vyhostenie podľa § 82 ods. 1 písm. l/ zákona č. 404/2011 Z. z. o pobyte cudzincov

Najvyšší súd 1Sža/27/2015 Slovenskej republiky R O Z S U D O K V M E N E S L O V E N S K E J R E P U B L I K Y Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte zloţenom z predsedu senátu JUDr. Igora Belka, a členov senátu Ing. JUDr. Miroslava Gavalca, PhD. a JUDr. Eleny Berthotyovej PhD. v právnej veci ţalobkyne: L. Y., trvale bytom Čínska ľudová republika, pôvodne prechodne bytom R., právne zastúpenej: Advokátska kancelária MULARČÍK A PARTNERI, s.r.o., Námestie Benku 15, P.O. Box 285, 810 00 Bratislava, proti ţalovanému: Prezídium policajného zboru, Úrad hraničnej a cudzineckej polície, Riaditeľstvo hraničnej a cudzineckej polície Bratislava, Hrobákova 44, 852 42 Bratislava, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia ţalovaného, o odvolaní ţalovaného proti rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 1S 106/2014-67, takto r o z h o d o l : Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudok Krajského súdu v Bratislave č. k. 1S 106/2014-67 zo dňa 19.03.2015 m e n í tak, ţe ţalobu z a m i e t a . Ţalobkyňa n e m á právo na náhradu trov konania. 2 1Sža/27/2015 O d ô v o d n e n i e : I. Predmet konania Krajský súd napadnutým rozsudkom rozhodnutie ţalovaného č. PPZ-HCP-BA2- 2014/002665-005 zo dňa 28.03.2014 v spojení s rozhodnutím č. PPZ-HCP-BA6-l83- 009/2013-AV-TVO zo dňa 30.12.2013 zrušil a podľa ust. § 250j ods. 2 písm. a), písm.

1. b)O.s.p. a vec mu vrátil na ďalšie konanie. Prvostupňovým rozhodnutím Prezídia policajného zboru, Úradu hraničnej a cudzineckej polície, Riaditeľstvo cudzineckej a hraničnej polície Bratislava, Oddelenie cudzineckej polície Policajného zboru Bratislava č. PPZ-HCP-BA6-183-009/2013- AV-TVO zo dňa 30.12.2013 o administratívnom vyhostení a určení zákazu vstupu bolo rozhodnuté tak, ţe ţalobkyňu podľa ust. § 82 ods. 1 písm.
2. l)zákona č. 404/2011 Z. z. o pobyte cudzincov (ďalej len „zákon o pobyte cudzincov“) administratívne vyhosťuje, pričom zároveň jej v zmysle vyššie citovaného ustanovenia zákona o pobyte cudzincov bol zakázaný vstup na územie Slovenskej republiky na obdobie jedného roka. Voči tomuto rozhodnutiu podala ţalobkyňa odvolanie, o ktorom bolo rozhodnuté preskúmavaným rozhodnutím ţalovaného zo dňa 28.03.2014. Krajský súd povaţoval podanú ţalobu za dôvodnú. Podľa názoru súdu je ţalobkyňa pri výkone funkcie konateľky je oprávnená vykonávať akúkoľvek činnosť za účelom zabezpečenia riadneho fungovania spoločnosti. Na to, aby bolo preukázané, ţe ţalobkyňa vykonávala inú činnosť, neţ na akú jej bol udelený prechodný pobyt by musela vykonávať závislú prácu, a teda vykonávať prácu vo vzťahu nadriadenosti zamestnávateľa a podriadenosti zamestnanca na základe pracovnej zmluvy. Súd konštatoval, ţe táto podmienka nebola splnená a dokazovaním 3 1Sža/27/2015 preukázaná, nakoľko správne orgány v konaní nepreukázali, ţe ţalobkyňa v predmetnej spoločnosti fungovala ako zamestnanec na základe pracovnej zmluvy. Krajský súd na základe vyššie uvedeného konštatoval, ţe zo strany ţalovaného došlo k nesprávnemu právnemu posúdeniu, čo bolo dôvodom na zrušenie preskúmavaného rozhodnutia podľa ust. § 250j ods. 2 písm.
3. a)O.s.p.. Z obsahu Protokolu o výsledku kontroly zo dňa 04.12.2013 číslo 2013/315181 BA1/OK/KON/2013/270 235/2013/0K strana 9 krajský súd zistil, ţe podľa názoru Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny v Bratislave ţalobkyňa mala predloţiť kontrolnej skupine aj pracovnú zmluvu uzatvorenú dňa 30.09.2013 medzi ţalobkyňou a so subjektom HAI BAO, s.r.o. na práce prípravy jedál v čínskom štýle s nástupom do práce dňa 01.10.2013, podpísanú oboma účastníkmi, na základe čoho mal tento za preukázané, ţe kontrolovaný subjekt so ţalobkyňou uzatvoril dňa 30.09.2013 pracovno-právny vzťah podľa Zákonníka práce s nástupom práce 01.10.2013, čím bolo potvrdené, ţe dňom 01.10.2013 začal vyuţívať závislú prácu ţalobkyne. V zmysle ustanovení zákona č. 461/2003 Z. z. o sociálnom poistení vznikli teda dňom 01.10.2013 pre ţalobkyňu príslušné poistenia sociálnej poisťovne. Krajský súd konštatoval, ţe predmetná pracovná zmluva nebola súčasťou administratívneho spisu a ţalovaný ju nevedel súdu predloţiť. Na základe tejto skutočnosti krajský súd konštatoval, ţe zistenie skutkového stavu, z ktorého ţalovaný vychádzal, je v rozpore s obsahom spisu, čo bolo dôvodom zrušenia preskúmavaného rozhodnutia podľa ust. § 250j ods. 2 písm.
