Obsah (21)

§ 140§ 147§ 170§ 175§ 187h§ 166§ 167§ 8§ 182§ 173§ 174§ 172§ 176§ 177§ 2§ 171§ 24§ 53§ 269§ 10§ 42

Bratislava 25. 07. 2022 Číslo: 7414-6000/2022-OD Úrad pre verejné obstarávanie ako ústredný orgán štátnej správy pre verejné obstarávanie

§ 140

a orgán príslušný

§ 147písm.

c), § 167 ods. 2 písm. b), § 169 ods. 1 písm. d) a § 187h ods. 7 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov vo veci námietok uchádzača XX (ďalej len „navrhovateľ“), smerujúcich

§ 170ods.

3 písm. d) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov proti vylúčeniu vo verejnom obstarávaní na predmet nadlimitnej zákazky „Obstaranie Microsoft licencií“, vyhlásenej verejným obstarávateľom Finančné riaditeľstvo SR, Lazovná 63, 974 01 Banská Bystrica, IČO: 42 499 500 (ďalej len „kontrolovaný“), v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2022/S 037-094962 dňa 22. 02. 2022 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 55/2022 dňa 23. 02. 2022 pod značkou 14773- MST, vydáva toto rozhodnutie: Úrad pre verejné obstarávanie

§ 175ods.

3 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov námietky navrhovateľa XX v celom rozsahu zamieta. Odôvodnenie:

1. Navrhovateľ listom doručeným Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) dňa
3. 2022, doručil námietky v elektronickej podobe

osobitného predpisu1, smerujúce

§ 170ods.

3 písm. d) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) proti vylúčeniu. Kontrolovanému boli doručené námietky navrhovateľa dňa

2. 2022 v elektronickej podobe funkcionalitou informačného systému, prostredníctvom ktorého sa predmetné verejné obstarávanie realizuje, t. j. cez informačný systém eZakazky (ďalej aj „IS eZakazky“).
3. Úrad uvádza, že dňa
5. 2022 nadobudol účinnosť zákon č. 395/2021 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony. 3.

§ 187hods.

1 zákona o verejnom obstarávaní postup zadávania zákazky a postup zadávania koncesie, pri ktorých bolo oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, oznámenie použité ako výzva na súťaž alebo výzva na predkladanie ponúk odoslané na uverejnenie do 30. marca 2022, sa dokončia

predpisov účinných do

1. marca
2. zákon č. 305/2013 Z. z. o elektronickej podobe výkonu pôsobnosti orgánov verejnej moci a o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákon o e-Governmente) v znení neskorších predpisov 1 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 4.

ust. § 187h ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní v konaní začatom po 30. marci 2022, ktoré sa vzťahuje na verejné obstarávanie

odsekov 1 až 3, sa postupuje

predpisov účinných do 30. marca 2022; to neplatí pre uloženie povinnosti

§ 166ods.

2 a 3, súčinnosť

§ 167ods.

7, vykonanie dohľadu v priestoroch verejného obstarávateľa, obstarávateľa alebo osoby

§ 8

§ 167ods.

8, zníženie pokuty

§ 182ods.

9 a 10, uplynutie lehoty

§ 173ods.

14, nazeranie do spisu

§ 173ods.

16, zastavenie konania

§ 174ods.

1 písm. q), prepadnutie kaucie

§ 172ods.

5, uloženie povinnosti nahradiť trovy konania

§ 176ods.

2, konanie o opravných prostriedkoch proti rozhodnutiu úradu v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného a pre konanie

§ 177zákona o verejnom obstarávaní.

1. V zmysle § 187h ods. 1 a ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní úrad uvádza, že predmetné verejné obstarávanie bolo vyhlásené v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2022/S 035-089312 dňa
3. 2022, pričom predmetné oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania bolo odoslané dňa
5. 2022 na uverejnenie, t. j. bolo odoslané na uverejnenie do
6. marca 2022, preto sa v tomto prípade predmetné verejné obstarávanie dokončí

predpisov účinných do

1. marca
2. Úrad na základe vyššie uvedeného konštatuje, že v predmetnom konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa bude postupovať

predpisov účinných do 30. marca 2022, t. j.

zákona o verejnom obstarávaní v znení účinnom do 30. marca 2022; okrem výnimiek uvedených v § 187h ods. 7 písm.

1. a)až
2. j)zákona o verejnom obstarávaní. 6. Námietky navrhovateľa boli doručené úradu a kontrolovanému v lehote a podobe

§ 170ods.

4 a ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní a obsahujú všetky náležitosti

§ 170ods.

5 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ doručil úradu námietky v zmysle § 170 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, ako uchádzač.

§ 2ods.

5 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní, na účely tohto zákona sa rozumie uchádzačom hospodársky subjekt, ktorý predložil ponuku vo verejnom obstarávaní. Navrhovateľ prostredníctvom IS eZakazky doručil kontrolovanému svoju ponuku v predmetnom verejnom obstarávaní dňa 25. 03. 2022 o 20:45 hod. 7.

§ 172ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní, s podaním námietok je navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu; táto povinnosť sa nevzťahuje na orgán štátnej správy

§ 170ods.

1 písm. e). Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr pracovný deň nasledujúci po uplynutí lehoty na doručenie námietok

§ 170ods.

4 zákona o verejnom obstarávaní. 8. Z ust. § 172 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že navrhovateľ bol v danom prípade povinný s podaním námietok zložiť na účet úradu kauciu vo výške 2 000,00 EUR. 9. Úrad lustráciou účtu úradu zistil, že navrhovateľ s podaním námietok zložil na účet úradu dňa 09. 05. 2022 kauciu vo výške 2 000,00 EUR. 10. Úrad na základe vyššie uvedeného konštatuje, že boli splnené všetky zákonom stanovené podmienky konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného. 2 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. Námietky navrhovateľa 11. Navrhovateľ uvádza, že kontrolovaný v rámci predmetnej zákazky požaduje plnenie nasledovne, cit.: „Predmetom zákazky je nákup licencií Microsoft pre projekt eCommerce, v rámci ktorého dôjde k upgradu existujúceho a licencovanie nového HW na podporované verzie MS SQL, Windows Server, System Center, cez licenčný program MPSA v cenovej úrovni pre štátnu správu nasledujúcich produktov: 60 ks licencií SQL Server Enterprise pre 2 Core 8 ks licencií SQL Server Standard pre 2 Core 1 ks licencia Windows Server Datacenter pre 328 Core 1 ks licencia System Center Server Datacenter pre 328 Core so Software Assurance na 3 roky 1 ks licencia System Center Server Standard pre 280 Core licencia so Software Assurance na 3 roky 1 ks licencia Windows Server Standard pre 280 Core“. 12. Ďalej navrhovateľ cituje požiadavky na predmet zákazky zo str. 24 súťažných podkladov nasledovne: „(

