ktorého ak kontrolovaný v rozpore s týmto zákonom uzavrie zmluvu alebo rámcovú dohodu, úrad môţe v lehote jedného roka od jej uzavretia podať návrh na určenie jej neplatnosti súdom. V danom prípade súd prvého stupňa uviedol, ţe predmetný určovací návrh je špecifický v tom, ţe osobitný právny predpis – Z. dáva právo na jeho podanie subjektu – Ú., ktorý nemá ţiaden naliehavý právny záujem na predmetnom určovacom návrhu a vzhľadom na právo vyplývajúce zo zákona ho ţalobca v danom konaní ani nemusel tvrdiť a preukazovať. Špecifickosť predmetného určovacieho návrhu je však daná aj tým, ţe posudzovanie neplatnosti zmluvy je obmedzené výlučne prípadným rozporom uzavretej zmluvy so zákonom o verejnom obstarávaní, t. j. v danom konaní súd vzhľadom na osobitné postavenie ţalobcu a rámec sporu daný zákonom o verejnom obstarávaní nemôţe posudzovať opodstatnenosť iných dôvodov, či uţ absolútnej, alebo relatívnej neplatnosti zmluvy a z toho dôvodu boli takéto dôvody uvádzané ţalobcom alebo niektorým zo ţalovaných vo vzťahu k predmetu sporu irelevantné. Aktívna legitimácia ţalobcu bola v čase podania predmetného určovacieho návrhu daná a zrušením ustanovenia § 148 zákona o verejnom obstarávaní, novelou účinnou od 01. apríla 2010 ţalobca nestratil aktívnu legitimáciu v prebiehajúcom konaní, a to aj s poukazom na skutočnosť, ţe aj znenie zákona o verejnom obstarávaní účinné 3Obdo/40/2015 3 od 01. apríla 2010 zakladalo aktívnu legitimáciu ţalobcu na podávanie obdobných určovacích návrhov (§ 147a zákona o verejnom obstarávaní). Preto
názoru súdu prvého stupňa ani nebolo potrebné problematiku začatých konaní riešiť v prechodných ustanoveniach zákona o verejnom obstarávaní. V danom prípade nebola v priebehu konania sporná skutočnosť, ţe ţalovaný 2/ je verejným obstarávateľom v zmysle § 8 ods. 1 písm. a/ v spojení s § 8 ods. 3 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní.
1 zákona o verejnom obstarávaní, tento zákon upravuje:
1 zákona o verejnom obstarávaní, zákazka na účely tohto zákona je zmluva s peňaţným plnením uzavretá medzi jedným, alebo viacerými verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými úspešnými uchádzačmi na strane druhej, ktorej predmetom je dodanie tovaru, uskutočnenie stavebných prác alebo poskytnutie sluţby.
názoru súdu prvého stupňa účelom zákona o verejnom obstarávaní je zabezpečenie dohľadu nad vynakladaním štátnych, resp. európskych finančných prostriedkov, z čoho je jednoznačne moţné vyvodiť, ţe Z. sa vzťahuje len na zákazky – zmluvy, pri ktorých peňaţné prostriedky vynakladá verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ, v dôsledku čoho prípadné poskytovanie peňaţných plnení zo strany dodávateľa je vo vzťahu k zákonu o verejnom obstarávaní irelevantné.
4 zákona o verejnom obstarávaní, zákazka na poskytnutie sluţby na účely tohto zákona je zákazka, ktorej predmetom je poskytnutie sluţby uvedenej v prílohe č. 1 alebo 3, okrem zákazky uvedenej v odsekoch 2 a 3. Zákazka, ktorej predmetom je poskytnutie sluţby
prílohy č. 2 alebo č. 3 a ktorá zahŕňa ako vedľajšiu činnosť stavebné práce
prílohy č. 1 sa povaţuje za zákazku na poskytnutie sluţby. Zákazka, ktorej predmetom je dodanie tovaru, aj poskytnutie sluţby
príloh č. 2 a č. 3, sa povaţuje za zákazku na poskytnutie sluţby, ak predpokladaná hodnota sluţby prevyšuje predpokladanú hodnotu tovaru. Sluţbu spočívajúcu v prevádzkovaní Prevádzkového majetku V. je moţné podradiť pod „Ostatné sluţby“ uvedené v bode 27 tabuľky „neprioritné sluţby“ v Prílohe č. 3 zákona o verejnom obstarávaní a sluţbu spočívajúcu v oprave a údrţbe prevádzkového majetku V. moţno podradiť pod „údrţbárske a opravárenské sluţby“ uvedené v bode 1 tabuľky „prioritné sluţby“ v Prílohe č. 2 k zákonu o verejnom obstarávaní. Z uvedeného je teda jednoznačne zrejmé, ţe predmet Zmluvy O. v časti dohody o poskytovaných sluţbách je zákazkou rovnakého typu ako zákazka na poskytovanie sluţby v zmysle § 3 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. 3Obdo/40/2015 5 Článok 6 predmetnej zmluvy obsahoval dohodu zmluvných strán o cene, platobných podmienkach a spôsobe fakturácie, pričom v čl. 6 ods. 6.1 predmetnej zmluvy je uvedené, ţe nakoľko ţalovaný 1/ má právo realizovať predaj energií a podporných sluţieb produkovaných V. na trhu s elektrinou a zároveň povinnosť zabezpečovať výkon prevádzky, vrátane opráv a údrţby a uhrádzať všetky náklady s tým súvisiace, tak ako je to definované v čl. II tejto Zmluvy, zmluvné strany si dohodli spôsob stanovenia ceny uvedený v bodoch 6.1.1 aţ 6.1.7, pričom bod 6.1.1 obsahuje spôsob výpočtu ročného poplatku, ktorý ma ţalovaný 1/ platiť ţalovanému 2/ za predmet tejto zmluvy, z bodu 6.1.3 vyplýva, ţe dohodnutý podiel ţalovaného 1/ na úhrnných výnosoch za predaj energií a podporných sluţieb v kalendárnom roku sa vypočíta ako 35 % z úhrnných výnosov generovaných V. a realizovaných na trhu ţalovaným 1/ a z bodu 6.1.4 vyplýva výška ročného paušálneho poplatku za právo ţalovaného 1/ prevádzkovať prevádzkový majetok V. a realizovať produkty V., a to v sume 146 622 036,30 Sk bez DPH. Z dohody zmluvných strán obsiahnutej v predmetnej Zmluve O. jednoznačne vyplýva, ţe ţalovaný 2/ ako odberateľ dohodnutých sluţieb a súčasný verejný obstarávateľ neposkytuje za poskytované sluţby ţalovanému 1/ ako dodávateľovi sluţieb ţiadne peňaţné plnenie.
