a orgán príslušný
2 písm.
3 písm. b) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky poskytnutých kontrolovaným vo verejnej súťaži na predmet zákazky „Vybudovanie Elektronického mýtneho systému a poskytovanie Služieb technickej podpory“, vyhlásenej verejným obstarávateľom Národná diaľničná spoločnosť, a.s., Dúbravská cesta 14, 841 04 Bratislava, IČO: 35 919 001 (ďalej len „kontrolovaný“), v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2020/S 234-577917 dňa 01.12.2020 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 254/2020 dňa 02.12.2020 pod značkou 44175 - MSS, vydáva toto rozhodnutie: Úrad pre verejné obstarávanie
1 písm. a) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov nariaďuje kontrolovanému Národná diaľničná spoločnosť, a.s., Dúbravská cesta 14, 841 04 Bratislava, IČO: 35 919 001, vo verejnej súťaži na predmet zákazky „Vybudovanie Elektronického mýtneho systému a poskytovanie Služieb technickej podpory“, vyhlásenej v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2020/S 234-577917 dňa 01.12.2020 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 254/2020 dňa 02.12.2020 pod značkou 44175 - MSS, odstrániť protiprávny stav, a to odstrániť z časti A.3 súťažných podkladov označenej ako „Kritéria na hodnotenie ponúk a spôsob ich uplatnenia“ kritérium č. 3 pod názvom „Kompatibilita EMS s infraštruktúrou Objednávateľa“ s váhou tohto kritéria 8 % a spôsob uplatnenia kritéria č. 3 a po odstránení tohto kritéria upraviť v časti A.3 súťažných podkladov označenej ako „Kritéria na hodnotenie ponúk a spôsob ich uplatnenia“ relatívne váhy pridelené ostatným kritériám na vyhodnotenie ponúk a spôsob uplatnenia ostatných kritérií, a to do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. Úrad pre verejné obstarávanie
3 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov vo zvyšnej časti námietky navrhovateľa zamieta. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie Odôvodnenie: 1. Navrhovateľ dňa 22.03.2021 Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) doručil námietky v listinnej podobe smerujúce
3 písm. b) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky. Kontrolovanému boli doručené námietky navrhovateľa dňa 22.03.2021 v elektronickej podobe funkcionalitou informačného systému, prostredníctvom ktorého sa predmetné verejné obstarávanie realizuje, t. j. cez IS Josephine. 2. Námietky navrhovateľa boli doručené úradu a kontrolovanému v lehote a podobe
4 a ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní a obsahujú všetky náležitosti
5 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ doručil úradu námietky v zmysle § 170 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní ako záujemca.
5 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, na účely tohto zákona sa rozumie záujemcom hospodársky subjekt, ktorý má záujem o účasť vo verejnom obstarávaní. Úrad má na základe sprístupnenej elektronickej dokumentácie (IS Josephine), konkrétne zo sekcie Protokoly, podsekcie Zoznam záujemcov, za preukázané, že navrhovateľ vystupuje v postavení záujemcu. Navrhovateľ dňa 05.03.2021 doručil kontrolovanému prostredníctvom IS Josephine Žiadosť o nápravu
1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní. 3.
ustanovenia § 172 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, s podaním námietok je navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu; táto povinnosť sa nevzťahuje na orgán štátnej správy
1 písm. e). Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr pracovný deň nasledujúci po uplynutí lehoty na doručenie námietok
4 zákona o verejnom obstarávaní.
1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní (ďalej len „Žiadosť o nápravu“).
navrhovateľa kontrolovaný doručil navrhovateľovi dňa 12.03.2021 v súlade s § 165 ods. 3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní oznámenie o zamietnutí Žiadosti o nápravu v plnom rozsahu (ďalej len „Oznámenie“). 8. Následne navrhovateľ odkazuje na dikciu ustanovenia § 10 ods. 1 a 2 zákona o verejnom obstarávaní, pričom k odseku dva uvádza, že uvedené ustanovenie definuje základné princípy, ktoré formujú celý priebeh verejného obstarávania. Uvedené princípy
navrhovateľa 2 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie vychádzajú priamo z práva Európskej únie ako základné imperatívy pre realizáciu verejného obstarávania. Ide o aplikáciu základných slobôd (voľný pohyb tovarov, voľný pohyb služieb a voľný pohyb kapitálu) vyplývajúcich zo Zmluvy o Európskej únii a Zmluvy o fungovaní Európskej únie. Absolútne rešpektovanie týchto základných princípov je
navrhovateľa neopomenuteľnou podmienkou pre zákonnosť postupu verejného obstarávania a postupu
zákona o verejnom obstarávaní a v konečnom dôsledku aj efektivity a zmysluplnosti výberu dodávateľa, poskytovateľa, či zhotoviteľa, ako aj garantom nenarušenia hospodárskej súťaže vo vzťahu k súkromným uchádzačom. 9.
navrhovateľa z princípu rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov vyplýva povinnosť pre kontrolovaného postupovať voči všetkým uchádzačom alebo záujemcom rovnako. Podstatou princípu rovnakého zaobchádzania je, že žiadny zo záujemcov alebo uchádzačov nesmie byť priamo alebo nepriamo, vedome alebo nevedome zvýhodnený alebo znevýhodnený oproti iným subjektom v rovnakom postavení. 10. Ďalej navrhovateľ zdôrazňuje, že zásada transparentnosti vo verejnom obstarávaní je jednou z najdôležitejších zásad zadávacích postupov verejného obstarávania. Vyjadruje požiadavku, aby tento proces prebiehal priehľadným a predvídateľným spôsobom, v plnom súlade s jednotlivými ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní a aby boli všetky podmienky a pravidlá procesu verejného obstarávania vyjadrené jasne, presne a jednoznačne v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch a poskytnuté v primeranom čase.
navrhovateľa explicitné vyjadrenia zásady transparentnosti sú tak popretkávané celým zákonom o verejnom obstarávaní, čo spôsobuje, že práve zásada transparentnosti je tým najoperatívnejším a najefektívnejším ochrancom pravidiel verejného obstarávania v praxi. Aplikácia princípu transparentnosti teda garantuje vo verejnom obstarávaní možnosť účasti pre čo najširší okruh možných dodávateľov.
navrhovateľa dodržiavanie princípu transparentnosti rovnako garantuje, že akékoľvek konanie kontrolovaného musí byť predvídateľné, zrozumiteľné a kontrolovateľné. Verejný obstarávateľ sa musí pri dodržaní princípu transparentnosti zdržať konania, ktoré by vzbudzovalo pochybnosti o pravých dôvodoch jeho jednotlivých krokov. Navrhovateľ tvrdí, že jedným z cieľov princípu transparentnosti, ktorý dopĺňa princíp rovnakého zaobchádzania, je zabrániť riziku uprednostňovania určitých uchádzačov a svojvoľného postupu kontrolovaného. 11.
navrhovateľa obsahom princípu hospodárnosti je záväzok kontrolovaného na realizáciu takého postupu verejného obstarávania, ktorý je z procesného pohľadu pre daný subjekt čo najhospodárnejší, nakoľko cieľom verejného obstarávania je vždy efektívne vynakladanie verejných zdrojov. 12. V súlade s vyššie uvedeným navrhovateľ namieta postup kontrolovaného, pričom podrobnejšie vysvetlenie, kedy
názoru navrhovateľa dochádza zo strany kontrolovaného k porušovaniu základných princípov verejného obstarávania, a to najmä princípu rovnakého zaobchádzania, princípu nediskriminácie hospodárskych subjektov, ako aj princípu transparentnosti a princípu hospodárnosti a efektívnosti je uvedené nižšie. Porušenie princípu rovnakého zaobchádzania subjektov 13. a nediskriminácie hospodárskych Kontrolovaný
názoru navrhovateľa v rámci zákazky porušuje princíp rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie hospodárskych subjektov. Navrhovateľ požadoval od kontrolovaného viacero vysvetlení k zákazke v súlade s § 48 zákona o verejnom obstarávaní a 3 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie časťou II. (Komunikácia a vysvetľovanie) bodom 9 súťažných podkladov k predmetnému verejnému obstarávaniu, na ktoré kontrolovaný reagoval vo vysvetlení informácií
navrhovateľa prekračuje rámec, ktorý predpokladá § 15 ods. 1 písm. d) bod 1. zákona č. 95/2019 Z. z. o informačných technológiách vo verejnej správe. S ohľadom na povahu a účel zákazky, ktorými sú vybudovanie Elektronického mýtneho systému a poskytovanie súvisiacich služieb v Slovenskej republike, však
názoru navrhovateľa neexistuje dôvod na takto širokú licenciu. 15. Navrhovateľ tvrdí, že v otázke č. 41 konkrétne uviedol, cit.: „
nášho názoru môže takýto široko požadovaný rozsah licencie viesť k tomu, že dodávatelia nebudú môcť v tomto verejnom obstarávaní ponúknuť verejnému obstarávateľovi (NDS) produkty (predmety duševného vlastníctva), ktoré vyvinuli už skôr pre iných klientov avšak na rovnaký účel.“ 16. Navrhovateľ tvrdí, že kontrolovaný reagoval tak, že požiadavky na takto širokú licenciu sú odôvodnené tým, že kontrolovaný, cit.: „očakáva vybudovanie nového EMS na kľúč“ a celý vývoj zafinancuje. To
navrhovateľa ukazuje na podstatu problému.
navrhovateľa vytvorenie celonárodného mýtneho riešenia ako mimoriadne komplexného a významného informačného systému bezpečným, spoľahlivým, bezchybným spôsobom a včas vyžaduje použitie už existujúcich softvérových produktov. Medzinárodní dodávatelia s rozsiahlymi skúsenosťami z iných obdobných projektov takýmito už existujúcimi softvérovými produktami a know-how disponujú. Ich použitie ako štandardného softvéru ale nutne vyžaduje dodržanie použiteľných licenčných podmienok vzťahujúcich sa na konkrétne už existujúce produkty, pričom udelenie licencie v rozsahu požadovanom kontrolovaným
Zmluvy (bod 5.7.1.1) použitie existujúcich licencií neumožňuje.