1. i)Všetky licencie musia byť nové a nepoužité. Verzie jednotlivých produktov musia byť v čase ich nákupu z hľadiska výrobnej rady najnovšie na trhu, vydané spoločnosťou Microsoft. Úspešný uchádzač musí preukázať autorizované partnerstvo spoločnosti Microsoft pre dodanie licencií cez licenčný program MPSA. (
2. ii)Dodávateľ (úspešný uchádzač) sprostredkuje uzavretie „Zmluvy Microsoft Products and Services“ prostredníctvom formulárov „Registrácia zmluvy Microsoft Products & Services“ a „Podpis registrácie nákupného konta“ medzi odberateľom (verejným obstarávateľom) a spoločnosťou Microsoft. Po podpise registračných formulárov odberateľom (verejným obstarávateľom) zabezpečí dodávateľ (úspešný uchádzač) sprístupnenie inštalačných súborov softvérov a ich licenčné kľúče na licenčnom portáli MPSA pod mailovým kontom licencie@financna-sprava.sk.“. 13. Navrhovateľ poukazuje aj na citáciu súťažných podkladov v súvislosti s akceptovaným ekvivalentným riešením nasledovne: „Ak v týchto súťažných podkladoch alebo v ktorejkoľvek dokumentácii poskytnutej verejným obstarávateľom v rámci tohto verejného obstarávania v lehote na predkladanie ponúk, technické alebo technologické požiadavky odkazujú na konkrétneho výrobcu, výrobný postup, značku, patent, typ, krajinu, oblasť alebo miesto pôvodu alebo výroby, verejný obstarávateľ umožňuje predloženie ekvivalentu. Pre účely tejto zákazky bude verejný obstarávateľ akceptovať také ponúknuté riešenie uchádzača ako ekvivalent, ktoré bude spĺňať úžitkové, prevádzkové a funkčné charakteristiky, pri zabezpečení požadovaného účelu plnenia a bude spĺňať resp. sa ním dosiahne rovnaká alebo vyššia výkonnostná úroveň v porovnaní s verejným obstarávateľom požadovanými parametrami.“. 14. Navrhovateľ uvádza, že predložil kontrolovanému dňa 25. 03. 2022 ponuku na požadované plnenie – licencie k softwarovým produktom za celkovú cenu 769 333,15 EUR s DPH. Tieto licencie boli kontrolovanému ponúknuté

navrhovateľa v súlade s jeho definíciou akceptovateľného ekvivalentu, pretože sa nejednalo o licencie z distribučného programu MPSA, ale o licencie z voľného trhu, t. j. licencie, pri ktorých došlo k vyčerpaniu práva na kontrolu distribúcie a ktoré navrhovateľ nadobudol v súlade s podmienkami stanovenými judikatúrou, ktorá vychádza zo Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2009/24/ES zo dňa 3 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.

1. apríla 2009 o právnej ochrane počítačových programov, napr. rozsudok súdneho dvora zo dňa
2. júna 2012 vo veci C-128/11 a nasl.
3. Navrhovateľ uvádza, že kontrolovaný požadoval dodanie licencií z konkrétneho distribučného programu spoločnosti Microsoft (konkrétne program MPSA), pričom sám kontrolovaný vo svojom zadaní umožňuje ponúknuť riešenie, ktoré bude spĺňať úžitkové a funkčné charakteristiky, pri zabezpečení požadovaného účelu plnenia a dosiahne toto riešenie rovnakou výkonnostnou úrovňou. Požadované licenčné riešenie je možné dodať priamo z distribučnej sústavy výrobcu softvérového riešenia (spol. Microsoft), prípadne z voľného trhu – t. j. licencie, ktoré boli prvým nadobúdateľom zakúpené od výrobcu softwaru a následne, za splnenia podmienok stanovených vyššie citovanou právnou úpravou, predané. Keďže trvalá licencia predstavuje právo držiteľa tejto licencie užívať konkrétne softvérové riešenia na časovo neobmedzenú dobu, toto právo sa neopotrebováva ani nespotrebováva a jeho obsah a rozsah zostáva rovnaký. Fakticky jediný rozdiel medzi „novou“ a „použitou“ licenciou je okruh jeho distribútorov. U nových licencií sú týmto distribútorom iba uchádzači v distribučnej sieti spoločnosti Microsoft – podmienky, za ktorých je možné sa stať distribútorom, a okruh týchto distribútorov je určovaný výlučne spoločnosťou Microsoft. U licencií z voľného trhu môže byť distribútorom akýkoľvek súťažiteľ, ktorý legálne získal práva k licencii. To všetko pri zachovaní totožného produktu. Vzhľadom k tomu, že navrhovateľ uvádza, že ponúkol rovnaký produkt, ktorého jediným rozdielom je iná forma distribúcie, navrhovateľ nemá pochybnosti, že ním ponúknuté riešenie úplne spĺňa charakteristiku akceptovateľného ekvivalentu, tak ako bol tento definovaný kontrolovaným.
4. Navrhovateľ uvádza, že aj keď jeho ponuka bola cenovo najvýhodnejšia (vidˇ. zápisnica z otvárania ponúk), kontrolovaný rozhodnutím zo dňa
6. 2022 doručeným navrhovateľovi dňa
8. 2022 rozhodol o vylúčení jeho ponuky. Kontrolovaný toto rozhodnutie odôvodnil tým, že navrhovateľ nepredložil súhlas s distribučnou zmluvou MPSA, nevyslovil výslovný súhlas so všetkými podmienkami a že vo svojom prehlásení uviedol výslovne: „Na základě skutečnosti, že uchazeč předkládá nabídku ve formě akceptovatelného ekvivalentu, vyslovuje tímto souhlas se Soutěžními podmínkami v rozsahu relevantním pro jim nabízené plnění.“
9. Navrhovateľ uvádza, že ďalej kontrolovaný v odôvodnení svojho rozhodnutia o vylúčení uviedol, že uchádzačom nie je umožnené predložiť variantné riešenia, pričom zhodnotil, že navrhovateľom ponúknuté riešenie predstavuje variantné riešenie, nie akceptovaný ekvivalent. Tieto závery sú

navrhovateľa nesprávne. 18. Navrhovateľ tvrdí, že variantná ponuka predstavuje ponuku, kedy je uchádzačom ponúknuté plnenie iné, než plnenie, ktoré je požadované. O takýto prípad sa

navrhovateľa zjavne nejedná. Kontrolovaný požaduje dodávku konkrétneho licenčného riešenia. Nad rámec špecifikácie si vyberá taký distribučný program spoločnosti Microsoft, v rámci ktorého mu toto licenčné riešenie má byť dodané. V tomto ohľade navrhovateľ opakovane poukazuje na to, že rozsah a obsah licenčnej zmluvy je totožný bez ohľadu na distribučný program spoločnosti Microsoft. Navrhovateľ uvádza, že kontrolovanému ponúkol dodanie požadovaného licenčného riešenia v inom distribučnom programe (vo forme distribúcie z voľného trhu). 19. Navrhovateľ uvádza, že ak kontrolovaný definoval akceptovaný ekvivalent ako plnenie spĺňajúce úžitkové a funkčné charakteristiky, dá sa bez akýchkoľvek pochybností uzavrieť, že umožnil, aby mu požadované licenčné riešenie bolo ponúknuté aj v inom distribučnom modely. Z uvedeného

navrhovateľa taktiež vyplýva nemožnosť navrhovateľa vysloviť 4 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. súhlas so znížením MPSA kontraktu, lebo ním ponúkané licenčné riešenie by nebolo dodávané prostredníctvom MPSA kontraktu.

