Obsah (17)

§ 109§ 139§ 155l§ 137§ 140§ 50§ 136§ 138§ 33§ 26§ 28§ 250j§ 212§ 219§156§ 224§ 151

Najvyšší súd 1Sžf/75/2015 Slovenskej republiky R O Z S U D O K V M E N E S L O V E N S K E J R E P U B L I K Y Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací v senáte zloţenom z predsedu senátu In

§ 109a § 137 ods.

2 písm.

1. a)a písm.
2. b)a § 140 ods. 5 a 7 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej na účely rozsudku len „zák. č. 25/2006 Z.z.“) vo veci námietok ţalobcu ako záujemcu proti jeho vylúčeniu z uţšej súťaţe na predmet zákazky „Realizácia stavby „Diaľkové riadenie ESt Rimavská Sobota + výmena transformátora T402“ (ďalej na účely rozsudku len „dotknutá zákazka“), vyhlásenej zúčastnenou osobou Slovenská elektrizačná prenosová sústava, a.s., Bratislava (ďalej na účely rozsudku len „obstarávateľ“) v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 16.02.2013 pod značkou 2013/S 034-054354 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 34/2013 dňa 16.02.2013 pod značkou 2420 – MUP,

§ 139ods.

4 zák. č. 25/2006 Z.z. uvedené námietky zamietla.

§ 109ods.

1 veta prvá zák. č. 25/2006 Z.z. v znení relevantnom pre preskúmavanú vec úrad je ústredným orgánom štátnej správy pre verejné obstarávanie.

§ 155lods.

1 zák. č. 25/2006 Z.z. v citovanom znení verejná súťaţ, uţšia súťaţ, rokovacie konanie so zverejnením, rokovacie konanie bez zverejnenia, súťaţný dialóg, koncesia, súťaţ návrhov alebo postup zadávania podprahovej zákazky, pri ktorých bolo oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, oznámenie pouţité ako výzva na súťaţ alebo výzva na predkladanie ponúk odoslané na uverejnenie do 17. februára 2013, sa dokončia

predpisov účinných do 17. februára 2013.

§ 155lods.

4 zák. č. 25/2006 Z.z. v citovanom znení konanie o ţiadosti o nápravu a konanie o námietkach, ktoré sa vzťahujú na verejné obstarávanie

odseku 1, sa vykonajú

predpisov účinných do 17. februára 2013.

§ 137ods.

2 písm.

1. a)a
2. b)zák. č. 25/2006 Z.z. v citovanom znení úrad pri výkone dohľadu
3. a)rozhoduje o námietkach uchádzačov, záujemcov, účastníkov alebo osôb, ktorých práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného, 3 1Sţf/75/2015
4. b)rozhoduje o námietkach orgánu štátnej správy, ak boli kontrolovanému poskytnuté finančné prostriedky na dodanie tovaru, uskutočnenie stavebných prác alebo poskytnutie sluţieb z Európskej únie.

§ 140ods.

5 zák. č. 25/2006 Z.z. v citovanom znení úrad rozhoduje v konaní o námietkach v komisiách okrem rozhodnutí

§ 139ods.

1.

§ 139ods.

4 zák. č. 25/2006 Z.z. v citovanom znení platí, ţe ak úrad v konaní o námietkach nezistí porušenie tohto zákona, na ktoré poukazuje navrhovateľ v podaných námietkach a ktoré by mohlo zásadne ovplyvniť výsledok verejného obstarávania, námietky zamietne. 2. Ţalobca najmä uviedol - obstarávateľovi predloţil Zmluvu na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti uzavretú medzi ţalobcom a spoločnosťou Empower AS, Tallinn, Estónska republika (ďalej na účely rozsudku len „zmluva o technickej spôsobilosti“, resp. „Empover AS“), ktorá spoločnosť reálne disponuje odbornými kapacitami na realizáciu dotknutej zákazky (citované: „navrhovateľovi poskytne výkazy, referencie, zdroje a svoje kapacity počas celého trvania zmluvného vzťahu s obstarávateľom“), o viď potvrdenie spoločnosti Empower OY o tom, ţe zákazku, ktorú potvrdil konečný odberateľ, v skutočnosti realizovala spoločnosť Empower AS. - hoci vylúčenie ţalobcu má základ v § 33 ods. 7 písm. a) zák. č. 25/2006 Z.z., tak ţalobca zdokladoval, ţe spoločnosť Empower AS je 100 % dcérskou spoločnosťou spoločnosti Empower OY, - nesúhlasí s aplikáciou záverov rozsudku Európskeho súdneho dvora zo dňa 18.10.2012 vo veci C-218/11 na jeho vylúčenie, nakoľko ide o prepojenie troch subjektov navzájom o právo, ktorým sa riadia, je od práva, ktorým sa spravuje holding spoločností Empower OY a Empower AS, odlišné o je nutné aplikovať naopak rozsudky Akzo Nobel a spol./Komisia sp.zn. C- 97/08 alebo General Química a spol./Komisia sp.zn. 90/09 a pod. 3.

ţalovaného skutkový stav zistený v správnom konaní bol nasledujúci. Obstarávateľ vyhlásil uţšiu súťaţ

§ 50ods.