4. a)O.s.p.. 4 1Sža/27/2015 II. Odvolacie námietky žalovaného Proti uvedenému rozsudku krajského súdu podal ţalovaný v zákonnej lehote odvolanie. Ţalovaný nesúhlasil s odôvodnením Krajského súdu v Bratislave, nakoľko podľa jeho názoru bolo nesporne preukázané, ţe ţalobkyňa vykonávala inú činnosť, neţ na akú jej bolo udelené povolenie na prechodný pobyt. Zákon o pobyte cudzincov platný a účinný v čase vydania rozhodnutí ţalovaného zásadne vyriešil otázku vzťahu Slovenskej republiky a štátneho príslušníka tretej krajiny pri rozhodovaní o jeho ţiadosti na udelenie pobytu. Vznikajúcim vzťahom a vzájomným záväzkom štátu a štátneho príslušníka tretej krajiny po udelení povolenia na pobyt musí predchádzať rovnocenné postavenie oboch účastníkov zaloţené na dobrovoľnosti a slobodnom rozhodnutí do tohto vzťahu vstúpiť. Je na rozhodnutí príslušných orgánov, či umoţnia tvorbu tohto vzťahu, pričom vţdy prihliadajú na záujmy Slovenskej republiky a jej občanov. Slovenská republika je „nárazníkovým" štátom medzi členskými štátmi Schengenskej dohody a rizikovými oblasťami sveta, ktoré sú dlhodobo zdrojom emigrácie smerom do Európy. Z uvedeného dôvodu Slovenská republika pristúpila na tento trend a právnou úpravou reagovala zákonom o pobyte cudzincov na aktuálny a predpokladaný vývoj imigrácie. Je potrebné vziať do úvahy, ţe len právna úprava vstupu a pobytu štátnych príslušníkov tretích krajín k riešeniu imigrácie cudzincov nestačí. Táto úprava je len súčasťou systému opatrení v regulácii migrácie. Tento systém je tvorený právnou úpravou podmienok zamestnania a podnikania štátnych príslušníkov tretích krajín, medzinárodnými dohodami o spolupráci na štátnych hraniciach a o readmisii, 5 1Sža/27/2015 vízovou politikou, dohodami o regulácii prílivu zahraničných pracovníkov na trh práce a účinná ochrana štátnej hranice proti nelegálnemu vstupu na územie Slovenskej republiky. Prechodný pobyt na účel zamestnania môţe byť štátnemu príslušníkovi tretej krajiny udelený len na základe povolenia na zamestnanie; to neplatí, ak sa povolenie na zamestnanie nevyţaduje. Prechodný pobyt na území Slovenskej republiky na účel zamestnania podľa § 23 ods. 1 zákona o pobyte cudzincov účinného v čase rozhodovania ţalovaného je viazaný na konkrétne vydané povolenie na zamestnanie príslušného Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny, ktoré presne špecifikuje akú činnosť bude štátny príslušník tretej krajiny na území Slovenskej republiky vykonávať. Ţalovaný ďalej poukázal na to, ţe zákonodarca rozlíšil v zákone o pobyte cudzincov účely prechodného pobytu v ustanovení § 21, ako aj právne neurčitý pojem v ustanovení § 82 ods. 1 písm.
5. l)tohto zákona vykonávanie inej činnosti. V prípade slovného spojenia vykonávanie inej činnosti má za to, ţe nejde o totoţný pojem, s pojmom neplnenie účelu pobytu. V prípade ţalobkyne prišlo z jej strany k vykonávaniu inej činnosti, neţ na akú jej bolo udelené povolenie na prechodný pobyt, čo je preukázateľné Protokolom o výsledku kontroly číslo 2013/315181 BAI/OK/KON/2013/270 zo dňa 04.12.2013, ako aj Dodatkom k uvedenému protokolu číslo 2014/23256 BAI/OK/KON/2013/270 zo dňa 27.12.2013. Z uvedených listinných dôkazov je zrejmé, ţe príslušný Úrad práce vyhodnotil činnosť ţalobkyne ako nelegálnu prácu. Ţalovaný pri svojom konaní vychádzal zo skutočnosti, ţe ţalobkyňa vykonávala nelegálnu prácu (vyhodnotené príslušným Úradom práce). Zároveň je preukázateľné, ţe ţalobkyňa mala udelený prechodný pobyt na účel podnikanie a nie na účel zamestnania, preto ţalovaný postupoval v súlade s ustanovením § 83 ods. 1 písm.
6. l)zákona o pobyte cudzincov v tom čase platnom (vykonávala inú činnosť, neţ na akú jej bol udelený prechodný pobyt alebo vízum). 6 1Sža/27/2015 Ţalovaný v podanom odvolaní argumentoval aj ustanovením § 5 ods. 1 písm.