1. Navrhovateľ uvádza, že postupom kontrolovaného pri vylúčení jeho ponuky došlo k porušeniu zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne § 10 ods. 2 tohto zákona, ktorý navrhovateľ v námietkach aj cituje. Navrhovateľ dodáva, že tieto princípy je každý verejný obstarávateľ povinný dodržovať po celú dobu zadávania zákazky. Faktickým prejavom princípu nediskriminácie hospodárskych subjektov je povinnosť kontrolovaného stanoviť také požiadavky na predmet zákazky, ktoré umožňujú kontrolovanému naplniť jeho potrebu, ale neznemožňujú súťaž rôznych na trhu dostupných riešení a žiadnemu zo záujemcov/uchádzačov neposkytujú bezdôvodnú výhodu, ktorú by bez kontrolovaným stanovených podmienok nemal.
2. Navrhovateľ uvádza, že vo svojej ponuke za účelom rozptýlenia akýchkoľvek pochybností kontrolovaného o legalite dodaného plnenia ponúkol ako súčasť svojej ponuky predloženie správy o audite dodávaných licencií vypracovaný nezávislou audítorskou spoločnosťou PricewaterhouseCoopers (PwC). Súčasťou tejto správy by bola touto spoločnosťou potvrdená legalita dodávaných licencií a splnenie všetkých zákonom a judikatúrou stanovených požiadaviek pre prevod licencie, čím by pre kontrolovaného odpadli akékoľvek ďalšie náklady (personálne, odborné či finančné) na skúmanie dodržania podmienok pre prevod požadovaných licencií.
3. Navrhovateľ uvádza, že obdobnou situáciou sa v Európskej únii opakovane zaoberali orgány dohľadu nad hospodárskou súťažou a to napr. v Nemecku Vergabekammer Münster vo svojom rozsudku zo dňa
5. 2016, Az. VK 1-2/16, a v Českej republike Úřad na ochranu hospodářské soutěže vo svojom rozhodnutí zo dňa
7. 2021 č. k. ÚOHS25008/2021/500/AIv. Obidva tieto dohľadové orgány dospeli k totožnému záveru v tom, že vylúčenie možnosti súťažiť s ponukou licencie k softverovej rozmnoženine z voľného trhu (nech už sa jedná o vylúčenie zjavné, alebo skryté), predstavuje postup verejného obstarávateľa v rozpore so zásadou transparentnosti, primeranosti a zásadou zákazu diskriminácie, teda postup nezákonný.
8. Nad rámec uvedeného navrhovateľ poukazuje na protokol o otváraní ponúk, z ktorého vyplýva, že ním ponúknuté riešenie, vrátane nákladov na nezávislý audit treťou stranou, predstavuje riešenie cenovo výhodnejšie o cca 120 000,- EUR. Táto skutočnosť preukazuje, že nediskriminačným prístupom k dodávateľom je kontrolovaný schopný získať požadované plnenie pri výraznej cenovej úspore. Preto bezdôvodné vylúčenie účastníkov, ktorí nie sú súčasťou distribučnej sústavy spoločností Microsoft predstavuje postup zjavne nehospodárny a neefektívny.
9. Navrhovateľ tak uvádza, že postupom kontrolovaného došlo k obmedzeniu jeho možností riadne súťažiť a vo výberovom konaní uspieť, dodať požadované plnenie a realizovať zisk. Preto navrhovateľ v petite predmetných námietok navrhuje, aby úrad rozhodol

§ 175ods.

1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní a rozhodnutím nariadil kontrolovanému vo verejnom obstarávaní odstrániť protiprávny stav, a to konkrétne zrušiť rozhodnutie kontrolovaného o vylúčení navrhovateľa zo dňa

2. 2022 a zaradiť jeho ponuku späť do hodnotiaceho procesu. 5 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. Začiatok konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného 25.

§ 171ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začína dňom doručenia námietok úradu. Na základe uvedeného úrad konštatuje, že predmetné konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začalo dňa 09. 05. 2022. 26.

§ 173ods.

1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní v znení účinnom od

2. 2022, je kontrolovaný povinný doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu

§ 24

v origináli do siedmich dní odo dňa doručenia námietok, ak ide o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok; úrad neprihliada na písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dôkazy doručené kontrolovaným po uplynutí tejto lehoty. 27.

ust. § 173 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní doručením kompletnej dokumentácie v origináli úradu, ak ide o elektronickú komunikáciu, sa rozumie sprístupnenie elektronickej podoby dokumentácie zriadením prístupu do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu v lehote

odseku

1. Súčasťou elektronickej podoby dokumentácie sú aj auditné záznamy o všetkých úkonoch vykonaných v použitom elektronickom prostriedku.
2. Dňa
4. 2022 kontrolovaný zriadil v prospech úradu prístup do IS eZakazky a doručil úradu vyjadrenie k námietkam navrhovateľa spolu s dokumentáciou v listinnej podobe. Úrad preskúmaním kontrolovaným predloženej dokumentácie konštatuje, že kontrolovaným predloženú dokumentáciu v origináli k predmetnej verejnej súťaži považuje za kompletnú odo dňa
8. Nakoľko pre riadne, kompletné a kvalifikované zistenie skutkového stavu a samotné rozhodnutie úradu o opodstatnenosti navrhovateľom podaných námietok bolo potrebné zabezpečiť v predmetnom konaní odborné stanovisko, úrad dňa
10. 2022 vydal rozhodnutie o prerušení konania č. 7414-6000/2022-OD-P zo dňa
12. 2022, ktorým prerušil konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok

§ 173ods.

8 zákona o verejnom obstarávaní s cieľom získať odborné stanovisko.

1. Úrad následne listom č. 7414-6000/2022-OD-S zo dňa
3. 2022 označeným ako „Žiadosť o odborné stanovisko“ požiadal znalca Ing. Rastislava Valoviča, znalca pôsobiaceho v odbore elektrotechnika, počítačové programy (software), zapísaného v zozname znalcov vedenom Ministerstvom spravodlivosti Slovenskej republiky pod e. č. 915489, o zodpovedanie otázok úradu vo forme odborného stanoviska. Dňa
5. 2022 bola úradu prostredníctvom e-mailu od predmetného znalca doručená žiadosť o predĺženie termínu, ktorej úrad listom č. 74146000/2022-OD-L3 zo dňa
7. 2022 vyhovel, o čom toho istého dňa listami č. 74146000/2022-OD-L1 a 7414-6000/2022-OD-L2 upovedomil účastníkov konania. Dňa
9. 2022 bola úradu doručená odpoveď na žiadosť o odborné stanovisko označená ako „Odborné vyjadrenie“ zo dňa
12. Písomné vyjadrenie kontrolovaného k námietkam navrhovateľa
13. Kontrolovaný uvádza, že trvá na zdôvodnení svojho rozhodnutia o vylúčení navrhovateľa, ktoré bolo zákonné a opodstatnené tak, ako je uvedené v oznámení o vylúčení navrhovateľa. Ako vyplýva z bodu 23.2 súťažných podkladov, komisia po otvorení ponúk v nadväznosti na 6 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. § 55 ods. 1 a § 66 ods. 7 (druhá veta) zákona o verejnom obstarávaní postupovala spôsobom tzv. „super reverznej verejnej súťaže“, to znamená v nadväznosti na ustanovenie § 55 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní po otvorení ponúk komisia zostavila poradie uchádzačov na základe kritéria na vyhodnotenie ponúk a následne u uchádzača, ktorý sa umiestnil na prvom mieste v poradí, vyhodnotila ponuku

§ 53zákona o verejnom obstarávaní.

Nakoľko ponuka navrhovateľa po vyhodnotení ponúk

kritéria na vyhodnotenie ponúk získala v bodovom hodnotení najvyšší počet bodov, ako uchádzač sa navrhovateľ umiestnil v poradí na prvom mieste. Z dokumentov, ktoré predložil navrhovateľ, komisia identifikovala skutočnosti a zistenia tak, ako je uvedené ďalej v tomto odôvodnení, ktoré boli zásadné pre rozhodnutie.

