariadenia č. 1/2003, kde zdôrazňuje, ţe pokuty by mali mať dostatočný odstrašujúci účinok „nielen s cieľom sankcionovať konkrétne podniky (špecifický odstrašujúci účinok), ale aj s cieľom odradiť ostatné podniky od konania alebo od pokračovania v konaní, ktoré je v rozpore s článkami 81 a 82 zmluvy (všeobecný odstrašujúci účinok)“. Za účelom zabezpečenia účinnosti pokuty za porušenie európskeho súťaţného práva je nevyhnutné, aby sa rešpektovali obidve funkcie pokút, Inými slovami, efektívnosť pokuty uloţenej za porušenie súťaţného práva by bola zníţená, keby bola jej dvojitá úloha narušená tým, ţe by sa sústreďovalo iba na jej represívna funkciu (špecifický odstrašujúci účinok). Berúc do úvahy, ţe pokuta má viacero účelov skutočnosť, ţe nástupnícka spoločnosť je pokutovaná za konanie svojho predchodcu pri aplikovaní ekonomického nástupníctva, nemôţe podľa Komisie odôvodniť výnimku z judikatúry Súdneho dvora. V nedávnom rozsudku v prípade holandských daní (rozsudok ESD z 11.6.2009 vo veci C- 429/09, Inspecteur van de Belastingdienst v. X BV) Súdny dvor zdôraznil nezrušiteľné prepojenie medzi pokutami a aplikáciou článkov 101 a 102 ZFEU a stanovil, ţe „účinnosť sankcii uložených súťažnými orgánmi členských štátov alebo Spoločenstva na základe článku 83 ods. 2 písm. a/ ES je teda podmienkou koherentného uplatňovania článkov 81 a 82 ES“. Súdny dvor tak odmietol rozdelenie princípu zákazu protisúťaţného správania stanovených 14 1Sžhpu/2/2008 v článkoch 101 a 102 ZFEU na jednej strane a pokút, ktoré sa ukladajú pri porušení týchto ustanovení na strane druhej. Podľa názoru Súdneho dvora by takéto rozdelenie znemoţnilo akúkoľvek efektívnosť vymáhania práva súťaţnými orgánmi. Tento názor sa jasne vzťahuje na všetky prípady, v ktorých sa aplikujú ustanovenia článkov 101 a 102 ZFEU bez ohľadu na to, či ide o Komisiu alebo vnútroštátne súťaţne organy. V. Argumentácia odvolacieho súdu Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací ( § 10 ods. 2 OSP ) preskúmal napadnutý rozsudok súdu prvého stupňa z dôvodov a v rozsahu uvedenom v odvolaní ţalovaného (§ 212 ods. 1 OSP, § 246c ods. 1 OSP) a po nariadenom pojednávania dňa

1. októbra 2010 dospel k záveru, ţe odvolanie je dôvodné. Vo veci preto rozhodol tak, ţe rozhodnutie súdu prvého stupňa zmenil. Podľa § 246c ods. 1 veta prvá OSP pre riešenie otázok, ktoré nie sú priamo upravené v tejto časti, sa pouţijú primerane ustanovenia prvej, tretej a štvrtej časti tohto zákona. Podľa § 212 ods. 1 OSP odvolací súd je rozsahom a dôvodmi odvolania viazaný. Podľa § 205 ods. 1 OSP v odvolaní sa má popri všeobecných náleţitostiach (§ 42 ods. 3) uviesť, proti ktorému rozhodnutiu smeruje, v akom rozsahu sa napáda, v čom sa toto rozhodnutie alebo postup súdu považuje za nesprávny a čoho sa odvolateľ domáha. Odvolací súd v medziach dôvodov podaného odvolania preskúmal rozsudok krajského súdu ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo, pričom v rámci odvolacieho konania skúmal aj napadnuté rozhodnutie ţalovaného, ako aj rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu a konania týmto rozhodnutiam predchádzajúce, najmä z toho pohľadu, či krajský súd z takto vymedzeného rozsahu a dôvodov