2 písm. a/ Občianskeho súdneho poriadku (ďalej len „OSP“) zrušil rozhodnutie ţalovaného č. 1150-7000/2010-OK/6 zo dňa 18.02.2011, ktorým ţalovaný nariadil ţalobcovi zrušiť v zmysle § 139 ods. 2 písm. a/ v spojení s § 146 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom 5Sţf/35/2011 2 obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) zrušiť uţšiu súťaţ na predmet zákazky „Rekonštrukcia bývalej Základnej školy ul.
Opatrenia č. 1238/2000 Z. z. a neumoţnil záujemcom za účelom splnenia technickej alebo odbornej spôsobilosti
1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní predloţiť uskutočnené stavby realizované
klasifikácie K 11, čím obmedzil moţnosť účasti potencionálnych záujemcov, ktorí sa v rámci svojej podnikateľskej činnosti zameriavali na uskutočňovanie bytových budov. Krajský súd sa nestotoţnil s názorom ţalovaného, ţe podmienka predloţenia čestného vyhlásenia o dosiahnutom Altmanovom Z-score mohla odradiť záujemcov od predloţenia ponuky, nakoľko ţiadny záujemca nevedel, akí záujemcovia sa budú hlásiť do verejného obstarávania.
názoru krajského súdu predmetné kritérium nebolo stanovené ako podmienka účasti, nakoľko nebola stanovená konkrétna výška hodnoty, ktorú musí záujemca splniť a pre nesplnenie ktorej by bol záujemca vylúčený. Krajský súd zastáva názor, ţe cieľom kritéria nebolo hodnotiť jednotlivých záujemcov z hľadiska ich postavenia vedúceho ku krachu spoločnosti, ale bolo stanovené ako jedno z kritérií na určenie poradia záujemcov, ktorí budú vyzvaní na predloţenie ponuky.
názoru krajského súdu ţalovaný nesprávne vec posúdil, keď za zaoberal Altmanovým Z-score ako takým a opieral 5Sţf/35/2011 3 sa o odborné stanovisko, ktoré posúdilo Altmankovo Z-score ako ekonomickú teóriu, ktorej podstatou je zistiť postavenie uchádzača vo vzťahu ku krachu spoločnosti. V danom prípade bolo podstatou tohto kritéria zostaviť poradie uchádzačov, ktorí sa zúčastnia výberového konania na základe objektívneho vzorca, ktoré ţiadnym spôsobom nediskriminovalo ţiadneho uchádzača. Taktieţ sa krajský súd nestotoţnil s názorom ţalovaného, ţe zadefinovaním stavieb rovnakého alebo podobného charakteru zodpovedajúcich klasifikácii K 12 v zmysle Opatrenia č. 128/2000 Z. z. Štatistického úradu Slovenskej republiky z 03. apríla 2000, ktorým sa vyhlasuje Klasifikácia stavieb, diskriminoval ostatných záujemcov, ktorí sa v rámci svojej podnikateľskej činnosti zameriavajú na uskutočnenie bytových budov. Uviedol, ţe ţalovaný na jednej strane uvádza, ţe verejný obstarávateľ má širokú autonómiu pri stanovovaní podmienok účasti, na druhej strane toto právo verejného obstarávateľa upiera. Stanovenie podmienok stavieb
všeobecného predpisu zverejneného v Zbierke zákonov Slovenskej republiky nemôţe byť v rozpore s iným všeobecne záväzným právnym predpisom, konkrétne zo zákonom o verejnom obstarávaní. Uviedol, ţe špecifickosť stavieb priemyselného charakteru a stavieb bytových domov je evidentná. Taktieţ krajský súd nesúhlasil s názorom ţalovaného, ţe uvedené podmienky účasti mohli mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, a tento svoj názor ţalovaný neodôvodnil a neuviedol argumenty na podporu tohto tvrdenia. O náhrade trov konania rozhodol krajský súd
1 OSP tak, ţe ţalobcovi, ktorý bol v konaní úspešný priznal náhradu trov konania v sume 327,82 eura, ktorá náhrada pozostáva z náhrady za zaplatený súdny poplatok vo výške 66 eur, z trov právneho zastúpenia za dva úkony právnej sluţby po 123,50 eura a z paušálu dvakrát po 7,41 eura
vyhlášky o odmeňovaní advokátov. Proti tomuto rozsudku podal v zákonnej lehote odvolanie ţalovaný, domáhajúc sa jeho zmeny tak, ţe Najvyšší súd Slovenskej republiky ţalobu zamietne. Namietal ţe, krajský súd sa v plnej miere stotoţnil s argumentáciou ţalobcu, ţe rozsudok vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci a tieţ sa vyznačuje nesprávnymi skutkovými zisteniami. Uviedol, ţe pokiaľ ide o problematiku súvisiacu s aplikáciou Altmanovho Z-score v prospech verejného obstarávania, nesúhlasil s tvrdeniami krajského súdu. Záver súdu, ţe ţalobca si v rámci predmetného postupu zadávania zákazky nestanovil Altmanovo Z-score ako podmienku účasti, nakoľko nestanovil konkrétnu poţadovanú hodnotu Altmanovho Z-score, ţalovaný uviedol, ţe tento záver súdu je v rozpore so skutkovým stavom 5Sţf/35/2011 4 vyplývajúcim z dokumentácie z predmetného postupu zadávania zákazky. Ţalobca v časti III. 2 „Podmienky účasti“ oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania v bode III. 2.2 „Ekonomické a finančné postavenie“ stanovil