2 zákona o verejnom obstarávaní, koncesia na sluţby je zákazka rovnakého typu, ako zákazka na poskytnuté sluţby s tým, ţe peňaţné plnenie za sluţby, ktoré sa majú poskytnúť, je kompenzované právom brať úţitky z poskytovaných sluţieb. Toto právo môţe byť spojené s peňaţným plnením. Zo znenia Zmluvy O. vyplýva, ţe za poskytované sluţby ţalovaný 1/ odplatu získava vo forme práva na 35 % z výnosov za predaj energií a podporných sluţieb obdrţaných od odberateľov elektriny a podporných sluţieb, t. j. nie od ţalovaného 2/, pričom je potrebné tieţ zdôrazniť skutočnosť, ţe ţalovaný 1/ predmetnou Zmluvou O. získal právo na pribliţne tretinu výnosov získaných za predaj elektriny a podporných sluţieb oproti svojej povinnosti zabezpečovať celú prevádzku Prevádzkového majetku V. na vlastné náklady. Zmluvná povinnosť ţalovaného 1/ na platenie dohodnutých poplatkov ţalovanému 2/ nemá z pohľadu zákona o verejnom obstarávaní ţiadnu relevanciu, nakoľko v prípade platenia dohodnutých poplatkov ţalovaný 1/ ţalovanému 2/ nejde o vynakladanie štátnych, resp. európskych rozpočtových prostriedkov. Tvrdenie ţalobcu a ţalovaného 2/ o tom, ţe právo ţalovaného 1/ na dohodnutú časť výnosov z predaja elektriny a podporných sluţieb je moţné povaţovať 3Obdo/40/2015 6 za peňaţné plnenie zo strany ţalovaného 2/, je z pohľadu zisteného skutkového stavu a platnej právnej úpravy
názoru súdu prvého stupňa absurdné. S poukazom na uvedené skutočnosti dospel súd k záveru, ţe v prípade Zmluvy O. ide o koncesiu na sluţby, pri ktorej je peňaţné plnenie za sluţby poskytované ţalovaným 1/ v prospech ţalovaného 2/ kompenzované právom ţalovaného 1/ brať úţitky z poskytovaných sluţieb v podobe 35 % z výnosov za predaj elektriny a podporných sluţieb získaných od tretích osôb, odberateľov elektriny a podporných sluţieb.
2 písm. o/ zákona o verejnom obstarávaní, tento zákon sa nevzťahuje na koncesiu na stavebné práce (ďalej len „koncesia“) a koncesiu na sluţby, ktoré uzaviera obstarávateľ, ak sa týka činností uvedených v § 8 ods. 3 aţ 9.
3 písm. a/ bod 2 zákona o verejnom obstarávaní, činnosťou v odvetví energetiky a tepelnej energetiky na účely tohto zákona je v elektroenergetike výroba elektriny na účely poskytovania sluţieb verejnosti. Zo zisteného skutkového stavu, a to predovšetkým z obsahu Zmluvy O. s poukazom na citované ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní dospel súd prvého stupňa k záveru, ţe v prípade Zmluvy O. ide o koncesiu na sluţby, ktorá je vyňatá z pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní, a to tak s poukazom na rozsah pôsobnosti taxatívne vymedzených v § 1 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, v ktorom nie je uvedená koncesia na sluţby, ako aj s poukazom na ustanovenie § 1 ods. 2 písm. o/ v spojení s § 8 ods. 3 písm. a/ bod 2 zákona o verejnom obstarávaní. Smernica Európskeho parlamentu a Rady č. 2004/17/ES zo dňa
zákona o verejnom obstarávaní, resp.
Smernice Európskeho parlamentu a Rady č. 2004/17/ES a Smernice Európskeho parlamentu a Rady č. 2004/18/ES, ale vyplýva len z judikatúry Súdneho dvora EÚ, čo uţ je nad rámec predmetu daného sporu, keďţe v danom prípade sa ţalobca – Ú. môţe v tomto čase platného a účinného znenia § 148 zákona o verejnom obstarávaní domáhať len určenia neplatnosti zmluvy z dôvodu jej uzavretia v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. Napriek tomu súd prvého stupňa povaţoval za potrebné uviesť, ţe s tvrdeným nedostatkom prenosu hospodárskeho rizika zo ţalovaného 2/ na ţalovaného 1/ sa nestotoţňuje, nakoľko prenos hospodárskeho rizika je potrebné posudzovať len vo vzťahu k predmetu Zmluvy O. uzavretej medzi ţalovanými 1/ a 2/, ktorá predstavuje koncesiu na sluţby a nie vo vzťahu k prevádzkovaniu celej sústavy vodného diela G.G., pričom vo vzťahu k predmetu Zmluvy O., t. j. prevádzka, oprava a údrţba Prevádzkového majetku V. je hospodárske riziko v celom rozsahu prenesené zo ţalovaného 2/ na ţalovaného 1/, keďţe ţalovaný 1/ je v zmysle Zmluvy O. povinný poskytovať dohodnuté sluţby výlučne na svoje náklady a svoju zodpovednosť. Vzhľadom na uvedené súd prvého stupňa vyhodnotil návrh ţalobcu na určenie neplatnosti Zmluvy O. ako skutkovo i právne neopodstatnený a preto návrh zamietol. O náhrade trov konania rozhodol v zmysle ustanovenia § 142 ods. 1 O. s. p. a uloţil ţalobcovi povinnosť nahradiť ţalovanému 1/ trovy konania pozostávajúce z trov právneho zastúpenia v sume 1 583,66 eur. Plný úspech vo veci mal tieţ ţalovaný 2/, avšak právny zástupca ţalovaného 2/ na pojednávaní konanom dňa
4 zákona o verejnom obstarávaní účinnom do 01. apríla 2010 je zákazkou na poskytnutie sluţby zákazka, ktorej predmetom je poskytnutie sluţby uvedenej v prílohe č. 2 alebo č. 3 s výnimkou zákazky na dodanie tovaru a zákazky na uskutočnenie stavebných prác. Koncesiou na sluţby je
2 zákona o verejnom obstarávaní zákazka rovnakého typu, ako zákazka na poskytnutie sluţby s tým, ţe peňaţné plnenie na sluţby, ktoré sa majú poskytnúť, je kompenzované právom brať úţitky z poskytovaných sluţieb. 3Obdo/40/2015 9 Rozdielom, ktorý odlišuje zákazku na sluţby a koncesiu na sluţby, je protiplnenie za poskytnutie sluţby. V prípade zákazky na sluţby je zmluvný partner odmeňovaný priamo obstarávateľom. V prípade koncesie na sluţby odmena za poskytnutie sluţieb spočíva buď v samotnom oprávnení prevádzkovať sluţby, alebo je toto právo spojené s peňaţným plnením. Medzi účastníkmi nebolo sporné, ţe ţalovaný 2/ je obstarávateľom v zmysle § 8 ods. 1 písm. a/ v spojení s § 8 ods. 3 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní a je teda povinný postupovať