správne posúdil zákonnosť a správnosť napadnutého rozhodnutia. Z rozhodnutia súdu prvého stupňa je zrejmé, ţe uznal deliktuálnu zodpovednosť ţalobcu za konanie konkretizované ţalovaným v napadnutom rozhodnutí č. 2006/DZ/R/2/144 z 22.12.2006 predstavujúce porušenie čl. 82 Zmluvy o zaloţení ES a § 8 ods. 6 zákona 15 1Sžhpu/2/2008 č. 136/2001 Z. z. K tomuto záveru dospel súd potom, čo mal za preukázané, ţe ţalovaný v konaní správne vymedzil relevantný trh, posúdil dominantné postavenie ţalobcu resp. jeho predchodcu na ňom a tieţ správne ustálil začiatok doby porušovania súťaţných pravidiel. Súd sa stotoţnil so záverom ţalovaného o ekonomickom a právnom nástupníctve a prechode deliktuálnej zodpovednosti na ţalobcu po zániku právnickej osoby Ţ., a.s. a zdôvodnil prečo nepovaţoval námietky ţalobcu vznesené v ţalobe za dôvodné. Odvolací súd sa zhoduje so záverom súdu prvého stupňa, ţe ţalovaný pre posúdenie prechodu deliktuálnej zodpovednosti správne aplikoval „test ekonomickej kontinuity“ ktorý, i keď vo svojich dôsledkoch predstavuje odklon od doterajšej praxe posudzovania deliktuálnej zodpovednosti nástupcu (neumoţňujúcej v prípadoch zmeny v organizácii, štruktúre, názvu právnickej osoby a pod. prechod zodpovednosti za protiprávne konanie zaniknutého právneho predchodcu), má svoju oporu v nedávnych prípadoch ukladania pokút právnym nástupcom v konaniach pred komunitárnymi orgánmi. V tejto súvislosti odvolací súd poukazuje na rozsudok vo veci „Suiker Unie“ (40/73, Cooperative Vereniging „Suiker Unie UA“ and others v. Commission, [1975]ECR-1663), kde ESD zohľadnil skutočnosť, ţe novovzniknutý subjekt prevzal všetky práva a záväzky predchádzajúcich štyroch druţstiev, ţe tento novovzniknutý subjekt sa „ekonomicky prekrýval“ s pôvodnými delikventami, mal rovnaké sídlo a obchodne(súťaţne) vystupoval na trhu zhodne ako predchádzajúci koordinačný orgán pôvodných štyroch druţstiev, poukázal na „zreteľnú identitu hlavných rysov aktivít nového subjektu a jeho predchodcov“ a dospel k záveru, ţe nový subjekt je plne deliktuálne zodpovedný za protisúťaţné konanie koordinačného orgánu pôvodných štyroch druţstiev. Obdobne Súd prvého stupňa vo veci „Enichem Anic“ (T-6/89, Enichem Anic SpA v. Commission, [1991] ECR II-01623) konštatoval, ţe ak zanikne osoba zodpovedná za prevádzku podniku, v súvislosti s ktorého prevádzkou bol spáchaný protisúťaţný delikt, v období medzi porušením práv a okamţikom, kedy sa má prejaviť povinnosť niesť za toto porušenie zodpovednosť, je potrebné identifikovať kombináciu „fyzických a ľudských prvkov“, ktoré prispeli k porušeniu práva a na základe toho potom určiť subjekt deliktuálne zodpovedný, aby sa tak zabránilo tomu, aby sa z dôvodu zániku subjektu pôvodne zodpovedného za protiprávnosťv dobe, keď k nej došlo, vyhol súťaţiteľ zodpovednosti. 16 1Sžhpu/2/2008 Aj v prípade „NMH Stahlwerke“ (T-134/94, NMH Stahlwerke,GmbH v. Commission, [1991] ECR II-01623) Súd prvého stupňa dospel k záveru, ţe „...za istých podmienok môţe byť porušenie podmienok súťaţe prisúdené ekonomickému nástupcovi zodpovednej právnickej osoby, aby tak okrem iného z dôvodu zmien právnej formy dotknutých podnikov, nebola ohrozená účinnosť týchto pravidiel....