7. c)zákona č. 82/2005 Z. z. o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v plnom znení (ďalej len „zákon o nelegálnej práci“), podľa ktorého, kontrolu nelegálnej práce a nelegálneho zamestnávania vykonávajú kontrolné orgány, medzi kontrolné orgány patrí úrad práce, sociálnych vecí a rodiny. Skutočnosť, ţe ide o nelegálnu prácu vyhodnotil orgán kontroly - úrad práce, sociálnych vecí a rodiny. Podľa názoru ţalovaného nie je dôvod spochybniť rozhodnutie orgánu kontroly. Preto nesúhlasí s tvrdením krajského súdu, ţe išlo o nesprávne právne posúdenie veci. Podľa ţalovaného disponovanie pracovnou zmluvou nebolo potrebné, nakoľko táto bola podkladom pre vypracovanie predmetného Protokolu o výsledku kontroly Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava, Vazovova 7 IA, 816 16 Bratislava 1, z ktorého je nesporné, ţe daná pracovná zmluva bola predloţená príslušnému orgánu kontroly. Ţalovaný poukázal na to, ţe v rozhodnutí prvostupňového správneho orgánu, ani v rozhodnutí odvolacieho orgánu nie je uvedené, ţe podkladom rozhodnutia je pracovná zmluva, ako to v napadnutom rozsudku tvrdí krajský súd. Podkladom rozhodnutia bol protokol Úrade práce, sociálnych vecí a rodiny, ktorý je súčasťou spisového materiálu. Preto nesúhlasí s tvrdením krajského súdu, ţe zistenie skutkového stavu je v rozpore s obsahom spisu. Z uvedených dôvodov ţalovaný navrhol, aby Najvyšší súd Slovenskej republiky napadnutý rozsudok krajského súdu zrušil, ţalobu podanú ţalobkyňou zamietol a rozhodnutie ţalovaného potvrdil. 7 1Sža/27/2015 III. Vyjadrenie žalobkyne k odvolaniu Ţalobkyňa sa v plnom rozsahu stotoţnila s názorom krajského súdu a poukázala na skutočnosť, ţe v čase kontroly zameranej na kontrolu nelegálnej práce vykonávanej Úradom práce, sociálnych vecí a rodiny, sa nachádzala v prevádzke spoločnosti, kde je konateľkou aj spoločníčkou. Nesúhlasila s tvrdením ţalovaného, ţe vykonávala inú činnosť, neţ na akú jej bol udelený pobyt a trvala na tom, ţe keď človek podniká, má nárok sa vo vlastnej spoločnosti aj nachádzať a robiť si v nej čo uzná v tom čase za vhodné. Okrem toho spoločnosť, kde je ţalobkyňa konateľkou a spoločníčkou riadne plní a aj plnila daňové ako aj iné finančné povinnosti vo vzťahu k Slovenskej republike. Namietala, ţe ţalovaný opiera svoje odvolanie o tvrdenie, ţe vzhľadom na to, ţe vychádzal z dokumentov Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny, nemusela sa v jeho spise nachádzať údajná pracovná zmluva ţalobcu a jeho spoločnosti; takéto tvrdenia povaţuje za zmätočné a ak sa striktne drţal názoru iného správneho orgánu, tak mal ţalovaný so svojím rozhodnutím čakať, kým konanie na Úrade práce sociálnych vecí a rodiny právoplatne neskončí a aţ potom sa mohol opierať o jeho názor. Ak tak neučinil, mal vykonať svoju kontrolu a dokumenty Úradu práce sociálnych vecí a rodiny mal brať ako podnet a upozornenie, ţe v danej spoločnosti nie je niečo v poriadku. Vzhľadom na vyššie uvedené ţalobkyňa navrhla, aby odvolací súd potvrdil napadnutý rozsudok a priznal jej trovy prvostupňového konania a trovy odvolacieho konania. 8 1Sža/27/2015 IV. Argumentácia rozhodnutí správnych orgánov Oddelenie cudzineckej polície Policajného zboru Bratislava, ako prvostupňový správny orgán príslušný podľa § 77 ods. 1 a § 125 ods. 2 zákona o pobyte cudzincov, v konaní o administratívnom vyhostení cudzinca rozhodol o administratívnom vyhostení ţalobkyne podľa § 82 ods. 1 písmena
8. l)zákona o pobyte cudzincov a zároveň jej určil zákaz vstupu na územie Slovenskej republiky na dobu 1 rok. Dňa 12.11.2013 vykonal prvostupňový správny orgán v súčinnosti s pracovníkmi oddelenia kontroly Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava kontrolu v reštauračnom zariadení prevádzkovanom spoločnosťou HAI BAO spol. s r. o na adrese Račianska 69, Bratislava. Kontrolou bolo zistené, ţe ţalobkyňa vykonávala v reštaurácii nelegálnu prácu. Na základe informácie o zisteniach z kontrol zaslanej Úradom práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava bolo prvostupňovým správnym orgánom zistené, ţe ţalobkyňa vykonáva inú činnosť, neţ na akú jej bol udelený prechodný pobyt alebo vízum. Dňa 30.12.2013 prvostupňový správny orgán začal konanie vo veci administratívneho vyhostenia podľa § 82 ods. 1 písmeno