a vyţadoval od záujemcov predloţiť „Čestné vyhlásenie o dosiahnutom Altmanovom Z-score za roky 2007, 2008 a 2009, ktoré sa vypočítava nasledovným spôsobom: Altmanovo Z-score = 0,717* x 1 + 0,847* x 2 + 3,107* x 3 + 0,420* x 4 + 0,998* x 5, pričom x 1 = pracovný kapitál / celkové aktíva, x 2 = zisk po zdanení / celkové aktíva, x 3 = (hospodársky výsledok pred zdanením + úroky) / celkové aktíva, x 4 = vlastný kapitál / cudzí kapitál, x 5 = celkové trţby / celkové aktíva“. Z uvedeného je zrejmé, ţe ţalobca jednoznačne a jasne stanovil v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania ako podmienku účasti týkajúci sa finančného a ekonomického postavenia – preukázanie dosiahnutého Altmanovho Z-score. Ţalovaný ďalej uviedol, ţe ţalobca si v časti IV. bod 1.2 „Oznámenie počtu záujemcov, ktoré budú vyzvaní na predloţenie ponuky alebo na účasti v dialógu“ stanovil obmedzenie počtu záujemcov, ktorí budú vyzvaní na predloţenie ponuky na 5 záujemcov a ako kritéria na výber obmedzeného počtu záujemcov stanovil : 1. Počet referenčných stavieb, 2. Altmanovo Z-score, 3. Objem stavebných prác. V súvislosti s hodnotením kritéria č. 2, ţalobca v predmetnej časti oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania uviedol, ţe hodnotí Altmanovo Z-score záujemcu (aritmetický priemer za roky 2007, 2008 a 2009) a zároveň uviedol, ţe pridelenie bodov sa určí
výslednej hodnoty Altmanovho Z-score. Z uvedeného je
názoru ţalovaného jednoznačné a zrejmé, ţe ţalobca v pouţitom postupe zadávania zákazky si stanovil, ţe bude za účelom uţšieho výberu záujemcov hodnotiť výšku dosiahnutého Altmanovho Z-score, t. j. hodnotiť finančno – ekonomickú situáciu záujemcu metódou Altmanovho Z-score.
názoru ţalovaného je tvrdenie súdu, ţe cieľom ţalobcu nebolo hodnotiť jednotlivých záujemcov z hľadiska dosiahnutej výšky Altmanovho Z-score, t. j. z hľadiska ich postavenia vedúceho ku krachu spoločnosti, je v rozpore s poţiadavkami stanovenými ţalobcom v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania. Tento záver súdu je
ţalovaného nepochopiteľný, nakoľko obstarávateľ v procese verejného obstarávania v rámci stanovených podmienok účasti, kritérií pre uţší výber záujemcov, alebo hodnotiacich kritérií, vţdy hodnotí podmienky, resp. poţiadavky a kritéria, ktoré si stanoví. Ďalej ţalovaný uviedol, ţe účel hodnotenia podmienok účasti, kritérií pre uţší výber a kritérií hodnotenia ponúk je rozdielny. V prípade hodnotenia splnenia podmienok účasti sa hodnotí status uchádzača, resp. záujemcu, t. j. skutočnosť, či je záujemca alebo uchádzač z pohľadu osobného postavenia (§26 zákona o verejnom obstarávaní), ekonomického 5Sţf/35/2011 5 a finančného postavenia (§28 aţ 30 zákona o verejnom obstarávaní) spôsobilý realizovať obstarávanú zákazku. V prípade stanovenia podmienok účasti verejný obstarávateľ v zásade stanovuje
6 zákona o verejnom obstarávaní minimálnu úroveň finančného a ekonomického postavenia alebo technickej spôsobilosti, napr. stanoví, ţe uchádzač musí preukázať konkrétnu výšku obratu, alebo určitý objem stavebných prác. Účelom stanovenia a hodnotenia kritérií pre výber obmedzeného počtu záujemcov v uţšej súťaţi je z okruhu záujemcov, ktorí preukázali splnenie podmienok účasti, hodnotením kritérií, ktoré sa viaţu, napr. na status a spôsobilosť záujemcov, vyselektovať záujemcov, ktorí dosahujú najvyššie bodové hodnotenie a ktorí budú následne vyzvaní na predloţenie ponuky. Ţalovaný tvrdil, ţe je zrejmé a preukázateľné, ţe ţalobca si jednoznačne a jasne stanovil, ţe v pouţitom postupe zadávania zákazky bude na účely uţšieho výberu záujemcov hodnotiť dosiahnutú výšku Altmanovho Z-score. Nesúhlasil s tvrdením krajského súdu, ţe ţalobca si síce stanovil na účely uţšieho výberu záujemcov hodnotenie dosiahnutej výšky Altmanovho Z-score, avšak reálne nehodnotil podstatu a účel tejto ekonomickej metódy, a toto tvrdenie súdu je pre ţalovaného absurdné a nepochopiteľné. Pre ţalovaného je absolútne neakceptovateľné posudzovať stanovené kritéria uţšieho výberu len na základe skutočností, či podnikateľské subjekty bez ohľadu na ich právnu formu a spôsob vedenia účtovníctva sú schopné číselne vyjadriť veličinu, ktorá je predmetom kritéria uţšieho výberu, napr. do konkrétneho vzorca dosadiť premenné. Ţalovaný poukazoval na čl. 44 ods. 3 smernice 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na sluţby, ktorá bola transponovaná zo zákona o verejnom obstarávaní, z ktorého je zrejmé, ţe verejným obstarávateľom stanovené kritérium uţšieho výberu musí byť objektívne a nediskriminačné.