navrhovateľa kontrolovaný tak tlačí (čo
navrhovateľa potvrdil na viacerých miestach vo svojich odpovediach vo Vysvetlení) všetkých záujemcov do toho, aby Elektronický mýtny systém („EMS“) vytvorili v zásade úplne od nuly. To
navrhovateľa poskytuje významnú výhodu veľkým výrobcom softvéru na objednávku, ktorí môžu svoj business model použiť na ponuku nižšej ceny, pričom ale medzinárodní dodávatelia mýtnych systémov svoj business model na druhú stranu využiť nemôžu (resp. sú značne znevýhodnení oproti výrobcom softvéru na objednávku, nakoľko nepracujú na princípe vývoja neustále nového softvéru, ale na princípe využívania a neustáleho drobného vylepšovania, úprav a integrácii ich existujúcich riešení). Naopak medzinárodní dodávatelia mýtnych systémov sú kontrolovaným tlačení do vyššej ceny, keďže musia znova celé riešenie vyvinúť od začiatku, hoci ich podnikanie nie je založené na vývoji nového softvéru a museli by sa takej požiadavke úplne v rozpore so svojím štandardným spôsobom fungovania prispôsobiť. Zmena ich procesov, masívne využívanie outsourcovaných zdrojov a 4 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie nemožnosť využiť svoje doterajšie produkty (aby nebola ohrozená licencia), je
navrhovateľa práve dôvodom zvýšených nákladov oproti spoločnostiam, ktoré sú už teraz pripravené na naprogramovanie čohokoľvek na prianie klienta. Takýto prístup kontrolovaného
navrhovateľa zároveň vylučuje možnosť využitia existujúceho a rozsiahleho know-how medzinárodných dodávateľov mýtnych systémov, ktoré bežní výrobcovia softvéru pre všetky možné oblasti podnikania mať nemôžu, čo sa musí logicky prejaviť aj vo výsledku tohto tendra, a teda v riešení, ktoré kontrolovaný dostane ako výsledok obstarávania. Požadovaním neodôvodnene širokej licencie a očakávaním vybudovania EMS na kľúč dochádza
názoru navrhovateľa k protiprávnej diskriminácii skupiny záujemcov (vrátane navrhovateľa), ktorí sú najlepšie odborne pripravení dodať požadované riešenie v najlepšej kvalite a pri najnižšej cene.
názoru navrhovateľa možné docieliť viacerými spôsobmi (napr. rozdelením licencií a oprávnení, viď nižšie), bez toho, aby muselo dôjsť k diskriminácii a faktickému znemožneniu účasti v zákazke etablovaným prevádzkovateľom elektronických mýtnych systémov akým je aj navrhovateľ. Navyše navrhovateľ tvrdí, že pri elektronických mýtnych systémoch k vytváraniu nových samostatných (customizovaných) riešení dosiaľ neprešla žiadna z krajín EÚ. Navrhovateľ dáva do pozornosti, že sám kontrolovaný v Oznámení priznáva, že ide proti zaužívaným, fungujúcim a efektívnym štandardom, ktoré sa v rámci EÚ využívajú desaťročia. Je preto
navrhovateľa otázne, či je preferované a
navrhovateľa diskriminačné nastavenie kontrolovaného vhodným riešením.
navrhovateľa je tiež otázne, či takéto riešenie povedie k nákladovému zefektívneniu elektronického výberu mýta ako tvrdí kontrolovaný.
názoru navrhovateľa tak tomu žiaľ nebude. 19.
navrhovateľa v EÚ etablovaní prevádzkovatelia mýtnych systémov, akým je aj navrhovateľ, zväčša nemajú kapacity na vytváranie úplne nových systémov, ako to požaduje kontrolovaný.
navrhovateľa udelením požadovaných licencií a zverejnením zdrojových kódov by väčšina z nich porušila zmluvy s inými zákazníkmi alebo by sa ich štandardný softvér, ktorý desaťročia vyvíjali, rozvíjali a zdokonaľovali, stal verejne dostupný a teda pre navrhovateľa aj komerčne nevyužiteľný.
navrhovateľa kontrolovaný v Oznámení, v rozpore s faktickou a trhovou realitou tvrdí, že etablovaní poskytovatelia riešení elektronických mýtnych systémov nie sú diskriminovaní, naopak nastavenie zákazky poskytuje týmto poskytovateľom riešení výhodu, keďže majú skúsenosti z iných projektov.
navrhovateľa kontrolovaný nereflektuje faktickú situáciu a realitu na trhu, keď v Oznámení tvrdí, že je len na rozhodnutí navrhovateľa, či poskytne kontrolovaným požadovanú širokú licenciu alebo nie. 20. Navrhovateľ, ani jemu podobní etablovaní prevádzkovatelia elektronických mýtnych systémov objektívne nemôžu poskytnúť ku svojim štandardným riešeniam tak širokú licenciu, 5 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie akú požaduje kontrolovaný. V prípade, ak by sa navrhovateľ, alebo jemu podobné spoločnosti, zákazky aj zúčastnili a rozhodli sa poskytnúť kontrolovaným požadovanú širokú licenciu ku svojim štandardným riešeniam, nedokážu konkurovať cenou iným účastníkom, a ani zďaleka sa priblížiť cene, ktorú odhaduje kontrolovaný, nakoľko by si napríklad možné (a kontrolovaným v Oznámení výslovne priznané zvažovanie) využitie poskytnutého riešenia kontrolovaným v iných krajinách trhovým spôsobom museli nechať vykompenzovať neprimerane vysokou odmenou, ktorá by logicky reflektovala ich faktickú stratu budúcich trhov. Tým, že kontrolovaný núti zabehnutých prevádzkovateľov elektronických mýtnych systémov do poskytnutia riešení, ktoré bude môcť sám využívať aj po skončení zmluvy
ľubovôle a to aj ako (na trhu) nový dodávateľ softvérových riešení elektronických mýtnych systémov je úplne bezprecedentným a žiaľ neudržateľným krokom kontrolovaného, ktorý robí aktuálne obstarávanie o dodávke EMS značne diskriminačným. 21.
navrhovateľa je zrejmé, že v takejto situácii a za súčasného nastavenia sa väčšina z etablovaných prevádzkovateľov elektronických mýtnych systémov zákazky nezúčastní, resp. nebude môcť zúčastniť. Je preto
navrhovateľa veľmi pravdepodobné, že nastane situácia, že o dodanie riešenia požadovaného v zákazke, pri faktickom vylúčení etablovaných prevádzkovateľov elektronických mýtnych systémov, budú súťažiť len subjekty, ktoré nemajú žiadne, alebo majú len obmedzené skúsenosti s elektronickými mýtnymi systémami. Navyše, zhotovenie, implementácia, predbežné testovanie, odstraňovanie nedostatkov, nasadenie, opätovné testovanie, odstraňovanie nedostatkov a spustenie systému do 01.01.2023 je, pri faktickej nemožnosti využitia štandardných riešení,
názoru navrhovateľa len s ťažkosťami realizovateľné. 22. Vyššie uvedená diskriminácia
navrhovateľa nie je pritom žiadnym spôsobom odôvodnená.
názoru a skúseností navrhovateľa neexistuje žiadny dôvod, prečo by Elektronický mýtny systém nemohol byť tvorený aj štandardným softvérom dodávateľa, na ktorý sa bude vzťahovať príslušná štandardná licencia.
navrhovateľa kontrolovanému nič nebránilo v tom podrobnejšie spracovať oblasť duševného vlastníctva tak, aby bolo toto nastavenie možné aj s jeho dostatočnou ochranou (ako napr. povinnosť vydať zdrojové kódy až v prípade porušenia Zmluvy dodávateľom a pod.). Licencia tak mala byť
navrhovateľa rozdelená do dvoch častí. V prípade štandardného softvéru dodávateľa a tretích strán by sa mali použiť príslušné licenčné podmienky (ktoré budú tradične obmedzovať použitie iba na účel projektu, územie Slovenskej republiky s možnosťou poskytnúť sublicenciu iba vymedzeným tretím stranám) a bez povinnosti vydávať a zverejňovať zdrojové kódy, prípadne iba za veľmi špecifických podmienok. V prípade softvéru vyvinutého priamo pre kontrolovaného (customizáciám) by sa mohla použiť aktuálna verzia licencie s možnosťou požadovať zdrojové kódy. 23. Námietka diskriminácie a nerovnakého zaobchádzania je ďalej
navrhovateľa podporená tým, že kontrolovaný umožňuje použitie licenčných podmienok štandardného softvéru, ale iba v prípade, ak sa jedná o Softvérové produkty tretích strán alebo databázy tretích strán, ktoré sú dostupné na trhu ako tzv. štandardný softvér (resp. aj tzv. krabicový softvér) (článok 5.7.1.3 Zmluvy). Pritom neexistuje žiadny dôvod, prečo by sa podmienky použitia štandardného softvéru mali líšiť
toho, kto je jeho tvorcom. Navyše ďalej paušálne a bez vysvetlenia vylučuje aplikáciu časti licenčných podmienok subdodávateľov (týkajúcich sa zdrojových kódov), hoci podmienky tretích osôb, ktoré nie sú v pozícii subdodávateľa, necháva plne zachované. 6 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 24. Pre dodržanie princípu rovnakého zaobchádzania je
navrhovateľa nevyhnutné, aby kontrolovaný nekládol neprimerané a dodatočné podmienky na štandardné softvérové produkty vytvorené dodávateľom.