pravidiel upravených v zákone o verejnom obstarávaní. Ako vyplýva z § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, za koncesiu na sluţby, je moţné označiť zmluvu uzatvorenú medzi obstarávateľom a treťou osobou, ak predmetom zmluvy je zákazka rovnakého typu ako zákazka na poskytnutie sluţby a súčasne obstarávateľ za poskytované sluţby neposkytuje tretej osobe – poskytovateľovi sluţieb – peňaţné plnenie, ale toto je kompenzované právom vyuţívať poskytované sluţby samotné alebo v spojení s peňaţným plnením. Obidve podmienky musia byť splnené kumulatívne. Judikatúra Súdneho dvora EÚ kreovala ďalšie kritérium posudzovania zmluvy ako koncesiu na sluţby, spočívajúce v prenose hospodárskeho rizika spojeného s poskytovaním sluţieb alebo jeho podstatnej časti, tvoriacich predmet zmluvy, z obstarávateľa na koncesionára. Ţalovaný 1/ sa zmluvou o prevádzke zaviazal zabezpečiť prevádzku, údrţbu a opravy prevádzkového majetku V., ktorý záväzok tvorí predmet sluţieb poskytovaných ţalovaným 1/ ţalovanému 2/. Odvolací súd sa stotoţnil so záverom súdu prvého stupňa v tom, ţe prevádzkovanie prevádzkového majetku V. je moţné posúdiť
prílohy č. 3 bodu 27 zákona o verejnom obstarávaní ako takzvané ostatné neprioritné sluţby a opravu a údrţbu prevádzkového majetku
prílohy č. 2 bodu 1 zákona o verejnom obstarávaní ako takzvané prioritné sluţby, teda predmetom Zmluvy o prevádzke je zákazka na poskytnutie sluţby v zmysle § 3 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Zo sluţby poskytovanej ţalovaným 1/ ţalovanému 2/ spočívajúcej v prevádzkovaní, údrţbe a oprave technologickej časti V. (prevádzkový majetok V.), však nevyplývajú pre ţalovaného 1/ priamo a bezprostredne ţiadne úţitky a sluţba prevádzky, údrţby a opráv prevádzkového majetku V. nie je spojená s peňaţným plnením od tretích osôb v prospech ţalovaného 1/. Ţalovaný 1/ získava peňaţné plnenie aţ realizáciou vyrobenej elektrickej 3Obdo/40/2015 10 energie na trhu, teda aţ vo forme odplaty uhrádzanej tretími subjektmi za odobratú elektrickú energiu, nie však ako odplatu od tretích osôb za poskytovanie sluţieb prevádzky, údrţby a opráv prevádzkového majetku V., ktorá odplata by v súlade s vymedzením koncesie na sluţby
2 zákona o verejnom obstarávaní mala predstavovať odmenu, za ţalovaným 1/ poskytované sluţby, tvoriace predmet zmluvy o prevádzke. V prípade odplaty za odobratú elektrickú energiu uţ totiţ nejde o peňaţné plnenie spojené s poskytovaním sluţieb, ale o peňaţné plnenie spojené s dodávkou tovaru (elektriny), teda nejde o branie úţitkov z poskytovaných sluţieb tvoriacich predmet zmluvy o prevádzke, ktorým je charakterizovaná koncesia. Výroba a predaj elektriny netvorí predmet ţalovaným 1/ poskytovaných sluţieb tak, ako je tento vymedzený v čl. 3 ods. 3.1 Zmluvy o prevádzke. Naopak v zmysle čl. 6 bod 6.1.3 Zmluvy o prevádzke je odmenou za sluţby realizované ţalovaným 1/ pre ţalovaného 2/ časť výnosu z predaja elektrickej energie, a to v rozsahu 35 % úhrnných výnosov generovaných a realizovaných na trhu. Týmto spôsobom zmluvne dojednaný podiel ţalovaného 1/ na výnose z predaja elektrickej energie sa odvolaciemu súdu javí ako odmena poskytnutá ţalovaným 2/ (obstarávateľom) ţalovanému 1/ za poskytnuté sluţby prevádzky prevádzkového majetku V.. Tento záver odvolacieho súdu vyplýva z výkladu čl. 6 a bod 6.1.3 Zmluvy o prevádzke. V zmysle čl. 6 Zmluvy o prevádzke v súvislosti s právom ţalovaného 1/ realizovať predaj elektriny a podporných sluţieb produkovaných V. na trhu s elektrinou a zároveň v súvislosti s povinnosťou zabezpečovať výkon prevádzky, vrátane opráv a údrţby a uhrádzať všetky náklady s tým súvisiace, si zmluvné strany dohodli spôsob stanovenia ceny a to aj vo forme 35 % podielu ţalovaného 1/ na úhrnných výnosoch za predaj elektriny a podporných sluţieb generovaných V. a realizovaných na trhu, v ktorom sú zahrnuté všetky náklady na výdavky ţalovaného 1/ súvisiace s prevádzkou, opravami a údrţbou prevádzkového majetku V..
definície v čl. 2 Zmluvy O. zahŕňa energetickú časť (technologické zariadenia) a stavebnú časť vodných elektrární G.G., ktoré tvoria vodnú E.G.. Je nepochybné, ţe predpokladom výroby elektrickej energie je prevádzkovanie vodného diela ako celku, teda tak prevádzkovanie technologickej časti V., ako aj existencia a prevádzkovanie jeho stavebnej časti a koordinácia s vodohospodárskymi objektmi, teda elektrická energia nie je produktom prevádzkovania výlučne technologickej časti V., ktorú sluţbu prevádzky poskytuje ţalovaný 1/. Výroba elektrickej energie je zabezpečovaná prostredníctvom prevádzky vodného diela ako celku vrátane prevádzky jeho stavebnej časti realizovanej ţalovaným 2/ a výnosy z jej predaja prenecháva v súlade so zmluvnými dojednaniami ţalovaný 2/, v dohodnutom 35 % podiele ţalovanému 1/ ako protiplnenie za poskytované sluţby prevádzky, údrţby a opráv 3Obdo/40/2015 11 prevádzkového majetku V., t. j. technologickej časti V.. Zmluva o prevádzke nespĺňa teda základné definičné znaky koncesie na sluţby, keď peňaţné plnenie za sluţby poskytnuté ţalovaným 1/ nie je kompenzované ţiadnym protiplnením poskytnutým mu tretími osobami za tieto sluţby, tvoriace predmet zmluvy. Ţalovaný 1/ získava odplatu za poskytované sluţby od ţalovaného 2/ vo forme podielu na výnosoch z predaja elektrickej energie a preto spĺňa zmluva o prevádzke kritériá zákazky na sluţby a nie koncesie na sluţby. Odvolací súd sa v súvislosti so zmluvou o prevádzke zaoberal v súlade s judikatúrou Súdneho dvora EÚ naplnením kritérií a prenosu hospodárskeho rizika alebo jeho podstatnej časti z obstarávateľa (ţalovaného 2/) na koncesionára (ţalovaného 1/) ako podstatného znaku koncesie. Slovenská republika je členským štátom Európskej únie, a preto je súd v rámci svojej rozhodovacej činnosti a aplikácie práva povinný interpretovať vnútroštátne právo v najvyššej moţnej miere v súlade so smernicami EÚ a prihliadať aj na judikatúru Súdneho dvora EÚ. Prenos hospodárskeho rizika alebo jeho podstatnej časti z obstarávateľa na koncesionára, ako podstatné kritérium vymedzujúce koncesiu síce v zákone o verejnom obstarávaní nie je výslovne uvedené, ale jeho existencia vyplýva z judikatúry Súdneho dvora EÚ (napríklad rozsudok Súdneho dvora EÚ C-458/03 z 13. októbra 2005 vo veci Parking Brixen GmbH proti Gemende Brixen, Stadtwerke Brixen AG alebo rozsudok Súdneho dvora EÚ C-206/08 z 10. septembra 2009 vo veci Wasser – Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden proti Eurawasser Aufbereitungs und Entsorgungsgesellschaft mbH), ku ktorej musí súd prihliadať. Posúdenie zmluvy ako koncesie na sluţby vyţaduje, aby ţalovaný 2/ ako obstarávateľ preniesol na ţalovaného 1/ ako koncesionára hospodárske riziko prevádzky, alebo aspoň jeho podstatnú časť. V tomto kontexte mal odvolací súd za to, ţe k prenosu podstatného rizika na ţalovaného 1/ neprišlo. Pri svojej úvahe vychádzal odvolací súd zo skutočnosti, ţe technologické zariadenie vodnej elektrárne prevádzkované
zmluvy o prevádzke ţalovaným 1/ bolo obstarané v celom rozsahu na náklady ţalovaného 2/ a ďalej vychádzal z nespornej prepojenosti stavebnej a technologickej časti V.. Prevádzka prevádzkového majetku V., ktorý predstavuje technologické zariadenie vodnej elektrárne sa uskutočňuje v stavebnej časti vodnej elektrárne a je s rizikom prevádzky tejto časti neoddeliteľne spojené. Akékoľvek prevádzkovanie technologickej časti V. predpokladalo a predpokladá existenciu a prevádzkovanie stavebnej časti vodnej elektrárne. Samotné obstaranie technologickej časti V. bez obstarania jej stavebnej časti by neumoţňovalo túto technicky prevádzkovať, teda k posúdeniu prenosu podstatného rizika na ţalovaného 1/ je potrebné zohľadniť investície na obstaranie technologickej časti V., ako aj stavebnej časti V. 3Obdo/40/2015 12 a náklady spojené s opravami a údrţbami oboch častí vodného diela. Medzi účastníkmi nebolo nikdy sporné a pochybnosti o tom nemal ani odvolací súd, ţe riziká obstarania technologickej a stavebnej časti V., ako aj náklady prevádzky stavebnej časti vodnej elektrárne, neboli nikdy ani v časti prenesené na ţalovaného 1/. Z uvedených skutočností je totiţ zrejmé, ţe v čase uzatvorenia zmluvy o prevádzke bolo vodné dielo vo svojej technologickej, aj stavebnej časti vybudované, a to na náklady ţalovaného 2/, teda ekonomické riziko ţalovaného 1/ spojené s financovaním vodného diela neexistovalo. Naviac odvolací súd poukázal na skutočnosť, ţe ekonomické a hospodárske riziko prevádzkovania prevádzkovaného majetku V. ţalovaným 1/ bolo obmedzené aj tým, ţe sa v súlade s čl. 3 bodom 3.4 v spojení s čl. 6 bodom 6.1.6 Zmluvy o prevádzke len čiastočne podieľal na investíciách zabezpečujúcich prevádzkyschopnosť prevádzkového majetku V.. Teda nie je moţné dospieť k záveru, ţe ţalovaný 1/ ako poskytovateľ sluţby prevzal v podstatnej časti hospodárske riziká spojené s prevádzkou, údrţbou a opravou prevádzkového majetku V., a aj z toho dôvodu nebola na mieste úvaha súdu prvého stupňa o kvalifikácii zmluvy o prevádzke ako koncesie na sluţby. Na základe uvedeného odvolací súd dospel k záveru, ţe ţalovaný 1/ a ţalovaný 2/ ako obstarávateľ v zmysle § 8 ods. 1 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní, uzatvorili zmluvu o prevádzke v rozpore s týmto zákonom, keď pri zadávaní zákazky na poskytnutie sluţieb ţalovanému 1/ nepostupoval ţalovaný 2/
zákona o verejnom obstarávaní, čím zaloţil absolútnu neplatnosť zmluvy o prevádzke
Odvolací súd tieţ uviedol, ţe aj zo znenia čl. VII bodu 7.11.1 a bodu 7.11.2 Zmluvy O. v spojení s čl. 1.2 Dodatku č. 1 k Zmluve O. vyplýva, ţe na ţalovaného 1/ nebola prenesená podstatná časť hospodárskeho rizika spojeného s výrobou elektrickej energie vo V.. Z uvedených ustanovení Zmluvy O. a jej Dodatku č. 1 vyplýva, ţe ţalovaný 1/ uhrádza poistné len za poistenie prevádzkového majetku V. a poistenie výpadku produkcie z dôvodu malých prietokov. Ostatné náklady súvisiace s poistením V. uhrádza ţalovaný 2/, to znamená, ţe ţalovaný 1/ neznáša náklady na poistenie stavebnej časti V., v ktorej je umiestnená technologická časť V. prevádzkovaná ţalovaným 1/. Odvolací súd taktieţ poukázal, ţe zo znenia čl. 6 ods. 6.1 bodu 6.1.6 Zmluvy O. vyplýva pre ţalovaného 2/ ďalšia povinnosť, a to uhrádzať aj účelne vynaloţené 3Obdo/40/2015 13 náklady na obnovu, modernizáciu a technické zhodnotenie, rekonštrukciu alebo doplnenie prevádzkového majetku V.. Odvolací súd dospel k záveru, ţe aj ostatné dôvody neplatnosti zmluvy O., na ktoré v konaní poukazoval ţalobca a ţalovaný 2/, môţu byť relevantné a mohli by spôsobiť absolútnu neplatnosť Zmluvy O.