“ S ohľadom na uvedený trend súd prvého stupňa správne zohľadnil skutočnosť, ţe ţalobca je nepochybne ekonomickým nástupcom zaniknutej Ţ., a.s., keďţe prebral materiálne aj ľudské zdroje a pokračuje v tejto oblasti v rovnakých ekonomických aktivitách ako vykonávala zaniknutá Ţ., a.s.. a i napriek tomu, ţe zákon výslovne neupravuje situáciu prechodu deliktuálnej zodpovednosti pri zániku právnickej osoby, ţalovaný správne vychádzal z rozhodovacej praxe komunitárnych orgánov tak, aby bol naplnený účel ochrany hospodárskej súťaţe. Z ustálenej judikatúry teda moţno vyvodiť, ţe protisúťaţné správanie jednej spoločnosti môţe byt' pripísané inej, ak sú splnené dve podmienky: nová spoločnosť pokračuje v aktivitách predchádzajúcej spoločnosti - subjektu, ktorý sa dopustil porušenia, t. j. existuje kontinuita ekonomických činností a druhá, ţe pôvodný subjekt zanikol. Cieľom je zabezpečiť, aby správanie, ktoré by malo byt' potrestané, nezostalo nepotrestané a neboli zmarené ciele ochrany súťaţe z dôvodu určitých zmien z podnikateľov. V prvom rade je teda sankcionovaný vţdy porušovateľ a v prípade jeho zániku jeho nástupca, ktorý prevzal jeho materiálne a ľudské zdroje v rámci podnikania a ktorý pokračuje v jeho ekonomickej aktivite. Na základe uvedeného teda súd prvého stupňa ustálil, ţe ţalobcovi bola za vytýkané porušenie súťaţného práva uloţená pokuta dôvodne (i keď podľa jeho názoru v neprimeranej výške). Je potrebné zdôrazniť, ţe proti tomuto rozsudku ţalobca odvolanie nepodal, teda svoju zodpovednosť za protisúťaţné konanie uznal a so sankciou uloţenou súdom v stanovenej výške bol uzrozumený. Za daných okolností odvolací súd vychádzajúc z ústavne uznávanej premisy „nech si kaţdý stráţi svoje práva“, jeho dodatočné námietky obsiahnuté v replikách (zo 4.3.2009, 15.1.2010, 28.4.2010, 3.8.2010) k odvolaniu ţalovaného resp. k jeho ďalším podaniam (všeobecne spochybňujúce záver súdu o ustálení jeho zodpovednosti za vytýkané konanie, poukazujúce na likvidačný charakter pôvodne uloţenej pokuty vzhľadom na zlú 17 1Sžhpu/2/2008 ekonomickú a finančnú situáciu, nerešpektovanie novej metodiky výpočtu v zmysle Metodického pokynu (PMÚ) na ukladanie pokút účinného od 2.
2. 2008, nerešpektovanie Usmernenia (Európskej komisie) k metóde stanovovania pokút uloţených podľa čl. 23 ods. 2 písm. a/ Nariadenie Rady (ES) č. 1/2003 publikovaného v Úradnom vestníku EÚ 1.9.2006) v odvolacom konaní iniciovanom ţalovaným uţ nemohol povaţovať za relevantný opravný prostriedok spôsobilý tak rozšíriť rozsah preskúmavania napadnutého rozsudku súdu prvého stupňa nad rámec vymedzený ţalovaným v odvolaní. Predmetom prieskumu odvolacieho súdu bolo teda najmä posúdenie dôvodnosti postupu súdu prvého stupňa, ktorým zníţil pokutu pôvodne uloţenú ţalovaným. Z odôvodnenia rozhodnutia ţalovaného vyplýva, ţe ţalovaný pri ukladaní pokuty vychádzal z ust. § 38 ods. 10 zákona č. 136/2001 Z. z. zákona o ochrane hospodárskej súťaţe ukladajúce mu povinnosť zohľadniť závaţnosť protiprávneho konania, dĺţku protiprávneho konania ako aj iné skutočnosti, najmä opakované porušovanie tým istým podnikateľom, odmietnutie podnikateľa spolupracovať s úradom, postavenie podnikateľa ako vodcu alebo