navrhovateľa momentálne nastavenie Zmluvy vedie k tomu, že renomovaným dodávateľom riešení elektronických mýtnych systémov v iných krajinách nie je umožnené využiť ich business model pri stanovení ceny, pričom inému typu potenciálnych dodávateľov (typicky tvorcom softvéru na objednávku) to umožnené je. 25. Navrhovateľ poukazuje na to, že v súlade s Časťou A. 3 Kritériá na hodnotenie ponúk a spôsob ich uplatnenia súťažných podkladov platí, že ponuky sa vyhodnocujú
3 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní na základe najlepšieho pomeru ceny a kvality
nižšie uvedených kritérií: Kritériá na vyhodnotenie ponúk
navrhovateľa takíto uchádzači (ktorí ponúknu EMS v rovnakej (eventuálne lepšej) technickej kvalite ale bez podpory SAP, teda založené na iných technicky porovnateľných platformách) sú preto automaticky znevýhodnení a diskriminovaní voči uchádzačom, ktorí ponúknu rovnaké technické riešenie založené na platforme SAP. V tejto súvislosti (aby sa predišlo akýmkoľvek pochybnostiam) navrhovateľ uvádza, že
vedomostí navrhovateľa je technicky možné zabezpečiť vývoj rozhraní SAP do existujúceho prostredia SAP, ktoré používa kontrolovaný, aj keď samotné riešenie EMS nie je založené na systéme SAP. 28. Pre dodržanie princípu rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie je
navrhovateľa nevyhnutné, aby kontrolovaný nekládol neprimerané podmienky v rámci hodnotiacich kritérií a aby kontrolovaný neoprávnene nezvýhodňoval uchádzačov, ktorí svoje technické riešenie EMS založia na platforme SAP a zároveň aby nediskriminoval uchádzačov, ktorí svoje technické riešenie EMS založia na inej platforme ako SAP. Porušenie princípu hospodárnosti a efektívnosti 29. Nastavenie zákazky ako vybudovanie nového Elektronického mýtneho systému na kľúč zároveň
navrhovateľa porušuje princíp hospodárnosti a efektívneho vynakladania verejných prostriedkov. Ako navrhovateľ argumentuje vyššie, toto nastavenie povedie
neho k zvýšeným nákladom dodávateľa, keď (z dôvodov nastavenia licenčných podmienok zo strany kontrolovaného) nebude môcť využiť svoj štandardný softvér vyvinutý v iných obdobných projektoch a bude tak nútený vytvoriť úplne nové riešenie na kľúč pre 7 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie kontrolovaného. Takéto nastavenie sa pritom logicky musí premietnuť vo vyššej cenovej ponuke. Pri tom možno práve získanie riešenia, ktoré môže kontrolovaný sám či prostredníctvom tretích osôb ľubovoľne poskytovať i v iných krajinách, je de facto priamym protikladom efektívneho vynakladanie verejných prostriedkov, čiže kontrolovaný by mal byť správcom diaľničnej siete iba v Slovenskej republike a smerovať svoju činnosť iba pre tento účel. 30. K uvedenej argumentácii kontrolovaný v Oznámení tvrdí, že nerozumie vyššie uvedenej argumentácii a opakovane uvádza, že udelenie licencie k štandardnému riešeniu navrhovateľa alebo využitie know-how navrhovateľa pri vytváraní úplne nového systému je výhodou navrhovateľa, ktorý tak môže dodať softvér rýchlejšie, lacnejšie a teda efektívnejšie a uvedené sa logicky musí premietnuť v nižšej cene. Kontrolovaný si pravdepodobne
navrhovateľa neuvedomuje, že etablovaní poskytovatelia elektronických mýtnych systémov, akým je aj navrhovateľ, nie sú bežné IT spoločnosti, ktorých primárnym predmetom podnikania je zhotovovanie softvéru na objednávku. Navrhovateľ ani ďalšie podobné spoločnosti nedisponujú kapacitami (personálnymi ani technickými) na vývoj úplne nového softvéru. Poskytnutie požadovanej širokej licencie k štandardnému softvéru, ako si aj kontrolovaný v Oznámení uvedomuje, nie je možné, nakoľko by navrhovateľ ani jemu podobné subjekty nedokázali konkurovať cenou, ako je vysvetlené vyššie. Výsledkom nastavenia zákazky je teda faktická nemožnosť zapojenia najväčších prevádzkovateľov elektronických mýtnych systémov v EÚ, akým je aj navrhovateľ. Navrhovateľ tvrdí, že pritom využitie ich riešenia by ani v najmenšom nemuselo viesť k závislosti na jedinom dodávateľovi či zhotoviteľovi či nemožnosti riešenie využívať aj po skončení zmluvy, ako argumentuje kontrolovaný. Tohto faktu sú si vedomí všetci relevantní hráči na trhu, čoho dôsledkom bude nižší počet uchádzačov, menšia konkurencia a tým aj nižší predpoklad nižšej ponúknutej ceny. 31.
navrhovateľa navyše vybudovanie nového EMS na kľúč vôbec nemusí viesť k vyššej kvalite finálneho riešenia ani k hospodárnejšiemu riešeniu a to ani z dlhodobého hľadiska. Na druhej strane, použitie osvedčených produktov vytvorených v rámci iných projektov dodávateľom a tretími stranami spoločne s know-how dodávateľa o tom, ako celkové riešenie čo najvhodnejšie implementovať a adaptovať na individuálne podmienky v rámci zákazky by viedlo k rýchlejšiemu a bezpečnejšiemu vývoju. Ďalej navrhovateľ tvrdí, že zároveň by sa ušetrili aj náklady kontrolovaného tým, že by boli znížené nároky na jeho súčinnosť pri vývoji, ktoré v aktuálnej technickej špecifikácii a nastavenia celej zákazky očakávame v naozaj vysokej miere.
navrhovateľa kontrolovaný dostane produkt, ktorý bude drahší, potenciálne menej bezpečný a na technologicky a užívateľsky nižšej úrovni. Pritom ochrana kontrolovaného a jeho cieľ vytvoriť veľmi robustný informačný systém a zaistiť si k nemu dostatok práv je možné vyriešiť aj iným nastavením zákazky, ktoré by umožnilo použiť štandardné softvérové produkty navrhovateľa vytvorené mimo rámec 8 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 34. zákazky. Ako už bolo uvedené vyššie, v tejto súvislosti by mali zároveň byť rešpektované jednotlivé licenčné podmienky použitého štandardného softvéru, ktoré by si kontrolovaný vyhodnotil z pohľadu ich využiteľnosti a vhodnosti pre jeho zadanie, popr. vypísal verejnú zákazku na EMS v inom nastavení ako v otvorenej súťaži. Pri aktuálnom nastavení Zmluvy nie je nič z vyššie uvedeného možné. Ohľadom vyššie uvedeného navrhovateľ ďalej zdôrazňuje, že sa jedná o veľmi neštandardný prístup z medzinárodného pohľadu. Na základe podobných zmlúv existujúcich v iných krajinách týkajúcich sa dodávky elektronických mýtnych systémov je
skúseností navrhovateľa bežné, že riešenie je tvorené z časti softvérom na objednávku a z časti štandardným softvérom dodávateľa, ako aj tretích strán. Pritom toto nastavenie nevyvoláva žiadne problémy z pohľadu fungovania takýchto systémov v zahraničí, a to ani po skončení príslušnej zmluvy o dodávke riešení. Poskytovanie celonárodného mýtneho riešenia pri zodpovednosti objednávateľa aj dodávateľa, určeného na vyberanie mýta od účastníkov cestnej premávky spravodlivým, bezpečným, spoľahlivým a bezchybným spôsobom, si vyžaduje použitie už existujúcich špeciálne vyvinutých mýtnych produktov, ktoré sú prevádzkovo osvedčené a preukázateľne minimalizujú riziká a čas na ich spustenie. 35. Navrhovateľ dáva do pozornosti, že kontrolovaný sa k potrebe zohľadnenia existujúcich trhových štandardov v iných krajinách týkajúcich sa dodávky elektronických mýtnych systémov v Oznámení vyjadruje tak, akoby systém nastavenia, ktorý desaťročia v EÚ spoľahlivo, efektívne a hospodárne funguje bol v podmienkach Slovenskej republiky nevhodný a nepoužiteľný, a to prakticky výlučne len preto, že odporuje kontrolovaným citovaným právnym predpisom. Takýto prístup je
navrhovateľa nesprávny a alibistický. Z vyjadrení kontrolovaného je
navrhovateľa zrejmé, že kontrolovaný nemá záujem na dodaní najvhodnejšieho a najefektívnejšieho riešenia, ale záujem ísť za každú cenu „proti prúdu“ a fungujúcim, spoľahlivým, efektívnym a hospodárnym trhovým štandardom. Navrhovateľ je toho názoru, že predchádzajúca negatívna skúsenosť kontrolovaného s dodávkou riešenia využívajúceho štandardný softvér za štandardných licenčných podmienok (ním dobrovoľne realizovaná, no zmluvne nie príliš vhodne ukotvená), nemôže byť dôvodom pre úplné vylúčenie modelu nastavenia zákazky, pri ktorom bude využitý štandardný softvér za štandardných licenčných podmienok. A to najmä v prípadoch, kedy využívanie štandardného softvéru za štandardných licenčných podmienok spoľahlivo, efektívne a hospodárne desaťročia funguje vo všetkých krajinách EÚ. Nepriama snaha kontrolovaného stať sa do budúcna poskytovateľom objednaného riešenia aj v iných štátoch, teda snaha subjektu zameraného prakticky výlučne na správu agend na Slovensku, byť hráčom na medzinárodnom trhu riešení pre výber a správu mýta, je z pohľadu navrhovateľa nešťastnou ambíciou, ktorá vnáša do zákazky doteraz úplne neznámy element a je v rozpore s účelom založenia kontrolovaného. Jej odôvodňovanie znením nových a judikatúrne ešte netestovaných slovenských právnych predpisov sa zdá byť úplne neadekvátne. 36. Pre dodržanie princípu hospodárnosti a efektívnosti je tak
navrhovateľa nevyhnutné, aby kontrolovaný rešpektoval štandardné nastavenie zmluvných podmienok tak, ako je bežne používané v zahraničí a nekládol neprimerané a dodatočné podmienky na štandardné softvérové produkty vytvorené dodávateľom. Porušenie princípu transparentnosti – nejasnosť pojmu subdodávateľ 37. Navrhovateľ poukazuje na to, že
definície v článku 1.2 Zmluvy „Subdodávateľ“ znamená akúkoľvek právnickú alebo fyzickú osobu, s ktorou Dodávateľ uzavrel zmluvu o poskytovaní niektorých plnení, ktoré sú nevyhnutné na vybudovanie EMS alebo poskytovanie 9 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie Služieb (vrátane nájmu a podnájmu nebytových priestorov) alebo zmluvu o dodávke niektorých častí Elektronického mýtneho systému, a ktorá je uvedená v Prílohe č. 3 tejto Zmluvy alebo bola odsúhlasená Objednávateľom
článku 5.5 tejto Zmluvy. 38. Navrhovateľ tvrdí, že vo Vysvetlení kontrolovaný na otázku č. 81, v odpovedi k prvej časti otázky záujemcu uviedol, že „Verejný obstarávateľ zároveň konštatuje, že neinterpretuje dodanie štandardného krabicového Softvérového produktu ako subdodávku
návrhu Zmluvy a osobu, ktorá takýto Softvérový produkt dodá za Subdodávateľa. Verejný obstarávateľ zároveň dodáva, že ak by takéto osoby mali vystupovať
rozhodnutia uchádzača ako Subdodávatelia musia v súlade s článkom 5.5.1 návrhu Zmluvy spĺňať podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia a nesmú u nich existovať dôvody na vylúčenie
6 písm.