Občianskeho zákonníka, odvolací súd na ne v konaní ale neprihliadal, nakoľko mal jednoznačne preukázané, ţe Zmluva O. bola uzavretá v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní a je z toho dôvodu absolútne neplatná
Pokiaľ ide o aktívnu legitimáciu ţalobcu na podanie návrhu na určenie neplatnosti zmluvy o prevádzke, odvolací súd sa plne stotoţnil s názorom súdu prvého stupňa v tom, ţe aktívna legitimácia ţalobcu bola daná § 148 zákona o verejnom obstarávaní a túto ţalobca nestratil ani novelizáciou zákona o verejnom obstarávaní, účinnou od 01. apríla 2010, ktorou bolo uvedené ustanovenie zákona o verejnom obstarávaní zrušené. Ani z Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd a ani z judikatúry ESĽP nevyplýva, ţe by sa na všetkých súdnych inštanciách pojednávanie malo vykonávať verejne. Ak teda rozhodoval súd prvého stupňa na pojednávaní, odvolací súd v zásade nemusí nariadiť pojednávanie. Odvolací súd môţe rozhodnúť bez nariadenia pojednávania, len ak je rozhodnutie nesprávne výlučne po právnej stránke. V danom prípade odvolací súd v súlade s § 214 ods. 2 O. s. p. (v záujme hospodárnosti konania) a v spojení s § 220 O. s. p. zmenil rozhodnutie súdu prvého stupňa, keď vychádzajúc z jeho skutkových zistení zaujal právny názor, odlišný od právneho názoru prvostupňového súdu pri aplikácii rovnakých právnych predpisov. Účastníci konania sa v konaní pred súdom prvého stupňa, ako aj v odvolacom konaní podrobne a rozsiahle vyjadrovali k právnym dôvodom a argumentácii odôvodňujúcej iný právny záver, predkladali odvolaciemu súdu svoje stanoviská a vyjadrenia, a to aj k takému právnemu posúdeniu veci, ku ktorému v rozhodnutí dospel odvolací súd, teda účastníci konania v konaní pred prvostupňovým, ako aj odvolacím súdom realizovali v plnom rozsahu svoje procesné práva priznané im Občianskym súdnym poriadkom. 3Obdo/40/2015 14 O náhrade trov odvolacieho konania odvolací súd rozhodol
ustanovenia § 142 ods. 1 O. s. p. v spojení s § 224 ods. 1 O. s. p. Ţalobca mal v konaní plný úspech, ale ţiadne trovy konania mu nevznikli, ani ţiadne zo spisu nevyplývali a ţalobca si ţiadne trovy ani neuplatňoval a preto mu ich odvolací súd nepriznal. Proti rozsudku odvolacieho súdu, ktorý nadobudol právoplatnosť dňa
ustanovenia § 241 ods. 2 písm. a/ O. s. p.). Dovolateľ ďalej dovolanie odôvodnil tým, ţe konanie je postihnuté inou vadou, ktorá mala za následok nesprávne rozhodnutie vo veci (§ 241 ods. 2 písm. b/ O. s. p.) a rozhodnutie spočíva na nesprávnom právnom posúdení veci (§ 241 ods. 2 písm. c/ O. s. p.). Prípustnosť dovolania ţalovaný 1/ odôvodnil ustanovením § 238 ods. 1 O. s. p., keďţe odvolací súd zmenil rozsudok súdu prvého stupňa vo veci samej. Ţalovaný 1/ v dovolaní uviedol, ţe rozsudok Krajského súdu v Bratislave spočíva na nesprávnom posúdení veci, pretoţe krajský súd v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, Smernicou Európskeho parlamentu a Rady č. 2004/17/ES z 31. marca 2004 a judikatúrou Súdneho dvora EÚ posúdil Zmluvu O. ako zákazku na sluţby, v rozpore s judikatúrou Súdneho dvora EÚ dospel k záveru, ţe Zmluva O. nespĺňa kritérium prenosu hospodárskeho rizika spojeného s poskytovaním sluţieb, ktoré sú predmetom Zmluvy O., alebo jeho významnej časti, zo ţalovaného 2/ na ţalovaného 1/, nesprávne právne posúdil otázku, či v prípade, ak by Zmluva O. bola zákazkou na sluţby, tak by bola uzatvorená v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. Odvolací súd vychádzal z nesprávneho právneho názoru, ţe predmetom konania o ţalobe môţu byť aj údajné dôvody neplatnosti Zmluvy O. uvádzané ţalobcom a ţalovaným 2/ po uplynutí jednoročnej lehoty
3Obdo/40/2015 15 zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Tieţ nesprávne právne posúdil otázku aktívnej legitimácie ţalobcu na podanie ţaloby
zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Krajský súd v Bratislave dospel k nesprávnemu právnemu záveru, ţe ţalobca zrušením § 148 zákona o verejnom obstarávaní nestratil oprávnenie domáhať sa určenia neplatnosti Zmluvy O. a vystupovať v tomto konaní ako ţalobca. Odvolací súd nevykladal ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní v prospech základných práv ţalovaného 1/ a v prospech platnosti Zmluvy O.. Odňatie moţnosti konať pred súdom namietal ţalovaný 1/ tým, ţe napadnutý rozsudok odvolacieho súdu je nepreskúmateľný a ţe nemohol riadne realizovať procesné práva za účelom ochrany svojich práv. Rozsudok odvolacieho súdu nie je
dovolateľa riadne zdôvodnený. Krajský súd rozsudok riadne neodôvodnil, na základe čoho dospel k záveru, ţe predmetom Zmluvy O. nie je výroba elektriny a PpS (výnosy z predaja elektriny a podporných sluţieb) v prevádzkovom majetku V., ani ich dodávka tretím osobám zo strany ţalovaného 1/, nezaoberal sa s argumentáciou ţalovaného 1/,
ktorej je Zmluva O. koncesiou na sluţby, neodôvodnil, prečo nad rámec konania ţalobe
zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní bol určovaný aj inými údajnými dôvodmi neplatnosti zmluvy ako pre rozpor so zákonom o verejnom obstarávaní, neodôvodnil závery týkajúce sa hospodárskeho rizika, pričom niektoré závery odvolacieho súdu sú v rozpore s judikatúrou Súdneho dvora EÚ, neodôvodnil, na základe čoho dospel k záveru, ţe na ţalovaného 1/ nebola prenesená ani významná časť hospodárskeho rizika spojeného s prevádzkou prevádzkového majetku V., neodôvodnil, na základe čoho dospel k záveru, ţe aj keby bola Zmluva O. zákazkou na sluţby, bola uzavretá v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, neodôvodnil, na základe čoho dospel k záveru, ţe rámec súdneho konania tvoria aj dôvody neplatnosti Zmluvy O. uvádzané ţalobcom a ţalovaným 2/ po uplynutí jednoročnej lehoty
zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní, nezdôvodnil, na základe čoho bol ţalobca aktívne legitimovaný na podanie ţaloby, neodôvodnil, na základe čoho dospel k záveru, ţe ţalobca nestratil oprávnenie podať ţalobu a vystupovať v tomto konaní ako ţalobca zrušením § 148 zákona o verejnom obstarávaní, nevysporiadal sa s námietkami ţalovaného 1/, v zmysle ktorých ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní treba vykladať v prospech základných práv ţalovaného 1/ a v prospech platnosti zmluvy a nezaoberal sa ani s argumentáciou ţalovaného 1/, v zmysle ktorej rozsah preskúmavania prvostupňového rozsudku bol určovaný len 3Obdo/40/2015 16 konkrétnymi okolnosťami uvedenými v odvolaní a tvrdenia ţalovaného 2/ nad rámec odvolania ţalobcu nemohli tvoriť rozsah preskúmavania prvostupňového rozsudku odvolacím súdom. Vadu zmätočnosti
1 písm. f/ O. s. p. videl ţalovaný 1/ aj v porušení princípu rovnosti zbraní. Ţalovanému 1/ odvolací súd neposkytol moţnosť vyjadriť sa k vyjadreniu ţalovaného 2/ z
1 písm. g/ O. s. p. namietal ţalovaný 1/ v tej rovine, ţe súd bol nesprávne obsadený a taktieţ vo veci
dovolateľa rozhodovali vylúčení sudcovia. K nesprávnemu obsadeniu súdu ţalovaný 1/ uviedol, ţe výklad komunitárneho práva môţe podať len Súdny dvor EÚ. V prípade, ak sa v spore v konaní pred vnútroštátnym súdom nepodieľal svojím výkladom komunitárneho práva komunitárny sudca, hoci tento výklad bol nevyhnutný na rozhodnutie vo veci samej, resp. výklad komunitárneho práva uskutočnil sudca vnútroštátneho súdu, potom vnútroštátny súd bol v tejto časti konania pred ním nesprávne obsadený.