4 písm. a) zák. č. 25/2006 Z.z. na predmet dotknutej zákazky. Príslušné informácie uverejnil v obidvoch vestníkoch s tým, ţe ide o nadlimitnú zákazku. Následne uverejnil rovnakým spôsobom aj dodatočné informácie (redakčné opravy) k predmetnému verejnému obstarávaniu. 4 1Sţf/75/2015 Z dokumentu „Zápisnica z pracovného zasadnutia KRO č. 5“ z 18.04.2013 vyplýva, ţe obstarávateľ vylúčil listom z 18.04.2013 z predmetnej uţšej súťaţe ţalobcu (celkom 2 záujemcov). 4. Na ţiadosť ţalobcu z 03.05.2013 o nápravu proti svojmu vylúčeniu

§ 136ods.

1 písm. e) zák. č. 25/2006 Z.z. obstarávateľ reagoval oznámením z 10.05.2013 o zamietnutí ţiadosti o nápravu. Následne ţalobca podal námietky

§ 138ods.

2 písm. e) zák. č. 25/2006 Z.z. 5. V napadnutom rozhodnutí ţalovaný vychádzal najmä z bodu III.2.3 „Technická spôsobilosť“ oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, prostredníctvom ktorého poţaduje obstarávateľ: „Informácie a formálne náleţitosti nevyhnutné na vyhodnotenie splnenia podmienok: 3.1 Záujemca v ţiadosti o účasť predloţí nasledovné doklady (v origináli, resp. ich úradne osvedčené kópie), preukazujúce technickú alebo odbornú spôsobilosť: 3.1.1 Potvrdený zoznam stavebných prác, ktorých predmetom sú práce rovnakého alebo podobného charakteru a zloţitosti pre zariadenia 220kV a 400kV a vyššie ako plánovaná zmluva na dodanie poţadovaného predmetu obstarávania (napr. rekonštrukcia, výstavba nových ESt 400 a 220kV) uskutočnených v rokoch 2008 aţ 2012, doplneným potvrdeniami o uspokojivom vykonaní stavebných prác. Záujemca v zozname preukáţe vykonanie stavebných prác pre minimálne dve rôzne stavby, pričom jedna z nich musí mať predmet plnenia vyšší ako 8 000 000 EUR a druhá musí mať predmet plnenia vyšší ako 5 000 000 EUR s uvedením cien, miest a lehôt uskutočnenia prác a zhodnotenia uskutočnených prác

obchodných podmienok, ak odberateľom: 3.1.1.1 bol verejný obstarávateľ

zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní, dôkaz o plnení zmluvy potvrdí tento verejný obstarávateľ, 3.1.1.2 bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ. Zdôvodnenie podmienky účasti: Splnením tejto podmienky účasti preukáţe záujemca schopnosť a spôsobilosť realizovať rovnaké, alebo podobne náročné stavebné práce v poţadovanom rozsahu a v poţadovanej kvalite.“

1. V súvislosti s uvedeným ďalej ţalovaný uviedol, ţe listom z 28.03.2013 vyzval ţalobcu o vysvetlenie podielu spoločností Fingrit a Empower OY na realizácii transformovní 220kV, resp. 400kV vo Fínsku. 5 1Sţf/75/2015 Ţalobca odpovedal, ţe ním predloţený zoznam stavebných prác obsahuje zoznam stavieb realizovaných spoločnosťou Empower (ako 100 % dodávateľa prác) pre investora Fingrid.
2. Listom z 09.04.2013 opätovne obstarávateľ poţiadal ţalobcu o vysvetlenie ním predloţených dokladov s tým, ţe vzhľadom na obdobnosť obchodných mien spoločností Empower (Aktsiaselts, AS alebo OY) nie je jasné, s kým ţalobca uzatvoril zmluvu a v akom právnom vzťahu je spoločnosť Empower Aktsiaselts so spoločnosťou Empower OY. Po zaslaní objasňujúceho listu zo 16.04.2013 obstarávateľ listom z 18.04.2013

§ 33ods.

7 písm. a) zák. č. 25/2006 Z.z. vylúčil ţalobcu z procesu verejného obstarávania s odôvodnením, ţe: „Materská spoločnosť a dcérska spoločnosť sú právne samostatné obchodné subjekty a nie je moţné na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti vyuţiť technické a odborné kapacity spoločnosti pre Vašu spoločnosť prostredníctvom ďalšej osoby pre tretiu osobu. Z uvedeného vyplýva, ţe nespĺňate splnenie podmienky účasti

bodu II.2.3 Technická spôsobilosť, bod 3.1.1 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania.“ “

§ 33ods.

7 písm. a) zák. č. 25/2006 Z.z. v citovanom znení verejný obstarávateľ a obstarávateľ vylúči z verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak nesplnil podmienky účasti. 8. Ţalovaný ďalej zistil, ţe súčasťou ţiadosti o účasť ţalobcu sú 3 referencie o uspokojivom vykonaní stavebných prác potvrdené odberateľom, spoločnosťou Fingrid OY, ktorých dodávateľom bola spoločnosť Empower OY, Helsinki. Hoci z ustanovenia § 28 ods. 2 zák. č. 25/2006 Z.z. vyplýva, ţe na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti môţe záujemca vyuţiť aj technické a odborné kapacity inej osoby, tak

ţalovaného toto musí záujemca preukázať písomnou zmluvou uzavretou s touto spoločnosťou. Navyše uvedená osoba musí spĺňať podmienky účasti

§ 26ods.

1 písm. f) zák. č. 25/2006 Z.z. vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky, na ktorú boli kapacity ţalobcovi zmluvne poskytnuté.

§ 28ods.

