Toto rozhodnutie bolo zmenené rozhodnutím Rady č. 5109-9000/2022 zo dňa 27.05.2022, ktoré nadobudlo právoplatnosť dňa 30.05.2022 Bratislava: 11.02.2022 Číslo: 14160-6000/2021-OD Úrad pre verejné obsta

§ 170ods.

1 písm.

1. a)zákona o verejnom obstarávaní ako uchádzač. Podľa § 2 ods. 5 písm.
2. c)zákona o verejnom obstarávaní, na Zákon č. 305/2013 Z. z. o elektronickej podobe výkonu pôsobnosti orgánov verejnej moci a o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákon o e-Governmente) 1 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. účely tohto zákona sa rozumie uchádzačom hospodársky subjekt, ktorý predložil ponuku. Navrhovateľ v predmetnej koncesii zadávanej postupom súťažného dialógu predložil prostredníctvom IS EVO najskôr žiadosť o účasť dňa 04.07.2019 o 10:18:31 hod. a následne na základe výzvy na predkladanie konečných ponúk zo dňa 30.11.2020 predložil ponuku v elektronickej podobe prostredníctvom IS EVO dňa 10.06.2021 o 22:58:38 hod. 3. Podľa ust. § 172 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, s podaním námietok je navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu; táto povinnosť sa nevzťahuje na orgán štátnej správy podľa § 170 ods. 1 písm. e). Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr pracovný deň nasledujúci po uplynutí lehoty na doručenie námietok podľa § 170 ods. 4 tohto zákona. 4. Podľa ust. § 172 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní je výška kaucie pri podaní námietok 0,1 % z predpokladanej hodnoty zákazky alebo koncesie, najmenej však 2000 eur a najviac
3. a)10 000 eur, ak ide o námietky podľa § 170 ods. 3 písm.
4. a)a b),
5. b)50 000 eur, ak ide o iné námietky, ako uvedené v písmene a). 5. Úrad lustráciou účtu úradu zistil, že navrhovateľ s podaním námietok zložil na účet úradu dňa 03.12.2021 kauciu vo výške 50 000,- EUR. 6. Na základe vyššie uvedených skutočností má úrad za to, že s podaním námietok navrhovateľa boli splnené procesné podmienky pre konanie vo veci. Námietky navrhovateľa 7. Navrhovateľ na úvod námietok v stručnosti popisuje priebeh koncesie od jej vyhlásenia kontrolovaným zadanej postupom súťažného dialógu až po doručenie Oznámenia o vylúčení navrhovateľovi (body 1 – 16 námietok). 8. Následne navrhovateľ poukazuje na odôvodnenie Oznámenia o vylúčení, v ktorom komisia na vyhodnotenie ponúk skonštatovala, že navrhovateľom predložené vysvetlenie ponuky zo dňa 02.08.2021 vo vzťahu k otázke č. 1 nie je svojim obsahom v súlade s požiadavkou podľa § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní a toto vysvetlenie komisia považovala v celom rozsahu za neakceptovateľné. 9. Navrhovateľ v bodoch 18 a 19 svojich námietok konštatuje, že tvrdenie komisie, cit.: ,,Vo Vašom vysvetlení konštatujete, že nahradenie člena skupiny YY za novú spoločnosť AA (ďalej len „AA“) je v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní.“ považuje za nesprávne. Navrhovateľ uvádza, že ako skupina dodávateľov, v žiadnom prípade nezmenil svoje zloženie a ani nekonštatoval, že by nahradenie člena skupiny dodávateľov malo byť v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ konštatuje, že Skupinu dodávateľov (Navrhovateľa) tvoria stále rovnaké subjekty, ako boli uvedené v žiadosti o účasť a v konečnej ponuke, a to: XX YY ZZ. 10. Navrhovateľ v bode 20 svojich námietok konštatuje, že nikde vo svojej ponuke a ani vo vysvetlení ponuky zo dňa 02.08.2021 neuviedol, že nahrádza ktoréhokoľvek člena skupiny dodávateľov oproti zloženiu, ktoré bolo prezentované v žiadosti o účasť. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 2 Navrhovateľ konštatuje, že jeho ponuka, ako aj všetky dokumenty v ponuke a následne aj vysvetlenie ponuky vždy vychádzajú z toho, že zloženie skupiny dodávateľov (Navrhovateľa) je také, ako je uvedené vyššie (viď bod 9 tohto rozhodnutia). 11. Navrhovateľ ďalej v bode 23 svojich námietok uvádza, že nevie identifikovať, na základe akého myšlienkového postupu a akého dôkazu kontrolovaný dospel k názoru, že na strane navrhovateľa malo dôjsť k zmene v zložení skupiny dodávateľov. Navrhovateľ sa na základe odôvodnenia Oznámenia o vylúčení domnieva, že na strane kontrolovaného došlo k zjednodušeniu, ktoré však nekorešponduje s komplexnosťou PPP projektov ako takých, ale ani s požiadavkami definovanými samotným kontrolovaným v Záverečnom informatívnom dokumente. Podľa navrhovateľa postup kontrolovaného nie je v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. V kontexte uvedeného má navrhovateľ za to, že Oznámenie o vylúčení ponuky nebolo dostatočne odôvodnené a zároveň kontrolovaný nevykonal jeho zákonnú povinnosť podať dodatočné žiadosti o vysvetlenie v prípade nejasností, čím do procesu vyhodnocovania ponúk vložil vlastné zjavne nesprávne úvahy, čím sa stal celý postup vyhodnocovania ponúk nepreskúmateľný. 12. Navrhovateľ v bodoch 24 až 27 svojich námietok postupne cituje čl. 6 (viď bod 55 tohto rozhodnutia), čl. 18.2.3 a čl. 18.2.4 (viď bod 57 tohto rozhodnutia) a zo slovníka pojmov zo záverečného informatívneho dokumentu (viď bod 54 tohto rozhodnutia). V kontexte toho navrhovateľ v bode 28 svojich námietok konštatuje, že aj Záverečný informatívny dokument jasne a zreteľne rozlišuje medzi pojmami ,,Uchádzač“, ,,Koncesionár“ a ,,Spoločník“, pričom ide v princípe o tri rôzne subjekty, ktoré majú v rámci realizácie projektu svoje špecifické úlohy. Táto skutočnosť podľa navrhovateľa nie je ničím neobvyklým, keďže zodpovedá tomu, ako sa štandardne štruktúrujú PPP projekty. Navrhovateľ tiež uvádza, že nikde v Záverečnom informatívnom dokumente nebola uvedená požiadavka, aby uchádzač a spoločník boli totožné subjekty. 13. Navrhovateľ ďalej v bodoch 29 až 30 svojich námietok uvádza, že v rámci prípravy jeho konečnej ponuky sa situácia vyvinula tak, že navrhovateľ plánoval uplatniť štruktúru pre investovanie do projektu prostredníctvom konkrétnej spoločnosti (,,investičný subjekt“), ktorá bude mať k dispozícii finančné prostriedky na projekt od investorov - akcionárov investičného subjektu. Tento investičný subjekt by sa podľa navrhovateľa teda stal spoločníkom, ako je definovaný v Záverečnom informatívnom dokumente. Hoci podľa navrhovateľa takejto konštrukcii nič výslovne nebránilo, aby vylúčil akékoľvek pochybnosti resp. chybný výklad, obrátil sa na kontrolovaného so Žiadosťou o stanovisko. Navrhovateľ ďalej uvádza, že kontrolovaný v danom prípade požiadal o metodické usmernenie úrad. 14. Navrhovateľ následne v bode 31 svojich námietok poukazuje na metodické usmernenie úradu č. 16812-5000/2020 zo dňa 21.12.2020, z ktorého podľa navrhovateľa vyplýva, cit.: ,,(
6. i)Zmena v zložení skupiny dodávateľov je prípustná a nie je v rozpore so základnou zásadou rovnakého zaobchádzania s hospodárskymi subjektmi/uchádzačmi, ak sa na jednej strane preukáže, že táto skupina dodávateľov nezávisle spĺňa požiadavky definované verejným obstarávateľom a na druhej strane to, že jej pokračovanie v účasti na tomto postupe nevedie k zhoršeniu konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov. (
7. ii)Rešpektovanie zásady rovnakého zaobchádzania s uchádzačmi môže hrať zásadnú úlohu pred udelením zákazky, ak prebieha súťaž o jej udelenie medzi rôznymi uchádzačmi. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 3 (iii) V prípade neexistencie výslovných pravidiel, ktoré by boli prijaté vopred zákonodarcom alebo verejným obstarávateľom, je vhodné, aby verejný obstarávateľ vykonal analýzu in concreto v závislosti od jednotlivých prípadov a na základe všetkých skutkových okolností, ktoré má k dispozícii, s cieľom overiť, či predmetná zmena v subjekte nespôsobila vznik situácie, v ktorej sa uchádzači nenachádzajú v rovnocennom postavení v priebehu verejného obstarávania, najmä, no nielen, pri formulovaní svojich ponúk. Táto analýza by mala konkrétne overiť, či táto zmena poskytuje konkurenčnú výhodu jednému z uchádzačov, čo by teda mohlo viesť k ovplyvneniu súťaže medzi uchádzačmi. V prípade, ak sa jedná len o zmenu identity uchádzača, ktorá je výslovne len formálna, a nie vecnej povahy, napríklad preto lebo zahŕňa v sebe výlučne zmenu právnej formy alebo vnútornú reorganizáciu, ktoré nemajú podstatné dôsledky, je nepravdepodobné, že by takáto zmena mohla viesť k vzniku situácie spôsobujúcej nerovnosť príležitostí.“. 15. Navrhovateľ ďalej v bodoch 32 a 33 svojich námietok uvádza, že po poskytnutí vyššie uvedeného metodického usmernenia nebol kontrolovaným informovaný o tom, že plánovaná štruktúra koncesionára nebude možná a legitímne očakával, že plánovaná štruktúra spĺňa test prezentovaný zo strany úradu a nevylučuje aplikáciu navrhnutej štruktúry koncesionára. V súlade s predchádzajúcou komunikáciou s kontrolovaným a uvedeným metodickým usmernením navrhovateľ predložil kontrolovanému informácie o súčasnej projektovej štruktúre a za predpokladu, že bude vybraný ako úspešný uchádzač, uviedol v ponuke štruktúru koncesionára. Pred podpísaním koncesnej zmluvy je zámerom skupiny dodávateľov založiť koncesionára, pričom jeho akcionárom/spoločníkom bude (okrem iných) AA (ako osobitný investičný subjekt). 16. K uvedenému ďalej navrhovateľ v bodoch 34 až 36 svojich námietok poznamenáva, že žiadosť o metodické usmernenie zo strany kontrolovaného nebola koncipovaná celkom správne, keďže pojednávala o zmene v rámci skupiny dodávateľov. Podľa navrhovateľa však toto nebolo predmetom jeho otázky a preto potom logicky metodické usmernenie úradu reagovalo na žiadosť zaslanú kontrolovaným tak, ako bola formulovaná. Podľa navrhovateľa je však vecou kontrolovaného, akým spôsobom sa vysporiadal so žiadosťou o stanovisko predloženej navrhovateľom. Navrhovateľ poukazuje na bod 1.15 svojho vysvetlenia ponuky zo dňa 02.08.2021 kde okrem iného výslovne uviedol, cit.: ,,na účely posúdenia súladu ponuky s pravidlami verejného obstarávania má Kontrolovaný naďalej posudzovať Skupinu dodávateľov (Navrhovateľa) s jej súčasnými členmi, pretože títo predložili ponuku. Všetky podklady preto uvádzajú, že potenciálni budúci akcionári, subdodávatelia alebo veritelia poskytujú svoj záväzok v prospech uchádzača, t.j. Skupiny dodávateľov zloženého zo spoločností XX, YY, ZZ. Až po výbere Skupiny dodávateľov ako úspešného uchádzača a jeho povinnosti založiť Koncesionára je zámer zahrnúť spoločnosť AA ako akcionára/spoločníka Koncesionára.“. Navrhovateľ konštatuje, že nikde vo svojej ponuke a ani vo vysvetlení ponuky neuviedol, že by sa malo meniť zloženie skupiny dodávateľov. 17. Navrhovateľ v bode 37 svojich námietok ďalej cituje z odôvodnenia Oznámenia o vylúčení nasledovné, cit.: ,,(...) To znamená, že ak ponuka uchádzača nebola predložená konkrétnym hospodárskym subjektom, s týmto hospodárskym subjektom nemôže byť podľa § 56 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní uzatvorená zmluva a to taktiež z ďalších nasledovných dôvodov: Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 4

§ 3ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní je zákazka odplatná zmluva uzavretá medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými úspešnými uchádzačmi na strane druhej.

§ 2ods.

5 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní sa uchádzačom rozumie hospodársky subjekt, ktorý predložil ponuku. (...)“. Na základe uvedeného sa navrhovateľ v bode 38 svojich námietok domnieva, že kontrolovaný sa zrejme nie úplne v dostatočnej miere vysporiadal s komplexnosťou podmienok súťažného dialógu a následného zadania koncesie úspešnému uchádzačovi. Ak by sa tejto argumentácie kontrolovaný skutočne držal, tak podľa navrhovateľa nie je možné, aby uzavrel koncesnú zmluvu podľa podmienok, ktoré stanovil v Záverečnom informatívnom dokumente. Navrhovateľ konštatuje, že stranou koncesnej zmluvy nemá byť úspešný uchádzač, ale Koncesionár (Koncesná spoločnosť). Koncesionár je novozaloženou spoločnosťou. Koncesionár nepodal žiadosť o účasť, nezúčastňoval sa procesu súťažného dialógu, nepredložil predbežné návrhy riešení a ani konečnú ponuku. Toto by podľa navrhovateľa platilo vždy, nech by bola prijatá ktorákoľvek ponuka.