iniciátora porušovania, získanie majetkového prospechu v dôsledku porušovania alebo neplnenia dohody obmedzujúcej súťaţ v praxi. Je potrebné pripomenúť, ţe uvedené kritériá zodpovedajú kritériám stanoveným v čl. 23 ods. 2 a 3 Nariadenia Rady (ES) č. 1/2003, ktoré obsaţným spôsobom rozvádza judikatúra ESD, ktorá okrem iného konkretizuje, ţe závaţnosť porušenia sa zisťuje v závislosti na rade faktorov, ako sú konkrétne okolnosti prípadu, jeho kontext a odradzujúci účinok pokút. Podľa názoru odvolacieho súdu z napadnutého rozhodnutia je dostatočným spôsobom zrejmé ako ţalovaný vyhodnotil povahu protisúťaţného konania, posúdil jeho skutočný dopad na trh aj v závislosti od veľkosti konkrétneho relevantného trhu a prečo ho zaradil do kategórie závaţných porušení. Ţalovaný taktieţ konkretizoval skutočnosti a vysvetlil dôvody, pre ktoré posúdil konanie ţalobcu z hľadiska faktoru dĺţky trvania porušovania ako strednodobé porušovanie a dostatočne zdôvodnil prečo nepovaţoval spoluprácu ţalobcu s úradom počas správneho konania (znamenajúcu povinnosť poskytovať súčinnosť v zmysle § 40 zákona o ochrane hospodárskej súťaţe) za okolnosť, ktorá by mala mať vplyv na výšku pokuty. Z jeho rozhodnutia tieţ vyplýva, ţe pri ustálení výšky uloţenej pokuty vychádzal v súlade s § 38 ods. 4 zákona o ochrane hospodárskej súťaţe z obratu ţalobcu 18 1Sžhpu/2/2008 za predchádzajúce uzavreté účtovné obdobie, t. j. rok 2005 a pokutu uloţil na spodnej hranici 10% moţného rozpätia. Za daných okolností spochybnenie rozhodnutia ţalovaného v časti o uloţení pokuty súdom prvého stupňa poukazom na nedostatočný rozsah odôvodnenia resp. absentujúcu podstatnú náleţitosť (obrat ţalobcu), z ktorého ţalovaný vychádzal povaţoval odvolací súd za nedôvodné a nepresvedčivé. Súd prvého stupňa, napriek tomu, ţe svoj postup správne odôvodňoval odkazom na ust. § 250j ods. 5 OSP sám ţiadne dokazovanie na odstránenie nedostatkov, ktoré rozhodnutiu vytýkal (neuvedenie výšky obratu) nevykonal i keď podklady s uvedenými údajmi (poskytnuté samotným ţalobcom, ktorý ich ani nespochybňoval - podľa § 120 ods. 3 OSP súd si môţe osvojiť skutkové zistenia zaloţené na zhodnom tvrdení účastníkov) tvorili obsah spisu (v zalepenej obálke č. 11 označenej ako „obchodné tajomstvo“), čo mu však nebránilo, aby bez vedomosti o tejto skutočnosti sám rozhodol o (podľa jeho názoru) primeranej výške sankcie, pričom však sám neuviedol z čoho pri ustálení takejto výšky vychádzal, podľa akej metodiky postupoval, aké kritériá v zmysle uvedených v Nariadení 1/2003 vzal do úvahy, hoci v tomto prípade rozhodoval v pozícii správneho orgánu pre ktorý sú ustanovenia čl. 23 (pokuty) Nariadenia 1/2003 záväzné. Súd (ale ani ţalobca v ţalobe) nevytýkal správnemu orgánu nesprávnosť metodiky výpočtu sankcie, nezohľadnenie stanovených kritérií pre ustálenie výšky sankcie alebo prekročenie Nariadením (ako aj zákonom č. 136/2001 Z.z.) stanoveného maximálneho limitu 10% (celkového obratu v predchádzajúcom obchodnom roku), t. j porušenie zákona, ale vytýkajúc mu neprimeranosť a likvidačný charakter pokuty, sám na základe rovnakých skutkových okolností ustálil výšku sankcie podľa vlastného uváţenie, čím podľa názoru odvolacieho súdu si