1 písm. a) zák. č. 25/2006 Z.z. v citovanom znení technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť moţno preukázať

druhu, mnoţstva, dôleţitosti alebo vyuţitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo sluţieb jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov: 6 1Sţf/75/2015 a) zoznamom dodávok tovaru alebo poskytnutých sluţieb za predchádzajúce tri roky s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov; ak odberateľom 1. bol verejný obstarávateľ

tohto zákona, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ, 2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ; ak to nie je moţné, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich dodaní.

§ 28ods.

2 zák. č. 25/2006 Z.z. v citovanom znení uchádzač alebo záujemca môţe na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti vyuţiť technické a odborné kapacity inej osoby, bez ohľadu na ich právny vzťah. V takomto prípade musí uchádzač alebo záujemca verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, ţe pri plnení zmluvy bude môcť reálne disponovať s kapacitami osoby, ktorej spôsobilosť vyuţíva na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti. Túto skutočnosť preukazuje záujemca alebo uchádzač písomnou zmluvou uzavretou s touto osobou, obsahujúcou záväzok osoby, ktorej technickými a odbornými kapacitami mieni preukázať svoju technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť, ţe táto osoba poskytne svoje kapacity počas celého trvania zmluvného vzťahu. Osoba, ktorej kapacity majú byť pouţité na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti, musí spĺňať podmienky účasti

§ 26ods.

1 písm. f) vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky, na ktorú boli kapacity záujemcovi alebo uchádzačovi poskytnuté.

§ 26ods.

1 písm. f) zák. č. 25/2006 Z.z. v citovanom znení verejného obstarávania sa môţe zúčastniť len ten, kto spĺňa tieto podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia: je oprávnený dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať sluţbu.

1. Napriek tomu, ţe ţalobca predloţil za účelom preukázania technickej alebo odbornej spôsobilosti v zmysle zákonných ustanovení a podmienky účasti zadefinovanej v bode III.2.3 zoznam zmlúv, tak písomná zmluva uzavretá medzi ţalobcom a spoločnosťou Empower OY, ktorá predmetnými referenciami disponuje, a na ktoré sa ţalobca vo svojej ţiadosti o účasť odvoláva, absentuje. Navyše ţalovaný zdôrazňuje, ţe napriek skutočnosti, ţe spoločnosť Empower AS je 100%-nou dcérskou spoločnosťou firmy Empower OY, ide súčasne v zmysle obchodného práva a judikatúry Európskeho súdneho dvora (odkaz na rozsudok ESD vo veci Holst Italia z 02.decembra 1999, sp.zn. C-176/98 ako aj rozsudok ESD vo veci Siemens ARGE Telekom z 18.marca 2004, sp.zn. C-314/01; bod 44) o dva samostatne právne subjekty s vlastnou samostatnou právnou subjektivitou, samostatným spôsobom konania a vystupovania 7 1Sţf/75/2015 v právnych vzťahoch medzi nimi a tretími osobami. V takomto prípade ţalovaný nepovaţoval podmienku účasti na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti zo strany ţalobcu za splnenú. II. Konanie na prvostupňovom súde A)
2. Proti tomuto rozhodnutiu podal ţalobca prostredníctvom právneho zástupcu na Krajský súd v Bratislave ţalobu z 03.07.
4. Krajský súd v Bratislave ako prvostupňový súd preskúmal napadnuté rozhodnutie na nariadenom pojednávaní v rozsahu dôvodov uvedených v ţalobe (§ 249 ods. 2 O.s.p.) ako aj konanie, ktoré jeho vydaniu predchádzalo, a dospel k záveru, ţe ţalobu je

§ 250jods.

1 O.s.p. potrebné zamietnuť, pretoţe napadnuté rozhodnutie i postup ţalovaného z pohľadu vymedzenia ţaloby boli v súlade so zákonom. 12. Po rekapitulácii skutkového stavu zachyteného v administratívnom spise a citácii dotknutých ustanovení Občianskeho súdneho poriadku a zák. č. 25/2006 Z.z. krajský súd konštatoval, ţe [odvolací súd vzhľadom na niţšie uvedený odvolaciu argumentáciu cituje podstatnú časť spochybňovaného odôvodnenia krajského súdu]: „Ţalobca predloţil kontrolovanému zmluvu na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti uzavretú so spoločnosťou Empower AS a zároveň mu predloţil poskytnuté referencie spoločnosti Empower OY. V zmysle uvedenej zmluvy sa na poskytnutie finančných výkazov a referencií zaviazala iba spoločnosť Empower AS, pričom v zmluve sa ţiadne prepojenie na spoločnosť Empower OY neuvádza. Ţalobca vyuţil na preukázanie splnenie ust. § 28 ods. 1 písm. b/ ZVO kapacity inej osoby v zmysle ust. § 28 ods. 2 ZVO. Osoba, ktorej kapacity majú byť pouţité na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti musí spĺňať podmienky účasti

§ 26ods.

1 písm. f ZVO vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky, na ktorú boli kapacity záujemcovi alebo uchádzačovi poskytnuté, čo v danom prípade ţalobca vo svojej ţiadosti nepreukázal. Súd sa stotoţnil so závermi kontrolovaného ako aj ţalovaného, ţe napriek skutočnosti, ţe spoločnosť Empower AS je 100% dcérskou spoločnosťou spoločnosti Empower OY, ide súčasne o dva samostatné subjekty s vlastnou samostatnou právnou subjektivitou, samostatným spôsobom konania a vystupovania v právnych vzťahoch medzi nimi a tretími osobami. V prípade akceptovania ţalobcovej ponuky kontrolovaným v ţiadosti o účasť došlo by k rozporu s ust. § 9 ods. 4 zákona ZVO konkrétne s princípom rovnakého zaobchádzania a princípom nediskriminácie záujemcov, nakoľko predloţenou ponukou nebolo preukázané splnenie podmienok účasti.“ 8 1Sţf/75/2015 13. Na základe vyššie citovaného krajský súd v po preskúmaní veci dospel k záveru, ţe námietky ţalobcu neodôvodňovali zrušenie napadnutého rozhodnutia, preto bolo potrebné ţalobu zamietnuť

§ 250jods.