1. Následne ďalej v bode 39 svojich námietok navrhovateľ pripúšťa, že obstaranie projektov verejno-súkromného partnerstva (PPP projekty) nie je úplne reflektované v slovenskej legislatíve. Navrhovateľ konštatuje, že obdobné projekty však už boli v podmienkach Slovenskej republiky obstarané (napr. Rýchlostná cesta R1 Nitra - Banská Bystrica, Mýtny systém, Obchvat Bratislavy D4 R7). Podľa navrhovateľa je teda zrejmé, že projekt verejnosúkromného partnerstva podľa medzinárodných štandardov je možné obstarať aj v podmienkach slovenskej legislatívy. Navrhovateľ konštatuje, že pri PPP projektoch sa totiž vždy zakladá nová spoločnosť, obdobne to bolo pri všetkých projektoch realizovaných v Slovenskej republike.
2. Podľa navrhovateľa argumentácia kontrolovaného, že koncesná zmluva môže byť uzavretá iba s úspešným uchádzačom, ktorý predložil konečnú ponuku, pôsobí zmätočne. Tento výrok by podľa navrhovateľa nebol pravdivý za žiadnych okolností, ani v tom prípade, ak by bola prijatá akákoľvek iná ponuka predložená iným uchádzačom.
3. Navrhovateľ ďalej v bode 41 svojich námietok konštatuje, že v celom Záverečnom informatívnom dokumente je prísne rozlišované medzi úlohami Uchádzača a Spoločníka. Navrhovateľ uvádza, že spoločníci predkladajú vyhlásenie vo forme uvedenej v prílohe C.3 (Potvrdenie Spoločníka o výške jeho vkladu na vlastné imanie Koncesionára.) Na druhej strane sú v Záverečnom informatívnom dokumente definované úlohy, ktoré sú nevyhnutné pre presadenie Koncesie, ktoré má vykonať úspešný uchádzač priamo (napr. rokovania s finančnými inštitúciami za účelom dosiahnutia výhodnejších podmienok financovania (bod
4. ZID), re­ optimalizácia finančného modelu, zabezpečenie procesu finančného uzatvorenia). Navrhovateľ konštatuje, že pokiaľ v rámci návrhu a popisu projektovej štruktúry uviedol ako jedného z budúcich spoločníkov inú osobu, ako je niektorý z členov skupiny dodávateľov, rozhodne tým nemohlo dôjsť k zmene zloženia skupiny dodávateľov.
5. Navrhovateľ v bode 42 svojich námietok konštatuje, že kontrolovaný podľa Záverečného informatívneho dokumentu vyžadoval predložiť v konečnej ponuke, v prípade, ak bola záujemcom skupina dodávateľov, čestné vyhlásenie, že pred uzatvorením Koncesnej zmluvy vytvorí určitú právnu formu podľa § 829 Občianskeho zákonníka alebo zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník v znení neskorších predpisov, pričom v prípade Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 5 záujemcu so sídlom mimo Slovenskej republiky sa použijú platné právne predpisy v krajine jeho sídla. Navrhovateľ ďalej uvádza, že toto čestné vyhlásenie sa kontrolovaný odvolal aj pri jeho žiadosti o vysvetlenie ponuky. Navrhovateľ má za to, že toto čestné vyhlásenie nehovorí o založení koncesnej spoločnosti. Podľa navrhovateľa by bolo totiž v rozpore so Záverečným informatívnym dokumentom, ktorý požaduje, aby koncesionár bol založený výlučne podľa Obchodného zákonníka. Navrhovateľ má za to, že toto čestné vyhlásenie nehovorí o tom či a akým spôsobom má byť založená koncesná spoločnosť ale hovorí iba o tom, že členovia skupiny dodávateľov medzi sebou majú pred uzavretím koncesnej zmluvy vytvoriť určitú právnu formu či už podľa Obchodného zákonníka, Občianskeho zákonníka alebo podľa práva iného štátu podľa sídla uchádzača. Čiže členovia skupiny dodávateľov, ak to bude vyžadované pre plnenie ich povinností smerujúcich k uzavretiu koncesnej zmluvy, môžu medzi sebou, pred podpisom koncesnej zmluvy, uzavrieť napr. zmluvu o združení podľa § 829 a nasl. Občianskeho zákonníka. To však podľa navrhovateľa nebude koncesná spoločnosť. Ďalším dôvodom, prečo toto čestné vyhlásenie sa nedá považovať za dokument, ktorý by mal čokoľvek spoločné so založením koncesionára, je podľa navrhovateľa aj tá skutočnosť, že kontrolovaný ho požadoval iba od skupiny dodávateľov. Ak by sa Súťažného dialógu zúčastnil samostatný uchádzač, toto čestné vyhlásenie by nepredkladal. To však podľa navrhovateľa neznamená, že by nebol povinný založiť koncesionára ako novú spoločnosť, aj na neho by sa vzťahovala povinnosť založiť koncesionára, ako novú spoločnosť.
6. Navrhovateľ ďalej v bode 43 svojich námietok konštatuje, že v konečnom dôsledku výsledkom tohto verejného obstarávania bude podpis koncesnej zmluvy s koncesnou spoločnosťou a nie podpis zmluvy s úspešným uchádzačom. Takto sú podľa navrhovateľa podmienky nastavené kontrolovaným bez ohľadu na to, ktorá ponuka bude nakoniec prijatá. Takýmto spôsobom sa podľa navrhovateľa obstarávajú a realizujú projekty verejnosúkromného partnerstva aj v medzinárodnej praxi. Navrhovateľ uvádza, že hoci úspešný uchádzač nie je stranou koncesnej zmluvy, má nezastupiteľnú úlohu pri plneniach, ktoré sú potrebné pre naplnenie koncesie, napr. rokovania s finančnými inštitúciami za účelom dosiahnutia výhodnejších podmienok financovania (bod
7. ZID), re-optimalizácia finančného modelu, zabezpečenie procesu finančného uzatvorenia. Navrhovateľ uvádza, že je pripravený všetky povinnosti, ktoré mu prináležia splniť riadne a v zložení, ako bolo uvedené v žiadosti o účasť a následne v ponuke a prípadne pre ich plnenie vytvoriť určitú právnu formu podľa § 829 Občianskeho zákonníka.
8. Navrhovateľ v bode 44 svojich námietok zdôrazňuje, že spoločník (ako je definovaný v Záverečnom informatívnom dokumente) nie je osobou totožnou s uchádzačom. Takáto požiadavka podľa navrhovateľa nebola zo strany kontrolovaného ani nikdy uvedená resp. vyslovená. Navrhovateľ konštatuje, že pri koncipovaní konečnej ponuky zvažoval štruktúru koncesnej spoločnosti s ohľadom na podmienky súťažného dialógu, k príprave konečnej ponuky pristupoval s mimoriadnou opatrnosťou, a preto za účelom odstránenia hoc aj minimálnej pochybnosti o správnosti koncepcie jeho záverečnej ponuky požiadal kontrolovaného o stanovisko k štruktúre koncesnej spoločnosti ako ju plánoval prezentovať v konečnej ponuke.
9. Navrhovateľ v bodoch 45 až 49 svojich námietok nepochybuje o tom, že informácie o koncesionárovi, ako ich uviedol vo svojej ponuke sú v súlade s požiadavkami kontrolovaného. Navrhovateľ poukazujúc na Záverečný informatívny dokument uvádza, že požiadavka kontrolovaného, aby záujemcovia v konečnej ponuke predložili iba cit.: Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 6 „aktuálne informácie, ak sú známe, o spoločnosti, ktorá by sa mala stať zmluvnou stranou Koncesnej zmluvy v pozícii Koncesionára“ a zároveň ,,Ak vyššie uvedené informácie nie sú známe, pretože predmetná spoločnosť ešte nebola založená, Záujemcovia uvedú predpokladané informácie o predmetnej spoločnosti vo vyššie uvedenom rozsahu.“. Z uvedeného zadania podľa navrhovateľa jednoznačne vyplýva, že štruktúra koncesionára, ako ju záujemcovia predložili v konečnej ponuke je poskytnutá ako predbežná. Navrhovateľ dodáva, že ak kontrolovaný, aj napriek riadne odôvodnenému vysvetleniu ponuky poskytnutého navrhovateľom, považoval navrhovanú štruktúru koncesionára za takú, že ak by došlo k jej skutočnému presadeniu v prípade prijatia ponuky navrhovateľa, došlo by k porušeniu podmienok súťažného dialógu a aj k porušeniu zákona o verejnom obstarávaní, mohol požiadať navrhovateľa o dodatočné vysvetlenie jeho ponuky. Navrhovateľ sa domnieva, že po viac ako 2,5 ročnom trvaní procesu verejného obstarávania by dodatočné vysvetlenie rozhodne nespôsobilo zásadné omeškanie. S ohľadom na dodržanie princípov verejného obstarávania vyjadrených v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, najmä na princíp hospodárnosti a efektívnosti, dodatočnú žiadosť o vysvetlenie navrhovateľ považuje za povinnosť kontrolovaného. Navrhovateľ opätovne zdôrazňuje, že v súvislosti so štruktúrou koncesionára požiadal kontrolovaného o stanovisko. Navrhovateľ konštatuje, že ak by kontrolovaný poskytol jednoznačné stanovisko, že navrhovaná štruktúra nie je možná, mal možnosť zvážiť inú štruktúru koncesionára alebo mohol prijať rozhodnutie ďalej nepokračovať v príprave konečnej ponuky. Takýto postup kontrolovaného je podľa navrhovateľa v rozpore s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, najmä s princípom transparentnosti. Navrhovateľ tiež konštatuje, že vylúčenie ponuky navrhovateľa pre údaj, ktorý bol aj

dokumentov poskytnutých kontrolovaným uvedený ako predbežný a navrhovateľ ešte aj vopred prezentoval kontrolovanému zamýšľanú štruktúru a požiadal kontrolovaného o poskytnutie stanoviska, pričom kontrolovaný takúto štruktúru neodmietol, je v príkrom rozpore najmä s princípom proporcionality. 25. Navrhovateľ v bodoch 50 až 52 svojich námietok konštatuje, že po vylúčení jeho ponuky, zostáva v súťažnom dialógu iba jedna ponuka. Navrhovateľ tiež konštatuje, že podľa návrhov na plnenie kritérií by bola jeho ponuka úspešná. Zároveň navrhovateľ konštatuje, že ak by kontrolovaný vylúčil aj ponuku druhého uchádzača predloženú do súťažného dialógu, znamenalo by to, že súťažný dialóg by mohol byť zrušený. S ohľadom na úsilie a náklady, ktoré vznikli tak na strane kontrolovaného, ako aj na strane uchádzačov v súvislosti s prípravou súťažného dialógu a ponúk, zrušenie súťažného dialógu, s poukazom na dôvod vylúčenia ponuky navrhovateľa, by bolo podľa navrhovateľa mimoriadne nehospodárne a značne by oddialilo realizáciu zákazky, ktorá, ako je deklarované samotným kontrolovaným, má mimoriadny význam. S poukazom na všetky vyššie uvedené skutočnosti považuje navrhovateľ vylúčenie ponuky ním predloženej ponuky do súťažného dialógu za účelové, nezákonné a v rozpore zo základnými princípmi verejného obstarávania. 26. Navrhovateľ zároveň v námietkach žiada úrad, aby v súlade s § 173 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní, vydal predbežné opatrenie, ktorým pozastaví konanie kontrolovaného od doručenia predbežného opatrenia do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia o námietkach. Svoj návrh navrhovateľ odôvodňuje tým, že po vylúčení ponuky navrhovateľa môže kontrolovaný pristúpiť k vyhodnoteniu ponúk s tým, že ako úspešného uchádzača určí skupinu „xxxx“, ktorá zostala v súťažnom dialógu ako jediný uchádzač a keďže navrhovateľ je aktuálne vylúčený, kontrolovaný mu nemusí ani doručiť oznámenie o vyhodnotení ponúk a navrhovateľ tak bude ukrátený o možnosť podania námietok proti Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 7 vyhodnoteniu ponúk. Kontrolovaný by tak mohol pristúpiť k podpisu zmluvy so skupinou xxxx, čo by znemožnilo akúkoľvek nápravu, ak by boli tieto námietky vyhodnotené ako oprávnené. 27. V petite navrhovateľ navrhuje, aby úrad podľa § 175 ods. 1 písm.

1. a)zákona o verejnom obstarávaní nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav, a to konkrétne zrušiť rozhodnutie kontrolovaného o vylúčení navrhovateľa, zaradiť navrhovateľa späť do procesu verejného obstarávania (súťažného dialógu) a opätovne vyhodnotiť ponuku navrhovateľa. Začiatok konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok 28. Podľa ust. § 171 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začína dňom doručenia námietok úradu. Na základe uvedeného úrad konštatuje, že predmetné konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa začalo dňa 06.12.2021. 29. Podľa ust. § 173 ods. 1 písm.
2. a)zákona o verejnom obstarávaní je kontrolovaný povinný doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu podľa § 24 v origináli do siedmich dní odo dňa doručenia námietok, ak ide o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok. Úrad zároveň upozorňuje, že neprihliada na písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dôkazy doručené kontrolovaným po doručení kompletnej dokumentácie. 30. Podľa ust. § 173 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní doručením kompletnej dokumentácie v origináli úradu, ak ide o elektronickú komunikáciu, sa rozumie sprístupnenie elektronickej podoby dokumentácie zriadením prístupu do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu v lehote podľa odseku 1. Súčasťou elektronickej podoby dokumentácie sú aj auditné záznamy o všetkých úkonoch vykonaných v použitom elektronickom prostriedku. 31. Kontrolovaný dňa 13.12.2021 doručil úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam navrhovateľa a dokumentáciu k predmetnej koncesii. Kontrolovaný zároveň zriadil úradu ako kontrolnému orgánu prístup k predmetnej zákazke v IS EVO, prostredníctvom ktorého kontrolovaný zabezpečuje elektronickú komunikáciu

§ 20zákona o verejnom obstarávaní.

32. Úrad po preskúmaní predloženej dokumentácie zistil, že predložená dokumentácia nie je kompletná, na základe čoho v súlade s § 173 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní vydal rozhodnutie č. 14160-6000/2021-OD-P zo dňa 22.12.2021, ktorým prerušil konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok. Kontrolovaný dňa 12.01.2022 doručil úradu list označený ako Predloženie kompletnej dokumentácie zo dňa 12.01.2022, ktorého prílohou bola aj chýbajúca časť dokumentácie kontrolovaného. Úrad preskúmaním doplnenej dokumentácie kontrolovaného konštatuje, že kontrolovaným predloženú dokumentáciu v origináli k predmetnému verejnému obstarávaniu považuje za kompletnú odo dňa 12.01.2022. Písomné vyjadrenie kontrolovaného k podaným námietkam navrhovateľa Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 8 33. Kontrolovaný úvodom svojho vyjadrenia k námietkam konštatuje, že všetky podstatné skutočnosti uviedol v zápisnici z vyhodnotenia ponúk, ako aj v liste č. GR ZVJS-ost-1102/16-2019 zo dňa 18.11.2021, ktorým oznámil navrhovateľovi vylúčenie z verejného obstarávania a preto poskytuje svoje stanovisko iba k tvrdeniam navrhovateľa v námietkach. 34. Kontrolovaný uvádza, že navrhovateľ v bodoch 19. až 22. námietok uviedol, že skupinu dodávateľov navrhovateľa tvoria stále rovnaké subjekty, ako boli uvedené v žiadosti o účasť (XX, YY a ZZ) a že žiadnu zmenu v zložení skupiny dodávateľov nevykonal, neavizoval a ani neplánuje vykonať. 35. Kontrolovaný k uvedenému konštatuje, že predložením dokumentu č. 1.4 Informácia o koncesnej spoločnosti, ktorý predložil navrhovateľ v rámci svojej konečnej ponuky, de facto došlo k zjavnej zmene v zložení skupiny dodávateľov. Podľa kontrolovaného už zo samotného pojmu „skupina dodávateľov“ je explicitne zrejmé, že skupina dodávateľov v procese verejného obstarávania bude v prípade úspešnosti jej ponuky následne predstavovať dodávateľa (v novovzniknutej právnej forme, utvorenej konkrétnymi členmi skupiny), čo v prípade zadávania koncesie predstavuje koncesionára. 36. Kontrolovaný uvádza, že navrhovateľ v bodoch 27. a 28. námietok argumentuje odkazom na Záverečný informatívny dokument, časť C.1 (Slovník pojmov), odvolávajúc sa najmä na definície pojmov „koncesionár“, „spoločník“ a „uchádzač“, pričom na základe Slovníka pojmov dedukuje, že medzi týmito jednotlivými subjektami verejný obstarávateľ celkom jasne a zreteľne rozlišuje. 37. Kontrolovaný k uvedenému konštatuje, že v rôznych fázach procesu verejného obstarávania, ako aj vo fáze uzatvorenia zmluvy, dochádza z právneho hľadiska k zmene pojmov. Kontrolovaný príkladmo uvádza, že na počiatku vstupuje do procesu súťažného dialógu „záujemca“, z ktorého sa predložením ponuky stáva „uchádzač“, čo podľa kontrolovaného neznamená, že zmenou v pojmoch dochádza k zámene hospodárskeho subjektu za iný hospodársky subjekt. Kontrolovaný konštatuje, že v celom procese zostáva subjekt záujemcu, uchádzača (ktorým je aj skupina dodávateľov tvorená konkrétnymi členmi skupiny) a koncesionára, tým istým subjektom, a teda záujemca sa v ďalšej fáze stáva uchádzačom a ten v prípade úspešnosti jeho ponuky koncesionárom (pri zohľadnení novovzniknutej právnej formy utvorenej výhradne členmi skupiny dodávateľov), ktorý pozostáva z jeho akcionárov/spoločníkov. 38. Kontrolovaný uvádza, že navrhovateľ v bode 31. námietok účelovo vybral z metodického usmernenia úradu č. 16812-5000/2020 zo dňa 21.12.2020 určité časti, ktoré upravil spôsobom, aby to vyhovelo jeho argumentácii. 39. Kontrolovaný uvádza, že navrhovateľ nasledovne pozmenil konštrukciu textácie vo svojich námietkach oproti konštrukcii uvedenej v predmetnom metodickom usmernení:  Navrhovateľ pod zarážkou (