osvojil právomoc správneho orgánu spôsobom, ktorý mu neprináleţí. V konaní sa nepreukázalo, ţe by ţalovaný prekročil hranicu 10% (v skutočnosti výška uloţenej sankcie neprekročila ani polovicu tohto limitu), preto konštatovanie súdu prvého stupňa o jej neprimeranosti je nepodloţené a nepresvedčivé, a vzhľadom na skutočnosť, ţe uvedené kritérium vyjadrujúce pomer finančnej sankcie k obratu delikventa je zakotvené v platnej právnej úprave, záväznej i pre súdy, i spochybňujúce zásadu proporcionality. 19 1Sžhpu/2/2008 V tejto súvislosti odvolací súd poukazuje aj na ustálenú judikatúru, z ktorej vyplýva, ţe ani „Súdny dvor nemôţe pri skúmaní platnosti sekundárneho aktu nahrádzať právomoc voľnej úvahy inštitúcie Únie, či je prijaté opatrenie viac alebo menej primerané sledovanému cieľu, pokiaľ sa nepreukáţe, ţe toto opatrenie, bolo zjavne nevhodné na realizáciu sledovaného cieľa“ (Veľká Británia p. Rade, (C 150 94, 19.11.1998, Zb. s. 1-7235, bod 91; Nemecko p. Rade, C-280/93). (Rovnaký záver moţno vyvodiť z rozhodnutia vo veci Unitymark, C-535/03 „V oblastiach, v ktorých inštitúcie Únie disponujú širokou mierou voľnej úvahy z dôvodu politickej zodpovednosti, ktorú im pridelila zmluva, môţe Súdny dvor zrušiť prijaté opatrenie z dôvodu jeho rozporu so zásadou proporcionality iba v prípade, ak je prijaté opatrenie zjavne nevhodné alebo neprimerané na dosiahnutie cieľa sledovaného dotknutou inštitúciou.“). V predmetnej veci sa nepreukázalo ani prípadné porušenie zásady ochrany legitímneho očakávania, keďţe postup ţalovaného, ktorý vychádzal zo zásad vyplývajúcich z Nariadenia 1/2003 čl. 23 ods. 2 a 3 a pri ustálení výšky sankcie neprekročil maximálny limit 10% moţno označiť za súladný s touto zásadou a ani nerešpektovanie zásady rovnakého zaobchádzania pri stanovení pokút. Je nepochybné, ţe uloţenie pokuty a jej výška sú zásadne v diskrečnej právomoci ţalovaného a to, či bude pokuta uloţená v maximálnej alebo inej výške závisí od jeho uváţenia, pričom je však povinný rešpektovať zákonné kritériá stanovené v súlade s komunitárnym právom. Treba zdôrazniť, ţe napriek tomu, ţe správne uváţenie je v zásade preskúmateľné súdom, pri rozhodnutí, ktoré správny orgán vydal na základe zákonom povolenej voľnej úvahy (správne uváženie), preskúmava súd iba, či také rozhodnutie nevybočilo z medzí a hľadísk ustanovených zákonom, pričom súd neposudzuje účelnosť a vhodnosť správneho rozhodnutia (§ 245 ods. 2 OSP). Úlohou súdu v právnom súdnictve podľa druhej hlavy piatej časti OSP teda nie je nahrádzať činnosť správnych orgánov, ale preskúmavať zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy, teda posúdiť, či správne orgány splnili povinnosti stanovené zákonom (R 60/2000 druhá veta), pričom súd iba skúma, či toto uváţenie nevybočilo z medzí a hľadísk ustanovených zákonom, či je v súlade s pravidlami logického myslenia a či podklady pre taký 20 1Sžhpu/2/2008 úsudok boli zistené úplne a riadnym procesným postupom (R 52/2003). Pokiaľ sú tieto predpoklady splnené, nemôže súd z tých istých skutočností vyvodzovať iné alebo opačné závery (R 39/94 NSS). V súvislosti s námietkami ţalobcu odvolací súd neprihliadol na námietku smerujúcu k spochybneniu metódy výpočtu