9. l)zákona o pobyte cudzincov. Ţalobkyňa bola správnym orgánom vyzvaná, aby sa vyjadrila v zápisnici o vyjadrení účastníka pod číslom PPZ-HCP-BA6-183-007/2013-AV zo dňa 30.12.2013. V predmetnej zápisnici vypovedala, ţe na územie Slovenskej republiky pricestovala dňa 09.01.2009 nakoľko jej bol udelený prechodný pobyt na účel podnikanie. Od tejto doby sa na Slovensku zdrţiava na základe udeleného prechodného pobytu za účelom podnikania. 9 1Sža/27/2015 Šetrením a dokazovaním bolo preukázané, ţe ţalobkyňa vykonávala inú činnosť neţ na akú jej bol udelený prechodný pobyt alebo vízum. Túto skutočnosť potvrdzuje informácia o zisteniach z kontrol doručená dňa 12.12.2013 prvostupňovému správnemu orgánu. V predmetnej informácii pracovníci oddelenia kontroly Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava skonštatovali, ţe ţalobkyňa počas výkonu kontroly podľa ustanovenia § 2 odsek l písmeno
10. b)zákona o nelegálnom zamestnávaní dňa 12.11.2013 vykonávala v prevádzke na Račianskej ulici 69 v Bratislave patriacej subjektu HAI BAO s.r.o., nelegálnu prácu tým, ţe nemala povolenie na prechodný pobyt na území Slovenskej republiky na účel zamestnania a povolenie na zamestnanie: Ţalobkyňa ako fyzická osoba dňa 12.11.2013 porušila ustanovenie § 3 odsek l zákona o nelegálnom zamestnávaní. Dokazovaním, ktoré vykonal prvostupňový správny orgán bolo zistené, pracovníkmi Úradu práce, sociálnych veci a rodiny ako aj samotnou ţalobkyňou potvrdené ţe táto na území Slovenskej republiky vykonávala závislú prácu ako pomocník v kuchyni pre subjekt HAI BAO s.r.o., na ktorú nemala potrebné oprávnenia. Prvostupňový správny orgán preskúmal existenciu prekáţok administratívneho vyhostenia podľa § 81 ods. l, 2 zákona o pobyte cudzincov, a to podľa kaţdého odseku zvlášť a skonštatoval, ţe nezistil prekáţky administratívneho vyhostenia čo bolo potvrdené taktieţ vyjadrením ţalobkyne v zápisnici o podaní vyjadrenia zo dňa 30.12.2013 pod číslom PPZ-HCP-BA6-183-007/2013-AV. Prvostupňový správny orgán taktieţ preskúmal existenciu prekáţok administratívneho vyhostenia podľa Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd a to článku 3 a skonštatoval, ţe nezistil dôvody brániace vyhosteniu účastníka konania. Vychádzal z vyjadrení ţalobkyne uvedených v zápisnici o vyjadrení účastníka konania pod číslom PPZ-HCP-BA6-183-007/2013-AV zo dňa 30.12.2013, kde uviedla, ţe jej vyhostením nebude dotknutý jej súkromný a rodinný ţivot a neuviedla, 10 1Sža/27/2015 ţe by jej v Čínskej ľudovej republike hrozilo mučenie, bola by podrobená neľudskému alebo poniţujúcemu zaobchádzaniu alebo trestu. Ţalobkyňa podala proti rozhodnutiu prvostupňového správneho orgánu v zákonnej lehote odvolanie. Prvostupňový správny orgán podanému odvolaniu nevyhovel, preto vec postúpil na rozhodnutie ţalovanému ako odvolaciemu orgánu. Ţalovaný (ako odvolací orgán) preskúmal napadnuté rozhodnutie, ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo. Pri preskúmaní napadnutého rozhodnutia vychádzal z listinných dôkazov tvoriacich administratívny spis ţalobkyne, ktorý bol predloţený prvostupňovým správnym orgánom. Ţalovaný preverením všetkých známych skutočností zistil, ţe prvostupňový správny orgán v odôvodnení svojho rozhodnutia č. p.: PPZ-HCP-BA6-183-009/2013-AV-TVO zo dňa 30.12.2013 opisuje priebeh a výsledok vykonávania kontroly s pracovníkmi Úradu práce sociálnych vecí a rodiny v Bratislave, ktorá bola zameraná na dodrţiavanie zákona č. 82/2005 Z. z. o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní v subjekte HAI BAO s. r. o., Račianska 150, 831054 Bratislava IČO: 44591322. Ţalovaný skonštatoval, ţe z preskúmania napadnutého rozhodnutia a kompletného spisového materiálu vyplynulo, ţe ţalobkyňa vykonávala inú činnosť neţ na akú jej bol udelený prechodný pobyt na území SR. Túto skutočnosť potvrdzuje aj informácia o zisteniach z kontrol doručená dňa 12.12.2013 z oddelenia kontroly Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava. Ţalovaný dňa 06.02.2014 poţiadal Úrad práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava l o poskytnutie protokolu o výsledku kontroly, dodatku k protokolu ako aj námietky účastníka konania ku kontrolným zisteniam. 