1. Kontrolovaný uvádza, že v ponuke navrhovateľ predložil nasledovné rozhodné dokumenty: - - smlouva o převodu licencí k softwaru, podpísaná navrhovateľom, ktorá obsahuje nasledovné ustanovenia: Preambulu, bod
2. Předmět smlouvy, bod
3. Úvodní prohlášení, bod
4. Specifikace předmětu převodu, bod
5. Cena a platební podmínky, bod
6. Místo a termín plnění, bod
7. Práva z vadného plnění, bod
8. Sankce, bod
9. Všeobecná a závěrečná ujednání, prohlášení uchazeče, podpísané navrhovateľom, z obsahu ktorého vyplýva, že ho predložil v súlade s čl. 17.1.
10. súťažných podmienok, že ako uchádzač je navrhovateľ schopný dodať plnenie, ktoré kontrolovaný požadoval, a to vo forme akceptovateľného ekvivalentu – t. j. licencie z voľného trhu. Rovnako navrhovateľ vyslovil súhlas so súťažnými podmienkami v rozsahu relevantnom navrhovateľom ponúkaného plnenia.
11. Kontrolovaný uvádza, že v bodoch 17.1.5 a 17.1.6 súťažných podkladov uviedol nasledovné, cit.: „Ponuka uchádzača musí obsahovať minimálne nasledovné dokumenty: Vyhlásenie uchádzača, že bez výhrad súhlasí: - s podmienkami a požiadavkami tohto verejného obstarávania určenými v týchto súťažných podkladoch a v iných dokumentoch, poskytnutých verejným obstarávateľom v lehote na predkladanie ponúk, - s podmienkami zmluvy, ktorá je výsledkom tohto verejného obstarávania, uvedená v časti B.2 súťažných podkladov Návrh zmluvy

časti B.2 súťažných podkladov spolu s prílohami, doplnený o identifikačné údaje uchádzača a ostatné údaje, ktoré sa týkajú uchádzača, ďalej s uvedením údajov týkajúcich sa kritéria na vyhodnotenie ponúk, podpísaný za stranu uchádzača, jeho štatutárnym orgánom alebo členom štatutárneho orgánu alebo iným zástupcom uchádzača, ktorý je oprávnený konať v mene uchádzača; v prípade, ak návrh zmluvy predkladá skupina dodávateľov, musí byť podpísaný všetkými členmi skupiny alebo osobou/osobami oprávnenými konať v danej veci za člena skupiny dodávateľov;“.

1. Kontrolovaný ďalej poukazuje na časť B.2 súťažných podkladov, kde poskytol návrh Zmluvy na dodávku software, ktorá obsahuje nasledovné ustanovenia: Preambula, čl. 1 Úvodné ustanovenia, čl. 2 Predmet zmluvy, čl. 3 Cena, čl. 4 Dodacie podmienky, čl. 5 Trvanie licencií, čl. 6 Miesto plnenia, čl. 7 Platobné podmienky, čl. 8 Záručný servis, čl. 9 Všeobecné ustanovenia, čl. 10 Využitie subdodávateľov, čl. 11 Záverečné ustanovenia, Prílohu č. 1: Špecifikáciu licencií s cenovou kalkuláciou, Príloha č. 2: Zoznam subdodávateľov (ak sa uplatňuje), Príloha č. 3: Zmluva Microsoft Products and Services, formulár Registrácia zmluvy Microsoft Products & Services, formulár Podpis registrácie nákupného konta. 7 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.
2. Ďalej kontrolovaný poukazuje na bod 12.2 súťažných podkladov, z ktorého cituje nasl.: „Platnou ponukou je ponuka uchádzača, ktorá bola predložená elektronicky prostredníctvom IS eZakazky, bola sprístupnená, spĺňa požiadavky na predmet zákazky, neobsahuje žiadne obmedzenia alebo výhrady, ktoré sú v rozpore s požiadavkami a podmienkami uvedenými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, v týchto súťažných podkladoch a v ostatných dokumentoch poskytnutých verejným obstarávateľom v lehote na predkladanie ponúk a neobsahuje také skutočnosti, ktoré sú v rozpore so všeobecne záväznými právnymi predpismi vo vzťahu k predmetu zákazky.“.
3. Kontrolovaný ďalej uvádza, že po posúdení predloženého návrhu zmluvy navrhovateľom v súlade s kontrolovaným poskytnutého návrhu zmluvy v súťažných podkladoch komisia konštatovala, že predložený návrh zmluvných podmienok navrhovateľa obsahuje podmienky a technickú špecifikáciu, ktoré sú z hľadiska obsahu a účelu odlišné, viaceré zásadné ustanovenia (napr. sankcie) absentujú. Zároveň z obsahu vyššie citovaných predložených dokumentov navrhovateľom, konkrétne z nasledovnej časti „je schopen dodat plnění, které Zadavatel poptáva, a to ve formě akceptovatelného ekvivalentu - tj. licence z volného trhu“ vyplýva, že na účely plnenia predmetu zákazky navrhovateľ akceptujete podmienky a technickú špecifikáciu, ktoré sa nachádzajú v ponuke navrhovateľa a teda zmluvné podmienky spracované samotným navrhovateľom.
4. Kontrolovaný uvádza, že v nadväznosti na uvedené musel konštatovať, aj keď to výslovne navrhovateľ neuviedol, avšak logicky to z obsahu vyhlásenia predloženého v ponuke vyplýva, že voči zmluvným podmienkam ako takým, ktoré kontrolovaný poskytol v súťažných podkladoch existujú u navrhovateľa výhrady v podobe spracovania a predloženia vlastných zmluvných podmienok v ponuke, čo možno považovať za prejav vôle neprijať zmluvné podmienky tak, ako ich stanovil kontrolovaný. Takéto výhrady boli však v zmysle súťažných podkladov v rozpore s požiadavkami a podmienkami uvedenými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, v súťažných podkladoch a v ostatných poskytnutých dokumentoch a z uvedeného dôvodu kontrolovaný uvádza, že takúto ponuku zaradiť do vyhodnotenia nemohol.
5. Kontrolovaný ďalej cituje bod 4.1 a 4.2 súťažných podkladov: „4.1 Uchádzačom sa neumožňuje predložiť variantné riešenie. 4.2 „Ak súčasťou ponuky bude aj variantné riešenie, variantné riešenie nebude zaradené do vyhodnotenia a bude sa naň hľadieť, akoby nebolo predložené.“.
6. V súvislosti s ekvivalentným riešením, na ktoré sa navrhovateľ v ponuke odvolal, kontrolovaný uvádza, že v prípade riešenia, ktoré predložil v ponuke má za to, že sa s určitosťou nejedná o ekvivalentné riešenie, ale o variantné riešenie, nakoľko obsahuje odlišné podmienky a požiadavky, aké stanovil kontrolovaný, neporovnateľné s ponukami ostatných uchádzačov. Na variantné riešenie však kontrolovaný pri vyhodnotení ponúk prihliadať nemôže, keďže ho neumožnil predložiť.
7. Kontrolovaný má v nadväznosti na odôvodnenie svojho rozhodnutia za to, že postupoval v intenciách zákona o verejnom obstarávaní aj v nadväznosti na zákonnú úpravu,

ktorej vysvetlením ponuky nemôže dôjsť k jej zmene, pričom za zmenu ponuky sa nepovažuje odstránenie len zrejmých chýb v písaní a počítaní. Rovnako kontrolovaný pri svojom rozhodnutí o vylúčení ponuky navrhovateľa postupoval v súlade s rozhodovacou praxou 8 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. v predmetnej veci, z ktorej vyplýva, konkrétne z rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 4S/164/2011-181 zo dňa