výšky sankcie ţalovaným z dôvodu nerešpektovania metodiky vyplývajúcej z Usmernenia Európskej komisie k metóde stanovenia pokút uloţených podľa čl. 23 ods. 2 písm. a/ Nariadenie Rady (ES) č. 1/2003 publikovaného v Úradnom vestníku EÚ 1.9.2006, najmä pre nerešpektovanie zohľadnenia relevantného obratu (dosiahnutého z predaja tovarov a sluţieb, ktorých sa narušenie alebo obmedzenie súťaţe priamo alebo nepriamo dotýka) pri stanovení výšky pokuty. Nemoţno opomenúť skutočnosť, ţe ide o Usmernenia (akt legislatívnej činnosti Európskej komisie), obsahujúce detailne uvedené zásady, ktorými sa sama Komisia zaväzuje riadiť sa pri stanovovaní výšky pokút uloţených za porušenie čl. 81 a 82 Zmluvy (bod 8/ odkazuje na nasledujúce časti s detailne uvedenými zásadami, ktorými sa Komisia bude riadiť pri stanovovaní výšky pokút uloţených podľa čl. 23 ods. 2 písm. a/ nariadenia č. 1/2003) a pre národné súťaţné orgány nemajú záväzný, ale len inšpiratívny charakter, čo sa premietlo do prijatia národného Metodického pokynu o postupe pri určovaní pokút v prípadoch zneuţívania dominantného postavenia a dohôd obmedzujúcich súťaţ (publikovaného 1.2.2008 ) a napríklad aj Zásad postupu Úradu pri stanovovaní výšky pokút vydaných Úradom pre ochranu hospodárskej súťaţe (Českej republiky – viď Zákon o ochraně hospodářské soutěţe, Komentář, C.H.Beck 2006, str. 385). Tieţ samotné Nariadenie č. 1/2003 (bod 8) predpokladá pre hospodársku súťaţ prijatie a uplatňovanie vlastných (prípadne) prísnejších vnútroštátnych právnych predpisov, ktoré zakazujú alebo sankcionujú jednostranné konanie podnikov a v čl. 5 priznáva orgánom hospodárskej súťaţe členských štátov právomoc okrem iného ukladať pokuty, pravidelné penále alebo iné sankcie podľa vnútroštátneho práva. Obdobne Oznámenie Komisie o spolupráci v rámci Európskej súťaţnej siete (2004/C 101/03, bod 2) uznáva povinnosť členských štátov vytvoriť v súlade so všeobecnými zásadami práva Spoločenstva systém sankcií stanovujúci sankcie, ktoré sú účinné, primerané a odrádzajúce od porušovania práva Spoločenstva. 21 1Sžhpu/2/2008 Vzhľadom na uvedené, nebol dôvod vytýkať ţalovanému postup vychádzajúci z platnej národnej zákonnej úpravy (rešpektujúcej kritériá stanovené v čl. 23 ods. 2 a 3 Nariadenia Rady (ES) č. 1/2003) a navyše v súvislosti s faktorom obratu odvolací súd odkazuje na rozsudok (vo veci Dansk Rørindustri A/S a spol. v. Komisia Európskych spoločenstiev, C-189/02 P z 28.6.2005 ), kde ESD konštatoval, ţe za účelom stanovenia pokuty je moţné prihliadnuť ako k celkovému obratu podniku, ktorý predstavuje údaj hoci pribliţný a nedokonalý o jeho veľkosti a hospodárskej sile, tak i k časti tohto obratu, ktorý sa dosiahol tovarom, ktorý je predmetom porušenia a ktorý môţe poskytnúť údaj o jeho rozsahu. Okrem toho z toho plynie, ţe ani jednému ani druhému z týchto obratov nemoţno prikladať príliš veľký význam v porovnaní s inými posudzovanými faktormi. Preto ani túto námietku nebolo moţné povaţovať za spôsobilú spochybniť správnosť (zákonnosť) postupu ţalovaného v predmetnej veci. Odvolací súd povaţoval zdôvodnenie nezohľadnenia stratovej finančnej situácie ţalobcu ţalovaným za rešpektujúce postoj ESD k tejto problematike (Dansk