názoru ţalovaného hodnotenie výšky dosiahnutého Altmanovho Z-score nemoţno povaţovať za objektívne a nediskriminačné kritérium uţšieho výberu. Zotrval na tom, ţe univerzálny vzorec na výpočet Altmanovho Z-score aplikovateľný na záujemcov alebo uchádzačov všetkých foriem podnikania v podmienkach Slovenskej republiky, resp. Európskej únie neexistuje, nielen vzhľadom na to, ţe uvedené modely predikujúce finančné zdravie podnikov boli profesorom E. I. Altmanom skonštruované v odlišných trhových podmienkach a účtovných štandardoch platných v USA, ale aj vzhľadom na skutočnosť, ţe hodnoty vypočítané
jednotlivých modelov, neskreslenie, resp. Reálne predikujú v prípade modeli Z1 len finančné zdravie spoločností emitujúcich akcie verejne obchodovateľných na trhu, v prípade modeli Z2 pouţitého ţalobcom v predmetnej podmienke 5Sţf/35/2011 6 účasti finančné zdravie len tých spoločností, ktoré neemitujú akcie verejne obchodovateľné na trhu a v prípade modelu Z3 finančné zdravie nevýrobných spoločností, čo je v príkrom rozpore so základnými princípmi verejného obstarávania. Ţalobca teda takto nastavenou podmienkou účasti a kritéria uţšieho výberu, ktoré nie sú uplatniteľné na kaţdého záujemcu pôsobiaceho na trhu Slovenskej republiky, resp. EÚ vytvára umelú bariéru, ktorá mohla ovplyvniť záujemcov na odradiť ich od prejavenia záujmu o účasť v predmetnom verejnom obstarávaní. Ţalovaný poukazoval na to, ţe k problematike Altmanovho Z-score si nechal vypracovať odborné stanovisko pracovníkom Ekonomickej univerzity v B., Fakulty podnikového manaţmentu, ktoré závery krajského súdu vyvracia. Ţalovaný preto zotrval na názore, ţe systém hodnotenia zaloţený na výbere metódy hodnotenia, ktorá je typická pre určité právne formy, pričom je podstatné, ţe nezohľadňuje konkrétne špecifiká a podmienku vlastné pre rôznych uchádzačov, resp. záujemcov, nemôţe predstavovať objektívne pravidlo spôsobilé byť podmienkou účasti finančného a ekonomického postavenia, ktoré by bolo súladné s § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Ţalovaný ďalej poukazoval na to, ţe pokiaľ ide o podmienku účasti týkajúcu sa technickej a odbornej spôsobilosti - predloţenie zoznamu stavebných prác rovnakého alebo obdobného charakteru ako je predmet zákazky s tým, ţe za stavbu rovnakého alebo obdobného charakteru ako je predmet zákazky sa budú povaţovať stavebné práce uskutočnené pri výstavbe alebo rekonštrukcii pozemných stavieb zodpovedajúcich klasifikácii stavieb KS 12
Opatrenia č. 128/2000 Z. z. Štatistického úradu Slovenskej republiky z 03. apríla 2000, ktorým sa vyhlasuje Klasifikácia stavieb, s poukazom na ustanovenia § 32 ods. 6 a § 28 ods. 1 písm. b/ zákona o verejnom obstarávaní, pri stanovovaní a následnom vyhodnocovaní splnenia podmienok účasti týkajúcich sa technickej a odbornej spôsobilosti je potrebné posudzovať uskutočnené stavebné práce a nie typ budov, na ktorých boli tieto práce realizované. Ţalovaný uviedol, ţe uznanie stavebných prác uskutočnených výlučne na „nebytových budovách
klasifikácie stavieb“, ktorá je určená na štatistické zisťovanie, povaţuje ţalovaný za neprimerané. Takýmto spôsobom sa zuţuje okruh akceptovateľných referencií, pričom na takéto obmedzovanie nie je najmenší dôvod. V danom prípade sa obstarávali štandardné rekonštrukčné práce, ktoré je moţné = realizovať tak na bytových ako aj na nebytových budovách. Poukazoval tieţ na to, ţe nie všetky normatívne právne akty zverejnené v zbierke zákonov je moţné aplikovať v procese verejného obstarávania. Pokiaľ ţalobca pouţil 5Sţf/35/2011 7 klasifikáciu na účely verejného obstarávania, mal si byť vedomý toho, ţe jej nesprávne pouţitie môţe spôsobiť porušenie zákona o verejnom obstarávaní. K argumentácii krajského súdu, ţe ţalovaný uprel ţalobkyni autonómiu pri stanovovaní podmienok účasti, ţalovaný uviedol, ţe táto autonómia pri stanovovaní podmienok účasti je prísne limitovaná práve základnými princípmi uplatňovanými vo verejnom obstarávaní ustanovením § 32 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní a taxatívnosťou normatívnej úpravy § 2ţ a § 28 zákona o verejnom obstarávaní. Pokiaľ krajský súd uviedol, ţe ţalovaný v odôvodnení rozhodnutia neodôvodnil skutočnosť, ţe uvedené podmienky mohli mať vplyv na výsledok verejného obstarávania a akými úvahami bol vedený pri hodnotení dôkazov a na podporu svojich tvrdení neuviedol argumenty, s týmto názorom sa ţalovaný taktieţ nestotoţňuje. Ţalovaný v rozhodnutí jednoznačne a jasne konštatoval moţnosť zásadného vplyvu zisteného porušenia zákona o verejnom obstarávaní. Uviedol, ţe v rozhodnutí sa vysporiadal s moţnosťou zásadného