dovolateľa odvolací súd podal svoj vlastný výklad komunitárneho práva a kritéria koncesie na sluţby vytvoreného judikatúrou Súdneho dvora EÚ. Odvolací súd však nemal právomoc vykladať komunitárne právo a uţ vôbec nie je v rozpore s existujúcou judikatúrou Súdneho dvora EÚ. Pokiaľ ide o námietku rozhodovania vylúčených sudcov, ţalovaný 1/ uviedol, ţe okolnosti spočívajúce v postupe senátu Krajského súdu v Bratislave vyvolávajú pochybnosti o nezávislosti a nestrannosti senátu. Dôvod zaujatosti konajúceho senátu videl ţalovaný 1/ v tom, ţe závery odvolacieho súdu sú v rozpore so skutočnosťou a nemajú ţiadnu oporu vo vykonanom dokazovaní, tvrdenia uvedené v rozsudku sú v rozpore s judikatúrou Súdneho dvora EÚ, v rozpore so skutočnosťou, údajné dôvody neplatnosti Zmluvy O. uvádzané 3Obdo/40/2015 17 ţalobcom a ţalovaným 2/ niekoľko rokov po podaní ţaloby predstavujú len špecifikáciu dôvodov uvedených v ţalobe, hoci ide o úplne odlišné a nové dôvody, v rozpore s Občianskym súdnym poriadkom preskúmal prvostupňový rozsudok nad rámec odvolania ţalobcu a zaloţil rozsudok na tvrdeniach ţalovaného 2/, rozhodol nad rámec ţaloby, oznámil vyhlásenie rozsudku o odvolaní ţalobcu a aj vyhlásil druhostupňový rozsudok skôr, ako poskytol ţalovanému 1/ dostatočný čas na prípravu podrobného vyjadrenia k vyjadreniu ţalovaného 2/ z 11. februára 2015, vyhovel ţiadosti ţalovaného 2/ o urýchlené vydanie rozhodnutia bez toho, aby na to existovali dôvody uvádzané ţalovaným 2/ a bez toho, aby akýmkoľvek spôsobom odôvodnil, prečo vyhovel takejto ţiadosti ţalovaného 2/, ako aj zo skutočnosti, ţe Vláda Slovenskej republiky ako najvyšší orgán výkonnej moci zaujala stanovisko, ţe Zmluva O. je neplatná a následne predseda vlády Slovenskej republiky vyhlásil v médiách, ţe „chcel aby táto zmluva bola vyhlásená za neplatnú, to sa ale dlhé roky nedialo a tlačili sme na súdy“, vyvoláva pochybnosti o nezaujatosti senátu Krajského súdu v Bratislave v neprospech ţalovaného 1/. Dovolací dôvod
1 písm. b/ O. s. p. namietal ţalovaný 1/ vo vzťahu k preskúmaniu prvostupňového rozsudku nad rámec odvolania ţalobcu, k rozhodnutiu nad rámec ţaloby v časti týkajúcej sa Dodatku č. 1 zo 17. júla 2006 a vo vzťahu k skutočnosti, ţe odvolací súd vychádzal zo skutkového stavu, ktorý nemal oporu vo vykonanom dokazovaní, resp. ktorý bol v rozpore so skutkovým stavom zisteným súdom prvého stupňa. Rozsah preskúmania prvostupňového rozsudku odvolacím súdom bol určovaný len konkrétnymi okolnosťami uvedenými v odvolaní ţalobcu. Ţalovaný 2/ nepodal voči prvostupňovému rozsudku odvolanie, preto nebol oprávnený rozširovať rozsah preskúmania prvostupňového rozsudku odvolacím súdom nad rámec konkrétnych okolností uvedených v odvolaní ţalobcu. V danej veci pritom nešlo o situáciu, kedy by odvolací súd nebol viazaný rozsahom odvolania
2 písm. a/ aţ d/ O. s. p. a zároveň okolnosti, na ktoré poukazoval ţalovaný 2/ nad rámec odvolania ţalobcu, nepredstavovali vady konania pred súdom prvého stupňa, ktoré mali za následok nesprávne rozhodnutie vo veci. Ţalobca v odvolaní nenapadol správnosť argumentácie súdu prvého stupňa v rozsudku, v zmysle ktorej Zmluva O. je koncesiou na sluţby, pretoţe peňaţné plnenie poskytované ţalovaným 1/ v prospech ţalovaného 2/ je kompenzované právom ţalovaného 1/ brať úţitky z poskytovaných sluţieb v podobe 35 % z výnosov za predaj elektriny a PpS 3Obdo/40/2015 18 získaných od tretích osôb, odberateľov elektriny a PpS. Odvolací súd však svoje rozhodnutie zaloţil práve na tvrdení, ţe ţalovaný 1/ získava odplatu za poskytované sluţby od ţalovaného 2/ vo forme podielu na výnosoch z predaja elektrickej energie, a preto spĺňa Zmluva O. kritéria zákazky na sluţby a nie koncesie na sluţbe, teda na okolnostiach, ktoré idú nad rámec odvolania ţalobcu. Ţalobca v odvolaní napadol správnosť argumentácie súdu prvého stupňa, v zmysle ktorej Zmluva O. spĺňa kritérium prenosu hospodárskeho rizika zo ţalovaného 2/ na ţalovaného 1/, ktorú odôvodnil okolnosťami, medzi ktorými však neboli uvedené okolnosti, ţe ţalovaný 1/ neznáša náklady na poistenie stavebnej časti V. a ţe ţalovaný 2/ je povinný