Rørindustri A/S a spol. v. Komisia Európskych spoločenstiev, C- 189/02 P z 28.6.2005), v zmysle ktorého Komisia nie je pri stanovení výšky pokuty povinná zohľadniť stratovú finančnú situáciu podniku, pretoţe uznanie takejto povinnosti by znamenalo poskytnutie neodôvodnenej súťaţnej výhody podnikom najmenej prispôsobeným trhovým podmienkam, preto na námietku ţalobcu v tomto smere neprihliadol. Odvolací súd sa nestotoţnil s názorom súdu prvého stupňa, ktorý v predmetnej veci nedôvodne oddeľoval represívnu a preventívnu funkciu pokuty a neprimerane akcentoval jej represívnu zloţku. Z rozhodnutí ESD (vec 41/49, ACF Chemiefarma NV v. Commission, [1970] ECR 661, bod 173, spojené veci 100 až 103/80, SA Musique Diffusion francaise and others v. Commission, [1983] ECR 1825, body 105 a 106, vec C-289/04 P Showa Denko v Commission, [2006] ECR I-5859, bod 16) moţno vyvodiť, ţe pokuty ukladané za porušenie čl. 81 a 82 ZES (v súčasnosti 101 a 102 ZFEU) sa stanovujú s cieľom potrestať nelegálne konanie podnikateľov (represívna zloţka) a zároveň majú odstrašujúci účinok (preventívna zloţka) nielen na takéto konkrétne porušujúce podniky, ale i všeobecne na iné spoločnosti, aby nedochádzalo k porušovaniu európskeho súťaţného práva do budúcnosti. Cieľom pokút je teda nielen trest, ale aj prevencia. Odstrašovanie je vlastne súčasťou posúdenia závaţnosti porušenia, keďţe toto sa musí posudzovať aj s ohľadom na odstrašujúci účinok pokút. Preto nie je moţné rozdeliť tieto dve funkcie pokút. 22 1Sžhpu/2/2008 Obdobné stanovisko k otázke dvojitej funkcie pokút zaujala Európska komisia v Usmerneniach k metóde stanovenia pokút uloţených podľa čl. 23 ods. 2 písm. a/ Nariadenia č. 1/2003, kde zdôraznila, ţe pokuty by mali mať dostatočný odstrašujúci účinok „nielen s cieľom sankcionovať konkrétne podniky (špecifický odstrašujúci účinok), ale aj s cieľom odradiť ostatné podniky od konania alebo od pokračovania v konaní, ktoré je v rozpore s čl. 81 a 82 Zmluvy (všeobecný odstrašujúci účinok)“. Rešpektovanie obidvoch funkcií pokuty je preto nevyhnutné za účelom zabezpečenia účinnosti pokút za porušenie európskeho súťaţného práva a akcentovanie iba jej represívnej zloţky by nepochybne zníţilo jej efektívnosť. Berúc do úvahy, ţe pokuta má viac funkcií, skutočnosť, ţe nástupnícka spoločnosť je pokutovaná za konanie svojho predchodcu pri aplikovaní inštitútu ekonomického nástupníctva, nemôţe odôvodniť odklon od judikatúry ESD. Z uvedených dôvodov dospel odvolací súd k záveru, ţe odvolanie ţalovaného proti rozsudku súdu prvého stupňa v časti o výške uloţenej pokuty bolo dôvodné a pretoţe neboli splnené predpoklady na potvrdenie tohto rozsudku a ani na jeho zrušenie (§ 221 OSP), odvolací súd ho preto zmenil (§ 220 OSP) tak, ţe ţalobu zamietol (§ 250j ods. 1 OSP). O trovách konania rozhodol Najvyšší súd Slovenskej republiky podľa § 250k ods. 1 OSP tak, ţe účastníkom náhradu trov konania nepriznal, nakoľko ţalobca v konaní nebol úspešný a ţalovaný nemá zo zákona nárok na náhradu trov. P o u č e n i e : Proti tomuto rozsudku nie je prípustný opravný prostriedok. Bratislave
3. októbra 2010 JUDr. Igor Belko, v. r. predseda senátu Za správnosť vyhotovenia: Ľubica Kavivanovová