1. i)uviedol, cit.: „Zmena v zložení skupiny dodávateľov je prípustná a nie je v rozpore so základnou zásadou rovnakého zaobchádzania s hospodárskymi subjektmi / uchádzačmi, ak sa na jednej strane preukáže, že táto skupina dodávateľov nezávisle splna požiadavky definované verejným obstarávateľom a na druhej strane to, že jej pokračovanie v účasti na tomto postupe nevedie k zhoršeniu konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov.“ Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 9  Predmetný kontext úradu, ktorý navrhovateľ účelovo upravil, znel: „...že obstarávateľ neporušuje túto zásadu, keď povolí jednému z dvoch hospodárskych subjektov, ktoré tvorili skupinu podnikov, ktorú verejný obstarávateľ vyzval na predloženie ponuky, aby nahradil túto skupinu po jej zániku a zúčastnil sa vo vlastnom mene rokovacieho konania o zadaní zákazky, ak bude preukázané, na jednej strane, že tento hospodársky subjekt samostatne spĺňa požiadavky definované verejným obstarávateľom, a na druhej strane, že pokračovanie jeho účasti v uvedenom konaní nevedie k zhoršeniu konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov.“. 40. Kontrolovaný ďalej uvádza, cit.: ,,navrhovateľ pod zarážkou (iii) citoval z metodického usmernenia, že vykonanie analýzy in concreto v závislosti od jednotlivých prípadov a na základe všetkých skutkových okolností je vhodné vtedy, ak neexistujú vyslovené pravidlá, ktoré by boli prijaté zákonodarcom alebo verejným obstarávateľom.“ K uvedenému kontrolovaný konštatuje, že pravidlá v prípade nemožnosti zámeny hospodárskeho subjektu za iný hospodársky subjekt v prípade uchádzača, resp. člena skupiny ako budúceho koncesionára, sú v zákone o verejnom obstarávaní jasne definované a tieto zákonné pravidlá aj v oznámení o vylúčení navrhovateľovi explicitne uviedol. Kontrolovaný konštatuje, že ide o ustanovenia § 75 ods. 1, § 56 ods. 1 a § 2 ods. 5 písm.
2. c)zákona o verejnom obstarávaní v ich vzájomných súvislostiach. 41. Kontrolovaný ďalej uvádza, že z bodov 33. až 43. námietok navrhovateľa vyplýva, že navrhovateľ od počiatku nerozumie, čo znamenajú pojmy „uchádzač“, „skupina dodávateľov“ a „koncesionár“ a to v ich vzájomnej súvislosti a nadväznosti na právne aspekty vyplývajúce zo zákona o verejnom obstarávaní. Podľa kontrolovaného navrhovateľ zjavne striktne odlišuje (technicky aj právne vzato) subjekt skupiny dodávateľov od subjektu budúceho koncesionára. 42. Kontrolovaný poukazuje, že navrhovateľ v bode 33. námietok uviedol, cit.: „Pred podpísaním Koncesnej zmluvy je zámerom Skupiny dodávateľov založiť Koncesionára, pričom jeho akcionárom/spoločníkom bude (okrem iných) AA (ako osobitný investičný subjekt).“. Zároveň kontrolovaný poukazuje na dokument č. 1.4 Informácia o koncesnej spoločnosti, predložený v rámci konečnej ponuky, v ktorom navrhovateľ uviedol štruktúru akcionárov, v ktorej bola spoločnosť AA uvedená ako náhradná spoločnosť za člena skupiny YY, pričom zároveň jej podiel na základnom imaní bol najvyšší a to vo výške xx%. V nadväznosti na uvedené skutočnosti kontrolovaný uvádza, že nerozumie, ako navrhovateľ myslel nasledovné, cit.:  „...je zámerom Skupiny dodávateľov založiť Koncesionára,...“,  „...AA (ako osobitný investičný subjekt).“. 43. Kontrolovaný zároveň dáva do pozornosti závažné tvrdenie navrhovateľa, cit.: „Až po výbere Skupiny dodávateľov ako úspešného uchádzača a jeho povinnosti založiť Koncesionára je zámer zahrnúť spoločnosť AA ako akcionára/spoločníka Koncesionára.“. Uvedený prístup podľa kontrolovaného naznačuje, že navrhovateľ má seriózne za to, že v procese súťažného dialógu preukáže splnenie podmienok účasti odlišnými hospodárskymi subjektmi, s ktorými aj zrealizuje rokovacie konania s verejným obstarávateľom, a následne vytvorí koncesnú spoločnosť s odlišnými hospodárskymi subjektami, ktoré sa všetky súťažného dialógu nezúčastnili a to aj napriek tomu, že skupina dodávateľov predložila v Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 10 rámci konečnej ponuky čestné vyhlásenie skupiny dodávateľov (XX, YY a ZZ - ďalej len „skupina XX“), v ktorom vyhlásili tieto skutočnosti: 1. že vystupujú ako skupina , že budú spoločne a nerozdielne zodpovední za záväzky skupiny XX vyplývajúce z koncesnej zmluvy, 2. že ako skupina XX v prípade prijatia ich ponuky vytvoria pred uzatvorením koncesnej zmluvy určitú právnu formu podľa § 829 Obchodného zákonníka alebo zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník, 3. v prípade prijatia ich ponuky bude Koncesná spoločnosť zriadená v súlade s podmienkami Záverečného informatívneho dokumentu a informáciami uvedenými v ich ponuke, konkrétne v dokumente 1.4 Informácie o koncesnej spoločnosti. 44. Podľa kontrolovaného je možné vysloviť záver, že body 1. a 2. sú v priamom rozpore s bodom 3. predmetného čestného vyhlásenia, z čoho vyplýva, že už v čase predkladania konečnej ponuky muselo byť navrhovateľovi zrejmé, že ním predkladaná ponuka nie je v súlade s podmienkami súťažného dialógu. 45. Kontrolovaný ďalej uvádza, že navrhovateľ k dotknutému čestnému vyhláseniu v bode 42. námietok uviedol, že čestné vyhlásenie hovorí iba o tom, že členovia skupiny dodávateľov medzi sebou majú pred uzatvorením koncesnej zmluvy vytvoriť určitú právnu formu, čo však nebude koncesná spoločnosť. Kontrolovaný nechápe takúto úvahu navrhovateľa a pýta sa - na aký účel by potom skupina dodávateľov vytvorila pred podpisom koncesnej zmluvy určitú právnu formu, ak by táto nová právna forma, vytvorená členmi skupiny dodávateľov, nebola koncesnou spoločnosťou, ktorá by uzatvorila s verejným obstarávateľom koncesnú zmluvu(?). 46. Kontrolovaný sa tiež nestotožňuje ani s vyjadrením navrhovateľa cit.: „...je zámer zahrnúť spoločnosť AA ako akcionára/spoločníka Koncesionára.“. Kontrolovaný má za to, že termín „zahrnúť“ by bolo možné použiť vtedy, ak by zároveň nedošlo k vypusteniu iného člena skupiny dodávateľov. Podľa kontrolovaného sa nejedná o zahrnutie spoločnosti AA ako spoločníka koncesionára, ale o jeho nahradenie/zmenu za iný subjekt. Zároveň kontrolovaný dodáva, že ani zahrnutie nového subjektu k ostatným členom skupiny dodávateľov by de iure nebolo možné. 47. Kontrolovaný uvádza, že navrhovateľ v bode 43. námietok konštatuje, že výsledkom verejného obstarávania v tomto prípade nebude podpis zmluvy s úspešným uchádzačom. K uvedenému kontrolovaný konštatuje, že navrhovateľ uvedeným tvrdením ignoruje ustanovenie § 56 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní,

ktorého je možné uzatvoriť zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu výhradne s úspešným uchádzačom alebo uchádzačmi, pričom nerozlišuje žiadne špeciálne prípady a to ani v prípade, ak ide o koncesnú zmluvu. 48. Kontrolovaný uvádza, že navrhovateľ v bodoch 32. a 48. námietok uviedol, že ho verejný obstarávateľ neinformoval, že ním navrhnutá štruktúra nie je možná. Kontrolovaný má za to, že doručením úplného znenia metodického usmernenia úradu navrhovateľovi spolu s vyjadrením, že bude postupovať v intenciách predmetného usmernenia, poskytol navrhovateľovi informáciu o tom, že štruktúra budúceho koncesionára tvorená inými subjektami ako tými, ktoré tvorili skupinu dodávateľov, nie je ani podľa metodiky úradu prípustná. Kontrolovaný konštatuje, že nenesie zodpovednosť za to, že si navrhovateľ predmetné metodické usmernenie interpretoval podľa svojvôle. Kontrolovaný má za to, že Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 11 metodické usmernenie bolo jednoznačné, čo konkrétne aj uviedol navrhovateľovi v oznámení o jeho vylúčení. Podľa kontrolovaného ak mal navrhovateľ isté pochybnosti, mohol opätovne požiadať kontrolovaného o stanovisko. Zistenia úradu Z predloženej dokumentácie k predmetnému verejnému obstarávaniu úrad zistil nasledujúce skutočnosti: 49. Kontrolovaný vyhlásil súťažný dialóg na predmet „Koncesia na projekt „Výstavba väzenského zariadenia Rimavská Sobota - Sabová““ uverejnením Oznámenia o koncesii zverejnenom v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2019/S 067-158261 dňa 04.04.2019 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 68/2019 dňa 05.04.2019 pod zn. 6606KOS. V závislosti od predmetu koncesie, typu kontrolovaného a predpokladanej hodnoty koncesie stanovenej kontrolovaným vo výške 222 600 000,- Eur bez DPH ide o nadlimitnú koncesiu na poskytnutie služieb. Kontrolovaný v predmetnom verejnom obstarávaní postupoval postupom súťažného dialógu podľa § 74 a nasl. zákona o verejnom obstarávaní. Kontrolovaný si vyhradil právo obmedziť počet záujemcov na max. štyroch. V lehote na predkladanie žiadostí o účasť, t. j. 04.07.2019 do 12:00 hod.2, kontrolovanému predložili žiadosť o účasť štyria záujemcovia, vrátane navrhovateľa. V priebehu súťažného dialógu dvaja záujemcovia odstúpili. Kontrolovaný výzvou na predkladanie ponúk zo dňa 30.11.2020 vyzval zvyšných dvoch záujemcov súťažného dialógu, vrátane navrhovateľa, na predloženie ponuky. V lehote na predkladanie ponúk, t. j. 10.06.2021 do 23:59 hod., kontrolovanému predložili ponuky dvaja uchádzači, vrátane navrhovateľa. Kontrolovaný dňa 25.11.2021 navrhovateľovi doručil prostredníctvom IS EVO oznámenie o vylúčení. Následne navrhovateľ dňa 06.12.2021 doručil úradu a kontrolovanému námietky podľa § 170 ods. 3 písm.