1 O.s.p. III. Odvolanie žalobcu/ stanoviská A) 14. Vo včas podanom odvolaní zo dňa 06.05.2015 (č.l. 62) proti rozsudku prvostupňového súdu ţalobca prostredníctvom právneho zástupcu v súlade s ustanovením § 205 O.s.p. uviedol nasledujúce dôvody odvolania: - súd prvého stupňa dospel na základe vykonaných dôkazov k nesprávnym skutkovým zisteniam [§ 205 ods. 2 písm.

1. d)O.s.p.] a - rozhodnutie súdu prvého stupňa vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci [§ 205 ods. 2 písm.
2. f)O.s.p]. 15. Následne odvolací súd rekapituluje odvolacie námietky ţalobcu v stručnom prehľade: - s poukazom na § 28 ods. 1 písm.
3. a)zák. č. 25/2006 Z.z. je moţné technickú alebo odbornú spôsobilosť preukazovať potvrdením (vyhlásením) zo strany odberateľa ţalobcu ako uchádzača, - obstarávateľovi predloţil zmluvu o technickej spôsobilosti so spoločnosťou Empower AS, ktorá reálne disponuje odbornými kapacitami na realizáciu dotknutej zákazky, o spoločnosť Fingrid ako odberateľ (§ 28 ods. 1 písm. a/) vystavila referencie, v ktorých označila ako hlavného dodávateľa spoločnosť Empower OY, o spoločnosť Empower OY zároveň potvrdila, ţe zákazka pre spoločnosť Fingrid bola zrealizovaná prostredníctvom spoločnosti Empower AS, o v zmysle ust. § 28 ods. 1 a 2 zák. č. 25/2006 Z.z. nie je pritom prípustné obmedzovať moţnosť uchádzačov (záujemcov) preukazovať svoju technickú/ odbornú spôsobilosť povinnosťou predloţiť referencie, kde vystupoval ako hlavný dodávateľ, o zák. č. 25/2006 Z.z. neupravuje presnú formu potvrdení, - prvostupňový súd sa nijakým spôsobom nevysporiadal s existenciou písomného potvrdenia spoločnosti Empower OY, ţe zákazku pre Fingrid zrealizovala spoločnosť Empower AS, ako aj - porušenie ustanovenia § 157 ods. 2 O.s.p. o o absencii riadneho odôvodnenia napadnutého rozsudku svedčí aj skutočnosť, ţe po zosumarizovaní tvrdení účastníkov a skutkového stavu sa právny záver a posúdenie prvostupňového súdu nachádza iba na str. 9 – spodná polovica strany. 9 1Sţf/75/2015 16. Záverom ţalobca navrhol zmeniť rozsudok krajského súdu tak, ţe zruší napadnuté rozhodnutie a vráti vec ţalovanému na ďalšie konanie spolu s priznaním náhrady trov v neskôr vyčíslenej výške. Ţalobca tieţ alternatívne navrhol, aby odvolací súd rozsudok krajského súdu zrušil a vrátil vec prvostupňovému súdu na ďalšie konanie. B) 17. Z vyjadrenia ţalovaného z 27.07.2015 vyplýva, ţe nesúhlasí tak s odvolacími dôvodmi, ako aj ich odôvodnením. Ţalovaný charakterizoval ţalobcovu argumentáciu ako protirečivú, vychádzajúcu z nesprávneho pochopenia inštitútov zák. č. 25/2006 Z.z. s cieľom za kaţdú cenu sanovať nedostatky jeho ponuky. Ďalej upozornil, ţe ţalobca pri citácii relevantných ustanovení vychádzal zo znenia, ktoré nie je pre prejednávanú vec relevantné. 18. Následne ţalovaný opätovne zdôraznil svoju doterajšiu argumentáciu, ţe preukázanie reálneho disponovania s kapacitami tretej osoby sa zakladá na písomnej zmluve uzavretej s týmto subjektom, pričom táto zmluva nevyhnutne musí obsahovať aj záväzok o poskytnutí kapacít počas celého trvania zmluvného vzťahu. Bremeno preukazovania leţí na uchádzačoch/záujemcoch a zároveň kapacity musí poskytovať totoţná osoba, prostredníctvom ktorej sa preukazuje aj daná podmienka účasti. Ţalobca však uvedenú zákonnú poţiadavku napriek výzvam obstarávateľa nebol

ţalovaného schopný preukázať. 19. S tým súvisí aj názor ţalovaného, ţe referencie vystavené hlavnému dodávateľovi nemoţno za ţiadnych okolností aplikovať aj na subdodávateľov. Pripustením takéhoto ponímania by

súčasnej právnej úpravy bolo moţné v zmysle § 149 ods. 3 písm. b) body 1 a 3 zák. č. 25/2006 Z.z. uloţiť zákaz účasti vo verejnom obstarávaní naviazaný práve na vyhotovenie negatívnych referencií. 20. S námietkou ţalobcu na nevyuţitie inštitútu vysvetľovania ţalovaný tieţ vyslovil nesúhlas. Posudzovanie splnenia podmienok účasti nie je