čl. 6 bod 6.1.6 Zmluvy O. uhrádzať aj účelne vynaloţené náklady na obnovu, modernizáciu, technické zhodnotenie, rekonštrukciu alebo doplnenie Prevádzkového majetku V.. Odvolací súd však svoje rozhodnutie zaloţil na tvrdení, ţe ţalovaný 1/ získava odplatu za poskytované sluţby od ţalovaného 2/ vo forme podielu na výnosoch z predaja elektrickej energie, a preto spĺňa zmluva O. kritériá zákazky na sluţby a nie koncesie na sluţby. Sluţba prevádzky, údrţby a opráv prevádzkového majetku V. nie je spojená s peňaţným plnením od tretích osôb v prospech ţalovaného 1/ a v prípade odplaty za odobratú energiu uţ nejde o peňaţné plnenie spojené s poskytovaním sluţieb, ale o peňaţné plnenie spojené s dodávkou tovaru, teda nejde o branie úţitkov z poskytovaných sluţieb tvoriacich predmet zmluvy o prevádzke, pretoţe výroba a predaj elektriny netvorí predmet ţalovaným 1/ poskytovaných sluţieb uvedenom ţalovaným 2/ vo vyjadrení z 11. februára 2015. Tieto tvrdenia sú pritom v priamom rozpore v tvrdeniami ţalobcu v konaní a boli prvýkrát prezentované aţ vo vyjadrení ţalovaného 2/ z 11. februára 2015. Tieto tvrdenia ţalovaného 2/ išli nielen nad rámec odvolania ţalobcu, ale predovšetkým o nové tvrdenia, ktoré by nemohli byť ani odvolacím dôvodom. Ţalobca sa ţalobou domáhal, aby súd určil, ţe Zmluva O. uzavretá dňa 10. marca 2006 medzi ţalovaným 1/ a ţalovaným 2/ je neplatná. V priebehu konania ţalobca nepodal návrh na pripustenie zmeny ţaloby
p., ktorým by ţiadal aj určenie neplatnosti Dodatku č. 1 zo dňa
Odvolací súd preto mal byť viazaný ţalobou a ţalobcom vymedzeným predmetom konania. Odvolací súd však svojim rozsudkom určil, ţe Zmluva O. z
2 písm. c/ O. s. p. (nesprávne právne posúdenie) namietal ţalovaný 1/ poukazom na to, ţe odvolací súd nesprávne právne posúdil otázku aktívnej legitimácie ţalobcu na podanie ţaloby
zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní, odvolací súd dospel k nesprávnemu právnemu záveru, ţe ţalobca zrušením § 148 zákona o verejnom obstarávaní od 01. apríla 2010 nestratil oprávnenie domáhať sa určenia neplatnosti Zmluvy O. a vystupovať v tomto konaní ako ţalobca, odvolací súd vychádzal z nesprávneho právneho názoru, ţe predmetom konania o ţalobe môţu byť aj dôvody neplatnosti Zmluvy O. uvádzané ţalobcom a ţalovaným 2/ po uplynutí jednoročnej lehoty
zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní, odvolací súd v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, smernicou a judikatúrou Súdneho dvora EÚ posúdil Zmluvu O. ako zákazku na sluţby, odvolací súd v rozpore s judikatúrou Súdneho dvora EÚ dospel k záveru, ţe Zmluva O. nespĺňa kritérium prenosu hospodárskeho rizika spojeného s poskytovaním sluţieb, ktoré sú predmetom Zmluvy O., alebo jeho významnej časti zo ţalovaného 2/ na ţalovaného 1/, odvolací súd nesprávne právne posúdil otázku, či v prípade, ak by Zmluva O. bola zákazkou na sluţby, tak by bola uzavretá v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní a odvolací súd nevykladal ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní v prospech základných práv ţalovaného 1/ a v prospech platnosti Zmluvy O.. 3Obdo/40/2015 20
ţalovaného 1/ ţalobca nebol oprávnený podať ţalobu
Predpokladom na podanie ţaloby je
dovolateľa jedine, ak sa o porušení zákona o verejnom obstarávaní dozvedel len spôsobom predvídaným zákonom o verejnom obstarávaní, a to na základe kontroly
3 zákona o verejnom obstarávaní. Zmyslom a účelom zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní nebolo, aby ţalobca ako štátny orgán pri výkone verejnej moci mohol podať voči obstarávateľovi ţalobu bez toho, aby sa spôsobom predvídateľným zákonom o verejnom obstarávaní mohol dozvedieť skutočnosti, ktoré
neho zakladali dôvod rozporu uzatvorenej zmluvy so zákonom o verejnom obstarávaní. Ţalobca sa najskôr po začatí kontroly u ţalovaného 2/ mohol spôsobom predvídaným zákonom dozvedieť skutočnosti, ktoré
jeho názoru zakladajú rozpor Zmluvy O. so zákonom o verejnom obstarávaní a teda o dôvode na podanie ţaloby
zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Odvolací súd, pokiaľ ide o aktívnu legitimáciu na podanie ţaloby, len konštatoval, ţe sa plne stotoţňuje s názorom súdu prvého stupňa v tom, ţe aktívna legitimácia ţalobcu bola daná ustanovením § 148 zákona o verejnom obstarávaní. Toto stanovisko však odvolací súd vôbec neodôvodnil, pričom neboli splnené podmienky na to, aby odvolací súd vyslovil, ţe sa stotoţnil s názorom súdu prvého stupňa, nakoľko to je
ţalovaného 1/ moţné len v prípade postupu
2 O. s. p. Ak by aj bol ţalobca oprávnený podať ţalobu, zrušením § 148 zákona o verejnom obstarávaní od
ţalovaného 1/ aj súdna judikatúra, pričom analogicky poukázal na rozhodnutia, ktoré riešili otázku naliehavého právneho záujmu (sp. zn. 1Cdo/28/2007 a sp. zn. 1Cdo/91/2006). Ţalobca nemôţe odvodzovať oprávnenie domáhať sa určenia neplatnosti Zmluvy O. a vystupovať v tomto konaní ako ţalobca z ustanovenia § 80 písm. c/ O. s. p., pretoţe ţalobca nemá naliehavý právny záujem na určení neplatnosti Zmluvy O., keďţe zmluva sa nedotýka jeho právnej sféry a rozhodnutie o ţalobe nemôţe mať priaznivý dopad na právne postavenie, resp. na majetkové práva ţalobcu. Z hľadiska aktívnej legitimácie ţalobcu je právne irelevantné aj ustanovenie § 147a zákona o verejnom obstarávaní, ktoré bolo zakotvené zákonom č. 58/2011 Z. z. s účinnosťou od
zrušeného § 148 zákona o verejnom obstarávaní.