vplyvu zisteného porušenia zákona o verejnom obstarávaní na výsledok verejného obstarávania. Práve diskriminačná podmienka účasti zverejnená v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania je schopná odradzovať od účasti, nakoľko oznámenie predstavuje publikačný nástroj, prostredníctvom ktorého sa potencionálni záujemcovia dozvedajú o úmysle obstarávateľa, resp. verejného obstarávateľa zadať zákazku. Je nesporné, ţe diskriminačné podmienky zuţujú okruh záujemcov a pre aplikáciu výroku stačí identifikovať i len potenciálny zásadný vplyv. Uvedené je v právnej norme vyjadrené slovami „mohlo mať zásadný vplyv“. Ţalovaný ďalej uviedol, ţe skutočnosť, ţe ţiaden zo záujemcov nepodal proti podmienkam uvedeným v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania ţiadosť o nápravu, resp. námietky v ţiadnom prípade nevylučuje moţnosť zásadného vplyvu zisteného porušenia zákona o verejnom obstarávaní na výsledok verejného obstarávania. Je potrebné akceptovať, ţe skutočnosť, či konkrétne porušenie zákona o verejnom obstarávaní mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, nemoţno v ţiadnom prípade odvodzovať od toho, či konkrétny záujemca alebo uchádzač toto porušenie napadne revíznym postupom. V prípade akceptácie tohto názoru krajského sudu by ţalovaný nemohol v rámci výkonu kontroly pred uzavretím zmluvy z vlastného podnetu rozhodnúť
2 zákona o verejnom obstarávaní v prípade, ak by identifikované porušenie zákona nebolo napadnuté revíznym i postupmi konkrétneho uchádzača alebo záujemcu, čo je v rozpore s ustanovením § 146 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. 5Sţf/35/2011 8 Ţalovaný tieţ uviedol, ţe právne názory krajského súdu týkajúce sa aplikácie Altmanovho Z-score a opatrenia Štatistického úradu v procese verejného obstarávania predstavujú pre verejné obstarávanie nebezpečný precedens, nakoľko ich aplikácia v procese verejného obstarávania predstavuje porušovanie základných princípov uplatňovaných vo verejnom obstarávaní. Ţalovaný navrhol, pokiaľ Najvyšší súd Slovenskej republiky nevyhovie ţiadosti ţalovaného o zmenu napadnutého rozsudku, aby v súlade s ustanovením § 109 ods. 1 písm. c/ OSP prerušil konanie a podal prejudiciálnu otázku na Súdny dvor Európskej únie v nasledovnom znení : Je postup obstarávateľa, na ktorého sa vzťahuje smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na sluţby, ktorý si stanoví v uţšej súťaţi ako kritérium uţšieho výberu výšku dosiahnutého Altmanovho Z-score v súlade s čl. 44 ods. 3 smernice 2004/18/ES z 31. marca 2004, pričom znenie prejudiciálnej otázky má len informatívny charakter a jej presná formulácia môţe závisieť najmä od priebehu súdneho konania a od skutočnosti, ako sa odvolací súd vysporiada s tvrdeniami účastníkov konania. Ţalobkyňa vo svojom písomnom vyjadrení na odvolanie navrhla napadnutý rozsudok Krajského súdu v B. potvrdiť ako vecne správny. Poukázala na to, ţe napadnuté rozhodnutie ţalovaného povaţuje za nezákonné. Uviedla, ţe ţalovaný stále mylne interpretuje význam vzorca, ktorý ţalobca pouţil v súťaţných podkladoch, keď stále uvádza, ţe ţalobkyňa hodnotila výšku Altmanovho Z-score, čo nie je moţné povaţovať za objektívne a nediskriminačné kritérium uţšieho výberu. Ţalobkyňa uţ skôr uviedla, ţe podmienkou účasti nebolo dosiahnutie určitej hodnoty Altmanovho Z-score, a preto tento ukazovateľ ani nehodnotila. Poukazovala na to, ţe samotný ţalovaný vo svojom odvolaní cituje podmienku účasti, ktorou je predloţenie čestného vyhlásenia o dosiahnutom Altmanovom Z-score, ktoré sa vypočíta prostredníctvom uvedeného vzorca (na str. 3 odvolania). Zo znenia tejto podmienky účasti nesporne vyplýva, ţe ţalobkyňa nestanovila ţiadnu hodnotu, ktorú by mal záujemca dosiahnuť na to, aby splnil podmienku účasti a nebol zo súťaţe vylúčený. Podmienkou účasti bolo samotné predloţenie čestného vyhlásenia, ktoré obsahuje výsledok zo pouţitia obstarávateľom stanoveného vzorca, a to bez ohľadu na dosiahnutú hodnotu. Poukazoval na to, ţe vzorec, ktorý ţalobkyňa uviedla v súťaţných podmienkach môţe pouţiť kaţdý podnikateľ bez ohľadu na právnu formu. Ţalovaný sa mylne domnieva, ţe vzorec nemôţe pouţiť napríklad ţivnostník. Predmetný vzorec bol v súťaţných podmienkach jasne 5Sţf/35/2011 9 verbálne definovaný, pričom stanovené ukazovateľa musí byť schopný kvantifikovať kaţdý podnikateľ bez ohľadu na jeho právnu formu. Podvojné aj jednoduché účtovníctvo predsa vychádza z tých istých dát, pričom rozdiel je iba vo forme výsledných výkazov. Ekonomická podstata definovaných premenných je pre kaţdého podnikateľa rovnaká a zistiteľná s primárnej evidencie.