ţalovaného riadené vyhľadávacou zásadou, ale naopak je limitované koncentračnou zásadou, kedy verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ vychádza z dokladov predloţených uchádzačmi alebo záujemcami v lehote na predkladanie ponúk, resp. ţiadostí o účasť. Ďalej ţalovaný nesúhlasil s tvrdeniami ţalobcu ohľadom formalistického prístupu. 10 1Sţf/75/2015

1. Záverom ţalovaný navrhol, aby Najvyšší súd Slovenskej republiky rozsudok krajského súdu potvrdil a v tejto súvislosti zároveň ţalobcovi uplatňovaný nárok na náhradu trov konania nepriznal. C)
2. Podaním z 15.07.2015 (č.l. 75) právne zastúpený obstarávateľ ako zúčastnená osoba zaslal svoje vyjadrenie k odvolaniu. Po citácii dotknutých ustanovení zák. č. 25/2006 Z.z. obstarávateľ zotrval na svojej argumentácii, ţe referencie, ktoré ţalobca predloţil k ţiadosti, ako zhotoviteľa stavebných prác označovali spoločnosť Empower OY. Avšak jeho referencie vôbec neodkazovali na spoločnosť Empower AS, ktorá bola ţalobcom vo vyššie uvedenom verejnom obstarávaní uvedená ako tzv. tretia osoba, prostredníctvom ktorej ţalobca preukazoval technickú a odbornú spôsobilosť a ktorej technické a odborné kapacity mal záujem vyuţiť.
3. Aj v prípade, ak by mala uvedená referencia spĺňať náleţitosti zák. č. 25/2006 Z.z., musel by mať

obstarávateľa uzatvorenú zmluvu priamo so spoločnosťou Empower OY. Na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti bolo preto potrebné predloţiť referencie vystavené výlučne pre spoločnosť Empower AS. Na to, ţe v obdobnej právnej veci rozhodol aj Súdny dvor Európskej únie v rozsudku z 18.10.2013, vo veci sp.zn. C – 218/11, upozornil obstarávateľ citujúc jeho relevantnú časť nasledovne: V tejto súvislosti má uvedená dcérska spoločnosť k dispozícii iba moţnosť stanovenú v článku 47 ods. 2 smernice 2004/18, ktorá jej umoţňuje preukázať ekonomické a finančné postavenie inej osoby predloţením záväzku tejto osoby dať jej k dispozícii potrebné kapacity. Treba konštatovať, ţe táto moţnosť je zvlášť prispôsobená na takúto situáciu, lebo materská spoločnosť tak môţe prekryť nemoţnosť splniť minimálnu úroveň spôsobilosti, do ktorej uviedla svoju dcérsku spoločnosť.“ 24. Záverom obstarávateľ navrhol, aby odvolací súd rozsudok krajského súdu ako vecne správny potvrdil a navrhovateľovi nepriznal náhradu trov konania. IV. Právne názory odvolacieho súdu 25. Najvyšší súd Slovenskej republiky (ďalej len „Najvyšší súd“) ako odvolací súd (§ 10 ods. 2 O.s.p.) preskúmal napadnutý rozsudok v rozsahu a z dôvodov uvedených v odvolaní

§ 212v spojení s § 246c ods.

1 zákona č. 99/1963 Zb. Občiansky súdny poriadok (ďalej v texte rozsudku tieţ „O.s.p.“) v spojení s § 492 ods. 1 zákona č. 162/2015 Z.z. Správny súdny poriadok. Po zistení, ţe odvolanie bolo podané oprávnenou osobou 11 1Sţf/75/2015 v zákonnej lehote (§ 204 ods. 1 O.s.p.) a ţe ide o rozsudok, proti ktorému je

ustanovenia § 201 v spoj. s ust. § 250ja ods. 1 O.s.p. odvolanie prípustné, vo veci v zmysle dôvodov uvedených v § 250ja ods. 2 O.s.p. nenariadil pojednávanie a po neverejnej porade senátu jednomyseľne (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z.z. o súdoch v znení neskorších predpisov) dospel k záveru, ţe odvolanie nie je dôvodné, pretoţe napadnutý rozsudok je vo výroku vecne správny, a preto ho po preskúmaní dôleţitosti odvolacích dôvodov postupom uvedeným v § 219 ods. 1 O.s.p. potvrdil ako vo výroku vecne správny.