1. júna 2013 potvrdeného rozsudkom Najvyššieho súdu sp. zn. 2Sžf/98/2013, že „obstarávateľ pochybil a konal v rozpore so zákonom, keď prijal ponuku uchádzača v rozpore s podmienkami určenými samotným uchádzačom. Vo verejnom obstarávaní skupina dodávateľov nepredložila Zmluvu o dielo s náležitosťami požadovanými obstarávateľom v súťažných podkladoch, obchodných podmienkach, v časti minimálnej dĺžky záručnej lehoty na predmet dodávky, rozsahom a výškou sankcií a pokút za nesplnenie zmluvných podmienok opatrenej podpisom zástupcov oboch členov skupiny dodávateľov. Akceptáciou neskôr podaného vysvetlenia došlo k zmene návrhu zmluvy a nie k oprave chýb v písaní, či počítaní. Pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. Uplatňovanie princípu hospodárnosti na úkor ostatných zásad platných pre verejné obstarávanie nemôže byť dôvodom pre postup v rozpore s podmienkami verejnej súťaže ako i ostatnými ustanoveniami zákona. Súd prvého stupňa uviedol, že obstarávateľ postupoval v rozpore so súťažnými podkladmi, ktoré predložil záujemcom, keď nevylúčil zo súťaže záujemcu, ktorý nesplnil požiadavku bezvýhradnej akceptácie návrhu Zmluvy, ktorá bola súčasťou podmienok účasti vo verejnom obstarávaní a uchádzača, ktorý túto podmienku nesplnil, čím porušil zásadu transparentnosti konania. Súd prvého stupňa uviedol, že obstarávateľ ako aj žalovaný nesprávne posúdili účel aplikácie § 42 ods. 2 zákona č. 25/2006 Z. z. v dôsledku čoho došlo k zmene ponuky uchádzača a nevylúčením uchádzača, ktorý nesplnil podmienky účasti určené v súťažných podkladoch, v časti obchodné podmienky predmetu dodávky došlo k takej vade v postupe, ktorá mohla mať za následok nezákonnosť rozhodnutia.“.
2. Kontrolovaný poukazuje na ust. § 53 ods. 1 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní, z ktorého okrem iného vyplýva, že ak komisia identifikuje nezrovnalosti alebo nejasnosti v informáciách alebo dôkazoch, ktoré uchádzač poskytol, písomne požiada o vysvetlenie ponuky a ak je to potrebné aj o predloženie dôkazov. Vysvetlením ponuky nemôže dôjsť k jej zmene. Za zmenu ponuky sa nepovažuje odstránenie zrejmých chýb v písaní a počítaní.
3. Kontrolovaný uvádza, že v nadväznosti na uvedené, nakoľko navrhovateľ v ponuke predložil dokumenty, ktoré sú z hľadiska obsahu ako aj predmetu odlišné aké požadoval kontrolovaný v súťažných podkladoch a súčasne sám navrhovateľ predložil vyhlásenie, ktorým akceptoval výlučne riešenie ponúkané navrhovateľom, nemal inú možnosť, ako bez využitia inštitútu vysvetlenia ponuku navrhovateľa vylúčiť. Takýto postup kontrolovaný odôvodňuje tým, že nemohol požiadať o vysvetlenie takých podmienok, ktoré sám nestanovil a vysvetlením by s určitosťou nedošlo k vysvetleniu nejasností alebo nezrovnalostí, ale vysvetlením by došlo k prvkom postupu obdobného rokovaniu, čo kontrolovaný vzhľadom na charakter postupu nemohol pripustiť.
4. Na základe vyššie uvedených skutočností má kontrolovaný za to, že pri vylúčení ponuky navrhovateľa postupoval v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní a v súlade s rozhodovacou praxou a žiada úrad, aby námietky navrhovateľa zamietol. Zistenia úradu Z predloženej dokumentácie k predmetnému verejnému obstarávaniu úrad zistil nasledovné skutočnosti: 9 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.
5. Kontrolovaný vyhlásil verejné obstarávanie na predmet zákazky „Obstaranie Microsoft licencií“ v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2022/S 037-094962 dňa
7. 2022 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 55/2022 dňa
9. 2022 pod značkou 14773- MST. V závislosti od predmetu zákazky, typu kontrolovaného a predpokladanej hodnoty zákazky vo výške 935 000,00 EUR bez DPH, ide o nadlimitnú zákazku na dodanie tovaru. Zákazka sa nedelí na časti. Zákazka nie je financovaná z fondov Európskej únie. V lehote na predkladanie ponúk do
11. 2022 o 23:00 hod. predložili ponuku štyria uchádzači vrátane navrhovateľa. Otváranie ponúk bolo v zmysle korigenda zverejneného vo Vestníku verejného obstarávania č. 59/2022 dňa
13. 2022 pod značkou 15279 – IOX stanovené na
15. 2022 o 10:00 hod. Dňa
17. 2022 kontrolovaný doručil navrhovateľovi list „Oznámenie o vylúčení ponuky“ zo dňa
20. Následne dňa
22. 2022 navrhovateľ doručil kontrolovanému a úradu námietky smerujúce

§ 170ods.

3 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní proti vylúčeniu.

1. V kapitole A.1 POKYNY PRE UCHÁDZAČOV, časť II. „Predmet zákazky“, v bode 2.2 „Stručný opis“ súťažných podkladov je o. i. uvedené nasl., cit.: „Predmetom zákazky je nákup licencií Microsoft pre projekt eCommerce, v rámci ktorého dôjde k upgradu existujúceho a licencovanie nového HW na podporované verzie MS SQL, Windows Server, System Center, cez licenčný program MPSA v cenovej úrovni pre štátnu správu nasledujúcich produktov: 60 ks licencií SQL Server Enterprise pre 2 Core 8 ks licencií SQL Server Standard pre 2 Core 1 ks licencia Windows Server Datacenter pre 328 Core 1 ks licencia System Center Server Datacenter pre 328 Core so Software Assurance na 3 roky 1 ks licencia System Center Server Standard pre 280 Core licencia so Software Assurance na 3 roky 1 ks licencia Windows Server Standard pre 280 Core“.
2. V kapitole A.1 POKYNY PRE UCHÁDZAČOV, v časti II. „Predmet zákazky“, v bode 7 „Typ zmluvného vzťahu“ sa nachádza nasl., cit.: „7.1 Verejný obstarávateľ uzatvorí s úspešným uchádzačom Zmluvu na dodávku software

§ 269ods.

2 Obchodného zákonníka, medzi verejným obstarávateľom ako odberateľom na jednej strane a úspešným uchádzačom ako dodávateľom na strane druhej (ďalej len „zmluva“). 7.2 Podrobné vymedzenie zmluvných podmienok tvorí časť B.2 týchto súťažných podkladov.“.

1. V kapitole A.1 POKYNY PRE UCHÁDZAČOV, v časti V. „Vyhotovenie ponuky“, v bode 12 „Vyhotovenie ponuky“ sa nachádza nasl., cit.: „12.2 Platnou ponukou je ponuka uchádzača, ktorá bola predložená elektronicky prostredníctvom IS eZakazky, bola sprístupnená, spĺňa požiadavky na predmet zákazky, neobsahuje žiadne obmedzenia alebo výhrady, ktoré sú v rozpore s požiadavkami a podmienkami uvedenými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, v týchto súťažných podkladoch a v ostatných dokumentoch poskytnutých verejným obstarávateľom v lehote na predkladanie ponúk a neobsahuje také skutočnosti, ktoré sú v rozpore so všeobecne záväznými právnymi predpismi vo vzťahu k predmetu zákazky.“. 10 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.
2. V kapitole A.1 POKYNY PRE UCHÁDZAČOV, v časti V. „Vyhotovenie ponuky“, v bode 17 „Ponuka a súčinnosť pre uzavretie zmluvy“ sa nachádza nasl., cit.: „17.1 Ponuka uchádzača musí obsahovať minimálne nasledovné dokumenty: (...) 17.1.5 Vyhlásenie uchádzača, že bez výhrad súhlasí s podmienkami a požiadavkami tohto verejného obstarávania určenými v týchto súťažných podkladoch a v iných dokumentoch, poskytnutých verejným obstarávateľom v lehote na predkladanie ponúk, s podmienkami zmluvy, ktorá je výsledkom tohto verejného obstarávania, uvedená v časti B.2 súťažných podkladov (musí byť predložený elektronickými prostriedkami IS eZakazky a požadovaný formát elektronického dokumentu: scan originálu dokumentu vo formáte .pdf, podpísaný osobou oprávnenou konať za uchádzača); 17.1.6 Návrh zmluvy