názoru ţalobkyne to, ţe ţalobkyňa nediskriminovala záujemcov, potvrdzuje aj skutočnosť, ţe ţiaden zo záujemcov zaoberajúci sa stavebnou činnosťou nepovaţoval túto podmienku za diskriminačnú, resp. znemoţňujúcu účasť v súťaţi. Poukazoval na to, ţe celá argumentácia ţalovaného v tejto súvislosti vychádza z nepochopenia a nesprávneho právneho posúdenia konkrétnej poţiadavky, ktorú ţalobkyňa uviedla v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania. Výsledkom nedôsledného rozlišovania medzi vzorcom stanoveným ţalobkyňou a podstatou Altmanovho Z-score je aj nesprávny záver ţalovaného, ţe pri kritériu č. 1 sa nehodnotil počet referenčných stavieb a pri kritériu č. 3 sa nehodnotil objem stavebných prác. Uvedené tvrdenie ţalovaného by mohlo mať opodstatnenie výlučne v prípade, ak by ţalobkyňa bola stanovila pásma hodnôt dosiahnutého Altmanového Z-score a
tejto výšky by bola určila, ţe záujemca v určitých pásma môţe dosiahnuť určitý maximálny počet bodov. Zo súťaţných podkladov je ale zrejmé, ţe ţalobkyňa vyššie uvedené nestanovila, a preto nemohla ani hodnotiť Altmanovo Z-score ako také. Pokiaľ ide o Opatrenie č. 128/2000 Z. z. ţalobkyňa poukazovala na to, ţe pouţitie klasifikácie stavieb je moţné aj na iné neţ štatistické účely a exkurz do dôvodov vyhotovenia klasifikácie stavieb preto povaţuje za nadbytočný. Ţalobkyňa je presvedčená, ţe je právom obstarávateľa stanoviť podmienky tak, aby mohol vybrať subjekt, ktorý preukáţe, ţe je nielen spôsobilý
predmetu činnosti, ale ţe s realizáciou stavieb rovnakého alebo podobného charakteru má aj relevantné skúsenosti, a teda má potrebné know-how na riadne a včasné realizovanie všetkých prác. Poukazovala na to, ţe odbornej verejnosti je všeobecne známy rozdiel medzi prácami na stavbe bytových domov a nebytových budov. Je preto nepochybné, ţe referencia na nebytové budovy má z hľadiska výberu najlepšieho moţného uchádzača opodstatnenie a takáto podmienka je primeraná. Ak ţalovaný konštatuje neprimeranosť tejto podmienky účasti bez toho, aby sa uvedenými skutočnosťami vôbec zaoberal, ţalobkyňa to povaţuje za neodôvodnený zásah do autonómie ţalobkyne pri stanovovaní podmienok účasti, ktorý nemá oporu v zákone. Z odôvodnenia rozhodnutia vyplýva, ţe ţalovaný povaţoval túto podmienku za diskriminačnú, ktorá má za následok nerovnaké zaobchádzanie so záujemcami.
názoru ţalobkyne sú ale diskriminácia a nerovnaké zaobchádzanie pri pouţití Klasifikácie stavieb publikovanej v Zbierke zákonov vylúčené a moţno aj preto 5Sţf/35/2011 10 uţ ţalovaný v odvolaní nepoukazuje na diskriminačnú povahu tejto podmienku, ale uţ na jej neprimeranosť. Ţalobkyňa ďalej v celom rozsahu zotrvala na svojich tvrdeniach o tom, ţe ţalovaný sa nevysporiadal dostatočne so splnením druhej zákonnej podmienky na zrušenie súťaţe
3 zákona o verejnom obstarávaní, t. j., ţe ţalovaný je povinný zisťovať, či v konkrétnom verejnom obstarávaní mohlo mať konkrétne porušenie ustanovení zákona zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. Uviedla, ţe ak sa ţalovaný rozhodne pre zrušenie súťaţe, v odôvodnení rozhodnutia je povinný vysporiadať sa so všetkými skutočnosťami, ktoré zisťoval posudzoval a uviesť všetky úvahy, ktoré ho k zrušeniu súťaţe viedli, pričom nedostatočné odôvodnenie rozhodnutia nie je moţné suplovať vyjadreniami v rámci súdneho prieskumu jeho rozhodnutia. Namietala, ţe ţalovaný svojou súčasnou rozhodovacou praxou poškodzuje obstarávateľa a ostatných záujemcov, ktorí zodpovedne pripravili podklady do súťaţe a riadne sa jej zúčastnili. Pokiaľ ide o návrh na prejudiciálnu otázku ţalobkyňa uviedla, ţe ţalovaný vychádzal pri formulovaní prejudiciálnej otázky z mylného názoru, ţe ţalobca pouţil ako kritérium uţšieho výberu dosiahnuté Altmanovo Z-score. Tento záver je nesprávny ako uţ bolo uvedené, ţalobkyňa nehodnotila výšku dosiahnutého Altmanovho Z-score, pričom z hľadiska priebehu verejného obstarávania je zrejmé, ţe uvedené kritérium nemalo ţiaden vplyv na výsledok verejného obstarávania. Napokon ţalobkyňa poukazovala na rozhodnutie ţalovaného č. 245-OKVO/8/2010 zo dňa 13.09.2010, ktorom ţalovaný pripustil moţnosť aplikácie vzorca, ak bude pouţitý v takej forme, kde jednotlivé premenné môţe do vzorca dosadiť kaţdý záujemca účtujúce v systéme tak podvojného ako aj jednoduchého účtovníctva. Konanie o prejudiciálnej otázke preto ţalobkyňa povaţuje za účelové, nedôvodné a zbytočné. Najvyšší súd Slovenskej republiky (ďalej aj „najvyšší súd“) ako súd odvolací (§10 ods. 2 OSP) preskúmal napadnutý rozsudok, ako aj konanie, ktoré mu predchádzalo, odvolanie prejednal bez nariadenia odvolacieho pojednávania (§250ja ods. 2 OSP), keď deň vyhlásenia rozhodnutia bol zverejnený minimálne päť dní vopred na úradnej tabuli a na internetovej stránke Najvyššieho súdu SR www.nsud.sk (§ 156 ods. 1 a 3 OSP v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá a § 211 ods. 2 OSP) a dospel k záveru, ţe odvolaniu ţalovaného nie je moţné priznať úspech. Predmetom konania v danej veci bolo preskúmanie rozhodnutia Úradu pre verejné obstarávanie ţalovaného č. 1150-7000/2010-OK/6 zo dňa 18.02.2011, ktorým ţalovaný 5Sţf/35/2011 11 nariadil ţalobkyni zrušiť v zmysle § 139 ods. 2 písm. a/ v spojení s § 146 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní uţšiu súťaţ na predmet zákazky „Rekonštrukcia bývalej Základnej školy ul. 17. novembra č. 15 a Rekonštrukcia bývalého študentského domova ul. 17. novembra č. 13“ do 30 dní od doručenia rozhodnutia. V správnom súdnictve prejednávajú súdy na základe ţalôb prípady, v ktorých fyzická alebo právnická osoba tvrdí, ţe bola na svojich právach ukrátená rozhodnutím a postupom správneho orgánu, a ţiada, aby súd preskúmal zákonnosť tohto rozhodnutia a postupu (§ 247 ods. 1 OSP).