názoru navrhovateľa odporuje definícii subdodávateľa
Zmluvy. Už zo samotného článku 5.7.1.3 Zmluvy, druhý odstavec vyplýva, že Softvérové produkty tretích strán je možné zahrnúť do Elektronického mýtneho systému, len ak je to nevyhnutné vzhľadom na predmet plnenia. Keďže predmetom plnenia je vybudovanie Elektronického mýtneho systému, táto podmienka korešponduje s definíciou subdodávateľa. S treťou stranou dodávajúcou softvérové produkty dodávateľ bude mať uzatvorenú zmluvu o poskytnutí plnenia, ktoré je nevyhnutné na vybudovanie Elektronického mýtneho systému. Táto tretia strana tak bude subdodávateľom v zmysle Zmluvy. 40. Nejasnosť ohľadom tretích strán dodávajúcich štandardný softvér je mimoriadne dôležitá z pohľadu povinnosti dodávateľa odovzdať objednávateľovi zdrojové kódy. Táto povinnosť sa totiž
článku 5.7.1.3, tretí odstavec Zmluvy neuplatní na Softvérové produkty tretích strán, ak licenčné podmienky odovzdanie vylučujú. To ale neplatí v prípade subdodávateľov a dodávateľa. Kontrolovaný tak očividne
navrhovateľa naozaj chcel vymedziť, že existujú aj tretie osoby, ktoré budú mať uzatvorenú zmluvu s dodávateľom na dodanie časti Elektronického mýtneho systému, ale nebudú subdodávateľmi. Toto vymedzenie ale naráža na všeobecnú definíciu subdodávateľa
navrhovateľa. 41.
navrhovateľa z textu Zmluvy ani Vysvetlenia tak nie je jasný rozsah pojmu „tretia osoba dodávajúca „Softvérový produkt“ a jej vzťah k pojmu subdodávateľ. Zo strany kontrolovaného tak došlo
navrhovateľa k chybe a vzniku nejasnosti, ktorá má podstatný dopad na nastavenie licenčného modelu, náklady dodávateľa a prípravu cenovej ponuky od ktoréhokoľvek dodávateľa. 42. Kontrolovaný sa ani po vznesení Žiadosti o nápravu
navrhovateľa jasne nevyjadril a neodstránil pochybnosti ohľadom rozporov v definícii „Subdodávateľa“. Navrhovateľ poukazuje na to, že kontrolovaný ani po opakovanom dopytovaní nedokázal odstrániť pochybnosti a možnosti rozporných výkladov častí Zmluvy. 43. Navrhovateľ uvádza, že pre dodržanie princípu transparentnosti je tak nevyhnutné, aby kontrolovaný odstránil rozpor medzi vymedzením subdodávateľa a tretej strany dodávajúcej softvérové produkty, a to zmenou Zmluvy.
navrhovateľa v opačnom prípade bude kontrolovaný prenášať riziko neistoty výkladu tejto otázky na uchádzačov, ktorí to budú musieť zohľadniť vo svojich cenových ponukách. Hrozí tak, že budú podané neporovnateľné ponuky. Neprimeraný prenos rizika na dodávateľa 10 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 44.
navrhovateľa v IT projektoch (čo je aj tento prípad) je bežný štandard, že celková zodpovednosť za škodu dodávateľa je obmedzená do výšky skutočne vyplatenej odmeny za dobu trvania predmetnej zmluvy. S ohľadom na potenciálne v podstate nevyčísliteľné škody, ktoré môžu v súvislosti s dôležitými informačnými systémami vzniknúť sa v tejto oblasti trhu všeobecne akceptuje, že nie je reálne na dodávateľov prenášať celé riziko vzniku škody. S tým súvisí aj fakt, že vývoj softvéru na objednávku bude minimálne na začiatku spustenia v praxi vždy obsahovať určité vady, ktoré už budú spúšťačom zodpovednosti za škodu. Vyžadovanie neobmedzenej zodpovednosti je tak v IT oblasti výnimkou a hráči na trhu s ňou nepočítajú. Zároveň sú tak nastavené aj súvisiace zmluvné vzťahy napr. so subdodávateľmi alebo poistky (ktoré môžu aj neobmedzenú zodpovednosť vylučovať). 45.
navrhovateľa kontrolovaný v rozpore s bežným trhovým štandardom aj štandardom vo verejných obstarávaniach v Oznámení aj naďalej trvá na neobmedzenej zodpovednosti za škodu, napriek tomu, že akceptuje, že škody v prípade zákazky takéhoto rozsahu môžu byť potenciálne nevyčísliteľné a teda v zásade likvidačné pre každého potenciálneho uchádzača. Navrhovateľ poukazuje na to, že kontrolovaný odôvodňuje svoju nevôľu obmedziť výšku náhrady škody bežnými trhovými štandardmi a praxou tým, že úspešný uchádzač dokáže lepšie manažovať riziko prípadnej škody, pričom úspešný uchádzač by mal byť skúseným dodávateľom obdobných riešení a prenos neobmedzeného rizika na uchádzača je preto legitímny a správny. Kontrolovaný, podobne ako pri požiadavke širokej licencie k softvéru, nerešpektuje trhový štandard a zaužívanú prax.
navrhovateľa sú to práve skúsení dodávatelia, resp. poskytovatelia obdobných riešení, ktorých svojimi požiadavkami na rozsah licencií fakticky z účasti na zákazke vylúčil, a ktorí v rámci bežného nastavenia a fungovania procesov (podobne ako väčšina veľkých spoločností) vyhodnocujú riziká (tzv. risk assessment), pričom zodpovednosť za škodu do neobmedzenej výšky im neumožní účasť na zákazke. Navrhovateľ uvádza, že dôsledkom trhovo neštandardnej požiadavky a praxe kontrolovaného je faktická nemožnosť zapojenia veľkých spoločností, akou je aj navrhovateľ, ktoré podliehajú prísnym risk assessment pravidlám. Zároveň je dôvodné
navrhovateľa predpokladať, že po vylúčení veľkých spoločností, ktoré nebudú môcť riziká spojené s neobmedzenou náhradou škody akceptovať, nakoľko môžu byť aj pre nich likvidačné, sa tendra na zákazku zúčastnia len spoločnosti, ktoré nemajú spoľahlivo nastavený risk assessment, alebo menej relevantné spoločnosti, ktoré sú ochotné znášať riziká potenciálnej likvidácie, pričom je dôvodné predpokladať, že po ich likvidácii nebude možné vzniknutú škodu uspokojiť. 46.
navrhovateľa pokiaľ sa bude naozaj neobmedzená zodpovednosť za škodu vyžadovať, môže to odradiť množstvo potenciálnych uchádzačov z dôvodu, že z podnikateľského hľadiska nebudú ochotní akceptovať tak vysoké riziko a náklady spojené so zmenou ich business modelu, ktorý s týmto nastavením aj napriek množstvu medzinárodných skúseností nepočíta. 47. V súhrne tak zo strany kontrolovaného
navrhovateľa dochádza k neprimeranému prenosu podnikateľského rizika spojeného s plnením Zmluvy na dodávateľa bez rozumného dôvodu. To bude nutne viesť k obmedzeniu okruhu uchádzačov a zvýšeniu cenových ponúk. Navrhovateľ preto navrhuje, aby kontrolovaný obmedzil zodpovednosť za škodu do výšky odmeny skutočne vyplatenej za celú dobu trvania Zmluvy.
názoru navrhovateľa zo strany kontrolovaného k porušovaniu základných princípov verejného obstarávania, a to najmä princípu rovnakého zaobchádzania, princípu nediskriminácie hospodárskych subjektov, ako aj princípu transparentnosti a princípu hospodárnosti a efektívnosti; súčasné nastavenie licencie (najmä článok 5.7.1.1 Zmluvy) vedie k diskriminácii renomovaných dodávateľov riešení elektronických mýtnych systémov v porovnaní s inými skupinami uchádzačov tým, že im bráni využiť ich štandardný softvér vyvinutý v iných projektoch. To vedie tiež k porušeniu princípu hospodárnosti, kedy požiadavka na dodanie celého riešenia na objednávku bude viesť k vyššej cene a nižšej kvalite dodaného riešenia, pričom pre takýto neexistuje rozumné zdôvodnenie; nejasný vzťah medzi pojmom subdodávateľ a tretia strana dodávajúca softvérové produkty vedie k neistote potenciálnych uchádzačov ohľadom možnosti využitia štandardného softvéru a povinnosti vydať zdrojový kód. Tým dochádza k porušeniu princípu transparentnosti; súčasné nastavenie neobmedzenej zodpovednosti za škodu nereflektuje situáciu na trhu a štandard v oblasti IT projektov. Tým je na dodávateľa neprimerane prenášané podnikateľské riziko spojené s plnením Zmluvy; predchádzajúca negatívna skúsenosť kontrolovaného s dodávkou riešenia využívajúceho štandardný softvér za štandardných licenčných podmienok nemôže byť dôvodom pre úplné vylúčenie modelu nastavenia zákazky, pri ktorom bude využitý štandardný softvér za štandardných licenčných podmienok; potrebu faktického vylúčenia tohto modelu zákazky (t.j. modelu, pri ktorom bude využitý štandardný softvér za štandardných licenčných podmienok) kontrolovaný adekvátne neodôvodnil a nepodložil argumentáciou. Je zrejmé, a kontrolovaný to ani nespochybňuje, že takýto model nastavenia zákazky je štandardne využívaný v celej EÚ, je funkčný, spoľahlivý a spĺňa požiadavky stanovené európskymi predpismi aj lokálnymi predpismi v jednotlivých členských krajinách. Vylúčenie modelu zákazky, ktorý je rokmi preverený, spoľahlivý, efektívny, hospodárny a vhodne fungujúci v celej EÚ je jednak v rozpore s princípom nediskriminácie, hospodárnosti aj transparentnosti a jednak neprimeraným rizikom pre kontrolovaného. So zreteľom na vyššie uvedené skutkové a právne skutočnosti navrhovateľ navrhuje, aby úrad rozhodol
1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní a rozhodnutím nariadil odstrániť protiprávny stav, a to - upraviť v súťažných podkladoch požiadavku na oprávnenia (licencie) k autorským dielam tak, aby nedochádzalo k diskriminácii a faktickému znemožneniu účasti etablovaným prevádzkovateľom elektronických mýtnych systémov; - odstrániť zo súťažných podkladov čiastkové kritérium 3 „Kompatibilita EMS s infraštruktúrou Objednávateľa“ upravené v časti A. 3 Kritéria na hodnotenie ponúk a spôsob ich uplatnenia, súťažných podkladov a po odstránení tohto čiastkového kritéria upraviť váhy pridelené ostatným čiastkovým kvalitatívnym kritériám; - upraviť v súťažných podkladoch definíciu „Subdodávateľa“ v článku 1.2 časti B.3 Návrh zmluvy tak, aby nebola v rozpore s článkom 5.7.1.3 Návrhu zmluvy; - upraviť v súťažných podkladoch zodpovednosť za škodu dodávateľa tak, aby bola táto limitovaná do výšky odmeny skutočne vyplatenej za celú dobu trvania Zmluvy. Začiatok konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného 12 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 50.