1. Najvyšší súd sa sčasti stotoţňuje so skutkovými závermi krajského súdu v tom rozsahu, ako si ich osvojil zo zistení uvedených ţalovaným správnym orgánom, ktoré sú obsiahnuté v administratívnom spise. Na druhej strane podstatou súdneho odvolania proti rozsudku krajského súdu ako aj ţaloby, ktorou sa ţalobca domáha preskúmania rozhodnutia ţalovaného, je právna otázka, či je moţné preukázať zákonnú podmienku technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti záujemcu aj prostredníctvom technickej a odbornej kapacity inej osoby na základe zmluvy o technickej spôsobilosti s treťou osobou a ak áno, potom za akých podmienok. Práve tento právny rámec aj vymedzuje potrebné medze skutkového zistenia.
2. Na prvom mieste odvolací súd preveril splnenie podmienok konania ako aj správne vymedzený okruh účastníkov. Nesplnenie podmienok konania (§ 103 O.s.p.) ako aj odňatie moţnosti niektorému z účastníkov zúčastniť sa na konaní predstavujú závaţné pochybenia pri poskytovaní súdnej ochrany v zmysle čl. 46 a nasl. Ústavy Slovenskej republiky, na ktoré musí súd vţdy prihliadnuť.
3. Ţalobca svoje odvolanie oprel o viacero námietok. Za účelom riadneho prieskumu zákonnosti napadnutého rozhodnutia sa musí Najvyšší súd primárne vysporiadať s námietkami, ktoré ţalobca vyuţil na spochybnenie zákonnosti postupu správneho orgánu smerujúceho k vysloveniu napadnutého rozhodnutia. Aţ po vyslovení ich nedôvodnosti súdom vzniká právo ţalobcovi na prieskum zákonnosti samotného rozhodnutia (meritórne námietky).
4. V súvislosti s hore poloţenou otázkou Najvyšší súd vopred avizuje, ţe po vyhodnotení závaţnosti odvolacích dôvodov vo vzťahu k napadnutému rozsudku krajského súdu a vo vzťahu k obsahu súdneho a pripojeného administratívneho spisu Najvyšší súd s prihliadnutím na ust. § 219 ods. 2 v spoj. s § 246c ods. 1 O.s.p. konštatuje, ţe nezistil dôvod na to, aby sa odchýlil od argumentov a právnych záverov spolu s citáciou dotknutých právnych noriem obsiahnutých v odôvodnení napadnutého rozsudku krajského súdu, ktoré vytvárajú dostatočné právne východiská pre vyslovenie výroku napadnutého rozsudku. Preto sa s ním stotoţňuje v prevaţujúcom rozsahu a aby nadbytočne neopakoval pre účastníkov známe fakty prejednávanej veci spolu s právnymi závermi krajského súdu, Najvyšší súd sa 12 1Sţf/75/2015 v svojom odôvodnení následne obmedzí iba na rekapituláciu niektorých vybraných bodov odôvodnenia napadnutého rozsudku a doplnenia svojich odlišných, resp. doplňujúcich zistení a záverov zistených v odvolacom konaní (§ 219 ods. 2 v spoj. s § 250l ods. 2 O.s.p. umoţňuje odvolaciemu súdu doplniť odôvodnenie prvostupňového súdu o ďalšie dôvody) najmä vo vzťahu k hore vymedzenej právnej otázke.
5. Na tomto mieste Najvyšší súd dáva do pozornosti viazanosť odvolacieho súdu v zmysle § 212 ods. 1 v spojení s § 205 ods. 2 predvetie O.s.p. rozsahom a dôvodmi odvolania s výnimkami uvedenými v odseku 2 alebo plynutím času v zmysle § 205 ods. 3 O.s.p. Preto musí v poradí prvý uvedený odvolací dôvod, t.j. ţe súd prvého stupňa dospel na základe vykonaných dôkazov k nesprávnym skutkovým zisteniam [viď § 205 ods. 2 písm. d) O.s.p.], odmietnuť, nakoľko tento odvolací dôvod pre správne súdnictvo je takmer nepouţiteľný vzhľadom na viazanosť správneho súdu skutkovým stavom riadne zisteným správnym orgánom (viď § 250i ods. 1 a § 250j ods. 2 písm. b/ a c/ O.s.p.).

§ 212ods.

1 O.s.p. v citovanom znení odvolací súd je rozsahom a dôvodmi odvolania viazaný.

1. Ďalej sa ţalobca dovolával nesprávneho právneho posúdenia veci pri aplikácii ustanovenia § 28 zák. č. 25/2006 Z.z., t.j. vymedzení pojmu technická alebo odborná spôsobilosť spolu so spôsobmi ich preukázania pre účely verejného obstarávania zákazky, ktorá bola vymedzená v 3.1 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania (viď bod č. 5). V tejto súvislosti je pre preskúmavanú vec významná zákonom pripustená moţnosť v ustanovení § 28 ods. 2 zák. č. 25/2006 Z.z. preukázať uvedenú spôsobilosť vyuţitím technických alebo odborných kapacít osoby odlišnej od osoby uchádzača/ záujemcu bez prihliadnutia na ich právny vzťah.
2. Reálnu schopnosť dispozície uchádzača s týmito kapacitami zákonodarca podriadil pod jeho povinnosť predloţiť písomnú zmluvu, ktorá preukáţe takýto záväzok počas celej existencie zmluvného vzťahu. V uvedenej súvislosti ţalobca predloţil (viď bod č. 2) zmluvu o technickej spôsobilosti uzavretú medzi ţalobcom a spoločnosťou Empower AS, v zmysle ktorej uvedená spoločnosť reálne disponuje odbornými kapacitami na realizáciu dotknutej zákazky. V nasledujúcej objasňujúcej komunikácii (výzva obstarávateľa z 28.03.2013 a s tým spojená odpoveď z 08.04.2013) ţalobca uviedol, ţe „V ponuke predloţený zoznam stavebných prác obsahuje zoznam stavieb realizovaných spoločnosťou Empower pre investora Fingrid (viď predloţené doklady, kde 13 1Sţf/75/2015 je uvedené: „Týmto potvrdzujeme, ţe Fingrid najala spoločnosť Empower OY, ako hlavného zhotoviteľa na výstavbu ...“ to znamená, ţe spoločnosť Empower bola 100 %- ným dodávateľom prác pre spoločnosť Fingrid ako investora. Poznámka spoločnosti Fingrid o vykonaní prác spoločnosťou Empower vo vysokej kvalite, v dojednaných termínoch a v poţadovanom rozsahu spolu so subdodávateľmi a spoločnosťou Fingrid iba dokladuje dobrú spoluprácu „hlavného zhotoviteľa“ – spoločnosť Empower a objednávateľa (investora) – spoločnosť Fingrid.“
3. Rovnako ako krajský súd, aj Najvyšší súd si osvojil na základe tejto a nasledujúcej komunikácie (ďalšie výzva obstarávateľa z 09.04.2013 na objasnenie právnych vzťahov medzi zahraničnými spoločnosťami Empower AS, Fingrid Oy a Empower OY a s tým spojená odpoveď ţalobcu zo 16.04.2013) názor, ţe ţalobca predloţil na preukázanie splnenie podmienky technickej alebo odbornej spôsobilosti vyuţitie technickej a odbornej kapacity inej spoločnosti (t.j. Empower OY, Helsinki, Fínska republika) ako tú, s ktorou mal ţalobca uzavretú zmluvu (t.j. Empower AS, Tallin, Estónska republika). Uvedenú skutočnosť správne krajský súd opísal v rozsudku nasledujúcim textom: „Ţalobca predloţil kontrolovanému zmluvu na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti uzavretú so spoločnosťou Empower AS a zároveň mu predloţil poskytnuté referencie spoločnosti Empower OY. V zmysle uvedenej zmluvy sa na poskytnutie finančných výkazov a referencií zaviazala iba spoločnosť Empower AS, pričom v zmluve sa ţiadne prepojenie na spoločnosť Empower OY neuvádza. Ţalobca vyuţil na preukázanie splnenie ust. § 28 ods. 1 písm. b/ ZVO kapacity inej osoby v zmysle ust. § 28 ods. 2 ZVO. Osoba, ktorej kapacity majú byť pouţité na preukázanie technickej alebo odbornej spôsobilosti musí spĺňať podmienky účasti