4 zákona o verejnom obstarávaní pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti.
1 zákona o verejnom obstarávaní postupy vo verejnom obstarávaní sú: a/ verejná súťaţ, b/ uţšia súťaţ, c/ rokovanie konania, d/ súťaţný dialóg.
3 zákona o verejnom obstarávaní uţšia súťaţ sa vyhlasuje pre neobmedzený počet záujemcov. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môţe obmedziť počet záujemcov, ktorých vyzve na predloţenie ponuky.
1 zákona o verejnom obstarávaní finančné a ekonomické postavenie moţno preukázať spravidla: a/ vyjadrením banky alebo pobočky zahraničnej banky, ktorým môţe byť prísľub banky alebo pobočky zahraničnej banky o poskytnutí úveru, b/ potvrdením o poistení zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone povolania alebo potvrdením o poistení zodpovednosti za škodu podnikateľa, ak takého poistenie vyţaduje osobitný zákon, c/ súvahou alebo výkazom majetku a záväzkoch alebo údajmi z nich alebo, 5Sţf/35/2011 12 d/ prehľadom o celkovom obrate alebo prehľadom o dosiahnutom obrate v oblasti, ktorej sa predmet zákazky týka, najviac za posledné tri hospodárske roky, za ktoré sú dostupné v závislosti od vzniku alebo začatia prevádzkovania činnosti.
1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania uvedie podmienky účasti týkajúce sa: a/ osobného postavenie
, b/ finančného a ekonomického postavenie a doklady na ich preukázanie
, c/ technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti a doklady na ich preukázanie
aţ 30.
2 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní ak úrad v konaní o námietkach zistí, ţe postupom kontrolovaného bol porušený tento zákon a porušenie mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, rozhodnutím nariadi zrušiť pouţitý postup zadávania zákazky alebo súťaţ návrhov.
2 zákona o verejnom obstarávaní úrad vykonáva kontrolu postupu zadávania zákaziek pred uzavretím zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámovej dohody a pred ukončením súťaţe návrhov z vlastného podnetu, na základe podnetu kontrolovaného na výkon kontroly ním zadávanej zákazky alebo na základe podnetu Úradu vlády Slovenskej republiky. Vychádzajúc z citovaných zákonných ustanovení ako aj z obsahu administratívneho i súdneho spisu, Najvyšší súd Slovenskej republiky si nemôţe osvojiť argumentáciu ţalovaného, ţe ţalobkyňa konala v rozpore s ust. § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Z obsahu administratívneho spisu ţalovaného mal odvolací súd za preukázané, ţe ţalobkyňa ako verený obstarávateľ vyhlásila vo Vestníku verejného obstarávania č. 110/2010 pod č. 03853 dňa
obchodných podmienok (ak odberateľom 1. bol verejný obstarávateľ
zákona, dôkaz o plnení potvrdí tento verejný obstarávateľ, 2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ, ak to nie je moţné, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich uskutočnení). Za stavbu rovnakého alebo obdobného charakteru ako je predmet zákazky sa budú povaţovať stavebné práce uskutočnené pri výstavbe alebo konštrukcií pozemných stavieb zodpovedajúcich klasifikácii stavieb K12
Opatrenia č. 128/2000 Z. z. Štatistického úradu Slovenskej republiky z
1, 2 a 4 v nadväznosti na § 138 ods. 13 zákona o verejnom obstarávaní pozastavil. Ďalej mal najvyšší súd za preukázané, ţe do lehoty na predkladanie ţiadosti o účasť, t. j. do 28.06.2010 do 11:00 hod. doručili ţiadosť o účasť vrátane dokladov štyria záujemcovia, pričom
zápisnice č. 2 z hodnotenia splnenia podmienok účasti zo dňa 21.07.2010 aţ 23.07.2010 všetci štyria záujemcovia podmienky účasti v predmetnej uţšej súťaţi splnili. V lehote na predkladanie ponúk do 23.09.2010 do 11:00 hod. predloţili ponuky traja uchádzači. Zo zápisnice zo dňa 08.10.2010 vyplýva, ţe úspešným uchádzačom sa stala skupina D., a. s., P. a M., s. r. o., B., ktorá bola vyzvaná na podpísanie zmluvy o dielo na dodávku poţadovaných prác. Následne ţalovaný napadnutým rozhodnutím nariadil ţalobkyni zrušiť v zmysle § 139 ods. 2 písm. a/ v spojení s § 146 ods. 4 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) uţšiu súťaţ na predmet zákazky „Rekonštrukcia bývalej Základnej školy ul. 17. novembra č. 15 a Rekonštrukcia bývalého študentského domova ul. 17. novembra č. 13“ do 30 dní od doručenia rozhodnutia. S prihliadnutím na citované zákonné ustanovenia ako aj na obsah administratívneho i súdneho spisu moţno sa stotoţniť s právnym názorom ţalobkyne ako aj krajského súdu uvedeným v odôvodnení napadnutého rozsudku, ţe postup ţalobkyne bol v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní a nebol dôvod na postup
ustanovenie § 139 ods. 2 písm. a/ zákona o verejnom obstarávaní.