1 zákona o verejnom obstarávaní sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začína dňom doručenia námietok úradu. Na základe uvedeného úrad konštatuje, že predmetné konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začalo dňa 22.03.2021. 51.
1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní je kontrolovaný povinný doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu
v origináli do siedmich dní odo dňa doručenia námietok, ak ide o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok. 52.
2 zákona o verejnom obstarávaní doručením kompletnej dokumentácie v origináli úradu, ak ide o elektronickú komunikáciu, sa rozumie sprístupnenie elektronickej podoby dokumentácie zriadením prístupu do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu v lehote
odseku
8 zákona o verejnom obstarávaní s cieľom získať odborné stanovisko.
názoru kontrolovaného sa navrhovateľ, musiac si byť vedomý existencie výkladového stanoviska úradu č. 3/2016 a následnej aplikačnej praxe,
ktorej úrad pri výkone svojej činnosti neskúma súlad zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými verejnoprávnymi predpismi a
ktorej sa „preskúmavacia právomoc úradu obmedzuje na skúmanie súladu zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s jeho princípmi, a to z pohľadu, či verejný obstarávateľ/obstarávateľ/osoba
zákona o verejnom obstarávaní nastavili zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania“, snaží navodiť dojem porušenia princípov verejného obstarávania zo strany kontrolovaného, pričom však jeho snahou nie je nič iné ako dosiahnuť preň výhodnejšie obchodné podmienky zákazky. Kontrolovaný na jednej strane rozumie tejto snahe navrhovateľa, ktorý si chce zabezpečiť lepšie postavenie v rámci zmluvného vzťahu, na druhej strane však rázne odmieta akékoľvek konanie v rozpore s princípmi zákona o verejnom obstarávaní. 62. Kontrolovaný poukazuje na to, že navrhovateľ sa zároveň situuje do pozície „zástupcu“ bližšie neurčenej skupiny tzv. „medzinárodných dodávateľov mýtnych systémov“, ktorých bližšie nešpecifikuje, a ktorých „biznis model“ vo svojich námietkach bráni. Kontrolovaný poukazuje na to, že navrhovateľ však opomína kruciálne skutočnosti, in concreto: a. projekt, ktorý je predmetom zákazky, nie je projektom v oblasti elektronického výberu mýta v kvalite a forme, aká sa uplatňovala v rámci krajín Európskej únie v posledných desaťročiach; b. skúsenosti kontrolovaného s doterajším fungovaním elektronického výberu mýta v Slovenskej republike a iných krajinách Európskej únie, osobitne dôraz na hospodárnosť a efektívnosť, primäli kontrolovaného nastaviť projekt / zákazku inak, ako mohli byť „medzinárodní dodávatelia mýtnych systémov“ (ak vôbec pripustíme existenciu takejto skupiny osôb) zvyknutí; c. to je však z hľadiska kontrolovaného absolútne legitímne a neporušuje žiaden princíp verejného obstarávania, keďže žiadny z hospodárskych subjektov (alebo ich skupín) nemá právny nárok na to, aby sa projekty realizovali navždy tak, ako boli tieto subjekty zvyknuté alebo aby projekty zodpovedali ich zaužívanému biznis modelu; naviac výsledok verejného obstarávania má zodpovedať legitímnym záujmom a požiadavkám kontrolovaného a nemá preferovať záujmy uchádzačov; d. v rámci predmetnej zákazky ide, pričom to kontrolovaný nikdy nepopieral a pričom to uznáva aj navrhovateľ, predovšetkým o vývoj a dodanie informačnej technológie, a to mimoriadne dôležitej, pri ktorej nemôže byť kontrolovaný z hľadiska zabezpečenia svojich záujmov, ale ani de lege a na základe ustálenej praxe správnych a súdnych orgánov vrátane úradu, závislý od jedného dodávateľa. To platí aj pre prípad, ak by konečné riešenie, ktoré kontrolovaný získa, bolo drahšie, ako riešenie, ktoré by bolo založené na závislosti od jedného dodávateľa. Takýto model, ktorý bol v Slovenskej republike a iných štátoch Európskej únie zaužívaný v oblasti informačných technológií 14 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie desiatky rokov, sa odrazil v potlačení konkurencie, netransparentnosti a následnej nehospodárnosti obstarávania informačných technológií, čo nespočetnekrát potvrdili príslušné rozhodovacie inštitúcie vrátane (a predovšetkým) úradu. Kontrolovaný tieto nežiaduce negatívne dôsledky zvoleným postupom absolútne eliminuje; e. navrhovateľ zjavne nastavenie zákazky nechápe a de facto sám seba diskvalifikuje zo súťaže tým, že potvrdzuje, že nie je IT spoločnosťou, nemá personálne ani technické kapacity na vývoj softvéru a zároveň nie je schopný konkurovať cenou. Kontrolovaný, samozrejme, uznáva, že toto je pri zákazke na dodanie informačnej technológie problémom, je ale vecou navrhovateľa, aby sa zaujímal o také zákazky, na ktoré má dostatočnú kvalifikáciu. Kontrolovaný nie je na základe žiadneho z princípov verejného obstarávania povinný nastaviť zákazku na dodanie informačnej technológie tak, aby sa jej dokázali zúčastniť aj subjekty, ktoré informačné technológie nevyvíjajú a ktoré nevedia cenovo konkurovať; f. namietanie porušenia princípov verejného obstarávania z dôvodu požadovania takej licencie, ktorá umožní kontrolovanému nerušené disponovanie s informačnou technológiou, ktorú zafinancuje, je preto až absurdné a vracia „svet verejného obstarávania“ o niekoľko rokov naspäť a je napokon aj v rozpore s rozhodovacou praxou samotného úradu; g. kontrolovaný zároveň odmieta pozíciu navrhovateľa ako „spíkra“ medzinárodných dodávateľov elektronických mýtnych systémov (ak vôbec pripustíme existenciu takejto skupiny osôb), keďže žiaden zo subjektov, ktoré by sa mohli pozicionovať do tejto neurčitej skupiny hospodárskych subjektov, nenamietal vo vzťahu ku kontrolovanému rozsah požadovanej licencie; h. kontrolovaný napokon odmieta „naratív“ navrhovateľa o „existujúcich trhových štandardoch, ktoré desaťročia v EÚ spoľahlivo, efektívne a hospodárne fungujú“, ktorých by sa mal
navrhovateľa kontrolovaný pridŕžať. V oblasti elektronického výberu mýta sú v krajinách EÚ notoricky známe problémy, ktoré sa viažu práve na neefektívnosť a závislosť od jedného dodávateľa. Nie je potrebné poukazovať na prípady zďaleka, keďže príklady z Českej republiky, Maďarska, Poľska, Rakúska a Nemecka preukazujú, že štáty sa vyberajú iným smerom, činnosti spojené s elektronickým výberom mýta postupne „insourcujú“, prevádzkujú vnútornými kapacitami a snažia sa o pluralizmus poskytovateľov súvisiacich plnení. Aj samotná Európska únia, ktorá zaviedla Európsku službu elektronického výberu mýta (ďalej len „EETS“), si uvedomuje potrebu zmeny trhu, zvýšenia konkurencie a zabezpečenia dostupnosti trhu elektronického výberu mýta pre úplne nové subjekty. Nie je to teda kontrolovaný, ktorý sa, ako tvrdí navrhovateľ, snaží ísť „za každú cenu proti prúdu“. Je to naopak navrhovateľ, ktorý sa zneužívaním princípov verejného obstarávania snaží presvedčiť o potrebe zakonzervovania stavu, ktorý sa ukázal ako nevhodný, nehospodárny a dlhodobo neudržateľný. 63. Kontrolovaný sa následne v tomto vyjadrení konkrétne vyjadruje k jednotlivým tvrdeniam navrhovateľa uvedeným v podaných námietkach. K porušeniu princípu hospodárskych subjektov rovnakého zaobchádzania a princípu nediskriminácie 15 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 64. Pre lepšiu čitateľnosť tohto vyjadrenia kontrolovaný reaguje na tvrdenia navrhovateľa formou tabuľky, v ktorej v ľavom stĺpci sumarizuje tvrdenia navrhovateľa a v pravom stĺpci prekladá úradu svoje vyjadrenie: Tvrdenie navrhovateľa Vyjadrenie kontrolovaného, cit: (v niektorých prípadoch krátené): 1. Licencia
článku 5.7.1.
článku 5.7.1.1. za „príliš široká, pretože obsahuje neobmedzený širokú“. Naopak, Verejný obstarávateľ vecný (možnosť používať autorské dielo nastavil licenciu
Zmluvy tak, aby na všetky známe spôsoby použitia) táto zodpovedala ustanoveniam a teritoriálny rozsah licencie (na území právneho poriadku upravujúcim celého sveta), ako aj možnosť licenciu informačné technológie vo verejnej postúpiť na tretiu osobu a sprístupňovať správe, osobitne § 15 zákona č. 95/2019 Autorské dielo (tak ako je definované Z. z. o informačných technológiách vo v návrhu Zmluvy) tretím osobám. verejnej správe a o zmene a doplnení Verejný obstarávateľ navyše požaduje niektorých zákonov a jeho vykonávacích súhlas so zverejnením všetkých predpisov. Verejný obstarávateľ zároveň zdrojových kódov k Autorským dielam zdôrazňuje, že v nadväznosti na dlhé v centrálnom repozitári zdrojových roky uplatňovanú nesprávnu prax kódov, teda nielen tým, ktoré budú v oblasti verejnej správy, ktorá bola vytvorené počas projektu, čím predmetom opakovanej kritiky kontrolovaný prekračuje rámec, ktorý a súvisiacich rozhodnutí kontrolných predpokladá § 15 ods. 1 písm. d) bod 1. orgánov vrátane (a predovšetkým zákona č. 95/2019 Z. z. o informačných úradu), potrebuje v rámci príslušného technológiách vo verejnej správe; verejného obstarávania eliminovať situáciu závislosti od jedného dodávateľa, a to tak počas trvania, ako aj po ukončení zmluvy. Nastavenie licencie zároveň zodpovedá skutočnosti, že elektronický mýtny systém (ďalej len „EMS“) bude vybudovaný na základe požiadaviek a z finančných prostriedkov Verejného obstarávateľa, preto je plne legitímne, aby Verejný obstarávateľ požadoval takú licenciu, ktorá umožní Verejnému obstarávateľovi s príslušnými komponentami EMS nakladať bez obmedzení. Verejný obstarávateľ pritom nepožaduje „súhlas so zverejnením všetkých zdrojových kódov k Autorským dielam v centrálnom repozitári zdrojových kódov, teda nielen tým, ktoré budú vytvorené počas projektu“ ako nesprávne a nad rámec žiadosti o nápravu tvrdí navrhovateľ. Z článku 5.7.1.1 návrhu zmluvy je zrejmé, že licencia / právo na zverejnenie zdrojových kódov v centrálnom 16 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie repozitári zdrojových kódov
2 písm. d) zákona č. č. 95/2019 Z. z. o informačných technológiách vo verejnej správe a § 31 vyhlášky č. 78/2020 Z. z. Úradu podpredsedu vlády SR pre investície a informatizáciu o štandardoch pre informačné technológie verejnej správy sa týka „Autorského diela“, ktoré je v článku 5.7.1.1 návrhu zmluvy definované ako „jedno alebo viac autorských diel
Autorského zákona, ktoré boli vytvorené alebo ktorých vytvorenie bolo Dodávateľom zabezpečené špecificky na účely plnenia tejto Zmluvy“;
jej článku 5.7.1.1.;
jej článku 5.7.1.