časti B.2 súťažných podkladov spolu s prílohami, doplnený o identifikačné údaje uchádzača a ostatné údaje, ktoré sa týkajú uchádzača, ďalej s uvedením údajov týkajúcich sa kritéria na vyhodnotenie ponúk, podpísaný za stranu uchádzača, jeho štatutárnym orgánom alebo členom štatutárneho orgánu alebo iným zástupcom uchádzača, ktorý je oprávnený konať v mene uchádzača; v prípade, ak návrh zmluvy predkladá skupina dodávateľov, musí byť podpísaný všetkými členmi skupiny alebo osobou/osobami oprávnenými konať v danej veci za člena skupiny dodávateľov; (musí byť predložený elektronickými prostriedkami IS eZakazky a požadovaný formát elektronického dokumentu: scan originálu dokumentu vo formáte .pdf, podpísaný osobou oprávnenou konať za uchádzača);“. 49. V kapitole A.1 POKYNY PRE UCHÁDZAČOV, v časti VIII. „Uzavretie zmluvy“, v bode 30 „Uzavretie zmluvy“ sa nachádza nasl., cit.: „30.1 Verejný obstarávateľ uzavrie s úspešným uchádzačom zmluvu, ktorá je výsledkom tohto verejného obstarávania. Uzavretá zmluva nesmie byť v rozpore so súťažnými podkladmi a ponukou predloženou úspešným uchádzačom.“. 50. V kapitole B.1 OPIS PREDMETU ZÁKAZKY súťažných podkladov je o. i. uvedené nasl., cit.: „Ďalšie požiadavky verejného obstarávateľa: (

1. i)Všetky licencie musia byť nové a nepoužité. Verzie jednotlivých produktov musia byť v čase ich nákupu z hľadiska výrobnej rady najnovšie na trhu, vydané spoločnosťou Microsoft. Úspešný uchádzač musí preukázať autorizované partnerstvo spoločnosti Microsoft pre dodanie licencií cez licenčný program MPSA. (
2. ii)Dodávateľ (úspešný uchádzač) sprostredkuje uzavretie „Zmluvy Microsoft Products and Services“ prostredníctvom formulárov „Registrácia zmluvy Microsoft Products & Services“ a „Podpis registrácie nákupného konta“ medzi odberateľom (verejným obstarávateľom) a spoločnosťou Microsoft. Po podpise registračných formulárov odberateľom (verejným obstarávateľom) zabezpečí dodávateľ (úspešný uchádzač) sprístupnenie inštalačných súborov softvérov a ich licenčné kľúče na licenčnom portáli MPSA pod mailovým kontom licencie@financna-sprava.sk. 11 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. Definícia akceptovaného ekvivalentu pre účely tejto zákazky: Ak v týchto súťažných podkladoch alebo v ktorejkoľvek dokumentácii poskytnutej verejným obstarávateľom v rámci tohto verejného obstarávania v lehote na predkladanie ponúk, technické alebo technologické požiadavky odkazujú na konkrétneho výrobcu, výrobný postup, značku, patent, typ, krajinu, oblasť alebo miesto pôvodu alebo výroby, verejný obstarávateľ umožňuje predloženie ekvivalentu. Pre účely tejto zákazky bude verejný obstarávateľ akceptovať také ponúknuté riešenie uchádzača ako ekvivalent, ktoré bude spĺňať úžitkové, prevádzkové a funkčné charakteristiky, pri zabezpečení požadovaného účelu plnenia a bude spĺňať resp. sa ním dosiahne rovnaká alebo vyššia výkonnostná úroveň v porovnaní s verejným obstarávateľom požadovanými parametrami.“. 51. V kapitole B.2 OBCHODNÉ PODMIENKY sa nachádza „Zmluva na dodávku software – návrh“, ktorá obsahuje nasledovné časti: PREAMBULA, Čl. 1. ÚVODNÉ USTANOVENIA, Čl. 2 PREDMET ZMLUVY, Čl. 3 CENA, Čl. 4 DODACIE PODMIENKY, Čl. 5 TRVANIE LICENCIÍ, Čl. 6 MIESTO PLNENIA, Čl. 7 PLATOBNÉ PODMIENKY, Čl. 8 ZÁRUČNÝ SERVIS, Čl. 9 VŠEOBECNÉ USTANOVENIA, Čl. 10 VYUŽITIE SUBDODÁVATEĽOV, Čl. 11 ZÁVEREČNÉ USTANOVENIA. 52. Dňa 16. 03. 2022 zverejnil kontrolovaný na svojom profile k predmetnej zákazke nasledovné vysvetlenie súťažných podkladov, cit.: „Otázka záujemcu č. 1: V rámci súťažných podkladov je stanovená požiadavka pre všetky produkty od Microsoftu, aby boli dodané ako nové a nepoužité cez licenčný program MPSA a sprístupnené na licenčnom portáli MPSA. Táto požiadavka je pre všetky súťažené produkty neopodstatnená a diskriminačná z nižšie uvedených dôvodov. Dodávateľ rozumie požiadavke kupujúceho obstarať v čase nákupu najnovšie verzie jednotlivých produktov z hľadiska výrobnej rady vydané spoločnosťou Microsoft cez licenčný program MPSA spolu so Software Assurance (SA). Zároveň však diskriminuje dodávateľov druhotného/použitého softvéru, konkrétne pri produktoch SQL Server Enterprise, SQL Server Standard, Windows Server Datacenter a Windows Server Standard, pri ktorých nie je požiadavka SA a je možné ich poskytnúť mimo licenčný program MPSA rovnako v najnovších možných verziách (SQL 2019 a Windows Server 2022). Dodaním druhotného softvéru nebude porušená podmienka predložiť autorizované partnerstvo uchádzača spoločnosti Microsoft. Kombináciou dodávky nového a použitého softvéru nebude taktiež vôbec potrebné rozdeľovať predmet zákazky na časti. Vzhľadom na to, že „použitý“ a „nový“ softvér sú z hľadiska funkcionality, kvality a legality rovnaké a softvér je od jedného výrobcu, nedôjde k narušeniu technickej celistvosti predmetu zákazky ani funkčnosti celku pri inštalácii. Produkty dostávajú všetky bezpečnostné aktualizácie vydané výrobcom v súlade so zásadami životného cyklu stanovenými pre daný produkt. Sú vybavené rovnakými funkciami a technickou podporou, akú poskytuje spoločnosť Microsoft. Druhotný softvér bude pre kupujúceho rovnako sprístupnený na špeciálne vytvorenom portáli dodávateľa, čím splní požiadavku licenčného portálu pod mailovým kontom licencie@financnasprava.sk. Budú tam všetky potrebné informácie o produktových kľúčoch, downgrade rights, oficiálne inštalačky, faktúry či právne dokumenty. V rámci dokumentácie je štandardom dodať pri druhotných softvéroch: 12 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. - označenie prvého nadobúdateľa softvéru a taktiež číslo zmluvy, pod ktorou bol softvér nadobudnutý - doklad o tom, že softvér bol uvedený na trh v EÚ, EHS alebo Švajčiarsku - úplný reťazec vlastníkov softvéru - potvrdenie o odinštalácii od každého z predchádzajúcich vlastníkov Vylúčením dodávky použitého softvéru sa verejný obstarávateľ dopúšťa diskriminácie, keďže by

§ 10ods.