11 1Sža/27/2015 Ţalovaný nesúhlasil s tvrdením ţalobkyne, ţe prvostupňový správny orgán bol uzrozumený so skutočnosťou, ţe Úrad práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava ešte nedospel k právoplatnému rozhodnutiu vo veci nelegálnej práce účastníčky konania. Zároveň uviedol, ţe Úrad práce, sociálnych vecí a rodiny vo svojom vyjadrení k námietkam ţalobkyne skonštatoval, ţe ţalobkyňa v čase výkonu kontroly nevykonávala podnikateľské činnosti konateľa, ale vykonávala závislú prácu kuchára. Ţalobkyňa v zápisnici o podaní vyjadrenia č. p.: PPZ-HCP-BA6-183-007/2013-AV zo dňa 30.12.2013 uviedla, ţe sa odmieta vyjadriť. Avšak správny orgán preverovaním na mieste zistil, ţe účastníčka konania sa nachádzala za barovým pultom a zabezpečovala obsluhu za barom a uvedenú skutočnosť potvrdila aj konateľka spoločnosti HAI BAO s.r.o. X. Y., ktorá uviedla, ţe ţalobkyňa pracuje ako pracovníčka v bare a pomocná sila. Z uvedeného je zrejmé, ţe ţalobkyňa sa v rámci spoločnosti HAI BAO s.r.o. podieľala iba obsluhou zákazníkov za barom prípadne výpomocou v kuchyni. Zároveň je potrebné uviesť, ţe ţalobkyňa bola počas kontroly za barovým pultom v pracovnom odeve a osobne obsluhovala zákazníkov, čo opätovne potvrdzuje jej pozíciu v spoločnosti HAI BAO s.r.o. Ţalovaný zároveň skonštatoval, ţe prvostupňový správny orgán dostatočne aplikoval citované zákonné ustanovenia v napadnutom rozhodnutí. Z formulácie samotného odôvodnenia je zrejmé, ţe ţalobkyňa mala udelený prechodný pobyt za účelom podnikania, vzhľadom na to, ţe na strane 2 napadnutého rozhodnutia prvostupňový správny orgán opisuje priebeh konania, z ktorého je jednoznačne preukázané aký druh pobytu účastníčky konania má. Ţalovaný sa nestotoţnil s tvrdením ţalobkyne, ţe podkladom napadnutého rozhodnutia sú výsledky ešte neukončeného konania vedeného na Úrade práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava, nakoľko prvostupňový správny orgán mal vedomosť 12 1Sža/27/2015 o tom, ţe Úrad práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava ešte nedisponoval právoplatným rozhodnutím o nelegálnej práci účastníčky konania. Prvostupňový správny orgán pri vydávaní napadnutého rozhodnutia vychádzal z naplnenia § 82 ods. 1 písm.
11. l)zákona o pobyte cudzincov a to zo skutočnosti, ţe ţalobkyňa preukázateľne vykonávala inú činnosť, neţ na akú jej bol udelený prechodný pobyt. Ţalovaný skonštatoval, ţe prvostupňový správny orgán vychádzal z dostatočne zisteného skutkového stavu a dostatočne zabezpečil dôkazy na vydanie rozhodnutia, vzhľadom na to, ţe ţalobkyňa naplnila ustanovenie § 82 ods. 1 písm.
12. l)zákona o pobyte cudzincov. Ţalovaný povaţoval za neopodstatnené tvrdenie ţalobkyne k právomociam konateľa spoločnosti, nakoľko výlučnou právomocou konateľa ako štatutárneho orgánu, ktorý koná v mene spoločnosti, je spoločnosť spravovať a riadiť. Rozhodovať o beţných činnostiach ohľadom prevádzky spoločnosti. Zabezpečuje činnosť a fungovanie spoločnosti. Konateľ zabezpečuje vedenie administratívy, má informačnú funkciu pre spoločníkov spoločnosti. Vzťah medzi spoločnosťou a konateľom je obchodno-záväzkový uzatvorený písomnou zmluvou o výkone funkcie konateľa alebo mandátnou zmluvou. V prípade, ţe by chcel byť konateľ spoločnosti zároveň aj v pracovno-právnom vzťahu so spoločnosťou musí mať uzatvorenú nielen mandátnu zmluvu (alebo zmluvou o výkone konateľa), ale aj pracovnú zmluvu. V tomto prípade by bolo výhodnejšie poţiadať o udelenie prechodného pobytu na účel zamestnania, vzhľadom na to, ţe v tomto prípade by mohol vykonávať aj funkciu konateľa aj pracovať ako zamestnanec. Ţalobkyňa s udeleným prechodným pobytom na účel podnikanie preukázateľne vykonávala činnosť beţného zamestnanca a v ţiadnom prípade nemoţno tvrdiť, ţe táto činnosť spadá do činnosti konateľa, osoby, ktorá organizuje a riadi činnosť prevádzky. 13 1Sža/27/2015 Potvrdiť vykonávanie nelegálnej práce patrí do kompetencie Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny Bratislava avšak skutočnosť, ţe účastníčka konania vykonávala inú činnosť, neţ na akú jej bol udelený prechodný pobyt nie je moţné spochybniť, táto skutočnosť bola správnemu orgánu zrejmá hneď po identifikácii účastníčky konania počas kontroly. Z uvedených dôvodov povaţuje ţalovaný námietky ţalobkyne za irelevantné. Ţalovaný uzavrel, ţe ţalobkyňa sa zdrţiavala v priestore baru, kde osobne obsluhovala zákazníkov, z uvedeného je jednoznačne preukázané, ţe ţalobkyňa v uvedenej prevádzke plnila úlohy patriace do kompetencie barmanky, čím vykonávala inú činnosť neţ na akú jej bol udelený prechodný pobyt. Právo na