Zmluvy (bod zmluvy naozaj použije. Je pritom v jeho 5.7.1.1) použitie existujúcich licencií diskrécii, či naň poskytne zmluvne neumožňuje; vyžadovanú licenciu
článku 5.7.1.
článku 5.7.1.
ktorej zvýhodňuje môžu svoj business model použiť na „veľkých výrobcov softvéru“, pretože sú ponuku nižšej ceny, pričom ale to z povahy veci práve subjekty, ktoré medzinárodní dodávatelia mýtnych pôsobia na trhu systémov elektronického systémov svoj business model na druhú výberu mýta, ktoré majú prirodzenú stranu využiť nemôžu (resp. sú značne výhodu, pretože majú buď svoj softvér už znevýhodnení oproti výrobcom softvéru vyvinutý alebo ho môžu vyvinúť na kľúč na objednávku, nakoľko nepracujú na rýchlejšie a efektívnejšie. To napokon princípe vývoja neustále nového potvrdzuje v námietkach aj navrhovateľ, softvéru, ale na princípe využívania keď tvrdí, že funguje na princípe a neustáleho drobného vylepšovania, „využívania a neustále drobného úprav a integrácii ich existujúcich vylepšovania, úprav a integrácií riešení); existujúcich riešení.“ Navrhovateľ v námietkach nijako nepreukázal, že nemôže poskytnúť licenciu k svojim riešeniam, resp. tieto vylepšiť a upraviť na účely plnenia zmluvy. Z jeho vyjadrení je však bez akejkoľvek pochybnosti zrejmé, že tak urobiť nechce, pretože to odporuje jeho biznis modelu. Uvedená skutočnosť však nemôže byť na ťarchu Verejného obstarávateľa a rozhodne nemôže byť argumentom, ktorý by mal svedčiť o porušení Zákona. Takýto postoj navrhovateľa Verejný obstarávateľ síce rešpektuje, nemá však záujem o EMS, s ktorým by nemohol disponovať v takej miere, aká zodpovedá príslušnej právnej úprave a je primeraná tomu, že vybudovanie riešenia Verejný obstarávateľ v plnom rozsahu financuje. Na druhej strane však Verejný obstarávateľ zdôrazňuje skutočnosť, ktorá vyplýva zo samotných súťažných podkladov, a to, že v prípade tohto verejného obstarávania nejde o klasický projekt elektronického výberu mýta, aký bol viac-menej štandardom v poslednom desaťročí v Európskej únii. S cieľom zvýšiť nákladovú efektívnosť elektronického výberu mýta a zároveň odstrániť závislosť verejného sektora od jedného dodávateľa Verejný obstarávateľ obstaráva EMS ako informačnú technológiu tak, aby mal zabezpečenú možnosť EMS pohodlne 19 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie sám prevádzkovať. Preto víta aj zapojenie výrobcov softvéru na objednávku (veľkých či malých), pretože v danom prípade ide predovšetkým o IT projekt, čo v námietkach uznáva a naopak pre svoju argumentáciu využíva aj navrhovateľ. Napriek tomu však Verejný obstarávateľ v danom nastavení verejného obstarávania nevidí absolútne žiadnu diskrimináciu alebo nerovnaké zaobchádzanie voči akejkoľvek skupine hospodárskych subjektov, vrátane navrhovateľa; 7. Medzinárodní dodávatelia mýtnych 7. Navrhovateľ si tvrdením, že systémov sú tlačení do vyššej ceny, medzinárodní dodávatelia mýtnych keďže musia znova celé riešenie vyvinúť systémov sú „tlačení do vyššej ceny“, od začiatku, hoci ich podnikanie nie je keďže musia znova celé riešenie vyvinúť založené na vývoji nového softvéru od začiatku, nepochopiteľne a nelogicky a museli by sa takej požiadavke úplne odporuje. Ak majú títo záujemcovia v rozpore so svojim štandardným existujúce a rozsiahle know-how, ako spôsobom fungovania prispôsobiť. tvrdí navrhovateľ, potom sú oproti Zmena ich procesov, masívne ostatným záujemcom v prirodzenej a využívanie outsourcovaných zdrojov z povahy veci danej výhode, keďže môžu a nemožnosť využiť svoje doterajšie na základe vlastného uváženia buď produkty (aby nebola ohrozená licencia) poskytnúť licenciu v požadovanom je práve dôvodom zvýšených nákladov rozsahu
článku 5.7.1.
návrhu zmluvy, ktorá diskriminácii skupiny záujemcov
Verejného obstarávateľa nie je (vrátane navrhovateľa), ktorí sú neodôvodnene široká, ale primeraná najlepšie odborne pripravení dodať požiadavkám právneho poriadku požadované riešenie v najlepšej kvalite a cieľom Verejného a pri najnižšej cene; obstarávateľa, protiprávne kohokoľvek diskriminovať. Už vôbec však nemôže byť reč o diskriminácii tej skupiny záujemcov, ktorí sú „najlepšie odborne pripravení dodať požadované riešenie v najlepšej kvalite a pri najnižšej cene“, keďže ak majú tieto subjekty potrebné 21 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie riešenie už vyvinuté, môžu ho buď dodať pri dodržaní stanovených podmienok
článku 5.7.1.1. návrhu zmluvy alebo môžu know-how získané pri jeho vytvorení použiť na vytvorenie nového softvéru, ktorý bude v plnom rozsahu zodpovedať licencii
článku 5.7.1.
názoru odmieta „naratív“ navrhovateľa navrhovateľa možné docieliť viacerými o „zaužívaných fungujúcich a spôsobmi (napr. rozdelením licencií efektívnych štandardoch, ktoré sa a oprávnení) bez toho, aby muselo dôjsť v rámci EÚ využívajú desaťročia“, k diskriminácii a faktickému ktorých by sa mal
navrhovateľa znemožneniu účasti v zákazke Verejný obstarávateľ pridŕžať. etablovaným prevádzkovateľom Odhliadnuc od skutočnosti, že elektronických mýtnych systémov akým navrhovateľ žiaden obsah takýchto je aj navrhovateľ. Navyše, pri štandardov, na ktoré sa odvoláva, elektronických mýtnych systémoch nepreukázal, v oblasti elektronického k vytváraniu nových samostatných výberu mýta sú v krajinách EÚ notoricky (customizovaných) riešení dosiaľ známe problémy, ktoré sa viažu práve na neprešla žiadna z krajín EÚ. neefektívnosť riešení a závislosť od Kontrolovaný priznáva, že ide proti jedného dodávateľa. Nie je potrebné zaužívaným, fungujúcim a efektívnym poukazovať na prípady zďaleka, keďže štandardom, ktoré sa v rámci EÚ príklady z krajín Európskej únie ako využívajú desaťročia. Je preto otázne, či Maďarsko, Poľsko, Rakúsko či Nemecko je preferované a
navrhovateľa preukazujú, že štáty sa vyberajú iným diskriminačné nastavenie verejného ako doterajším smerom, činnosti spojené obstarávania vhodným riešením. Je tiež s elektronickým výberom mýta postupne otázne, či takéto riešenie povedie „insourcujú“, prevádzkujú vnútornými k nákladovému zefektívneniu kapacitami a snažia sa o pluralizmus elektronického výberu mýta ako tvrdí poskytovateľov súvisiacich plnení. Aj kontrolovaný.