2 Zákona o verejnom obstarávaní 343/2015 Z.z. mal pri zadávaní verejnej zákazky dodržať princíp rovnakého zaobchádzania a princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti, pretože z hľadiska výsledku a kvality dodaného plnenia predmetu zákazky je použitý softvér pre objednávateľa rovnako využiteľný.

rozsudku Súdneho dvora EÚ vo veci C-128/11 UsedSoft použitý softvér je rovnocenný novému softvéru. Každý držiteľ softvéru je oprávnený ho previesť na inú osobu, pričom na nadobúdateľa prechádzajú aj všetky práva pôvodného držiteľa softvéru. Zákonnosť prevodu a predaja použitého softvéru predpokladajú aj príslušné právne predpisy (§ 88 Autorského zákona č. 185/2015 Z. z., čl. 4 ods. 2 Smernice 2009/24/ES). Stanovením vyššie uvedených požiadaviek dochádza k vytváraniu bezdôvodných prekážok hospodárskej súťaže a k faktickému vylúčeniu uchádzačov ponúkajúcich tzv. druhotný softvér zúčastniť sa zadávacieho konania. V tejto súvislosti možno poukázať na ustálenú rozhodovaciu prax Úradu pre ochranu hospodárskej súťaže v Českej republike a ustálenú judikatúru správnych súdov, ktorú je možné vnímať ako precedens aj pre Slovenskú republiku vďaka harmonizácii práva pre verejné zákazky v rámci Európskej únie. Napríklad v rozhodnutí Najvyššieho správneho súdu ČR č.j. ÚOHS-S770,771,772/2014/VZ24619/2014/511/JNp z 20. novembra 2014 úrad posúdil ako diskriminačnú požiadavku zadávateľa, že všetko požadované počítačové vybavenie musí byť od jedného výrobcu, a to z dôvodu zaistenia lepšie kompatibility. Úrad túto požiadavku odmietol s poukazom na to, že kompatibilita môže byť zaistená aj inými spôsobmi. Najvyšší správny súd vo svojom rozsudku č. 1 Afs 20/2008-152 z dňa 5. 6. 2008 potom v súvislosti s možným porušením zásady diskriminácie v oblasti verejných zákaziek ďalej vyvodil, že za skrytú formu neprípustnej diskriminácie vo verejnom obstarávaní treba považovať postup, ktorým zadávateľ znemožní niektorým dodávateľom uchádzať sa o verejnú zákazku nastavením takých kvalifikačných predpokladov, kedy požadovaná úroveň technickej spôsobilosti je „zjavne neprimeraná vo vzťahu k veľkosti, zložitosti a technickej náročnosti konkrétnej verejnej zákazky“, pričom je zrejmé, že práve pre takto nastavené kvalifikačné predpoklady môžu verejnú zákazku splniť len niektorí z dodávateľov. Akceptovaním aj použitého softvéru mimo MPSA, by tým zadávateľ totiž podporil konkurencieschopnosť prostredia a redukciu závislosti od jedného dodávateľa, o čom pojednáva § 10 ods. 2 Zákona o verejnom obstarávaní 343/2015 Z.z. Vzhľadom na vyššie uvedené možno teda uzavrieť, že za predpokladu, že zadávateľ nemá reálne dôvody požadovať dodávku softvéru výhradne priamo z distribúcie Microsoftu (či už vo forme výslovného zákazu použitého softvéru či stanovením neprimeraných požiadaviek, ktoré použitý softvér nemôže spĺňať), tak nepripustenie dodávky použitého softvéru je porušením vyššie uvedeného ustanovenia zákona o zadávaní verejného obstarávania, najmä zásad rovnakého zaobchádzania a zákazu diskriminácie. Na základe spoločensky zodpovedného zadávania verejných zákaziek preto požadujeme nasledovné zmeny v KAPITOLE B.1 OPIS PREDMETU ZÁKAZKY (str. 24 dokumentu Súťažné podklady k nadlimitnej zákazke na dodanie tovarov): Stará hodnota (

1. i)Všetky licencie musia byť nové a nepoužité. [...] Nová hodnota (
2. i)Všetky licencie musia byť originálne nové alebo použité. [...] 13 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. Nová hodnota (iii) V prípade dodania použitého softvéru poskytne dodávateľ (úspešný uchádzač): - označenie prvého nadobúdateľa softvéru a taktiež číslo zmluvy, pod ktorou bol softvér nadobudnutý - doklad o tom, že softvér bol uvedený na trh v EÚ, EHS alebo Švajčiarsku - úplný reťazec vlastníkov softvéru - potvrdenie o odinštalácii od každého z predchádzajúcich vlastníkov Dodávateľ (úspešný uchádzač) zároveň zabezpečí odberateľovi (verejnému obstarávateľovi) sprístupnenie inštalačných súborov softvérov a ich licenčné kľúče na licenčnom portáli pod mailovým kontom licencie@financnasprava.sk. Odpoveď verejného obstarávateľa na otázku záujemcu č. 1: Vzhľadom k tomu, že verejný obstarávateľ pri zohľadnení charakteru služieb, ktoré poskytuje pre koncových užívateľov bol povinný riadne zhodnotiť svoje potreby a požiadavky najmä so zohľadnením potreby zabezpečiť náležitú úroveň informačnej bezpečnosti a zabezpečiť bezporuchové potrebné funkcionality pre koncových užívateľov, nemôže akceptovať plnenie, ktorého pôvod nebude náležite verifikovaný. Vysoké požiadavky verejného obstarávateľa tak ako ich stanovil, považuje za opodstatnené a zohľadňujúce zabezpečenie informačnej bezpečnosti a bezporuchovej a ničím nerušenej prevádzky služieb eGovernmentu. Použitie softvéru získaného zo sekundárneho trhu, bez garancie potvrdenej výrobcom, so zárukou jeho pôvodu, legality, kvality a bezpečnosti nemôže byť akceptované, nakoľko pre verejného obstarávateľa predstavuje bezpečnostné riziko. V nadväznosti na uvedené verejný obstarávateľ trvá na požiadavkách, tak ako ich stanovil v zadávacej dokumentácii k predmetnému verejnému obstarávaniu. Otázka záujemcu č. 2: V bode 17.2.1 kapitoly A.1 dokumentu Súťažné podklady (ďalej ako „SP“) je od úspešného uchádzača v rámci súčinnosti pred uzavretím zmluvy požadované predložiť dôkaz preukazujúci autorizované partnerstvo uchádzača so spoločnosťou Microsoft pre dodanie licencií cez licenčný program MPSA. V kapitole B.1 SP verejný obstarávateľ uvádza, že predmetom zákazky je nákup licencií Microsoft cez licenčný program MPSA v cenovej úrovni pre štátnu správu. Ďalej v kapitole B.2 SP verejný obstarávateľ v Čl. 1, 2, 5 a v Prílohe č. 3 Zmluvy uvádza údaje majúce súvislosť s licenčným programom MPSA. Máme za to, že takto stanovené požiadavky verejného obstarávateľa objektívne znemožňujú zapojenie hospodárskych subjektov, ktoré sú schopné zabezpečiť požadované licencie cez iný licenčný program, resp. sú schopné dodať tzv. použitý softvér, ktorý je z pohľadu ceny porovnateľný.

rozsudku Súdneho dvora EÚ vo veci C-128/11 UsedSoft použitý softvér je rovnocenný novému softvéru, a teda je pre verejného obstarávateľa rovnako využiteľný. Každý držiteľ softvéru je oprávnený ho previesť na inú osobu, pričom na nadobúdateľa prechádzajú aj všetky práva pôvodného držiteľa softvéru. „Použitý“ a „nový“ softvér sú teda z hľadiska funkcionality a kvality rovnaké. Zákonnosť prevodu a predaja použitého softvéru predpokladajú aj príslušné právne predpisy (§ 88 Autorského zákona č. 185/2015 Z. z., čl. 4 ods. 2 Smernice 2009/24/ES). 14 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.