názoru najvyššieho súdu zhodne s názorom súdu prvého stupňa pokiaľ Altmanovo Z-score (Altmanova metodika, resp. Altmanov model) je určené na prognózovanie skutočností, či podnik vstúpi v období najbliţších dvoch rokov do bankrotu (ide o systém včasného varovania), inými slovami indikátor budúceho vývoja podniku, ktorý má s predstihom poukázať na to, či sú v podniku procesy a javy, ktoré podmieňujú jeho budúcu prosperitu alebo neprosperitu vyjadrenú vstupom do bankrotu (viď odborné stanovisko zo dňa 13.06.2011 na ktoré sa ţalovaný odvoláva), teda model slúţiaci na overenie finančného zdravia podniku a pokiaľ ide o vzorec, ktorý môţe pouţiť kaţdý podnikateľ 5Sţf/35/2011 15 bez ohľadu na právnu formu, navyše za skutočnosti, ţe ţalobca pri tejto podmienke nestanovil ţiadnu hodnotu, ktorú by mal záujemca dosiahnuť, nemôţe ísť o porušenie princípu rovnakého zaobchádzania a o diskriminačnú podmienku, a teda o porušenie ustanovenia § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Tým, ţe ţalobkyňa ako podmienku poţadovala Čestné vyhlásenie o dosiahnutom Altmanovom Z-score za roky 2007, 2008 a 2009 bez toho, aby stanovila hodnotu o dosiahnutom Altmanovom Z-score nemohla obmedziť ţiadneho z uchádzačov k prístupu do súťaţe. Pokiaľ ide o pouţitie klasifikácie stavieb K 12
Opatrenia č. 128/2000 Z. z. Štatistického úradu Slovenskej republiky z 03. apríla 2000, ktorým sa vyhlasuje Klasifikácia stavieb,
názoru najvyššieho súdu zhodne s názorom krajského súdu, pouţitie klasifikácie stavieb je moţné aj na iné neţ štatistické účely. Zákon o verejnom obstarávaní vo svojom ustanovení § 28 ponecháva obstarávateľovi pomerne širokú autonómiu pri stanovení podmienok týkajúcich sa preukázania technickej a odbornej spôsobilosti, a je teda právom obstarávateľa stanoviť si takú podmienku, aby mohol byť vybratý subjekt, ktorý je nielen spôsobilý
predmetu činnosti, ale má aj s realizáciou stavieb rovnakého alebo obdobného charakteru skúsenosti. Je nepochybné, ţe odbornej verejnosti je známy rozdiel medzi prácami na stavbe bytových domov a prácami na stavbe nebytových budov, a preto
názoru najvyššieho súdu zhodne s názorom krajského súdu uvedenie podmienky predloţiť zoznam stavebných prác (rovnakého alebo obdobného charakteru ako je predmet zákazky), pričom za stavbu rovnakého alebo obdobného charakteru ako je predmet zákazky sa budú povaţovať stavebné práce uskutočnené pri výstavbe alebo konštrukcií pozemných stavieb zodpovedajúcich klasifikácii stavieb K 12
Opatrenia č. 128/2000 Z. z. Štatistického úradu Slovenskej republiky z 03. apríla 2000, ktorým sa vyhlasuje Klasifikácia stavieb, nemoţno povaţovať za podmienku obmedzujúcu moţnosť účasti potenciálnych záujemcov, a teda nemôţe ísť ani v tomto prípade o porušenie za podmienok v zmysle § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. Najvyšší súd dospel tieţ k záveru, ţe moţno súhlasiť s názorom ţalobkyne ako aj s názorom krajského súdu, ţe sa ţalovaný dostatočne nevysporiadal so splnením zákonnej podmienky na zrušenie súťaţe v zmysle § 139 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní,
ktorej je ţalovaný povinný zisťovať, či v danom prípade porušenie mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, Ţalovaný v rozhodnutí konštatuje, ţe zverejnenie diskriminačnej podmienky (čestné vyhlásenie o dosiahnutom Altmanovom Z-score za roky 5Sţf/35/2011 16 2007, 2008 a 2009) mohlo odradiť potenciálnych záujemcov od účasti v predmetnej uţšej súťaţi, pričom toto konštatovanie bez bliţšieho zdôvodnenia je treba povaţovať za príliš reštriktívny výklad uvedeného ustanovenia. Z ustanovenia § 139 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, ţe na zrušenie pouţitého postupu zadávania zákazky nepostačuje iba samotná skutočnosť, ţe uchádzač by mohol byť odradený od účasti v súťaţi, ale musí byť preukázaná skutočnosť, ţe porušenie postupu zo strany ţalobkyne mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. Z uvedeného vyplýva, ţe musí byť preukázané, ţe účasťou iných uchádzačov, ktorí boli diskriminačnou podmienkou odradení by bola dosiahnutá lepšia cena alebo by bola súťaţ ovplyvnená iným zásadným spôsobom. Sankcia v podobe zrušenia uţšej súťaţe môţe byť aplikovaná aţ v prípade, ţe nie je moţné dosiahnuť nápravu vo verejnom obstarávaní iným spôsobom. V danom prípade ţiaden záujemca nepovaţoval ţiadnu z vyhlásených podmienok za diskriminačnú a neuplatnil ţiaden z moţných revíznych postupov. V prípade, pokiaľ ţiaden záujemca nepovaţuje vyhlásené podmienky za diskriminačné a ţalovaný realizuje kontrolu na základe podnetu tretej osoby (v danom prípade Agentúry Ministerstva školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky pre štrukturálne fondy Európskej únie) bez akejkoľvek špecifikácie porušenia podmienok zákona o verejnom obstarávaní, je potom povinnosťou ţalovaného zaoberať sa všetkými okolnosťami priebehu a vyhodnotenia verejného obstarávania tak, aby bolo porušenie podmienok účasti bezpečne zistené a posúdiť, či toto porušenie podmienok mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. Pokiaľ ţalovaný dospeje k záveru, ţe sú splnené podmienky pre zrušenie uţšej súťaţe, je jeho povinnosťou svoje rozhodnutie riadne odôvodniť. V odôvodnení rozhodnutia je povinnosťou ţalovaného sa riadne vysporiadať so všetkými skutočnosťami ktoré zisťoval a posudzoval, pričom jeho rozhodnutie musí byť presvedčivé.