názoru samotná Európska únia, ktorá zaviedla navrhovateľa to tak nebude; EETS, si uvedomuje potrebu zmeny trhu, zvýšenia konkurencie a zabezpečenia dostupnosti trhu elektronického výberu mýta pre úplne nové subjekty. Nie je to teda Verejný obstarávateľ, ktorý ide „proti prúdu“. Je to naopak navrhovateľ, ktorý sa zneužívaním princípov verejného obstarávania snaží presvedčiť o potrebe zakonzervovania preň vhodného stavu, ktorý sa ale ukázal ako nevhodný, nehospodárny a dlhodobo neudržateľný pre verejný sektor. Vo vzťahu k možnému odstráneniu závislosti od jedného dodávateľa je
názoru Verejného obstarávateľa naopak kruciálne, a to je notorieta preukázaná ustálenou rozhodovacou praxou správnych a súdnych orgánov vrátane úradu, aby Verejný obstarávateľ zabezpečil tak širokú licenciu, ktorá mu umožní voľne disponovať s nadobudnutým riešením. Samozrejme, nie je možné opomínať ani príslušnú legislatívu, ktorá Verejného 23 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie obstarávateľa k takémuto postupu kogentne zaväzuje a Verejný obstarávateľ ju preto striktne dodržiava. Týmto postupom Verejný obstarávateľ nikoho nediskriminuje, keďže každý hospodársky subjekt sa môže slobodne rozhodnúť, či je ochotný potrebnú licenciu poskytnúť alebo nie. Toto môžu, napriek ničím nepreukázanému tvrdeniu o opaku, urobiť aj tzv. „etablovaní prevádzkovatelia elektronických mýtnych systémov“, v úlohe „hovorcu“ ktorých sa snaží vystupovať navrhovateľ, hoci žiaden z takýchto subjektov (ak vôbec pripustíme existenciu takejto nedefinovanej skupiny) výhrady voči licencii požadovanej Verejným obstarávateľom nekomunikoval. K argumentu o tom, že pri elektronických mýtnych systémoch k vytváraniu nových samostatných (customizovaných) riešení dosiaľ 1 neprešla žiadna z krajín EÚ , môže Verejný obstarávateľ poukázať na nedávny príklad z Českej republiky, kde sa spoplatnenie diaľničnej infraštruktúry realizovalo koncepčne rovnakým spôsobom. Bez ohľadu na to, nie je porušením žiadneho z princípov verejného obstarávania, ak sa Verejný obstarávateľ rozhodne realizovať určitý projekt spôsobom, aký doposiaľ nebol bežný, ak je takýto spôsob vyhodnotený pre Verejného obstarávateľa ako najvhodnejší. V tomto smere pripomíname, že Verejný obstarávateľ pred realizáciou verejného obstarávania spracoval v súlade s príslušnou legislatívou štúdiu uskutočniteľnosti, ktorá je verejná a na základe ktorej nastavil podmienky verejného obstarávania.2 Hoci navrhovateľ vyjadruje pochybnosť o tom, či bude takéto riešenie pre Verejného obstarávateľa nákladovo efektívne, túto pochybnosť nijakým spôsobom Ktorý argument napokon ani nie je z hľadiska prípadných porušení Zákona alebo princípov verejného obstarávania vôbec relevantný. 2 Štúdia uskutočniteľnosti (ndsas.sk) 24 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 1 11. V EÚ etablovaní prevádzkovatelia mýtnych systémov, akým je aj navrhovateľ, zväčša nemajú kapacity na vytváranie úplne nových systémov, ako to požaduje kontrolovaný. Udelením požadovaných licencií a zverejnením zdrojových kódov by väčšina z nich porušila zmluvy s inými zákazníkmi alebo by sa ich štandardný softvér, ktorý desaťročia vyvíjali, rozvíjali a zdokonaľovali, stal verejne dostupný a teda pre navrhovateľa aj komerčne nevyužiteľný; 3 neodôvodňuje ani nepreukazuje, preto ju Verejný obstarávateľ považuje za irelevantnú a len vecne poukazuje na analýzy, ktoré ho viedli k nastaveniu štruktúry verejného obstarávania.3 11. Ako už bolo uvedené niekoľkokrát, navrhovateľ sa situuje do pozície hovorcu a obhajcu bližšie neurčenej skupiny „etablovaných prevádzkovateľov mýtnych systémov“, ktorí sú
navrhovateľa diskriminovaní. Odhliadnuc od toho, že navrhovateľ nepreukázal existenciu ani rozsah takejto skupiny hospodárskych subjektov, tento nijak nepreukázal ani tvrdenia, ktoré o tejto skupine kategoricky používa. To sa týka tak kapacít na tvorbu systémov, ako aj porušenia zmlúv so svojimi zákazníkmi. Verejný obstarávateľ rešpektuje skutočnosť, že navrhovateľ z obchodného hľadiska nechce zverejniť zdrojové kódy, čo považuje za legitímnu obchodnú stratégiu navrhovateľa. Táto je však len jeho podnikateľským rozhodnutím, ktoré je v jeho diskrécii. Požiadavky Verejného obstarávateľa nijakým spôsobom nediskriminujú žiadnu skupinu hospodárskych subjektov, keďže aj subjekty, o ktorých hovorí navrhovateľ, sa môžu rozhodnúť poskytnúť licencie k svojim produktom alebo navrhnúť a vybudovať produkty nové. Skutočnosť, že tieto subjekty, nie sú na takýto biznis model zvyknuté, nemôže byť na ťarchu Verejného obstarávateľa, ktorý sa rozhodol objednať si EMS do svojho vlastníctva so všetkými tomu zodpovedajúcimi dôsledkami a nemôžu byť ani dôkazom o porušení Zákona. Ak nemá navrhovateľ kapacity na vývoj takéhoto systému a odmieta sa podeliť s existujúcimi riešeniami, je to len on sám, kto sa dobrovoľne diskvalifikuje z účasti na zákazke a nie Verejný obstarávateľ ako sa navrhovateľ snaží navodiť; Štúdia uskutočniteľnosti (ndsas.sk) 25 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 12. Kontrolovaný v rozpore s faktickou 12. Navrhovateľ nepreukázal nič z „faktickej a trhovou realitou tvrdí, že etablovaní a trhovej reality“, na ktorú v námietkach poskytovatelia riešení elektronických odkazuje. Argumentácia navrhovateľa mýtnych systémov nie sú o tom, prečo nemôže poskytnúť licenciu diskriminovaní, naopak nastavenie k svojim riešeniam je len všeobecná, zákazky poskytuje týmto nepresvedčivá a predovšetkým ničím poskytovateľom riešení výhodu, keďže nepreukázaná. Je vecou elementárnej majú skúsenosti z iných projektov. logiky prísť k záveru, že ak niekto určité Kontrolovaný nereflektuje faktickú riešenie vyvinul a toto len do určitej situáciu a realitu na trhu, keď tvrdí, že je miery upraví, je vo výhode oproti len na rozhodnutí navrhovateľa, či subjektu, ktorý takéto riešenie vyvíja od poskytne kontrolovanému požadovanú začiatku. Navrhovateľ sa
názoru licenciu alebo nie; Verejného obstarávateľa snaží touto argumentáciou a zneužitím, resp. prekrútením princípov verejného obstarávania zakryť skutočnosť, že jednoducho nechce opustiť svoj zaužívaný biznis model spočívajúci v konzervovaní závislosti od jedného dodávateľa, na ktorý Verejný obstarávateľ vecne a ani de lege pristúpiť nechce a nemôže;
ľubovôle, a to aj ako (na trhu) nový dodávateľ softvérových riešení elektronických mýtnych systémov je úplne bezprecedentným a žiaľ neudržateľným krokom kontrolovaného, ktorý robí aktuálne obstarávanie o dodávke EMS značne diskriminačným;
jeho definovaných potrieb po neobmedzenú dobu. Akýkoľvek iný postup by bol pri koncepte verejného obstarávania založeného na nadobudnutí riešenia Verejným obstarávateľom nelogický, vecne nesprávny a nehospodárny. Nič z konania Verejného obstarávateľa nemôže byť preto v tomto smere považované za diskriminačné. Navrhovateľ zároveň ničím nepreukázal, že by konanie Verejného obstarávateľa bolo „bezprecedentné a neudržateľné“, keď naopak neudržateľnou sa pre verejný sektor ukázala koncepcia založená na závislosti od jedného dodávateľa, ktorú Verejný obstarávateľ týmto verejným obstarávaním vylučuje. Navyše stačí poukázať napríklad na Českú republiku, ktorá obstarávala nové riešenie len nedávno a ktorá postupovala rovnakou koncepciou, pri ktorej navyše použila veľmi podobné licenčné podmienky; 15. Kategorické vyhlásenie navrhovateľa, ktorý sa snaží hovoriť za nijako nedefinovanú skupinu hospodárskych 27 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie elektronických mýtnych systémov zákazky nezúčastní, resp. nebude môcť zúčastniť. Je preto veľmi pravdepodobné, že nastane situácia, že o dodanie riešenia požadovaného v zákazke, pri faktickom vylúčení etablovaných prevádzkovateľov elektronických mýtnych systémov, budú súťažiť len subjekty, ktoré nemajú žiadne alebo majú len obmedzené skúsenosti s elektronickými mýtnymi systémami. Navyše zhotovenie, implementácia, predbežné testovanie, odstraňovanie nedostatkov, nasadenie, opätovné testovanie, odstraňovanie nedostatkov a spustenie systému do 01.01.2023 je, pri faktickej nemožnosti využitia štandardných riešení,
názoru navrhovateľa, len s ťažkosťami realizovateľné;
článku 5.7.1.1. návrhu zmluvy. Ak je dodávateľ nositeľom práv k štandardnému softvéru, je na jeho uvážení, či poskytne Verejnému obstarávateľovi licenciu
článku 5.7.1.
toho, kto je jeho tvorcom. Navyše ďalej paušálne a bez vysvetlenia vylučuje aplikáciu častí licenčných podmienok subdodávateľov (týkajúcich sa zdrojových kódov), hoci podmienky tretích osôb, ktoré nie sú v pozícii subdodávateľa, necháva plne zachované; 20. Momentálne nastavenie Zmluvy vedie k tomu, že renomovaným dodávateľom riešení elektronických mýtnych systémov v iných krajinách nie je umožnené využiť ich business model pri stanovení ceny, pričom inému typu potenciálnych dodávateľov (typicky tvorcom softvéru na objednávku) to umožnené je; uviedol niekoľkokrát, umožňuje aj použitie softvéru, ktorý vyvinul záujemca. Riešenia vyvinuté pre EMS však nemožno považovať za krabicový softvér, preto je na ne potrebné v plnom rozsahu použiť úpravu licencie
článku 5.7.1.1 návrhu zmluvy. Argument navrhovateľa vo vzťahu k subdodávateľom považuje Verejný obstarávateľ za výsledok nepochopenia inštitútu „subdodávateľa“
slovenskej právnej praxe verejného obstarávania. Keďže „subdodávateľom“ v tomto ponímaní je osoba, ktorá poskytuje plnenia dodávateľovi špecificky na účely plnenia zmluvy, je logické, že Verejný obstarávateľ požaduje plnú licenciu aj vo vzťahu k týmto podzhotoviteľom. Vo všeobecnosti, čomu svedčí aj nastavenie podmienok týkajúcich sa „krabicového softvéru“, Verejný obstarávateľ požaduje, aby bol EMS dodaný s čo najmenšími obmedzeniami a jeho použitie tak bolo pre Verejného obstarávateľa nerušené; 20. Momentálne nastavenie zmluvy
Verejného obstarávateľa nevedie k tomu, že tzv. „renomovaným dodávateľom riešení elektronických mýtnych systémov v iných krajinách“ nie je umožnené využiť ich biznis model pri stanovení ceny, pričom inému typu potenciálnych dodávateľov (typicky tvorcom softvéru na objednávku) to umožnené je. Verejný obstarávateľ však znovu uvádza, že v prípade zákazky nejde o klasický projekt elektronického výberu mýta, aký bol viac-menej štandardom v poslednom desaťročí v krajinách EÚ. S cieľom zvýšiť nákladovú efektívnosť elektronického výberu mýta a zároveň odstrániť závislosť verejného sektora od jedného dodávateľa Verejný obstarávateľ obstaráva EMS tak, aby mal zabezpečenú možnosť tento systém pohodlne sám prevádzkovať. Preto víta aj zapojenie výrobcov softvéru na objednávku (veľkých či malých), keďže 30 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 21. Kritérium „Kompatibilita EMS s infraštruktúrou Objednávateľa“ je diskriminačné voči tým uchádzačom, ktorí sú schopní ponúknuť technické riešenie EMS, ktoré síce nie je kompatibilné s infraštruktúrou kontrolovaného (t.j. nevyužíva riešenia založené na platforme SAP), ale vo všetkých ostatných ohľadoch je rovnocenným riešením ponúknutým inými uchádzačmi využívajúcim platformu SAP. Uchádzači, ktorí ponúknu EMS v rovnakej kvalite (eventuálne lepšej), ale bez podpory SAP, teda založené na iných technicky porovnateľných platformách, sú preto automaticky znevýhodnení a diskriminovaní voči uchádzačom, ktorí ponúknu rovnaké technické riešenie založené na platforme SAP.