§ 26ods.

1 písm. f/ ZVO vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky, na ktorú boli kapacity záujemcovi alebo uchádzačovi poskytnuté, čo v danom prípade ţalobca vo svojej ţiadosti nepreukázal. “ 35. Za tejto situácie sa Najvyšší súd rovnako ako krajský súd stotoţnil so závermi obstarávateľa ako aj ţalovaného, ţe napriek skutočnosti, ţe spoločnosť Empower AS je 100% dcérskou spoločnosťou spoločností Empower OY, ide súčasne o dva odlišné subjekty zriadených

národného práva, ktoré majú samostatnú právnu subjektivitu so samostatným spôsobom konania a vystupovania v právnych vzťahoch medzi nimi a tretími osobami. Práve tieto jednoznačné odlišnosti uvedených zahraničných spoločností jednoznačne nepodporujú argumentáciu ţalobcu, ţe vzťah medzi dcérskou spoločnosťou spoločnosti Empower OY, kde uvedená spoločnosť Empower OY je výlučným 100 % vlastníkom spoločnosti Empower AS, doplňuje zmluvu o technickej spôsobilosti tým spôsobom, ţe vyhovuje zákonným podmienkam zakotveným v hore uvedenom ustanovení § 28 zák. 14 1Sţf/75/2015 č. 25/2006 Z.z. Uvedenú argumentáciu nepodporujú ani rozsudky Súdneho dvora Európskej únie, ktoré ţalobca v tejto súvislosti uviedol v ţalobe.