1. d)zákona o verejnom obstarávaní. 50. V Oznámení o koncesii zverejnenom vo Vestníku verejného obstarávania č. 68/2019 dňa 05.04.2019 pod zn. 6606-KOS oddiel II: PREDMET podbod II.2.4) Opis obstarávania sa uvádza nasledovné, cit.: ,,Predmetom zákazky bude:
2. a)Projektovanie, výstavba, financovanie, prevádzka a údržba nového väzenského zariadenia v súčasnom areáli Otvoreného oddelenia Sabová - Ústavu na výkon trestu odňatia slobody Želiezovce.
3. b)Vybudovanie infraštruktúry a dodržovanie stanovených štandardov kvality počas celej doby prevádzky.
4. c)Zabezpečenie údržby a prevádzky infraštruktúry podľa zmluvne stanovených výkonových a kvalitatívnych požiadaviek verejného obstarávateľa.
5. d)Vytvorenie pracovných miest pre odsúdených, zaraditeľných do práce.
6. e)Koncesná zmluva bude vyžadovať, aby po uplynutí koncesnej doby bola infraštruktúra Projektu a budovy väzenského zariadenia vrátená späť do prevádzky verejnému sektoru v kvalite, pri ktorej nebudú vyžadované nadmerné výdavky na obnovu a údržbu. Vlastníkom infraštruktúry bude po celú dobu výstavby a prevádzky Slovenská republika.“. 2 V znení OZNÁMENIE O DODATOČNÝCH INFORMÁCIÁCH, INFORMÁCIÁCH O NEUKONČENOM KONANÍ ALEBO KORIGENDE zverejnenom vo Vestníku verejného obstarávania č. 130/2019 dňa 01.07.2019 pod značkou 15327 – IOX Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 12 51. V Oznámení o koncesii zverejnenom vo Vestníku verejného obstarávania č. 68/2019 dňa 05.04.2019 pod zn. 6606-KOS oddiel VI: DOPLNKOVÉ INFORMÁCIE bod VI.3) Doplňujúce informácie sa okrem iného uvádza nasledovné, cit.: ,,Postup: súťažný dialóg podľa § 74 zákona o verejnom obstarávaní Splnená podmienka pre použitie súťažného dialógu: § 70 ods. 1 písm.
7. b)a
8. c)zákona o verejnom obstarávaní, t. j.:
9. b)súčasťou je návrh riešenia alebo inovačné riešenie,
10. c)v dôsledku osobitných okolností, ktoré sa týkajú povahy alebo zložitosti predmetu zákazky, právnych alebo finančných podmienok zákazky alebo rizík s nimi spojených, nemožno zadať zákazku bez uskutočnenia rokovania. Odôvodnenie: Charakter koncesie je veľmi zložitý a práve v rámci vedenia súťažného dialógu by sa malo dospieť k špecifikácii opisu projektu (technické špecifikácie), právnych a finančných podmienok.(...) Verejný obstarávateľ si vyhradzuje právo obmedziť počet záujemcov na počet: max. 4. (...)“. 52. Navrhovateľ dňa 04.07.2019 prostredníctvom IS EVO doručil kontrolovanému Žiadosť o účasť. V uvedenej žiadosti sa okrem iného nachádza dokument ,,Čestné vyhlásenie skupiny dodávateľov“ XX, ZZ, GG (to be renamed YY) v ktorom uvedené spoločnosti vyhlásili že ako skupina dodávateľov, v prípade prijatia ich ponuky vytvoria pred uzatvorením koncesnej zmluvy z dôvodu riadneho plnenia koncesnej zmluvy právne vzťahy v súlade so všeobecne záväznými právnymi predpismi. Zároveň vyhlásili ako skupina dodávateľov, že budú ručiť spoločne a nerozdielne za záväzky skupiny dodávateľov vyplývajúce z koncesnej zmluvy na dodanie predmetu koncesie. Nakoniec udelili plnomocenstvo členovi skupiny XX na konanie za skupinu dodávateľov v predmetnej koncesii. 53. V dokumente kontrolovaného označenom ako ,,Výzva na predkladanie konečných ponúk“ č. GR ZVJS-ost-1 -82/16-2019 zo dňa 30.11.2020 doručenom navrhovateľovi prostredníctvom IS EVO toho istého dňa sa okrem iného uvádza, cit: ,,(...) Predkladanie konečných ponúk: Lehota: 30.3.2021 do 23:59 hod. (...) Otváranie ponúk: Dátum a čas: 31.3.2021 o 09:00 hod. (...) Konečnú ponuku je potrebné vypracovať v súlade s podmienkami uvedenými v dokumente Záverečný informatívny dokument (ďalej ,,ZID“) a v súlade so všetkými informáciami, ktoré boli doposiaľ záujemcom poskytnuté v procese súťažného dialógu.(...)“. Úrad zároveň dodáva, že kontrolovaný lehotu na predkladanie konečných ponúk dvakrát predĺžil. Najskôr v rámci Vysvetlenia č. 14 zo dňa 26.03.2021 predĺžil lehotu na predkladanie konečných ponúk do 10.05.2021 do 23:59 hod.. Nakoniec v rámci Vysvetlenia č. 17 zo dňa 07.05.2021 predĺžil lehotu na predkladanie konečných ponúk do 10.06.2021 do 23:59 hod. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 13 54. V dokumente kontrolovaného označenom ako ,,Záverečný informatívny dokument“ v časti C ,,Zmluvné podmienky zadávania koncesie“ C.1 ,,Slovník pojmov“ sa uvádza nasledovné, cit.: ,,Všetky pojmy s veľkým písmenom použité v tomto Záverečnom informatívnom dokumente majú význam ako rovnaké pojmy použité v Koncesnej zmluve. (...) „Koncesionár“ znamená právnickú osobu, ktorú založí úspešný Uchádzač v súlade s ustanoveniami Obchodného zákonníka a s ktorou Verejný obstarávateľ uzavrie Koncesnú zmluvu. „Koncesná zmluva“ znamená koncesnú zmluvu, ktorej uzavretie je cieľom Verejného obstarávania a ktorej predmetom bude (
11. i)vypracovanie projektovej dokumentácie, ktorá bude bližšie špecifikovaná v koncesnej dokumentácii, (
12. ii)uskutočnenie stavebných prác, (iii) financovanie a (
13. iv)prevádzka a údržba Väzenského zariadenia a jeho spätné odovzdanie. „Spoločník“ znamená akcionára, spoločníka, komplementára alebo komanditistu Obchodnej spoločnosti. „Sponzor“ znamená Spoločníka. „Súťažný dialóg“ znamená postup, ktorým Verejný obstarávateľ uzavrie Koncesnú zmluvu s Koncesionárom. Súťažný dialóg prebieha v súlade s ustanoveniami § 74 a nasl. ZVO a pravidlami uvedenými v tomto Záverečnom informatívnom dokumente. „Uchádzač“ je vybratý Záujemca, ktorý predložil Verejnému obstarávateľovi Ponuku. „Záujemca“ je fyzická osoba, právnická osoba alebo skupina takýchto osôb, ktorá splnila podmienky účasti vo Verejnom obstarávaní a bola Verejným obstarávateľom vyzvaná na účasť na dialógu prostredníctvom Výzvy na účasť na dialógu. „Záverečný informatívny dokument“ znamená tento Záverečný informatívny dokument, ktorý Verejný obstarávateľ vypracoval v nadväznosti na výsledky rokovaní so všetkými Záujemcami.(...)“ 55. V dokumente kontrolovaného označenom ako ,,Záverečný informatívny dokument“ v bode 6. ,,ZMLUVA“ sa uvádza nasledovné cit.: ,,Verejný obstarávateľ uzavrie s Koncesionárom Koncesnú zmluvu. Celková dĺžka koncesnej lehoty bude najviac 20 rokov. Návrh koncesnej zmluvy je uvedený v prílohe C.2 (Návrh koncesnej zmluvy) tohto Záverečného informatívneho dokumentu.“ 56. V dokumente kontrolovaného označenom ako ,,Záverečný informatívny dokument“ v bode 10. ,,SÚŤAŽNÝ DIALÓG“ sa uvádza nasledovné, cit.: ,,10.1 Ukončenie dialógu a Záverečný informatívny dokument Verejný obstarávateľ informuje Záujemcov o ukončení dialógu a vyzýva ich na predloženie Ponúk v súlade s týmto Záverečným informatívnym dokumentom. Záverečný informatívny dokument je poskytnutý všetkým zostávajúcim Záujemcom, s ktorými sa viedol dialóg a ktorí neoznámili Verejnému obstarávateľovi, že z procesu Verejného obstarávania odstupujú. V prípade rozdielov predchádzajúcej komunikácie a ustanoveniami tohto Záverečného informatívneho dokumentu má prednosť tento Záverečný informatívny dokument. 10.2 Súčasný stav V súlade s Oznámením a po vyhodnotení splnenia podmienok účasti Verejný obstarávateľ vyzval 4 (štyroch) Záujemcov, ktorí splnili podmienky účasti, na účasť na postupe, ktorým bude uzavretá Koncesná zmluva. Následne Verejný obstarávateľ viedol so Záujemcami sériu osobných rokovaní, v rámci ktorej boli prerokované všetky hľadiská Projektu. Keďže dialóg bol ukončený, Verejný Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 14 obstarávateľ vyzýva zostávajúcich Záujemcov, ktorí z procesu Verejného obstarávania neodstúpili, na predloženie Ponuky. 10.3 Po predložení Ponúk verejný obstarávateľ vyhodnotí predložené Ponuky na základe kritérií na vyhodnotenie ponúk podľa bodu 14. Úspešný uchádzač bude vyzvaný na podpis Koncesnej zmluvy.“ 57. V dokumente kontrolovaného označenom ako ,,Záverečný informatívny dokument“ v bode 18. ,,ŠTRUKTÚRA PONUKY“ sa okrem iného uvádza nasledovné, cit.: ,,(...) 18.2 Všeobecné informácie predložené v rámci Ponuky (...) 18.2.3 v prípade, ak je Záujemcom skupina dodávateľov, čestné vyhlásenie, že pred uzatvorením Koncesnej zmluvy vytvorí určitú právnu formu podľa § 829 Občianskeho zákonníka alebo zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník v znení neskorších predpisov, pričom v prípade Záujemcu so sídlom mimo Slovenskej republiky sa použijú platné právne predpisy v krajine jeho sídla; 18.2.4 aktuálne informácie, ak sú známe, o spoločnosti, ktorá by sa mala stať zmluvnou stranou Koncesnej zmluvy v pozícii Koncesionára, a to v nasledovnom rozsahu: (
14. i)obchodné meno; (
15. ii)štruktúra Spoločníkov; (iii)údaj o kapitálovej štruktúre, vrátane informácií o právach a povinnostiach prislúchajúcich každému druhu akcií/podielov, prípadne každému Spoločníkovi; (
16. iv)informáciu o podiele na vlastnom imaní spoločnosti; a (
17. v)obchodné mená a sídla Spoločníkov. Ak vyššie uvedené informácie nie sú známe, pretože predmetná spoločnosť ešte nebola založená, Záujemcovia uvedú predpokladané informácie o predmetnej spoločnosti vo vyššie uvedenom rozsahu;(...)“. 58. V dokumente kontrolovaného označenom ako ,,Záverečný informatívny dokument“ v bode 21. DÔVERNOSŤ PROCESU SÚŤAŽNÉHO DIALÓGU sa okrem iného uvádza, cit.: ,,21.4 Záujemca, ktorého ponuka bude prijatá a s ktorým bude uzavretá koncesná zmluva (ďalej len „koncesionár“), akýkoľvek iný dodávateľ, s ktorým je/bude koncesionár prepojený alebo ku ktorému je/bude pridružený (ďalej len „pridružený podnik“), jeho dodávatelia vo vzťahu k plneniu uzavretej koncesnej zmluve (ďalej len „subdodávateľ“), vrátane ich pracovníkov, budú povinní dodržiavať mlčanlivosť vo vzťahu ku skutočnostiam, zisteným počas plnenia zmluvy/platnosti zmluvy, resp. súvisiace s predmetom plnenia koncesnej zmluvy. Všetky dokumenty, ktoré koncesionár od Verejného obstarávateľa dostane alebo koncesionár, pridružený podnik alebo jeho subdodávatelia, vrátane ich pracovníkov vyhotovia podľa požiadaviek Verejného obstarávateľa a v súlade s uzavretou koncesnou zmluvou, budú dôverné a nebude možné ich použiť bez predchádzajúceho súhlasu Verejného obstarávateľa.“. 59. Navrhovateľ vo svojej ponuke okrem iného predložil ,,Čestné vyhlásenie“ skupiny dodávateľov: XX, YY, ZZ, v ktorom vyhlásili: 1. že vystupujú ako skupina XX, že budú spoločne a nerozdielne zodpovední za záväzky skupiny dodávateľov vyplývajúce z koncesnej zmluvy na dodávku predmetu koncesie, 2. že ako skupina dodávateľov, v prípade prijatia ich ponuky vytvoria pred uzatvorením koncesnej zmluvy určitú právnu formu podľa § 829 Obchodného zákonníka alebo zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník, Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 15 3. pre odstránenie prípadných pochybností uviedli, že v prípade prijatia ich ponuky bude Koncesná spoločnosť zriadená v súlade s podmienkami Záverečného informatívneho dokumentu – Návrhu koncesnej zmluvy a informáciami uvedenými v ponuke, konkrétne v dokumente 1.4 Informácie o koncesnej spoločnosti. 60. V kontexte vyššie uvedeného úrad uvádza, že v ponuke navrhovateľa sa nachádza dokument ,,1.4 Informácie o koncesnej spoločnosti“ v ktorom je uvedené, cit.: ,,Informácie o koncesionárovi: (
18. i)Navrhovaný obchodný názov: xxxxx (
19. ii)Štruktúra akcionárov:  XX xxxxx%  AA xxxxx %  ZZ xxxxx % (iii) Akciový vklad poskytne každý akcionár vo forme kapitálu podľa štruktúry SPV. (
20. iv)Majetok spoločnosti bude predstavovať xxxx % investície. (
21. v)Obchodné mená a sídla akcionárov: XX AA ZZ“. 61. V ponuke navrhovateľa sa nachádza dokument označený ako ,,3.2 Štruktúra koncesionára“, v ktorom navrhovateľ vysvetľuje zloženie a postavenie koncesionára, cit.: ,, (obrázok anonymizovaný) ZZ, XX a AA vytvorí jednoúčelový nástroj (SPV), ktorý podpíše koncesnú dohodu s Generálnym riaditeľstvom Zboru väzenskej a justičnej stráže. Na základe koncesnej zmluvy bude SPV („dodávateľ“) zodpovedný za projektovanie, stavbu, financovanie, prevádzku a údržbu rimavskosobotského väzenia na obdobie 20 rokov za prijaté platby a platby založené na dostupnosti, ktoré vyplatí príslušný organ. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 16 SPV bude spoločnosťou s ručením obmedzeným vytvorená spoločnosťami ZZ, XX a AA odporúča YY. YY je nezávislý manažér investícií do rozvoja infraštruktúry. Investiční manažéri majú tendenciu zastávať úlohu finančných investorov v konzorciách pre projekty infraštruktúry (vrátane PPP). Investiční manažéri v podstate združujú fondy rôznych investorov a spravujú ich a spravujú ich v osobitných formách (subjektoch) určených pre jeden alebo viac projektov. Štruktúra investícií do projektu prostredníctvom xxxx spoločnosti s ručením obmedzeným, spoločnosti AA („Investičný subjekt“), ktorý bude mať k dispozícii finančné prostriedky na Projekt od investorov - akcionármi investičného subjektu sú xxxx a xxxx. Investičný subjekt bude príslušným akcionárom zo strany YY v koncesionárovi. YY bude (
22. i)riadiť investície investičného subjektu na základe zmluvy o poskytovaní služieb, (
23. ii)mať svojich zástupcov v správnej rade koncesionára (štatutárny orgán) a (iii) zastupovať investičný subjekt v iných orgánoch koncesionára, najmä valnom zhromaždení. AA bude subjektom, ktorý ustanoví koncesionára, s xxxx% a koncesionárom bude subjekt, ktorý podpíše s úradom koncesnú dohodu, ak bude udelený. Aby sa predišlo pochybnostiam, spoločnosť YY nezriadi koncesionára a / alebo nepodpíše koncesnú dohodu. SPV prevedie svoju projektovú a konštrukčnú zodpovednosť za Projekt prostredníctvom zmluvy EPC na spoločný podnik vytvorený spoločnosťami ZZ, XX a xxxxx („dodávateľ EPC“). Pokiaľ ide o služby údržby, SPV uzavrie zmluvu o údržbe so samostatnou začlenenou spoločnosťou zaoberajúcou sa údržbou pozostávajúcou z xxxxx (ďalej len „dodávateľ P&Ú“). Vzťah medzi dodávateľom EPC a dodávateľom P&Ú sa bude riadiť zmluvou o vzájomnej spolupráci, ktorej cieľom je koordinovať vykonávanie povinností jednotlivých strán a organizovať ich spoluprácu a činnosti za podmienok stanovených v koncesnej zmluve.“. 62. Úrad zároveň dodáva, že pred predložením konečnej ponuky navrhovateľ počas rokovaní oboznámil kontrolovaného s plánovanou štruktúrou koncesionára. V rámci všeobecnej žiadosti zo dňa 04.11.2020 navrhovateľ doručil kontrolovanému prostredníctvom IS EVO aj dokument označený ako ,,YY v2 - Confidential.pdf“ (ID 259188) obsahujúci nasledovné, cit.: ,,(obrázok anonymizovaný) Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 17 V predloženej dokumentácii sa nachádza aj záznam videokonferencie prostredníctvom MS Teams zo dňa 20.11.2020 (súbor označený ako ,,PPP_ change of consortium member discussion“). 63. V rámci všeobecnej žiadosti zo dňa 25.11.2020 navrhovateľ doručil kontrolovanému prostredníctvom IS EVO aj dokument označený ako ,,YY plánovaná štruktúra – ďalšie informácie.pdf“ (ID 268454), v ktorom sa uvádza, že odkazuje na dokument ,,YY plánovaná štruktúra“ doručený 04.11.2020. Navrhovateľ (t.č. záujemca) v liste uvádza, že spoločnosť YY (ďalej len ,,YY“) je jedným z členov skupiny (konzorcia). V rámci konzorcia zastáva člen YY postavenie finančného investora, zatiaľ čo členovia konzorcia, spoločnosti XX a ZZ a ich príslušné pridružené spoločnosti, sú jednotlivo zodpovední za príslušné časti projektovania, financovania, výstavby a prevádzky projektu. Ďalej sa v liste uvádza cit.: ,,Spoločnosť YY je samostatným investičným správcom (manažérom) pri výstavbe infraštruktúry. Investiční manažéri zvyknú pokrývať úlohu finančných investorov v konzorciách pre projekty infraštruktúry (vrátane PPP), ako vyplýva už zo skúseností z predchádzajúcich PPP projektov organizovaných na Slovensku. Investiční manažéri v zásade zlučujú finančné prostriedky od viacerých investorov, pričom ich držia a spravujú v osobitných formách (spoločnostiach) vyhradených pre jeden alebo viacero projektov.“. Podľa navrhovateľa je účelom tohto listu doplniť predtým predloženú plánovanú štruktúru YY a podrobnejšie vysvetliť štruktúrovanie, ktoré má spoločnosť YY v úmysle uplatniť. Ďalej sa v liste uvádza, cit.: ,,Spoločnosť YY, podobne ako iní investiční manažéri, si môže zvoliť, že uplatní rôzne štruktúry (formy) týkajúce sa investícií a účastí do projektov. Tieto štruktúry však zvyčajne nie sú známe v momente, kedy sa záujemcovia – účastníci len kvalifikujú do príslušného verejného obstarávania, akým je Projekt (v prípade Projektu sa kvalifikačné podklady predkladali už dňa 4. júla 2019). Okrem toho štruktúry, ktoré investiční manažéri nakoniec vyberú, závisia od viacerých faktorov, ktoré sa vykryštalizujú až v priebehu procesu verejného obstarávania, predovšetkým od typu investorov, ktorých finančné prostriedky sa zhromaždia. V dôsledku uvedeného sa investičné štruktúry preto finalizujú približne až v čase, kedy sa predkladajú finálne ponuky, alebo až k uzavretiu (koncesnej) zmluvy k projektu. Očakávajúc, že Verejný obstarávateľ môže čoskoro oznámiť lehotu na podanie finálnych ponúk, spoločnosť YY týmto verejnému obstarávateľovi oznamuje, že sa v Projekte rozhodla uplatniť investičnú štruktúru prostredníctvom spoločnosti s ručením obmedzeným založenej v xxxx alebo v inom členskom štáte EÚ (ďalej len ,,Investičný subjekt“), ktorá bude mať k dispozícii finančné prostriedky pre Projekt od investorov – spoločníkov Investičného subjektu. Zámerom je, že Investičný subjekt bude príslušným spoločníkom Koncesionára na strane YY. YY bude (
24. i)spravovať investície Investičného subjektu na základe Servisnej zmluvy, (
25. ii)vystupovať v postavení konateľa/štatutára Investičného subjektu, (iii) mať svojich zástupcov v predstavenstve (štatutárnom orgáne) Koncesionára a (
26. iv)zastupovať Investičný subjekt v iných orgánoch Koncesionára, predovšetkým na valnom zhromaždení.“. Navrhovateľ verí, že pravidlá verejného obstarávania pre udelenie projektu a zákon o verejnom obstarávaní nevylučujú, aby spoločnosť YY uplatnila uvedenú štruktúru. Ďalej sa v liste uvádza, cit.: ,,Naopak, rozumieme, že pred uzavretím koncesnej zmluvy k Projektu je príslušným členom Konzorcia poskytnutá flexibilita pri nastavení vlastných príslušných zmluvných, holdingových a investičných štruktúr, prostredníctvom ktorých budú mať svoju účasť v Koncesionárovi. Ako sme už uviedli, špecifická povaha pôsobenia investičných manažérov (správcov), akým je aj spoločnosť YY, dodáva do štruktúrovania väčšiu komplexitu (ktorú by ste na strane členov Konzorcia z priemyselného odvetvia nemuseli nevyhnutne vidieť), v tomto prostredí to však nie je nič nezvyčajné. Vyššie uvedené nemá taktiež žiadny vplyv na postavenie členov Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 18 Konzorcia, ktoré bolo verejnému obstarávateľovi pôvodne predložené, a podľa nášho názoru je v plnom súlade s princípmi rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie a transparentnosti uvedenými v Zákone o verejnom obstarávaní, pričom rozumieme, že každý uchádzač zúčastňujúci sa na verejnom obstarávaní pre udelenie Projektu má pri výbere a stanovení holdingovej a investičnej štruktúry Projektu rovnakú zmluvnú voľnosť.“. Navrhovateľ dodáva, že spoločnosť YY za Konzorcium neposkytovala žiadne odborné alebo technické referencie. Z tohto dôvodu doplnenie Investičného subjektu do štruktúry podľa navrhovateľa nemá žiadny vplyv na plnenie kvalifikačných kritérií, ktoré predkladali ostatní členovia Konzorcia a jeho subdodávatelia v súlade s pravidlami verejného obstarávania. Ďalej sa v liste uvádza, cit.: ,,V prípade, že o to Verejný obstarávateľ požiada, spoločnosť YY s radosťou poskytne potrebnú dokumentáciu týkajúcu sa Investičného subjektu, aby sa preukázalo jeho osobné postavenie.“. Navrhovateľ požiadal kontrolovaného o vyjadrenie či má v súvislosti s uvedeným nejaké námietky predtým, než navrhovateľ začne s realizáciou príslušných krokov týkajúcich sa implementácie štruktúry. 64. V kontexte vyššie uvedeného bodu úrad zistil, že kontrolovaný požiadal úrad o metodické usmernenie. Úrad v danom prípade vydal metodické usmernenie č. 16812-5000/2020 zo dňa 21.12.2020. Úrad k skutkovému stavu žiadosti, cit.: ,,Verejný obstarávateľ realizuje verejné obstarávanie, konkrétne koncesiu v rámci projektu PPP postupom súťažného dialógu, v rámci ktorého predložili žiadosť o účasť záujemcovia (budúci uchádzači), ktorí sú tvorení