rešpektovanie súkromného a rodinného ţivota účastníčky konania v zmysle Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd ani v zmysle Ústavy SR, nebude narušené ani obmedzené vzhľadom na to, ţe v prípade manţela ţalobkyne bude postupované obdobným spôsobom a celistvosť rodiny zostane zachovaná. S poukazom na uvedené povaţuje ţalovaný napadnuté rozhodnutie za správne a odvolanie ţalobkyne zamietol. V. Právny názor Najvyššieho súdu Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací (§ 10 ods. 2 O.s.p.) preskúmal napadnuté rozhodnutie krajského súdu spolu s konaním, ktoré predchádzalo jeho vydaniu a jednomyseľne (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z. z.) dospel k záveru, ţe rozhodnutie krajského súdu je potrebné zmeniť. Rozhodol bez nariadenia odvolacieho pojednávania podľa ustanovenia § 250ja ods. 2 O.s.p. s tým, ţe deň vyhlásenia rozhodnutia bol zverejnený na úradnej tabuli súdu a na internetovej stránke Najvyššieho súdu Slovenskej republiky 14 1Sža/27/2015 www.nsud.sk. Rozsudok bol verejne vyhlásený dňa 1. decembra 2015 (§ 156 ods. 1 a ods. 3 O.s.p.). V predmetnej veci bol predmetom odvolacieho konania rozsudok krajského súdu, ktorým bolo zrušené rozhodnutie ţalovaného v spojení s rozhodnutím prvostupňového správneho orgánu o vyhostení ţalobkyne podľa § 82 ods. 1 písmena
13. l)zákona o pobyte cudzincov účinného v čase vydania rozhodnutia, preto primárne v medziach odvolania Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací preskúmal rozsudok krajského súdu ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo, pričom v rámci odvolacieho konania skúmal aj napadnuté rozhodnutie ţalovaného, najmä z toho pohľadu, či odvolacie námietky ţalobkyne sú spôsobilé spochybniť vecnú správnosť napadnutého rozsudku krajského súdu. Podľa ust. § 244 ods. 1 O.s.p. „v správnom súdnictve preskúmavajú súdy na základe žalôb alebo opravných prostriedkov zákonnosť rozhodnutí a postupov orgánov verejnej správy.“ Podľa § 22 ods. 1 prechodný pobyt na účel podnikania udelí policajný útvar, ak nie sú dôvody na zamietnutie ţiadosti podľa § 33 ods. 6, štátnemu príslušníkovi tretej krajiny, ktorý
14. a)podniká alebo bude podnikať na území Slovenskej republiky ako fyzická osoba, alebo
15. b)koná alebo bude konať v mene obchodnej spoločnosti alebo družstva a nie je v pracovnoprávnom vzťahu. Podľa ust. § 82 ods. 1 písm.
16. l)zákona o pobyte cudzincov „policajný útvar môže administratívne vyhostiť štátneho príslušníka tretej krajiny, ak vykonáva inú činnosť, než na akú mu bol udelený prechodný pobyt alebo vízum.“ Podľa ust. § 82 ods. 2 písm.
17. c)zákona o pobyte cudzincov „policajný útvar môže v rozhodnutí o administratívnom vyhostení uložiť zákaz vstupu podľa odseku 2 písm. j),
18. k)a
19. o)na jeden rok až tri roky.“ 15 1Sža/27/2015 Podľa ust. § 83 ods. l zákona o pobyte cudzincov „štátny príslušník tretej krajiny, ktorému bolo vydané rozhodnutie o administratívnom vyhostení, je povinný vycestovať v lehote určenej v rozhodnutí. Policajný útvar určí lehotu na vycestovanie najmenej 7 a najviac 30 dní od vykonateľnosti rozhodnutia; túto lehotu možno primerane predĺžiť s ohľadom na predchádzajúcu dĺžku pobytu, súkromné a rodinné pomery alebo zdravotný stav štátneho príslušníka tretej krajiny. Policajný útvar určí lehotu na vycestovanie najviac 90 dní od vykonateľnosti rozhodnutia podľa § 82 ods. 8; túto lehotu je možné v odôvodnených prípadoch spojených s realizáciou asistovaného dobrovoľného návratu aj opakovane predĺžiť.“ V konaní nebolo sporným, ţe ţalobkyni bolo udelené povolenie na prechodný pobyt na území Slovenskej republiky na účely podnikania. Podľa výpisu z Obchodného registra Okresného súdu Bratislava 1 je jedným zo spoločníkov a konateľov spoločnosti HAI BAO s.r.o. Z protokolu zo 4.12.2013 o výsledku kontroly vykonanej dňa 12.11.2013 pracovníkmi kontrolného orgánu Úradu práce, sociálnych vecí a rodiny vyplýva, ţe v čase výkonu kontroly v kontrolovaných priestoroch prevádzkarne spoločnosti HAI BAO s.r.o. na Račianskej ul. 69 v Bratislava ţalobkyňa vykonávala prácu v bare a pomocné práce, čo potvrdzovala aj skutočnosť, ţe menovaná bola oblečená do pracovného odevu. Tieţ z neho vyplýva, ţe podľa vyjadrenia konateľky spoločnosti HAI BAO s.r.o. X. Y. z 25.11.2013 menovaná v prevádzkarni pracuje ako pomocníčka pri prácach v bare, v pracovnom týţdni kaţdý deň