názoru najvyššieho súdu zhodne s názorom krajského súdu sa ţalobkyňa dôsledne neriadila vyššie citovanými ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní. Nepochybil preto krajský súd, ak napadnuté rozhodnutie ţalovaného zrušil s poukazom na ust.§ 250j ods. 2 písm. a/ OSP, pretoţe rozhodnutie vychádzalo z nesprávneho právneho posúdenia veci. Pokiaľ ide o návrh na podanie prejudiciálnej otázky na Súdny dvor Európskej únie a z toho titulu na prerušenie konania v zmysle § 109 ods. 1 písm. c/ OSP, najvyšší súd zastáva 5Sţf/35/2011 17 názor, ţe na poloţenie prejudiciálnej otázky v navrhovanom znení nie je dôvod, pretoţe
článku 268 Zmluvy o fungovaní Európskej únie (bývalý článok 234 Zmluvy o zaloţení Európskeho spoločenstva), súdny dvor má právomoc rozhodovať o prejudiciálnych otázkach týkajúcich sa: a/ výkladu tejto zmluvy, b/ platnosti a výkladu aktov prijatých inštitúciami spoločenstva. Otázka, či moţno ako kritérium uţšieho výberu pouţiť Altmanovo Z-score pri zisťovaní finančného a ekonomického postavenia záujemcu moţno preukázať nie je v súlade s vyššie citovaným článkom. Na základe uvedeného dospel najvyšší súd k záveru, ţe napadnuté rozhodnutie ţalovaného nebolo vydané v súlade so zákonom, a teda krajský súd rozhodol správne, ak toto rozhodnutie zrušil a vec vrátil ţalovanému na ďalšie konanie. Odvolanie ţalovaného neobsahuje námietky spôsobilé ovplyvniť posúdenie danej veci inak, neţ ako ho posúdil krajský súd (§ 220 a § 221 v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá OSP). Najvyšší súd Slovenskej republiky ako súd odvolací nezistil v konaní súdu prvého stupňa vady, ktoré by mali za následok nesprávne rozhodnutie vo veci a ku ktorým by bol povinný prihliadať z úradnej moci (§ 212 ods. 3 v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá OSP), a stotoţniac sa v zásade aj s odôvodnením rozhodnutia krajského súdu, povaţujúc právne posúdenie veci krajským súdom za správne, napadnutý rozsudok
3 veta druhá OSP a § 219 ods. 1, 2 OSP potvrdil V ďalšom konaní správny orgán viazaný právnym názorom súdu (§ 250j ods. 6 a § 250ja ods. 4 OSP) prejedá vec v naznačenom smere znova v medziach podanej ţaloby, dôsledne sa vyporiada s relevantnými námietkami ţalobcu a opätovne vo veci rozhodne tak, aby jeho rozhodnutie zodpovedalo zákonu. O náhrade trov odvolacieho konania odvolací súd rozhodol
1 OSP v spojení s § 246c veta prvá OSP a § 250k ods. 1 OSP tak, ţe v odvolacom konaní úspešnej ţalobkyni priznal náhradu trov odvolacieho konania za jeden úkon právnej pomoci (vyjadrenie k odvolaniu)
4 a § 14 ods. 1 písm. b/vyhlášky Ministerstva spravodlivosti Slovenskej republiky č. 655/2004 Z. z. o odmenách a náhradách advokátov za poskytovanie právnych sluţieb v znení neskorších predpisov v sume 123,50 eura a jeden 5Sţf/35/2011 18 paušál
a/ a § 16 ods. 3 cit. vyhlášky v sume 7,41 eura, spolu 130,91 eura, ktorú náhradu je ţalovaný povinný zaplatiť na účet právneho zástupcu Mgr. Ing. R. K.
1 OSP v spojení s § 246c ods. 1 veta prvá OSP do troch dní. Toto rozhodnutie prijal Najvyšší súd Slovenskej republiky v senáte pomerom hlasov 3:0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z. z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení účinnom od
AI výklad z oficiálneho znenia zákona. Orientačný, nenahrádza právne poradenstvo.