1. K odvolaciemu dôvodu, ţe spoločnosť Fingrid ako odberateľ (viď ustanovenie § 28 ods. 1 písm. a/ zák. č. 25/2006 Z.z. poukazujúce na zoznam dodávok tovaru alebo poskytnutých sluţieb za predchádzajúce tri roky doplnený referenčným potvrdením o kvalite dodania tovaru alebo poskytnutia sluţieb s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov) vystavila referencie, v ktorých označila ako hlavného dodávateľa spoločnosť Empower OY, musí Najvyšší súd naopak v súvislosti s vyššie uvedenými právnymi názormi konštatovať ţe zák. č. 25/2006 Z.z. prostredníctvom ustanovenia § 28 ods. 1 písm. a) bod
2. nepripúšťa iné potvrdenie, ako potvrdenie odberateľa, kto realizoval zákazku, pričom dôkaz o plnení potvrdí odberateľ.
3. K ďalšej odvolacej námietke ţalobcu týkajúcej sa porušenia ustanovenia § 157 ods. 2 O.s.p. krajským súdom musí Najvyšší súd uviesť, ţe pre túto námietku chýba povinné uvedenie odvolacieho dôvodu. Nie je a ani nemôţe byť povinnosťou odvolacieho súdu, aby na základe odvolacích námietok uvedených účastníkom súdneho konania odhadoval, ktorý z prípustných odvolacích dôvodov taxatívne uvedených v § 205 ods. 2 v spojení s § 221 O.s.p. mal asi účastník konania na mysli. Ţalobca síce svoju námietku špecifikoval, ţe ide o absenciu riadneho odôvodnenia napadnutého rozsudku v zmysle § 157 O.s.p., o čom má svedčiť aj skutočnosť, ţe po zosumarizovaní tvrdení účastníkov a skutkového stavu sa právny záver a posúdenie prvostupňového súdu nachádza iba na str. 9 – spodná polovica strany, avšak Najvyšší súd nazerá na rozsudok ako na jednotný celok, t.j. aj úvahy správnych orgánov, pokiaľ ich správny súd implicitne neodmieta, sa stávajú súčasťou odôvodnenia rozsudku. V.
4. Odvolací súd vzhľadom na odvolacie námietky uplatnené ţalobcom uvádza, ţe napadnuté rozhodnutie má všetky formálne i obsahové náleţitosti rozhodnutia poţadované v zmysle zák. č. 25/2006 Z.z. Uvedené rozhodnutie ţalovaného vychádza z dostatočne zisteného skutkového stavu, ktoré je logicky vyhodnotené a riadne právne posúdené. Odvolací súd sa stotoţňuje so skutkovými zisteniami a právnymi závermi zistenými v predchádzajúcich konaniach o tom, ţe ţalobca v prejednávanej veci nesplnil zákonné podmienky pre účasť vo verejnom obstarávaní. Počas konania Najvyšší súd z dostupných zdrojov nezistil a ani mu nebolo účastníkmi naznačené, resp. nedospel k záveru, ţe by sa vyskytli prekáţky pre konanie z dôvodov neústavnosti alebo potreby výkladu komunitárneho práva aplikovaných právnych predpisov 15 1Sţf/75/2015 a súvisiacich právnych aktov orgánov Európskej únie, pre ktoré je potrebné konanie prerušiť, poprípade výskyt skoršej judikatúry, od ktorej by sa tento rozsudok odkláňal.
5. Na základe zisteného skutkového stavu, uvedených právnych skutočností, po vyhodnotení námietok ţalobcu a stanoviska ţalovaného ako aj s prihliadnutím na závery obsiahnuté vo vyššie uvedených právnych názoroch (čl. 1 ods. 1 ústavy), pri ktorých Najvyšší súd nezistil ţiaden relevantný dôvod, aby sa od nich obsahu a vyslovených právnych názorov (viď účinky sledované v § 250ja ods. 4 a contrario odsek 7 O.s.p. spolu s čl. 144 ods. 1 ústavy) s prihliadnutím na ústavný princíp právnej istoty odchýlil (napríklad zásadná zmena právneho prostredia, zistenie odlišného skutkového stavu alebo prijatie protichodného zjednocovacieho stanoviska v zmysle záverov judikatúry Európskeho súdu pre ľudské práva v oblasti zjednocovania alebo zamedzovania vydávania protirečivých rozsudkov, najmä vec Zielinsky, Pradal a spol. v. Francúzska republika č. A- 24846/94, 34165/96 aţ 34173/96, poprípade vec Borovská a Forrai v. Slovenská republika č. A- 48554/10 z 25.11.2014), s osvojením si argumentácie krajského súdu postupom

§ 219ods.

2 O.s.p. s oznámením termínu vyhlásenia rozsudku postupom

§156ods.

l a 3 O.s.p. rozhodol tak, ako je uvedené vo výroku rozsudku.

1. Najvyšší súd v preskúmavanej veci v súlade s ust. § 250ja ods. 2 O.s.p. rozhodol bez pojednávania, lebo nezistil, ţe by týmto postupom bol porušený verejný záujem (vo veci prebehlo na prvom stupni súdne pojednávanie, pričom účastníkom bola daná moţnosť sa ho zúčastniť), a hoci išlo o vec v zmysle § 250i ods. 2 O.s.p. (úprava vecí verejného obstarávania je spojená s verejnoprávnymi vzťahmi), tak v odvolacom konaní na základe mu dostupných informácií z pripojeného priestupkového spisu Najvyšší súd dospel k záveru, ţe nebolo potrebné v súlade s ust. § 250i ods. 1 O.s.p. vykonať dokazovanie a z iných dôvodov nevznikla potreba pojednávanie nariadiť.
2. O trovách odvolacieho súdneho konania za situácie účastníkov s plným právnym zastúpením (ţalobca a zúčastnená osoba) rozhodol Najvyšší súd

§ 224ods.

1 v spojitosti s § 250k ods. 1 a § 246c ods. 1 O.s.p.,

ktorého iba úspešný ţalobca má právo na náhradu trov tohto konania, čo v tomto súdnom prieskume nenastalo. Analogické uplatnenie tejto procesnej zásady na zúčastnenú osobu neprichádza do úvahy, nakoľko táto si výslovne právo na náhradu trov konania neuplatnila.

§ 151ods.

1 O.s.p. o povinnosti nahradiť trovy konania rozhoduje súd na návrh spravidla v rozhodnutí, ktorým sa konanie končí. Účastník, ktorému sa prisudzuje náhrada trov konania, je povinný trovy konania vyčísliť najneskôr do troch pracovných dní od vyhlásenia tohto rozhodnutia.

§ 151ods.

2 O.s.p. platí, ţe ak účastník v lehote

odseku 1 trovy nevyčísli, súd mu prizná náhradu trov konania vyplývajúcich zo spisu ku dňu vyhlásenia rozhodnutia 16 1Sţf/75/2015 s výnimkou trov právneho zastúpenia; ak takému účastníkovi okrem trov právneho zastúpenia iné trovy zo spisu nevyplývajú, súd mu náhradu trov konania neprizná a v takom prípade súd nie je viazaný rozhodnutím o prisúdení náhrady trov konania tomuto účastníkovi v rozhodnutí, ktorým sa konanie končí. P o u č e n i e : Proti tomuto rozhodnutiu n i e j e prípustný opravný prostriedok (§ 246c ods. 1 O.s.p.). V Bratislave, dňa 14. februára 2017 Ing. JUDr. Miroslav Gavalec PhD., v. r. predseda senátu Za správnosť vyhotovenia : Michaela Smolinská