§ 37zákona o verejnom obstarávaní skupinou dodávateľov.

Otázka znie, či v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní je možné v prípade prijatia ponuky úspešného uchádzača realizovať určitú zmenu v štruktúre skupiny dodávateľov? Ide o problematiku súvisiacu s postavením jedného člena skupiny ako samostatného investičného správcu (manažéra) pri výstavbe infraštruktúry. Investiční manažéri v zásade zlučujú finančné prostriedky od viacerých investorov pričom ich držia a spravujú v osobitných formách (spoločnostiach) vyhradených pre jeden alebo viacero projektov, čo znamená uplatnenie niektorej zo štruktúr (foriem) týkajúcich sa investícií a účastí v projektoch. Tieto štruktúry však zvyčajne nie sú známe v momente kedy sa záujemcovia len kvalifikujú do procesu verejného obstarávania. Zároveň závisia od viacerých faktorov, ktoré sa vykryštalizujú až v priebehu procesu verejného obstarávania, predovšetkým od typu investora, ktorých finančné prostriedky sa zhromaždia. V dôsledku uvedeného sa investičné štruktúry preto finalizujú až v čase, kedy sa predkladajú finálne ponuky alebo až k uzavretiu koncesnej zmluvy k projektu. V praxi by to znamenalo, že by došlo k určitej zmene v rámci jedného člena skupiny dodávateľov (člen skupiny A). Úspešný uchádzač ako skupina dodávateľov, by vytvoril po prijatí jeho ponuky verejným obstarávateľom právnu formu- novú spoločnosť (ďalej len SPV), s ktorou by verejný obstarávateľ následne uzatvoril koncesnú zmluvu. V rámci SPV by boli spoločníkmi členovia skupiny dodávateľov. Člen skupiny A by však pred uzatvorením koncesnej zmluvy vytvoril vlastnú spoločnosť (nové IČO) s novou štruktúrou, ktorá by ho zastupovala ako spoločníka v SPV to znamená, že vo vlastníckej štruktúre koncesionára, tato v SPV nebude pri jednom členovi konzorcia vystupovať rovnaká spoločnosť (s rovnakým IČO) ako tá ktorá sa zúčastnila verejného obstarávania, ale jeho dcérska spoločnosť, resp. spoločnosť, ktorú ovláda.“. Úrad vo svojom metodickom usmernení poukázal na ustanovenia § 2 ods. 5 písm.