ţalovaného 1/ Zmluva O. spĺňa kritéria koncesie na sluţby, pričom rozdiel medzi zákazkou na sluţby a koncesiou na sluţby spočíva v protiplnení za poskytnuté sluţby, v prípade zákazky na sluţby poskytuje poskytovateľovi sluţieb peňaţné plnenie za sluţby priamo obstarávateľ a v prípade koncesie na sluţby peňaţné plnenie za poskytované sluţby neposkytuje poskytovateľovi sluţieb priamo obstarávateľ, ale peňaţné plnenie za sluţby, ktoré sa majú poskytnúť, je kompenzované právom brať úţitky z poskytovaných sluţieb.
judikatúry Súdneho dvora EÚ, ak poskytovateľ sluţieb nie je odmeňovaný priamo verejným obstarávateľom, ale na základe peňaţného plnenia na súkromnoprávnom základe, ktoré mu verejný obstarávateľ povolil vyberať od tretích osôb, ide o koncesiu na sluţby a o zákazku na sluţby ide len v prípade, ak peňaţné plnenie za poskytnuté sluţby poskytuje poskytovateľovi sluţby priamo obstarávateľ. Z úpravy vzájomných práv a povinností ţalovaného 1/ a ţalovaného 2/ v Zmluve O. je zrejmé, ţe ţalovaný 2/ neuhrádzal ţalovanému 1/ priamo ţiadne peňaţné plnenie za poskytovanie sluţieb
Zmluvy O. a peňaţné plnenie za poskytovanie sluţieb
Zmluvy O. bolo kompenzované právom brať úţitky z poskytovaných sluţieb vo forme podielu na výnosoch z predaja elektriny a PpS vyrobených v prevádzkovom majetku V., ktoré získaval ţalovaný 1/ od tretích osôb. Ţalovaný 1/ uviedol, ţe údajný dôvod, pre ktorý by mala byť Zmluva O. povaţovaná za zákazku na sluţby, v zmysle ktorého nebolo na ţalovaného 1/ prenesené hospodárske riziko spojené s poskytovaním sluţieb
Zmluvy O., nemohol tvoriť predmet konania, pretoţe bol uplatnený po uplynutí prekluzívnej jednoročnej lehoty stanovenej zrušeným § 148 zákona o verejnom obstarávaní.
ţalovaného 1/ argumentácia, v zmysle ktorej na ţalovaného 1/ nebolo prenesené hospodárske riziko spojené s prevádzkou prevádzkového majetku V. z dôvodu, ţe ţalovaný 1/ neznáša náklady na poistenie stavebnej časti V. a ţalovaný 2/ je povinný
čl. 6 bodu 6.1.6 Zmluvy O. uhrádzať aj účelne vynaloţené náklady na obnovu, modernizáciu, technické zhodnotenie, rekonštrukciu alebo doplnenie prevádzkového majetku V., nemohla byť predmetom preskúmania zo strany odvolacieho súdu, nakoľko nebola uvedená v odvolaní ţalobcu. 3Obdo/40/2015 23 Judikatúru Súdneho dvora EÚ definujúcu prenos hospodárskeho rizika
ţalovaného 1/ nie je moţné pouţiť na rozhodovanú vec, nakoľko bola prijatá potom, ako bola uzatvorená Zmluva O., ako aj potom, ako uplynula lehota na podanie ţaloby
Dovolateľ uviedol, ţe eurokonformný výklad nemôţe viesť k výkladu národného práva contra legem, k uloţeniu povinnosti jednotlivcovi a k porušeniu všeobecných právnych zásad právnej istoty a zákazu retroaktivity. Uvedené musí platiť o to viac, ak je ustanovenie vnútroštátneho právneho poriadku členského štátu plne v súlade s komunitárnym právom, avšak judikatúra súdneho dvora neskôr stanovila, ţe na to, aby išlo o koncesiu na sluţby, musí dôjsť k prenosu rizík definovaných v judikatúre súdneho dvora z obstarávateľa na koncesionára, ktoré nie sú výslovne uvedené v čl. 1 ods. 3 písm. b/ smernice. Z princípov právnej istoty a ochrany legitímnych očakávaní vyplýva, ţe pravidlá musia byť jasné, presné a predvídateľné vo svojich účinkoch, najmä ak by mohli mať negatívne následky na postavenie jednotlivcov, s tým, ţe legitímne očakávania dotknutých osôb musia byť náleţite rešpektované a aplikácia komunitárnej normy nesmie vyústiť do závaţného a neprimeraného poškodenia záujmov tretích osôb konajúcich v dobrej viere. Ak by mal byť § 15 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní vykladaný tak, ţe o koncesiu na sluţby ide len v prípade, ak došlo k prenosu hospodárskych rizík definovaných judikatúrou Súdneho dvora EÚ alebo ich významnej časti z obstarávateľa na koncesionára, takýto výklad by mohol viesť k porušeniu právnej ochrany a legitímnych očakávaní ţalovaného 1/, ktorý konal v dôveru v právny poriadok Slovenskej republiky a v dobrej viere, ţe postup ţalovaného 2/ je odsúhlasený aj Vládou Slovenskej republiky uznesením č. 1174/2004. Ţalobca, ani ţalovaný 2/ spadajúci v komunitárnom práve pod pojem štát sa nemôţu voči ţalovanému 1/ dovolávať údajného porušenia komunitárneho práva ţalovaným 2/, resp. Vládou Slovenskej republiky v súvislosti s uzatvorením Zmluvy O.. Komunitárne právo nepripúšťa tzv. obrátený priamy účinok, na základe ktorého by sa členský štát, ktorý porušil komunitárne právo, mohol dovolávať svojho porušenia komunitárneho práva. Ţalovaný 1/ v dovolaní uviedol, ţe odvolací súd nemohol rozhodnúť o neplatnosti Zmluvy O. z dôvodu rozporu so zákonom o verejnom obstarávaní bez toho, aby sa zaoberal ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní, ktoré stanovujú prípady, kedy sa Z. nevzťahuje na zákazku na sluţby, podmienky pre jednotlivé postupy verejného obstarávania a či takéto obstarávanie bolo moţné za daných okolností uskutočniť, podmienky 3Obdo/40/2015 24 pre rokovacie konanie bez zverejnenia a či neboli vzhľadom na okolnosti daného prípadu splnené podmienky na jeho uskutočnenie. Ţalovaný 1/ poukázal na ustanovenie § 1 ods. 2 písm. r/ zákona o verejnom obstarávaní,
ktorého sa Z. nevzťahuje na zákazku určenú na iné účely ako vykonávanie činností uvedených v § 8 ods. 3 aţ 9, ak obstarávateľ nie je verejným obstarávateľom. Vychádzajúc z § 6 zákona o verejnom obstarávaní ţalovaný 2/ by mohol byť verejným obstarávateľom, len ak by bol zaloţený alebo zriadený na osobitný účel plnenia potrieb vo všeobecnom záujme, ktoré nemajú priemyselný charakter, ani komerčný charakter. Ak by Zmluva O. nebola koncesiou na sluţby, ktorá sa týka výroby elektriny na účely poskytovania sluţieb verejnosti a za predpokladu, ţe ţalovaný 2/ nie je súčasne verejným obstarávateľom, potom by sa Z. nevzťahoval na Zmluvu O.
2 písm. r/ zákona o verejnom obstarávaní, a teda Zmluva O. nemohla byť uzatvorená v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. Zároveň ţalovaný 1/ poukazoval na ustanovenie § 1 ods. 2 písm. q/ zákona o verejnom obstarávaní,
ktorého sa zákon nevzťahuje na zákazku na poskytnutie sluţby inému verejnému obstarávateľovi alebo zdruţeniu ver
AI výklad z oficiálneho znenia zákona. Orientačný, nenahrádza právne poradenstvo.