počas obeda a poobede podľa vzájomnej dohody s ostatnými zamestnancami s týţdňovým časovým rozsahom podľa pracovnej zmluvy. Za vykonanú prácu dostáva mzdu týţdenne v hotovosti a na konci roka podľa dosiahnutého zisku spoločnosti. Spoločnosť predloţila na základe výzvy pracovnú zmluvu z 30.9.2013 na práce prípravy jedál v čínskom štýle, s nástupom do práce dňa 1.10.2013, podpísanú oboma účastníkmi. Podľa protokolu originály dokladov a písomností predloţených k výkonu kontroly boli vrátené. Odvolací súd sa nestotoţnil so záverom krajského súdu, ţe zistenie skutkového stavu, z ktorého ţalovaný vychádzal je v rozpore z obsahom spisu keďţe sa v ňom nenachádza pracovná zmluva uzavretá medzi HAI BAO, s.r.o. a ţalobkyňou. Ţalovaný ako aj prvostupňový správny orgán v správnom konaní vychádzali z protokolu o výsledku kontroly 16 1Sža/27/2015 zo dňa 04.12.2013 číslo 2013/315181 BA1/OK/KON/2013/270 235/2013/0K vyhotoveným Úradom práce sociálnych vecí a rodiny v Bratislave, z ktorého vyplýva, ţe spoločnosť predloţila kontrolnej skupine predmetnú pracovnú zmluvu, s tým, ţe originály dokladov a písomností predloţených k výkonu kontroly boli vrátené. Podkladom, na základe ktorého ţalovaný ako aj prvostupňový správny orgán rozhodoval je uvedený protokol o výsledku kontroly ako aj ďalšie zistenia prvostupňového správneho orgánu z kontroly v reštauračnom zariadení prevádzkovanom spoločnosťou HAI BAO, s.r.o. Vychádzajúc z prezumpcie správnosti administratívneho rozhodnutia, sa na údaje v ňom uvedené hľadí ako na hodnoverné, pokiaľ nie je preukázaný opak. Podľa § 32 ods. 2 a 3 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (ďalej len „správny poriadok“) „podkladom pre rozhodnutie sú najmä podania, návrhy a vyjadrenia účastníkov konania, dôkazy, čestné vyhlásenia, ako aj skutočnosti všeobecne známe alebo známe správnemu orgánu z jeho úradnej činnosti. Rozsah a spôsob zisťovania podkladov pre rozhodnutie určuje správny orgán.. Na žiadosť správneho orgánu sú štátne orgány, orgány územnej samosprávy, fyzické osoby a právnické osoby povinné oznámiť skutočnosti, ktoré majú význam pre konanie a rozhodnutie.“ Na základe zistení vyplývajúcich vykonaného dokazovania podľa názoru odvolacieho súdu správny orgán dôvodne dospel k záveru, ţe ţalobkyňa vykonávala činnosť vykazujúcu znaky práce beţného zamestnanca, ktorá nespadá do rámca činností konateľa spoločnosti ako osoby, ktorá organizuje a riadi činnosť prevádzky. Charakter a obsah takýchto prác preukázateľne vykonávaných ţalobkyňou neumoţňuje povaţovať ich za vykonávanie funkcie konateľa ako štatutárneho orgánu alebo za vykonávanie činností, ktoré by bolo moţné definovať ako výkon obchodného vedenia, riadenia, kontroly a rozhodovania alebo obdobných činností spadajúcich do oprávnení konateľov, čo podľa názoru súdu dostatočne presvedčivo odôvodňuje záver správnych orgánov o naplnení obsahu pojmu „inej činnosti neţ podnikanie“. 17 1Sža/27/2015 Vzhľadom na to, ţe zákon nešpecifikuje o akú inú činnosť neţ podnikanie musí ísť, aby bolo moţné konštatovať naplnenie obsahu skutkovej vety vyplývajúcej z citovaného ustanovenia, (§ 82 ods. 1 písm. l/), nebolo určujúce, či činnosť, ktorú ţalobkyňa vykonávala je formálne závislou resp. nie, ale či je inou neţ podnikaním, na účely ktorého bol ţalobkyni udelený prechodný pobyt. Neobstojí preto tvrdenie ţalobkyne, s ktorým sa stotoţnil aj súd prvého stupňa, ţe činnosť ktorú ţalobkyňa vykonávala nenapĺňa obsah pojmu závislej činnosti, podstatné však je, ţe to neodôvodňuje záver, ţe išlo o činnosť konateľa. Ţalobkyni sa v konaní nepodarilo vyvrátiť záver, ku ktorému dospeli správne orgány, ţe ňou vykonávaná činnosť bola inou neţ podnikaním. V zmysle príslušných ustanovení zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník (ďalej len „obchodný zákonník“) konateľ spoločnosti s ručením obmedzeným má dvojakú pôsobnosť - navonok, teda pôsobnosť štatutárneho orgánu, t. j. konajú v mene spoločnosti navonok vo všetkých veciach (vrátane pracovnoprávnych vecí) a túto ich pôsobnosť nemoţno s účinkami voči tretím osobám obmedziť, a do vnútra spoločnosti, teda podieľajú sa na obchodnom vedení spoločnosti, t. j. majú pôsobnosť vo vnútorných záleţitostiach spoločnosti. Pod pojmom obchodné vedenie pritom treba rozumieť rozhodovanie akéhokoľvek druhu o veciach konkrétnej spoločnosti, okrem vystupovania navonok v