1. a)až
2. c)zákona o verejnom obstarávaní a § 37 ods. 1 až 3 zákona o verejnom obstarávaní a uviedol cit.: ,,Vychádzajúc z predmetných ustanovení máme za to, že skupina dodávateľov predstavuje po predložení ponuky uchádzača. Zákon o verejnom obstarávaní predpokladá, Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 19 že zákazka je zadaná úspešnému uchádzačovi, ktorý sa po kontrahovaní zmluvy stáva dodávateľom. Predpokladom na úspešné získanie zákazky je splnenie podmienok účasti a požiadaviek na predmet zákazky zo strany uchádzača o zákazku. Predmetné podmienky účasti môžu byť preukázané a samotná ponuka môže byť podaná aj skupinou dodávateľov. Rozhodnutie o vytvorení skupiny dodávateľov predstavuje slobodnú voľbu konkrétnych hospodárskych subjektov, t. j. rozhodnutie o vytvorení skupiny dodávateľov nie je vecou verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, tento naopak musí rozhodnutie hospodárskych subjektov o vytvorení skupiny dodávateľov akceptovať. Zákon o verejnom obstarávaní predpokladá, že skupina dodávateľov vstupujúca do procesu verejného obstarávania sa stane v prípade jej úspechu aj dodávateľom, pričom v takomto prípade je verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ oprávnený vyžadovať vytvorenie určitej právnej formy, ak je to potrebné z dôvodu riadneho plnenia zmluvy (napr. vyriešenie právnej zodpovednosti za prípadné nesplnenie zmluvy, určenie subjektu zodpovedného za splnenie určitého záväzku, určenie zodpovednosti). Zákon o verejnom obstarávaní expressis verbis nerieši situáciu, zmeny člena skupiny dodávateľov po predložení ponuky. Túto otázku osobitne nerieši ani samotná Smernica 2014/24. Pri posúdení možnosti zmeny zloženia skupiny dodávateľov je nutné vychádzať zo základných princípov verejného obstarávania a každý prípad musí byť posudzovaný individuálne s ohľadom na jeho špecifické okolnosti. Určité základné zásady/princípy, z ktorých možno pri vyhodnocovaní prípustnosti takejto zmeny vychádzať, implikuje rozhodnutie Súdneho dvora EÚ C – 396/14. Súdny dvor Európskej únie rozsudkom v danej veci ustálil, že zásadu rovnosti zaobchádzania s hospodárskymi subjektmi upravenú v článku 10 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb v spojení s článkom 51 tejto smernice treba vykladať v tom zmysle, že obstarávateľ neporušuje túto zásadu, keď povolí jednému z dvoch hospodárskych subjektov, ktoré tvorili skupinu podnikov, ktorú verejný obstarávateľ vyzval na predloženie ponuky, aby nahradil túto skupinu po jej zániku a zúčastnil sa vo vlastnom mene rokovacieho konania o zadaní zákazky, ak bude preukázané, na jednej strane, že tento hospodársky subjekt samostatne spĺňa požiadavky definované uvedeným obstarávateľom, a na druhej strane, že pokračovanie jeho účasti v uvedenom konaní nevedie k zhoršeniu konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov. Generálny advokát vo svojom návrhu k predmetnej veci vyslovil nasledovné úvahy, cit.: 60. V tejto súvislosti treba ešte uviesť, že ako zdôraznili niektorí vedľajší účastníci konania, zásada rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi môže zohrávať podstatnú úlohu pred zadaním zákazky, keď dochádza k súťaži medzi rôznymi uchádzačmi navzájom. Po zadaní zákazky sa záujem presunie naopak na realizáciu zmluvy. V tomto kontexte také udalosti, ako zmena skupiny, ktorá získala zákazku, v zásade nevzbudzujú otázky týkajúce sa rovnosti zaobchádzania medzi uchádzačmi, ale skôr otázky týkajúce sa prípadnej zmeny podstatných podmienok dotknutej zákazky alebo ohrozenia jej riadnej realizácie. 75. Podľa mňa je v prípade neexistencie výslovných pravidiel, ktoré by boli prijaté vopred zákonodarcom alebo verejným obstarávateľom, vhodné, aby verejný obstarávateľ vykonal analýzu in concreto v závislosti od jednotlivých prípadov a na základe všetkých skutkových okolností, ktoré má k dispozícii, s cieľom overiť, či predmetná zmena v subjekte nespôsobila vznik situácie, v ktorej sa uchádzači nenachádzajú v rovnocennom postavení v priebehu verejného obstarávania, najmä, no nielen, pri formulovaní svojich ponúk. Táto analýza by Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 20 mala konkrétne overiť, či táto zmena poskytuje konkurenčnú výhodu novému uchádzačovi, čo by teda znamenalo zmenu postupu hospodárskej súťaže. 76. Je možné si predstaviť viacero prípadov zmeny v subjekte in abstracto a nie je potrebné analyzovať ich v tomto kontexte. Obmedzím sa na konštatovanie, že v prípade, keď je zmena identity subjektu výlučne formálnej, a nie vecnej povahy, pretože zahŕňa napríklad výlučne zmenu právnej formy alebo vnútornú reorganizáciu, ktoré nemajú podstatné dôsledky, je nepravdepodobné, že by takáto zmena mohla viesť k vzniku situácie spôsobujúcej nerovnosť príležitostí.“ Z vyššie uvedeného výroku a z bodov 43. a 48. rozsudku SD EÚ C – 396/14 vyplýva, že je možné vykonať zmenu, ak to neohrozuje zásadu rovnosti zaobchádzania so všetkými uchádzačmi, a to za predpokladu, že hospodársky subjekt sa v postavení uchádzača bude zúčastňovať v procese verejného obstarávania vo vlastnom mene, samostatne bude spĺňať požiadavky definované verejným obstarávateľom (požiadavky na splnenie podmienok účasti a požiadavky na predmet zákazky) a pokračovanie jeho účasti vo verejnom obstarávaní nebude viesť k zhoršeniu konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov. K problematike „vnútornej reorganizácie“ Vám zároveň dávame do pozornosti rozsudok Súdneho dvora EÚ vo veci C- 454/06 - pressetext Nachrichtenagentur GmbH, body 40-54. V nadväznosti na uvedené v spojení s Vami uvádzanou skutočnosťou založenia dcérskej spoločnosti „člena skupiny A“ Vám dávame do pozornosti aj metodické usmernenia č.7496-5000/2017 a č. 15799-5000/2019 týkajúce sa preukazovania podmienok účasti prostredníctvom kapacít materských, sesterských a dcérskych spoločnosti z holdingu.“. 65. Úrad zároveň dodáva, že kontrolovaný v rámci Vysvetlenia č. 5 zo dňa 23.02.2021 doručenom záujemcom prostredníctvom IS EVO skonštatoval, že nakoľko sa jedná o zložitú problematiku, ku ktorej nenašiel adekvátnu judikatúru, na základe ktorej by dokázal jednoznačne odpovedať na uvedenú otázku, obrátil sa v tejto veci na úrad so žiadosťou o metodické usmernenie. Metodické usmernenie úradu č. 16812-5000/2020 zo dňa 21.12.2020 zároveň predložil ako prílohu tohto listu. Nakoniec kontrolovaný uviedol, cit.: ,,Verejný obstarávateľ bude pri vyhodnotení ponúk uchádzačov postupovať v intenciách predmetného metodického usmernenia.“. 66. V dokumente kontrolovaného označenom ako ,,Žiadosť o vysvetlenie ponuky“ č. GR ZVJS-ost-1 -89/16-2019 zo dňa 06.07.2021 doručenom navrhovateľovi prostredníctvom IS EVO toho istého dňa sa okrem iného uvádza, cit: ,,(...) Komisia na vyhodnotenie ponúk (ďalej len „komisia“) pri hodnotení Vašej ponuky zistila nasledovné nejasnosti: 1) V rámci prvej fázy verejného obstarávania ste predložili žiadosť o účasť ako skupina dodávateľov, ktorú tvorili členovia:  XX  YY  ZZ ďalej ako „skupina XX“ Ako skupina XX ste v druhej fáze verejného obstarávania po ukončení súťažného dialógu predložili verejnému obstarávateľovi v lehote na predkladanie ponúk ponuku. Vo svojej ponuke ste predložili čestné vyhlásenie skupiny dodávateľov, v ktorom ste vyhlásili tieto skutočnosti: 1. že vystupujete ako skupina XX, že budete spoločne a nerozdielne zodpovední za záväzky skupiny XX vyplývajúce z koncesnej zmluvy, Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 21 2. že ako skupina XX v prípade prijatia Vašej ponuky vytvoríte pred uzatvorením koncesnej zmluvy určitú právnu formu podľa § 829 Obchodného zákonníka alebo zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník, 3. v prípade prijatia Vašej ponuky bude Koncesná spoločnosť zriadená v súlade s podmienkami Záverečného informatívneho dokumentu a informáciami uvedenými vo Vašej ponuke, konkrétne v dokumente 1.4 Informácie o koncesnej spoločnosti. V dokumente 1.4 Informácie o koncesnej spoločnosti ste uviedli v rámci štruktúry akcionárov Koncesnej spoločnosti novú spoločnosť, ktorou je AA (ďalej len „AA“), pričom došlo k vypusteniu pôvodného člena skupiny YY. Vzhľadom k tomu, že spoločnosť AA nepredložila v rámci verejného obstarávania žiadosť o účasť (t. j. nebola v predmetnom verejnom obstarávaní v pozícii záujemcu, ktorý by preukazoval splnenie podmienok účasti), ako ani následne nepredložila ponuku (t. j. nie je v pozícii uchádzača) a zároveň Vami predložené čestné vyhlásenie skupiny XX obsahuje v bode 3. rozpor s vyhláseniami uvedenými v bodoch 1. a 2., žiadame Vás o vysvetlenie týkajúce sa zloženia skupiny XX v nadväznosti na zloženie budúcej Koncesnej spoločnosti.(...)“3. 67. V dokumente navrhovateľa označenom ako ,,Vysvetlenie ponuky“ zo dňa 02.08.2021 doručenom kontrolovanému prostredníctvom IS EVO toho istého dňa navrhovateľ okrem iného uvádza, cit.: ,,(...) K otázke č. 1 1.1. Pre komplexné vysvetlenie tejto otázky si úvodom dovoľujeme stručne opísať legislatívny rámec a požiadavky Verejného obstarávateľa vyplývajúce zo Záverečného informatívneho dokumentu. PPP projekty predstavujú špecifickú formu realizácie projektov. Z medzinárodného hľadiska je však konštrukcia PPP projektov ustálená nezávisle od toho, v ktorej krajine sa PPP projekt realizuje. 1.2. Jedným zo základných prvkov PPP projektov je aj to, že jeho realizácia sa uskutočňuje prostredníctvom koncesnej spoločnosti. Požiadavka na to, aby koncesná spoločnosť bola novozaloženou spoločnosťou je pravidlom. Rovnako je to aj v prípade tejto zákazky. Rovnako to bolo aj vo všetkých PPP projektoch doteraz uskutočnených v Slovenskej republike (napr. R1 Nitra, Mýtny systém, D4R7 Bratislava). Po vyhodnotení predložených ponúk uzavrie Verejný obstarávateľ Koncesnú zmluvu s koncesnou spoločnosťou (ďalej len „Koncesionár“ alebo „Koncesná spoločnosť“). Stranou Koncesnej zmluvy na strane dodávateľa teda nie je uchádzač, ale Koncesná spoločnosť. Tá v čase predloženia žiadosti o účasť a ani v čase predloženia ponuky ešte neexistuje. Koncesná spoločnosť je vždy nový právny subjekt. Takto to je nastavené aj v Záverečnom informatívnom dokumente. Z čisto formálneho hľadiska bude teda Koncesná zmluva, v konečnom dôsledku, uzavretá s hospodárskym subjektom, ktorý nepredkladal žiadosť o účasť, nepreukazoval splnenie podmienok účasti a ani nepredložil ponuku. 1.3. Takúto konštrukciu rozoznáva aj zákon č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní (...). Podľa § 2 ods. 5 písm.
3. d)Zákona o verejnom obstarávaní: „koncesionárom (sa na účely tohto zákona rozumie) hospodársky subjekt, s ktorým verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ uzavrel koncesnú zmluvu podľa tohto zákona“. 3 Úrad pre úplnosť dodáva, že predmetná žiadosť o vysvetlenie ponuky obsahuje ešte ďalšie 2 otázky, resp. skutočnosti, ktoré kontrolovaný požadoval vysvetliť. Vzhľadom na obsah Oznámenia o vylúčení, z ktorého vyplýva, že komisia kontrolovaného považovala vysvetlenie navrhovateľa k otázke č. 1 za neakceptovateľné a vylúčila navrhovateľa podľa § 53 ods. 5 písm.
4. d)zákona o verejnom obstarávaní, úrad sa ďalšími dvomi otázkami nezaoberal, nakoľko nie sú ani predmetom týchto námietok. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 22 Zákon o verejnom obstarávaní teda definuje koncesionára. Zároveň tým Zákon o verejnom obstarávaní priznáva koncesionárovi iné postavenie ako uchádzačovi (subjekt, ktorý predložil ponuku) a tiež iné postavenie ako záujemcovi príp. subdodávateľovi. Následne v § 56 ods. 1 Zákona o verejnom obstarávaní sa uvádza: „Uzavretá zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva nesmie byť v rozpore so súťažnými podkladmi alebo koncesnou dokumentáciou a s ponukou predloženou úspešným uchádzačom alebo uchádzačmi.“ Osobitný postup pri zadávaní koncesie je rešpektovaný aj v § 4 Zákona o verejnom obstarávaní. 1.4. Uchádzač má za to, že takýto stav rešpektuje aj Záverečný informatívny dokument. Záverečný informatívny dokument rozlišuje medzi pojmom „Uchádzač“, čo je vybratý Záujemca, ktorý predložil Verejnému obstarávateľovi Ponuku a pojmom „Spoločník“, čo znamená akcionára, spoločníka, komplementára alebo komanditistu obchodnej spoločnosti (Koncesionára). Záverečný informatívny dokument nikde neuvádza požiadavku, aby Uchádzač a Spoločník boli totožné právnické osoby. To v žiadnom prípade neznamená, že členovia Skupiny dodávateľov sú irelevantní. Celý projekt bude vždy uskutočňovaný prostredníctvom podnikateľských skupín/subjektov, do ktorých členovia Skupiny dodávateľov patria, resp. ich v kontexte projekt spravujú (riadia). 1.5. Po ukončení posledného kola súťažného dialógu Skupina dodávateľov oslovila Verejného obstarávateľa so žiadosťou o stanovisko k štruktúre Koncesnej spoločnosti. 1.6. Skupina dodávateľov v písomnom podaní pre Verejného obstarávateľa v novembri 2020 vysvetlila, ako zvyčajne štruktúruje konzorciá v PPP projektoch a akú rolu hrajú jednotliví členovia Skupiny dodávateľov v tejto štruktúre. 1.7. YY je nezávislý investičný manažér v oblasti rozvoja infraštruktúry. Investiční manažéri združujú fondy rôznych investorov a spravujú ich a riadia v osobitných formách (subjektoch) určených pre jeden alebo viac projektov. Môže sa rozhodnúť, že na investovanie do projektu použije rôzne štruktúry (formy), ale tieto štruktúry zvyčajne nie sú známe v čase, keď sa zainteresovaní členovia konzorcia kvalifikujú pre príslušnú ponuku (v tomto prípade to bolo 1. júla 2019, t.j. takmer dva roky pred podaním ponuky). Navyše štruktúry, ktoré investiční manažéri nakoniec prijmú, závisia od rôznych faktorov, ktoré sa kryštalizujú až počas trvania verejného obstarávania, najmä od typu investorov, ktorých finančné prostriedky sa združujú. V dôsledku toho sú investičné štruktúry finalizované približne v čase predloženia konečných ponúk alebo až po uzavretí (koncesnej) zmluvy na realizáciu konkrétneho projektu. 1.8. Skupina dodávateľov preto informovala Verejného obstarávateľa, že člen Skupiny dodávateľov YY sa rozhodla uplatniť štruktúru pre investovanie do projektu prostredníctvom konkrétnej spoločnosti s ručením obmedzeným („investičný subjekt“), ktorá bude mať k dispozícii finančné prostriedky na projekt od investorov - akcionárov investičného subjektu. 1.9. Skupina dodávateľov prezentovala svoj názor, že uvedená skutočnosť nemá žiadny vplyv na postavenie členov Skupiny dodávateľov ako už bola uvedená v žiadosti o účasť predloženej Verejnému obstarávateľovi. Podľa Skupiny dodávateľov je takáto konštrukcia úplne v súlade so zásadami rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie a transparentnosti ustanovenými v Zákone o verejnom obstarávaní. Keďže každý uchádzač, ktorý sa zúčastňuje verejného obstarávania na projekt, má pri výbere a nastavení holdingovej štruktúry projektu rovnakú možnosť pri koncipovaní projektovej štruktúry, pravidlá verejného obstarávania by mali byť uvedenou štruktúrou rešpektované. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 23 1.10. Navyše, Skupina dodávateľov nepreukazovala prostredníctvom YY žiadnu technickú alebo odbornú spôsobilosť a ani nepreukazovala finančné a ekonomické postavenie. Výsledkom je, že pridanie investičného subjektu do štruktúry nemá žiadny vplyv na splnenie kvalifikačných kritérií, ktoré poskytli ďalší členovia Skupiny dodávateľov a subdodávatelia Skupiny dodávateľov v súlade s pravidlami verejného obstarávania. Na žiadosť Verejného obstarávateľa bola Skupina dodávateľov pripravená poskytnúť potrebnú dokumentáciu týkajúcu sa investičného subjektu na preukázanie jeho osobného postavenia, hoci vychádza z toho, že toto preukázanie nie je potrebné. 1.11. Za účelom odstránenia akýchkoľvek pochybností požiadala Skupina dodávateľov Verejného obstarávateľa o stanovisko. 1.12. Verejný obstarávateľ preposlal otázku Skupiny dodávateľov Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „UVO“) a požiadal o všeobecné metodické usmernenie, keďže UVO nemôže, v rámci metodickej činnosti, riešiť otázky viažuce sa ku konkrétnym zákazkám. 1.13. UVO poskytlo svoje metodické usmernenie (metodické usmernenie z 21. decembra 2020, č. GRZVJS-68 / 16-2020). V metodickom usmernení sa uvádzalo, že: (
5. i)Zmena v zložení skupiny dodávateľov je prípustná a nie je v rozpore so základnou zásadou rovnakého zaobchádzania s hospodárskymi subjektmi / uchádzačmi, ak sa na jednej strane preukáže, že táto skupina dodávateľov nezávisle spĺňa požiadavky definované verejným obstarávateľom a na druhej strane to, že jej pokračovanie v účasti na tomto postupe nevedie k zhoršeniu konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov. (
6. ii)Rešpektovanie zásady rovnakého zaobchádzania s uchádzačmi môže hrať zásadnú úlohu pred udelením zákazky, ak prebieha súťaž o jej udelenie medzi rôznymi uchádzačmi. (iii) V prípade neexistencie výslovných pravidiel, ktoré by boli prijaté vopred zákonodarcom alebo verejným obstarávateľom, je vhodné, aby verejný obstarávateľ vykonal analýzu in concreto v závislosti od jednotlivých prípadov a na základe všetkých skutkových okolností, ktoré má k dispozícii, s cieľom overiť, či predmetná zmena v subjekte nespôsobila vznik situácie, v ktorej sa uchádzači nenachádzajú v rovnocennom postavení v priebehu verejného obstarávania, najmä, no nielen, pri formulovaní svojich ponúk. Táto analýza by mala konkrétne overiť, či táto zmena poskytuje konkurenčnú výhodu jednému z uchádzačov, čo by teda mohlo viesť k ovplyvneniu súťaže medzi uchádzačmi. V prípade, ak sa jedna len o zmenu identity uchádzača, ktorá je výslovne len formálna, a nie vecnej povahy, napríklad preto lebo zahŕňa v sebe výlučne zmenu právnej formy alebo vnútornú reorganizáciu, ktoré nemajú podstatné dôsledky, je nepravdepodobné, že by takáto zmena mohla viesť k vzniku situácie spôsobujúcej nerovnosť príležitostí. 1.14. Po poskytnutí odpovede UVO Verejný obstarávateľ neinformoval Skupinu dodávateľov, že plánovaná štruktúra Koncesionára nebude možná. Skupina dodávateľov preto legitímne mala za to, že špecifiká príslušného obstarávania – (
7. i)všetci uchádzači mali možnosť aplikovať príslušnú štruktúru projektovej spoločnosti koncesionára (SPV), (
8. ii)metodické usmernenie UVO bolo poskytnuté všetkým uchádzačom, a (iii) jeden akcionár/spoločník (spoločnosť, ktorej prípadné zapojenie do Zákazky, resp. účasť v projektovej spoločnosti, neboli ešte zrejmé v čase kvalifikácie Skupiny dodávateľov a preto nemohli byť z objektívnych dôvodov oznámené Verejnému obstarávateľovi skôr) bude namiesto člena Skupiny dodávateľov (ktorý preukazoval len osobné postavenie), pričom tento člen bude spravovať tohto Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 24 akcionára/spoločníka vo vzťahu k Zákazke (viď bod 1.16 nižšie) - spĺňajú test prezentovaný zo strany ÚVO a nevylučujú aplikáciu navrhnutej štruktúry. 1.15. V súlade s predchádzajúcou komunikáciou s Verejným obstarávateľom a metodickým usmernením UVO preto Skupina dodávateľov predložila Verejnému obstarávateľovi informácie o súčasnej projektovej štruktúre a za predpokladu, že Skupina dodávateľov bude vybraná ako úspešný uchádzač, uviedla v ponuke štruktúru Koncesionára. Pred podpísaním Koncesnej zmluvy je zámerom Skupiny dodávateľov založiť Koncesionára, pričom jeho akcionárom/spoločníkom bude (okrem iných) AA (ako osobitný investičný subjekt). Preto na účely posúdenia súladu ponuky s pravidlami verejného obstarávania Verejný obstarávateľ naďalej posudzuje Skupinu dodávateľov s jej súčasnými členmi, pretože títo predložili ponuku. Všetky podklady preto uvádzajú, že potenciálni budúci akcionári, subdodávatelia alebo veritelia poskytujú svoj záväzok v prospech uchádzača, t.j. Skupiny dodávateľov zloženého zo spoločností XX, YY a ZZ. Až po výbere Skupiny dodávateľov ako úspešného uchádzača a jeho povinnosti založiť Koncesionára je zámer zahrnúť spoločnosť AA ako akcionára/spoločníka Koncesionára. 1.16. Podrobnejšie vysvetlenie bolo uvedené v ponukovom dokumente 3.2 Štruktúra koncesionára, kde bolo uvedené: SPV bude spoločnosťou s ručením obmedzeným vytvorená spoločnosťami ZZ, XX a AA, ktorého poradcom bude YY. YY je nezávislý manažér investícií do rozvoja infraštruktúry. Investiční manažéri majú tendenciu zastávať úlohu finančných investorov v konzorciách pre projekty infraštruktúry (vrátane PPP). Investiční manažéri v podstate združujú fondy rôznych investorov a spravujú ich v osobitných formách (subjektoch) určených pre jeden alebo viac projektov. Štruktúra investície do projektu je prostredníctvom xxxx spoločnosti s ručením obmedzeným, spoločnosti AA („Investičný subjekt“), ktorý bude mať k dispozícii finančné prostriedky na Projekt od investorov - akcionármi investičného subjektu sú xxxx a xxxx. Investičný subjekt bude príslušným akcionárom zo strany YY (rozumej YY) v koncesionárovi. YY bude (
9. i)riadiť investície investičného subjektu na základe zmluvy o poskytovaní služieb, (
10. ii)mať svojich zástupcov v správnej rade koncesionára (štatutárny orgán) a (iii) zastupovať investičný subjekt v iných orgánoch koncesionára, najmä na valnom zhromaždení. 1.17. Preto aj po aplikácii navrhovanej štruktúry, kedy sa spoločnosť AA stane akcionárom/spoločníkom Koncesionára, bude YY stále riadiť svoj „pôvodný podiel“ v súvislosti so Zákazkou. Je to tak kvôli skutočnosti, že spoločnosť AA sa používa iba ako investičný subjekt (vklad vlastného kapitálu v Koncesionárovi má zabezpečiť spoločnosť AA - viď dokument ponuky 4. Finančné informácie), zatiaľ čo skutočné riadenie jeho účasti na Zákazke bude mať YY ako investičný manažér a poradca. Uvedené je okrem iného možné preukázať aj na základe udelenej plnej moci, ktorá oprávňuje YY na predmetné konanie. Ak je to potrebné, Skupina dodávateľov môže predložiť aj ďalšie dokumenty preukazujúce vyššie uvedené oprávnenia YY. Ako už bolo ale uvedené vyššie, Skupina dodávateľov je presvedčená, že s ohľadom na ustanovenia Zákona o verejnom obstarávaní, Záverečného informatívneho dokumentu a metodické usmernenie ÚVO, nie je v tomto prípade ani potrebné preukazovať existenciu „riadenia/spravovania“ pre účely preukázania súladu ponuky so Záverečným informatívnym dokumentom. 1.18. S odvolaním sa na vyššie uvedené Skupina dodávateľov má preto za to, že v predloženom vyhlásení Skupiny dodávateľov (1.3) nie je rozpor medzi bodmi 1. a 2. a Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 25 bodom 3. Vyhlásením uvedeným pod bodom 3. čestného vyhlásenia chcela Skupina dodávateľov poukázať na skutočnosti uvedené vyššie. Skupina dodávateľov mala záujem otvorene a férovo uviesť, ako uvažuje so založením Koncesnej spoločnosti. Takáto štruktúra je prípustná podľa Záverečného informatívneho dokumentu a tiež nie je vylúčená ani legislatívou, čo potvrdzuje aj existujúca prax. 1.19. Skupina dodávateľov je pripravená predložiť akékoľvek ďalšie dokumenty, ktoré sú potrebné z hľadiska Verejného obstarávateľa na doriešenie akýchkoľvek potenciálnych otázok týkajúcich sa vyššie uvedeného. V prípade, že Verejný obstarávateľ požaduje konkrétne informácie o spoločnosti AA alebo akékoľvek ďalšie informácie, Skupina dodávateľov je pripravená poskytnúť ich v primeranom čase, bez zbytočného odkladu. 1.20. Pokiaľ ide o preukázanie splnenia osobného postavenia spoločnosti AA, tak Skupina dodávateľov má za to, že pokiaľ je spoločnosť AA iba Spoločníkom Koncesionára, tak nie je potrebné, aby preukazovala splnenie osobného postavenia. Takáto požiadavka nevyplýva zo zákona a nebola ani uvedená v Záverečnom informatívnom dokumente. Skupina dodávateľov je však pripravená, v prípade ak to Verejný obstarávateľ považuje za potrebné, predložiť doklady za účelom preukázania splnenia podmienky osobného postavenia aj za spoločnosť AA.(...)“4. 68. Zápisnica z vyhodnotenia ponúk (11.6.2021 - 21.10.2021) obsahuje zoznam členov komisie, zoznam uchádzačov, vysvetľovanie ponúk uchádzačov, zoznam vylúčených uchádzačov, návrh na zrušenie verejného obstarávania, podpisy členov komisie a zoznam členov komisie, ktorí podpísali zápisnicu s výhradou. Zoznam uchádzačov, ktorí predložili ponuky por. ponuky 1. 2. Obchodné meno uchádzača Adresa sídla alebo miesto podnikania Skupina dodávateľov: xxxxx xxxxx xxxxx ďalej aj ,,xxxxx“ Skupina dodávateľov: XX  YY ZZ ďalej aj ,,XX“ V časti Vysvetľovanie ponúk kontrolovaný k vyhodnocovaniu ponuky navrhovateľa uvádza nasledovné, cit.: ,,(...) Komisia listom č. GR ZVJS-ost-1-89/16-2019 zo dňa 6.7.2012 požiadala uchádzača o vysvetlenie ponuky z dôvodu zistenia nasledovných nejasností: 1. V rámci prvej fázy verejného obstarávania predložila žiadosť o účasť skupina dodávateľov, ktorú tvorili členovia XX, YY a ZZ (skupina XX). V druhej fáze predložila skupina XX čestné vyhlásenie, že budú spoločne a nerozdielne zodpovední za záväzky skupiny XX vyplývajúce z koncesnej zmluvy, že v prípade prijatia ich ponuky vytvoria určitú právnu formu a že koncesná spoločnosť bude zriadená v súlade s podmienkami ZID a informáciami uvedenými v ich ponuke. V dokumente 1.4 Informácie 4 Úrad pre úplnosť dodáva, že navrhovateľ poskytol vysvetlenie aj k ďalším dvom otázkam kontrolovaného. Avšak vzhľadom na obsah Oznámenia o vylúčení, úrad sa rovnako týmito odpoveďami nezaoberal, nakoľko nie sú ani predmetom týchto námietok. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 26 o koncesnej spoločnosti však uviedli v rámci štruktúry akcionárov novú spoločnosť AA (ďalej ,,AA"), pričom došlo k vypusteniu (nahradeniu) pôvodného člena skupiny YY. (...) Uchádzač listom zo dňa 7.7.2021 požiadal o predĺženie lehoty na podanie vysvetlenia ponuky, čo odôvodnil dovolenkovým obdobím a komplexnosťou otázok. Komisia požiadavke vyhovela a listom zo dňa 9.7.2021 predĺžila lehotu na predloženie vysvetlenia do 2.8.2021. Uchádzač predložil vysvetlenie ponuky v stanovenej predĺženej lehote listom zo dňa 2.8.2021. Vo vysvetlení uviedol nasledovné argumenty: K otázke č. 1: • realizácia projektu PPP sa uskutočňuje prostredníctvom koncesnej spoločnosti, pričom požiadavka na to, aby koncesná spoločnosť bola novozaloženou spoločnosťou je pravidlom; stranou koncesnej zmluvy na strane dodávateľa teda nie je uchádzač, ale koncesná spoločnosť, t. j. koncesná zmluva, v konečnom dôsledku, uzavretá s hospodárskym subjektom, ktorý nepredkladal žiadosť o účasť, • takúto konštrukciu rozoznáva aj zákon o verejnom obstarávaní, pričom podľa § 2 ods. 5 písm.
11. d)sa koncesionárom rozumie hospodársky subjekt, s ktorým verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ uzavrel koncesnú zmluvu podľa tohto zákona, • skupina dodávateľov informovala verejného obstarávateľa, že člen skupiny dodávateľov YY sa rozhodla uplatniť štruktúru pre investovanie do projektu prostredníctvom inej spoločnosti a požiadala verejného obstarávateľa o stanovisko; verejný obstarávateľ v predmetnej veci požiadal o metodické usmernenie ÚVO, pričom po poskytnutí odpovede ÚVO verejný obstarávateľ neinformoval skupinu dodávateľov, že plánovaná štruktúra koncesionára nebude možná, • v predloženom vyhlásení skupiny dodávateľov nie je rozpor medzi bodmi 1. a 2 a bodom 3, nakoľko spoločnosť YY bude stále riadiť svoj "pôvodný podiel" v súvislosti so zákazkou, a to na základe zmluvy o poskytovaní služieb, • pokiaľ ide o preukázanie splnenia osobného postavenia spoločnosti YY, tak nie je potrebné, aby preukazovala splnenie osobného postavenia, takáto požiadavka nevyplýva zo zákona a nebola ani uvedená v ZID. (...) Vyhodnotenie komisie Komisia predložené vysvetlenie preskúmala, pričom k odpovedi na otázku č. 1 dospela k nasledovnému záveru: Komisia skonštatovala, že vysvetlenie uchádzača, smerované k otázke č. 1, je v celom rozsahu neakceptovateľné. Podľa názoru uchádzača je zmena člena skupiny dodávateľov formou jeho nahradenia za nový hospodársky subjekt v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, pričom svoje tvrdenie opiera o ustanovenie § 2 ods. 5 písm.
12. d)zákona o verejnom obstarávaní, t. j. o definíciu koncesionára, ako aj o ustanovenie § 56 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, cit.: ,,Uzavretá zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva nesmie byť v rozpore so súťažnými podkladmi alebo koncesnou dokumentáciou a s ponukou predloženou úspešným uchádzačom alebo uchádzačmi.“. V tejto súvislosti je potrebné skonštatovať, že citované ustanovenie § 56 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní by nebolo dodržané, nakoľko ponuka uchádzača nepredstavuje iba návrh na plnenie kritérií na vyhodnotenie ponúk, ale ponuku v komplexnom poňatí je potrebné chápať ako súhrn všetkých dokladov a dokumentov, ktoré zároveň nemožno odčleniť od osôb, ktoré sa procesu verejného obstarávania zúčastňujú (s ktorými sú predložené dokumenty úzko previazané) a teda najmä aj od osôb, ktoré ponuku predkladajú. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 27 To znamená, že ak ponuka uchádzača nebola predložená konkrétnym hospodárskym subjektom, s týmto hospodárskym subjektom nemôže byť podľa§ 56 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní uzatvorená zmluva a to taktiež z ďalších nasledovných dôvodov: •