vedomostí žiadateľa je technicky možné zabezpečiť vývoj rozhraní SAP do existujúceho prostredia SAP, ktoré používa kontrolovaný, aj keď samotné riešenie EMS nie je založené na systéme SAP. v danom prípade ide predovšetkým o IT projekt, čo v námietkach na inom mieste uznáva a naopak pre svoju argumentáciu využíva aj navrhovateľ. Napriek tomu však Verejný obstarávateľ v danom nastavení verejného obstarávania nevidí absolútne žiadnu diskrimináciu alebo nerovnaké zaobchádzanie voči akejkoľvek skupine hospodárskych subjektov vrátane navrhovateľa; 21. Vo vzťahu ku kritériu č. 3 „Kompatibilita EMS s infraštruktúrou Objednávateľa“ Verejný obstarávateľ uvádza, že hľadá ekonomicky efektívne riešenie, a to z dlhodobého hľadiska. Verejný obstarávateľ chce na základe vyhodnotenia ponúk
stanovených kritérií dospieť k výberu ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, nie však nevyhnutne získať lacný systém, ktorý následne nebude vedieť obsluhovať a prípadne obsluha ktorého bude drahá. Na základe uplatnenia všetkých stanovených kritérií na vyhodnotenie ponúk Verejný obstarávateľ nijako nevylučuje ani úspešnosť riešenia založeného na inej platforme, ako je platforma SAP. Aplikácia kritéria č. 3 „Kompatibilita EMS s infraštruktúrou Objednávateľa“ je odôvodnená tým, že použitie platformy SAP pre Verejného obstarávateľa znamená výrazné zníženie výdavkov na prevádzku technického oddelenia Verejného obstarávateľa a výrazné zníženie personálnych nákladov, pretože s implementáciou EMS nebude potrebné masívne rozširovať tím technických špecialistov, ktorí sú už dnes reálne k dispozícii v oddelení prevádzky ICT a ktorí môžu prebrať starostlivosť aj o moduly EMS. Keďže je vyčíslená úspora nezanedbateľná, preukazuje a odôvodňuje ekonomickú výhodnosť takto predloženej ponuky pre Verejného obstarávateľa, čo sa následne Verejný obstarávateľ rozhodol uplatniť v rámci uplatnenia kritéria ekonomicky 31 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie najvýhodnejšej ponuky a použitia kritéria č.
ktorej nastavenie zákazky ako štandardný softvér vyvinutý v iných vybudovanie nového EMS na kľúč obdobných projektoch a bude tak nútený povedie k zvýšeným nákladom vytvoriť úplne nové riešenie na kľúč pre dodávateľa. Ak má dodávateľ naozaj kontrolovaného; vyvinutý svoj štandardný softvér, ktorý je 32 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie použiteľný aj v rámci plnenia zmluvy, elementárna logika musí viesť Verejného obstarávateľa k záveru, že táto skutočnosť je len prirodzenou výhodou (a nie naopak) príslušného dodávateľa, ktorý môže buď toto riešenie
svojej diskrécie poskytnúť Verejnému obstarávateľovi pri dodržaní stanovených licenčných podmienok
článku 5.7.1.1 návrhu zmluvy alebo môže na základe získaného knowhow vyvinúť nový softvér, a to rýchlejšie, lacnejšie a tak aj efektívnejšie. Ak to urobiť nechce, čo vyplýva z celej argumentácie navrhovateľa, Verejný obstarávateľ to môže len rešpektovať ako navrhovateľovo obchodné rozhodnutie, nič v tomto smere však nesvedčí porušeniu Zákona a princípov verejného obstarávania zo strany Verejného obstarávateľa;
článku 5.7.1.1 návrhu zmluvy môže byť jednorazovo nákladnejšie ako nastavenie projektu so závislosťou od určitej skupiny dodávateľov. V dlhodobom horizonte je však pre Verejného obstarávateľa efektívnejšie získať EMS, s ktorým bude môcť voľne nakladať a tento prevádzkovať a prispôsobovať
svojich potrieb po neobmedzený čas. Ak aj napriek tejto logike, navrhovateľ nedokáže cenovo súťažiť, bolo by naopak porušením Zákona a princípov verejného obstarávania, ak by Verejný obstarávateľ „šil na mieru“ zákazku tak, aby mohli cenovo konkurovať subjekty, ktoré nevedia reflektovať legitímne požiadavky Verejného obstarávateľa, ktoré sú navyše podporené príslušnou právnou úpravou;
článku 5.7.1.1 návrhu zmluvy nie je licenciou výhradnou. Verejný obstarávateľ zároveň nerozumie, prečo by aj prípadné licencovanie riešenia do zahraničia malo byť „priamym protikladom efektívneho vynakladania verejných prostriedkov“. Toto tvrdenie je nielen absolútne nepreukázané, ale zjavne odporuje elementárnej logike. Navyše aj napriek tomu, že Verejný obstarávateľ nie je primárne nastavený rozširovať svoju pôsobnosť do zahraničia, nevidí dôvod na to, aby bola licencia na dielo, ktoré komplexne zafinancuje, akokoľvek teritoriálne obmedzená. V tomto smere môže Verejný obstarávateľ poukázať napríklad aj na to, že v Českej republike bola pri nedávnom obstarávaní elektronického mýtneho systému teritoriálna pôsobnosť v rámci licencie upravená rovnako, pričom navyše na území Českej republiky bola táto licencia upravená ako výhradná, čo je ešte prísnejšie ako v prípade aktuálne prebiehajúceho verejného obstarávania;
navrhovateľa Verejný obstarávateľ pridŕžať. V oblasti elektronického výberu mýta sú v krajinách EÚ notoricky známe problémy, ktoré sa viažu práve na neefektívnosť a závislosť od jedného dodávateľa. Nie je potrebné poukazovať na prípady zďaleka, keďže príklady z krajín Európskej únie (ako napríklad Maďarsko, Poľsko, Rakúsko či Nemecko) preukazujú, že štáty sa vyberajú iným smerom, činnosti spojené s elektronickým výberom mýta postupne „insourcujú“, prevádzkujú vnútornými kapacitami a snažia sa o pluralizmus poskytovateľov súvisiacich plnení. Aj samotná Európska únia, ktorá zaviedla EETS, si uvedomuje potrebu zmeny trhu, zvýšenia konkurencie a zabezpečenia dostupnosti trhu elektronického výberu mýta pre úplne nové subjekty. Nie je to teda Verejný obstarávateľ, ktorý sa, ako tvrdí navrhovateľ, snaží ísť „za každú cenu proti prúdu“. Je to naopak navrhovateľ, ktorý sa zneužívaním princípov verejného obstarávania snaží presvedčiť o potrebe zakonzervovania stavu, ktorý sa ukázal pre verejný sektor ako nevhodný, nehospodárny a dlhodobo neudržateľný. Ani bez toho, aby platilo 38 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie agend na Slovensku byť hráčom na medzinárodnom trhu riešení pre výber a správu mýta, je z pohľadu navrhovateľa nešťastnou ambíciou, ktorá vnáša do zákazky doteraz úplne neznámy element a je v rozpore s účelom založenia kontrolovaného. Jej odôvodnenie znením nových a judikatúrne ešte netestovaných slovenských právnych predpisov sa zdá byť úplne neadekvátne;
Zmluvy; a definíciou pojmu „Subdodávateľ“
návrhu zmluvy;
návrhu subdodávateľa. S treťou stranou zmluvy, ak sa jeho tovary nekupujú dodávajúcou softvérové produkty bude explicitne na základe zmluvy na plnenie mať dodávateľ uzatvorenú zmluvu tejto konkrétnej zákazky. V takom o poskytnutí plnenia, ktoré je prípade nie je zo strany dodávateľov nevyhnutné na vybudovanie EMS. Táto krabicového softvéru potrebné splniť tretia strana bude subdodávateľom žiadne osobitné podmienky a zároveň je v zmysle Zmluvy; v takom prípade takýto dodávateľ považovaný za tretiu osobu inú ako „Dodávateľ a Subdodávateľ“ v intenciách článku 5.7.1.3 návrhu zmluvy. Ak však tretia strana také kritériá spĺňať nebude, bude naozaj „Subdodávateľom“
definície návrhu zmluvy a podmienky
článku 5.7.1.1 návrhu zmluvy sa na ňu vzťahovať budú;
článku 5.7.1.3 povinnosť sa
článku 5.7.1.3 Zmluvy neuplatní na Softvérové návrhu zmluvy naozaj neuplatní na produkty tretích strán, ak licenčné softvérové produkty tretích strán, ak podmienky odovzdanie vylučujú. To ale licenčné podmienky takéto odovzdanie neplatí v prípade subdodávateľov vylučujú. Dodávateľ a jeho a dodávateľa; „Subdodávatelia“ sa však musia 40 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie spravovať ustanoveniami, ktoré sa ich týkajú, vrátane článku 5.7.1.1 návrhu zmluvy;
Verejného dodávajúca „Softvérový produkt““ a jej obstarávateľa jasný rozsah pojmu vzťah k pojmu subdodávateľ. Zo strany „tretia osoba dodávajúca „Softvérový kontrolovaného tak došlo k chybe produkt“ a jej vzťah k pojmu a vzniku nejasnosti, ktorá má podstatný „Subdodávateľ“. Zo strany Verejného dopad na nastavenie licenčného modelu, obstarávateľa preto neprišlo k chybe náklady dodávateľa a prípravu cenovej a vzniku nejasnosti, ktorá by mala mať ponuky od hociktorého dodávateľa; dopad na nastavenie licenčného modelu, náklady dodávateľa a prípravu cenovej ponuky od dodávateľov; 6. Je nevyhnutné, aby kontrolovaný 6. Vzhľadom na vyššie uvedené Verejný odstránil rozpor medzi vymedzením obstarávateľ nevidí dôvod na zmenu subdodávateľa a tretej strany návrhu zmluvy.“ dodávajúcej softvérové produkty, a to zmenou Zmluvy, inak hrozí, že budú podané neporovnateľné ponuky. K neprimeranému prenosu riz
AI výklad z oficiálneho znenia zákona. Orientačný, nenahrádza právne poradenstvo.