postavení štatutárneho orgánu. Jedná sa o rozhodovanie o všetkých otázkach organizačného charakteru, o technických otázkach, veciach vnútornej prevádzky, vedení účtovníctva, obchodnej taktike, príprave obchodných zmlúv či personálnej politike spoločnosti. Podľa ust. § 1 ods. 3 zákona č. 311/2001 Z. z. Zákonník práce (ďalej len „zákonník práce“) závislá práca môže byť vykonávaná výlučne v pracovnom pomere, 18 1Sža/27/2015 v obdobnom pracovnom vzťahu alebo výnimočne za podmienok ustanovených v tomto zákone aj v inom pracovnoprávnom vzťahu. Závislá práca nemôže byť vykonávaná v zmluvnom občianskoprávnom vzťahu alebo v zmluvnom obchodnoprávnom vzťahu podľa osobitných predpisov. Funkciu konateľa spoločnosti s ručením obmedzeným moţno vykonávať na základe zmluvy o výkone funkcie. V prípade ak nedošlo medzi konateľom spoločnosti a samotnou spoločnosťou k uzavretiu zmluvy o výkone funkcie platí, ţe konateľ vykonáva svoju funkciu na základe mandátnej zmluvy, ktorej platnosť nevyţaduje písomnú formu. V kaţdom prípade, bez ohľadu na zmluvný typ, vzťah medzi spoločnosťou s ručením obmedzeným a konateľom tejto spoločnosti je absolútnym obchodnoprávnym vzťahom. V zmysle zákonníka práce závislá práca nemôţe byť vykonávaná v zmluvnom obchodnoprávnom vzťahu (ani v občianskoprávnom). Preto neobstojí tvrdenie ţalobkyne, ţe prácu pomocníčky v kuchyni, resp. barmanky, ktorú vykonáva pravidelne kaţdý pracovný deň, v pravidelných časových intervaloch, za ktorú dostáva v týţdňových intervaloch mzdu vykonáva ako konateľka spoločnosti. Činnosť, ktorú vykonáva ţalobkyňa v spoločnosti vykazovala znaky závislej práce vykonávanej v pracovnom pomere, v obdobnom pracovnom vzťahu alebo výnimočne za podmienok ustanovených v zákonníku práce aj v inom pracovnoprávnom vzťahu. Rovnako nemoţno vykonávať funkciu konateľa spoločnosti v pracovnoprávnom vzťahu. Nie je však vylúčené aby jedna fyzická osoba vykonávala funkciu konateľa spoločnosti s ručením obmedzeným a zároveň bola zamestnancom tejto spoločnosti. 19 1Sža/27/2015 Odvolací súd sa nestotoţnil so záverom krajského súdu, ţe „Na to, aby bolo preukázané, že žalobkyňa vykonávala inú činnosť, než na akú jej bol udelený prechodný pobyt by musela vykonávať závislú prácu, a teda vykonávať prácu vo vzťahu nadriadenosti zamestnávateľa a podriadenosti zamestnanca na základe pracovnej zmluvy. Súd konštatoval, že táto podmienka nebola splnená a dokazovaním preukázaná, nakoľko správne orgány v konaní nepreukázali, že žalobkyňa v predmetnej spoločnosti fungovala ako zamestnanec na základe pracovnej zmluvy.“. Pripustením takého argumentu by bolo moţné dospieť k záveru, ţe štátny príslušník tretej krajiny môţe vykonávať závislú prácu, hoci mu nebolo udelené povolenie na prechodný pobyt na účel zamestnania, bez toho aby sa dopustil porušenia príslušných právnych predpisov za predpokladu, ţe túto prácu vykonáva bez zmluvného základu, ktorým je pracovná zmluva. V predmetnej veci však správne orgány dôvodne upriamili pozornosť na skutočnosť, ţe ţalobkyňa nedisponuje povolením na prechodný pobyt na účel zamestnania, preto je treba primárne vychádzať z týchto skutočností a uzavrieť, ţe táto nie je oprávnená vykonávať závislú prácu bez ohľadu na to, či ju vykonáva v pracovnom pomere, v obdobnom pracovnom vzťahu, výnimočne za podmienok ustanovených v zákonníku práce aj v inom pracovnoprávnom vzťahu alebo bez zmluvného základu. Na základe vyššie uvedeného povaţoval odvolací súd napadnuté rozhodnutie ţalovaného ako aj rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu za vydané v súlade so zákonom. 20 1Sža/27/2015 Ţalobkyňa neuviedla v konaní pred správnymi orgánmi ani v konaní pred súdmi také relevantné skutočnosti, ktoré by záver o zákonnosti postupov a rozhodnutí ţalovaného a prvostupňového správneho orgánu vyvrátili a preto s poukazom na uvedené Najvyšší súd Slovenskej republiky napadnutý rozsudok krajského súdu postupom podľa § 220 O.s.p. zmenil tak, ţe ţalobu ţalobkyne zamietol. O trovách konania rozhodol odvolací súd podľa § 224 ods. 1 OSP v spojení s § 246c a § 250k ods. 1 OSP tak, ţe ţalobkyni vzhľadom na jej neúspech v konaní náhradu trov konania nepriznal. P o u č e n i e : Proti tomuto rozhodnutiu opravný prostriedok n i e j e prípustný. V Bratislave dňa 1 decembra 2015 JUDr. Igor Belko, v. r. predseda senátu Za správnosť vyhotovenia: Ľubica Kavivanovová