§ 3ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní je zákazka odplatná zmluva uzavretá medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými úspešnými uchádzačmi na strane druhej. •

§ 2ods.

5 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní sa uchádzačom rozumie hospodársky subjekt, ktorý predložil ponuku. •

§ 75ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní sa súťažného dialógu môže zúčastniť len záujemca, ktorého verejný obstarávateľ vyzval na účasť na dialógu. •

§ 2ods.

5 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní sa záujemcom rozumie subjekt, ktorý má záujem o účasť vo verejnom obstarávaní. •

§ 32ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní sa verejného obstarávania môže zúčastniť len ten, kto spĺňa podmienky účasti definované v dotknutom ustanovení, pričom splnenie predmetných podmienok účasti je záujemca alebo uchádzač povinný preukázať spôsobom upraveným v nasledujúcich odsekoch § 32. •

§ 37

zákona o verejnom obstarávaní sa môže zúčastniť verejného obstarávania aj skupina dodávateľov, od ktorej môže verejný obstarávateľ v prípade prijatia ich ponuky požadovať vytvorenie určitej právnej formy. Na skupinu dodávateľov, zloženú z explicitne identifikovanými jej členmi, je

§ 2ods.

5 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní potrebné hľadieť ako na uchádzača. Skupina dodávateľov preukazu.ie splnenie podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia za každého člena skupiny osobitne a splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní týkajúcich sa finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti preukazuje spoločne. Dikcia § 37 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní definuje pojem ,,účastník skupiny dodávateľov“.

definovaných ustanovení zákona o verejnom obstarávaní, ktoré je potrebné chápať a vykladať vo vzájomných súvislostiach, komisia skonštatovala nasledovné skutočnosti vo vzťahu k hospodárskemu subjektu AA: • AA neprejavil záujem o účasť vo verejnom obstarávaní (nepredložil žiadosť o účasť samostatne, ani ako účastník skupiny dodávateľov), preto nikdy nebol v pozícii „záujemcu“, nepreukázal splnenie podmienok účasti vo vzťahu k predmetu časti plnenia budúcej koncesnej zmluvy z jeho strany, ako ani podmienky účasti osobného postavenia, • AA nebol vyzvaný, samostatne ani ako účastník skupiny dodávateľov, na účasť na súťažnom dialógu, • AA nebol účastníkom súťažného dialógu, nikdy sa nezúčastnil žiadneho rokovania o technických, finančných, právnych ako ani o administratívnych podmienkach, • AA, samostatne ani ako účastník skupiny dodávateľov v žiadnej fáze súťažného dialógu nepredložil ponuku, ako ani konečnú ponuku. Komisia ďalej skonštatovala, že uchádzačovi zaslala v rámci Vysvetlenia č. 5 úplné znenie metodického usmernenia ÚVO č. 16812-5000/2020 zo dňa 21.12.2020, pričom vo vysvetlení uviedla, že pri vyhodnotení ponúk uchádzačov bude postupovať v intenciách predmetného metodického usmernenia. Komisia má za to, že z metodického usmernenia explicitne vyplýva, že zmena člena skupiny dodávateľov formou jeho nahradenia za nový hospodársky subjekt, je neprípustná. ÚVO v metodickom usmernení uviedol nasledovné: Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 28 „Podľa § 37 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ ani obstarávateľ nesmie vyžadovať od skupiny dodávateľov, aby vytvorila právnu formu na účely účasti vo verejnom obstarávaní. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ však môžu vyžadovať vytvorenie určitej právnej formy, ak ponuka skupiny dodávateľov bola prijatá a vytvorenie určitej právnej formy je potrebné z dôvodu riadneho plnenia zmluvy alebo koncesnej zmluvy. Skupina dodávateľov preukazuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní týkajúcich sa osobného postavenia za každého člena skupiny osobitne a splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní týkajúcich sa finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti preukazuje spoločne. Oprávnenie dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu preukazuje člen skupiny len vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky alebo koncesie, ktorú má zabezpečiť - § 37 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. Vychádzajúc z predmetných ustanovení máme za to, že skupina dodávateľov predstavuje po predložení ponuky uchádzača. Zákon o verejnom obstarávaní predpokladá, že zákazka je zadaná úspešnému uchádzačovi, ktorý sa po kontrahovaní zmluvy stáva dodávateľom. Predpokladom na úspešné získanie zákazky je splnenie podmienok účasti a požiadaviek na predmet zákazky zo strany uchádzača o zákazku. Predmetné podmienky účasti môžu byť preukázané a samotná ponuka môže byť podaná aj skupinou dodávateľov. Rozhodnutie o vytvorení skupiny dodávateľov predstavuje slobodnú voľbu konkrétnych hospodárskych subjektov, t.j. rozhodnutie o vytvorení skupiny dodávateľov nie je vecou verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, tento naopak musí rozhodnutie hospodárskych subjektov o vytvorení skupiny dodávateľov akceptovať. Zákon o verejnom obstarávaní predpokladá, že skupina dodávateľov vstupujúca do procesu verejného obstarávania sa stane v prípade jej úspechu aj dodávateľom , pričom v takomto prípade je verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ oprávnený vyžadovať vytvorenie určitej právnej formy, ak je to potrebné z dôvodu riadneho plnenia zmluvy (napr. vyriešenie právnej zodpovednosti za prípadné nesplnenie zmluvy, určenie subjektu zodpovedného za splnenie určitého záväzku, určenie zodpovednosti).“ Komisia sa ďalej zaoberala otázkou, či predstavená štruktúra nemôže byť chápaná ako transformácia pôvodného uchádzača, čiže, či by sa nedalo uvažovať s tým, že z ekonomického hľadiska je výmena YY za AA bez materiálneho vplyvu. Komisia po diskusii došla k záveru, že prezentovaný spôsob zapojenia spoločnosti YY formou zmluvy o poskytnutí služieb pre AA má materiálny dopad v podobe rozloženia rizík medzi týmito spoločnosťami, a tým pádom je zmena uchádzača skutočná. Z vyššie uvedených dôvodov komisia skonštatovala, že ponuka skupiny dodávateľov XX obsahuje závažnú právnu prekážku, dotýkajúcu sa priamo subjektu skupiny dodávateľov XX v súvislosti s jej postavením ako uchádzača a v nadväznosti na prípadnú budúcu pozíciu dodávateľa. Komisia dospela k záveru, že na strane skupiny dodávateľov XX došlo k nelegitímnej zmene členov skupiny, pričom táto zmena má priamy vplyv na uzatvorenie koncesnej zmluvy. Ustanovenie § 56 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní neumožňuje verejnému obstarávateľovi uzatvoriť zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu s hospodárskym subjektom, ktorý: • nie je v pozícii uchádzača, t. j. nepredložil ponuku, • nebol účastníkom súťažného dialógu, • nebol v pozícii záujemcu, t. j. nepreukázal splnenie podmienok účasti v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní (skupina dodávateľov ako uchádzač, pozostáva z Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 29 explicitne identifikovaných hospodárskych subjektov - členov skupiny, ktoré prejavili záujem o účasť vo verejnom obstarávaní a ktoré vstúpili do procesu verejného obstarávania). Z dôvodu existencie závažnej právnej prekážky komisia skonštatovala, že nie je možné pokračovať vo vyhodnocovaní ponuky uchádzača a preto vysvetlenia na ďalšie dve otázky ďalej neposudzovala a ponuku uchádzača vylúčila. (...) V časti Zoznam vylúčených uchádzačov kontrolovaný uviedol pri navrhovateľovi nasledovné, cit.: ,,(...) Dôvod vylúčenia podľa zákona: § 53 ods. 5 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní, t. j. uchádzačom predložené vysvetlenie ponuky nie je svojim obsahom v súlade s požiadavkou podľa odseku 1. Dôvod vylúčenia: Vzhľadom k tomu, že ponuku predložil uchádzač XX (pozostávajúci z členov skupiny definovaných v časti „Zoznam uchádzačov, ktorí predložili ponuky“ tejto zápisnice), akceptáciou doručeného vysvetlenia by došlo k zmene ponuky, ktorá je de iure neprípustná. Neprípustnosť predmetnej zmeny ponuky priamo súvisí s nasledovnými ustanoveniami: • § 75 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, cit.: „Súťažného dialógu sa môže zúčastniť len záujemca, ktorého verejný obstarávateľ vyzval na účasť na dialógu.“ • § 56 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, cit.: „Uzavretá zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva nesmie byť v rozpore so súťažnými podkladmi alebo koncesnou dokumentáciou a s ponukou predloženou úspešným uchádzačom alebo uchádzačmi.“ • § 2 ods. 5 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní, cit.: na účely tohto zákona sa rozumie „uchádzačom hospodársky subjekt, ktorý predložil ponuku“. Vzhľadom k uvedeným skutočnostiam komisia skonštatovala, že predmetné vysvetlenie ponuky je v rozpore s ustanovením § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní v nadväznosti na ďalšie citované ustanovenia.(...)“. 69. Z dokumentu kontrolovaného označeného ako ,,Oznámenia o vylúčení ponuky uchádzača z verejného obstarávania“ č. GR ZVJS-ost-1-102/16-2019 zo dňa 18.11.2021 (ďalej len ,,Oznámenie o vylúčení ponuky“) doručenom navrhovateľovi cez IS EVO dňa 25.11.2021 vyplýva, že kontrolovaný vylúčil navrhovateľa podľa § 53 ods. 5 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní. V odôvodnení Oznámenia o vylúčení sa uvádza nasledovné, cit.: ,,Komisia na vyhodnotenie ponúk skonštatovala, že Vami predložené vysvetlenie ponuky zo dňa 2.8.2021 nie je svojím obsahom v súlade s požiadavkou podľa § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní. Vysvetlenie, ktoré ste verejnému obstarávateľovi poskytli v rámci otázky č. 1, komisia považovala v celom rozsahu za neakceptovateľné. Vo Vašom vysvetlení konštatujete, že nahradenie člena skupiny YY za novú spoločnosť AA (ďalej len „AA") je v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. Ponuka uchádzača nepredstavuje iba návrh na plnenie kritérií na vyhodnotenie ponúk, ale ponuku v komplexnom poňatí je potrebné chápať ako súhrn všetkých dokladov a dokumentov, ktoré zároveň nemožno odčleniť od osôb, ktoré sa procesu verejného obstarávania zúčastňujú (s ktorými sú predložené dokumenty úzko previazané) a teda najmä aj od osôb, ktoré ponuku predkladajú. To znamená, že ak ponuka uchádzača nebola predložená konkrétnym hospodárskym subjektom, s týmto hospodárskym subjektom nemôže byť podľa § 56 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní uzatvorená zmluva a to taktiež z ďalších nasledovných dôvodov: Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 30 •

§ 3ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní je zákazka odplatná zmluva uzavretá medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými úspešnými uchádzačmi na strane druhej. •

§ 2ods.

5 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní sa uchádzačom rozumie hospodársky subjekt, ktorý predložil ponuku. •

§ 75ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní sa súťažného dialógu môže zúčastniť len záujemca, ktorého verejný obstarávateľ vyzval na účasť na dialógu. •

§ 2ods.

5 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní sa záujemcom rozumie subjekt, ktorý má záujem o účasť vo verejnom obstarávaní. •

§ 32ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní sa verejného obstarávania môže zúčastniť len ten, kto spĺňa podmienky účasti definované v dotknutom ustanovení, pričom splnenie predmetných podmienok účasti je záujemca alebo uchádzač povinný preukázať spôsobom upraveným v nasledujúcich odsekoch § 32. •

§ 37

zákona o verejnom obstarávaní sa môže zúčastniť verejného obstarávania aj skupina dodávateľov, od ktorej môže verejný obstarávateľ v prípade prijatia ich ponuky požadovať vytvorenie určitej právnej formy. Na skupinu dodávateľov, zloženú z explicitne identifikovanými jej členmi, je

§ 2ods.

5 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní potrebné hľadieť ako na uchádzača. Skupina dodávateľov preukazu.ie splnenie podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia za každého člena skupiny osobitne a splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní týkajúcich sa finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti preukazuje spoločne. Dikcia § 37 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní definuje pojem ,,účastník skupiny dodávateľov“.

definovaných ustanovení zákona o verejnom obstarávaní, ktoré je potrebné chápať a vykladať vo vzájomných súvislostiach, komisia skonštatovala nasledovné skutočnosti vo vzťahu k hospodárskemu subjektu AA: • AA neprejavil záujem o účasť vo verejnom obstarávaní (nepredložil žiadosť o účasť samostatne, ani ako účastník skupiny dodávateľov), preto nikdy nebol v pozícii „záujemcu“, nepreukázal splnenie podmienok účasti vo vzťahu k predmetu časti plnenia budúcej koncesnej zmluvy z jeho strany, ako ani podmienky účasti osobného postavenia, • AA nebol vyzvaný, samostatne ani ako účastník skupiny dodávateľov, na účasť na súťažnom dialógu, • AA nebol účastníkom súťažného dialógu, nikdy sa nezúčastnil žiadneho rokovania o technických, finančných, právnych ako ani o administratívnych podmienkach, • AA, samostatne ani ako účastník skupiny dodávateľov v žiadnej fáze súťažného dialógu nepredložil ponuku, ako ani konečnú ponuku. Komisia ďalej skonštatovala, že Vašej spoločnosti, ako splnomocnenému zástupcovi skupiny dodávateľov, zaslala v rámci Vysvetlenia č. 5 úplné znenie metodického usmernenia ÚVO č. 16812-5000/2020 zo dňa 21.12.2020, pričom vo vysvetlení uviedla, že pri vyhodnotení ponúk uchádzačov bude postupovať v intenciách predmetného metodického usmernenia. Z metodického usmernenia explicitne vyplýva, že zmena člena skupiny dodávateľov formou jeho nahradenia za nový hospodársky subjekt, je neprípustná. ÚVO v metodickom usmernení uviedol nasledovné: „Podľa § 37 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ ani obstarávateľ nesmie vyžadovať od skupiny dodávateľov, aby vytvorila právnu formu na účely účasti vo verejnom obstarávaní. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ však môžu vyžadovať vytvorenie určitej právnej formy, ak ponuka skupiny dodávateľov bola prijatá a vytvorenie Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 31 určitej právnej formy je potrebné z dôvodu riadneho plnenia zmluvy alebo koncesnej zmluvy. Skupina dodávateľov preukazuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní týkajúcich sa osobného postavenia za každého člena skupiny osobitne a splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní týkajúcich sa finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti preukazuje spoločne. Oprávnenie dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu preukazuje člen skupiny len vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky alebo koncesie, ktorú má zabezpečiť - § 3 7 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. Vychádzajúc z predmetných ustanovení máme za to, že skupina dodávateľov predstavuje po predložení ponuky uchádzača. Zákon o verejnom obstarávaní predpokladá, že zákazka je zadaná úspešnému uchádzačovi, ktorý sa po kontrahovaní zmluvy stáva dodávateľom. Predpokladom na úspešné získanie zákazky je splnenie podmienok účasti a požiadaviek na predmet zákazky zo strany uchádzača o zákazku. Predmetné podmienky účasti môžu byť preukázané a samotná ponuka môže byť podaná aj skupinou dodávateľov. Rozhodnutie o vytvorení skupiny dodávateľov predstavuje slobodnú voľbu konkrétnych hospodárskych subjektov, t.j. rozhodnutie o vytvorení skupiny dodávateľov nie je vecou verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, tento naopak musí rozhodnutie hospodárskych subjektov o vytvorení skupiny dodávateľov akceptovať. Zákon o verejnom obstarávaní predpokladá, že skupina dodávateľov vstupujúca do procesu verejného obstarávania sa stane v prípade jej úspechu aj dodávateľom , pričom v takomto prípade je verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ oprávnený vyžadovať vytvorenie určitej právnej formy, ak je to potrebné z dôvodu riadneho plnenia zmluvy (napr. vyriešenie právnej zodpovednosti za prípadné nesplnenie zmluvy, určenie subjektu zodpovedného za splnenie určitého záväzku, určenie zodpovednosti).“ Vzhľadom k tomu, že verejnému obstarávateľovi predložil ponuku uchádzač, ktorým je skupina dodávateľov pozostávajúca zo spoločností XX, YY a ZZ, akceptáciou doručeného vysvetlenia by došlo k zmene ponuky, ktorá je de iure neprípustná. Neprípustnosť predmetnej zmeny ponuky priamo súvisí s nasledovnými ustanoveniami: • § 75 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, cit.: „Súťažného dialógu sa môže zúčastniť len záujemca, ktorého verejný obstarávateľ vyzval na účasť na dialógu.“ • § 56 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, cit.: „Uzavretá zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva nesmie byť v rozpore so súťažnými podkladmi alebo koncesnou dokumentáciou a s ponukou predloženou úspešným uchádzačom alebo uchádzačmi.“ • § 2 ods. 5 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní, cit.: na účely tohto zákona sa rozumie „uchádzačom hospodársky subjekt, ktorý predložil ponuku“. Vzhľadom k uvedeným skutočnostiam komisia skonštatovala, že predmetné vysvetlenie ponuky je v rozpore s ustanovením § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní v nadväznosti na ďalšie citované ustanovenia.(...)“ Právny rámec 70. Podľa ust. § 2 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní na účely tohto zákona sa rozumie a) hospodárskym subjektom fyzická osoba, právnická osoba alebo skupina takýchto osôb, ktorá na trh dodáva tovar, uskutočňuje stavebné práce alebo poskytuje službu, b) záujemcom hospodársky subjekt, ktorý má záujem o účasť vo verejnom obstarávaní, c) uchádzačom hospodársky subjekt, ktorý predložil ponuku, Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 32 d) koncesionárom hospodársky subjekt, s ktorým verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ uzavrel koncesnú zmluvu podľa tohto zákona. 71. Podľa ust. § 4 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní koncesia na služby je zákazka rovnakého typu ako zákazka na poskytnutie služby s tým rozdielom, že protiplnením za služby, ktoré sa majú poskytnúť, je buď právo využívať poskytované služby na dohodnutý čas alebo je toto právo spojené s peňažným plnením. 72. Podľa ust. § 10 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať podľa tohto zákona. 73. Podľa ust. § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 74. Podľa ust. § 24 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní zdokumentovať celý priebeh verejného obstarávania s dôrazom na preskúmateľnosť rozhodnutí prijatých vo všetkých fázach verejného obstarávania, bez ohľadu na použité prostriedky komunikácie. Na tento účel evidujú kompletnú dokumentáciu, ktorú uchovávajú desať rokov odo dňa odoslania oznámenia o výsledku verejného obstarávania, ak osobitný predpis neustanovuje inak; rovnopis zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy uchovávajú počas celej doby jej trvania. 75. Podľa ust. § 32 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejného obstarávania sa môže zúčastniť len ten, kto spĺňa tieto podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia. 76. Podľa ust. § 37 zákona o verejnom obstarávaní