čl. 18 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (ďalej len „smernica 2014/24/EÚ“) verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentným a primeraným spôsobom. Obstarávanie sa nesmie robiť so zámerom vylúčiť ho z rozsahu pôsobnosti tejto smernice ani umelo zúžiť hospodársku súťaž. Hospodárska súťaž sa považuje za umelo zúženú, ak je návrh obstarávania vypracovaný so zámerom neprimerane zvýhodniť či znevýhodniť niektoré hospodárske subjekty. Ako uvádza Úrad pre verejné obstarávanie v dokumente Najčastejšie porušenia zákona o verejnom obstarávaní II.: Pre naplnenie princípu hospodárnosti a efektívnosti je dôležité, aby obstarávateľský subjekt zabezpečil čo najširšiu hospodársku súťaž a určil súťažné podmienky takým spôsobom, ktorý bude nástrojom k dosiahnutiu požadovaného účelu VO a to získať predmet plnenia za čo najlepšiu hodnotu. Pre zabezpečenie dodržiavania princípu nediskriminácie hospodárskych subjektov je potrebné dodržať najmä tieto zásady: - predmet zákazky je potrebné opísať jednoznačne, úplne, nestranne, v súlade s princípom transparentnosti, a teda spôsobom, ktorý neznevýhodňuje konkrétne výrobky, výrobcov, prípadne diskriminuje záujemcov alebo uchádzačov, ktoré sú schopní zabezpečiť cieľ daného obstarávania. Je preto potrebné myslieť na zabezpečenie čo najširšej hospodárskej súťaže a zabezpečenie rovnakého prístupu k zákazke pre všetkých záujemcov bez vytvárania neoprávnených prekážok, ktorých následkom by bolo obmedzenie hospodárskej súťaže, - požiadavky na predmet zákazky musia byť odôvodnené, musia zohľadňovať všetky okolnosti dôležité na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky na predmet zákazky a musia zabezpečovať realizáciu sledovaného cieľa. Nesmú ísť však nad rámec toho, čo si obstarávateľský subjekt stanovil, - je potrebné zabezpečiť, aby sa záujemcovia resp. uchádzači nachádzali v rovnakom postavení, a teda mali takú istú šancu pri koncipovaní svojich ponúk. Základným cieľom VO je čo najefektívnejšie a najúčelnejšie obstarať požadované plnenie s úmyslom získať čo najlepšiu hodnotu za vynaložené verejné finančné prostriedky, dôležitým princípom vo VO, ktorý má napomôcť k dosiahnutiu tohto cieľa, je princíp hospodárnosti a efektívnosti. Princíp hospodárnosti možno považovať za synonymum efektívnosti, hodnoty za peniaze a v konečnom dôsledku komerčne prijateľnej ceny. Tento princíp zdôrazňuje potrebu, aby sa s verejnými prostriedkami hospodárilo opatrne, s náležitou starostlivosťou, a aby cena za požadované plnenie bola prijateľná a predstavovala dobrú hodnotu za vynaložené verejné finančné prostriedky Na základe uvedených skutočností máme za to, že požiadavkami verejného obstarávateľa uvedenými v bode 17.2.1 časti A.1, v časti B.1 a v časti B.2 dokumentu Súťažné podklady môže preukázateľne dôjsť k porušeniu základných princípov verejného obstarávania

§ 10ods.

2 Zákona 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a k nerešpektovaniu Smernice 2014/24/EÚ a uvedeného rozsudku Súdneho dvora EÚ.“ Otázka: 15 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. „Bude verejný obstarávateľ akceptovať aj ponuku mimo licenčného programu MPSA cez iný licenčný program, resp. ponuku použitých licencií s tým, že v prípade prijatia takejto ponuky úspešný uchádzač nebude povinný splniť „Ďalšie požiadavky“ uvedené v kapitole B.1 a požiadavky uvedené v bode 17.2.1 kapitoly A.1 dokumentu Súťažné podklady, resp. že sa na neho nebudú vzťahovať ustanovenia kapitoly B.2 ktoré majú priamy vzťah iba k licenčnému programu MPSA?“ Odpoveď verejného obstarávateľa na otázku záujemcu č. 2: Vzhľadom k tomu, že verejný obstarávateľ pri zohľadnení charakteru služieb, ktoré poskytuje pre koncových užívateľov bol povinný riadne zhodnotiť svoje potreby a požiadavky najmä so zohľadnením potreby zabezpečiť náležitú úroveň informačnej bezpečnosti a zabezpečiť bezporuchové potrebné funkcionality pre koncových užívateľov, nemôže akceptovať plnenie, ktorého pôvod nebude náležite verifikovaný. Vysoké požiadavky verejného obstarávateľa tak ako ich stanovil, považuje za opodstatnené a zohľadňujúce zabezpečenie informačnej bezpečnosti a bezporuchovej a ničím nerušenej prevádzky služieb eGovernmentu. Použitie softvéru získaného zo sekundárneho trhu, bez garancie potvrdenej výrobcom, so zárukou jeho pôvodu, legality, kvality a bezpečnosti nemôže byť akceptované, nakoľko pre verejného obstarávateľa predstavuje bezpečnostné riziko. Program MPSA plne pokrýva zavedené postupy a procesy verejného obstarávateľa a to najmä: - právo na používanie iných verzií a nižších vydaní - právo na zmeny priradenia licencií pre zariadenia v rámci organizácie - poskytovanie trvalých licencií - aktivácia a overenie prostredníctvom Key Management Service V nadväznosti na uvedené verejný obstarávateľ nebude akceptovať ponuku mimo licenčného programu MPSA resp. iný licenčný program a trvá na požiadavkách, tak ako ich stanovil v zadávacej dokumentácii.“.

1. Dňa
3. 2022 zverejnil kontrolovaný na svojom profile k predmetnej zákazke nasledovné vysvetlenie súťažných podkladov, cit.: „Vaša otázka: „V návaznosti na VYSVETLENIE SÚŤAŽNÝCH PODKLADOV A OSTATNÝCH DOKUMENTOV POTREBNÝCH K SPRACOVANIU PONUKY zveřejněné dne
5. 2022, Dodavatel předkládá žádost o změnu zadávacích podmínek, v rámci které se vypořádává s obavami Zadavatele. Dodavatel nabízí licenční řešení v souladu s aktuální právní úpravou a související judikaturou, a podmínkami výrobce softwaru. Jim nabízené licence představují tzv. licence z volného trhu, které Dodavatel zakoupil od jejich původních vlastníků a je oprávněn tyto licence převést na Zadavatele, případně se jedná o licence přímo z distribuční soustavy výrobce softwaru v různých distribučních modulech (zejména program CSP, případně jiné). Rozsah a obsah licencí se řídí standardními licenčními podmínkami výrobce softwaru, bez ohledu na to v jakém distribučním programu byly pořízeny. Ačkoliv argument „Použitie softvéru získaného zo sekundárneho trhu, bez garancie potvrdenej výrobcom, so zárukou jeho pôvodu, legality, kvality a bezpečnosti nemôže byť akceptované, nakoľko pre verejného obstarávateľa představuje bezpečnostné riziko“ byl dozorovými orgány 16 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. v SRN (rozhodnutí Vergabekammer Münster ve svém rozsudku ze dne 01.03.2016, Az. VK 12/16) a ČR (rozhodnutí Úřadu na ochranu hospodářské soutěže ze dne
7. 2021 č.j. ÚOHS25008/2021/500/AIv) zhodnocen jako zcela nedostatečný pro omezení hospodářské soutěže. Nicméně pro zvýšení právní jistoty v návaznosti na uvedené pochybnosti Zadavatele, je Dodavatel schopen jako důkaz bezvadnosti jím nabízeného plnění předložit zprávu o auditu jim dodaného licenčního řešení nezávislou auditorskou společnosti PricewaterhouseCoopers (PwC). Obdobnou situací se zabývalo také Ministerstvo vnitra Slovenskej republiky v rámci zakázky: „Výzva č. 8 - Zabezpečenie licencií ExchgEntCAL pre MV SR“,“ realizovanú prostredníctvom dynamického nákupného systému „Centrálne obstarávanie licencií pre operačné systémy, kancelársky balík, prístup používateľova na server a súvisiacich služieb“ vyhláseného vo vestníku ÚVO č. 129/2021 pod č. 28389 – MUT dňa 31.05.
8. V rámci této zakázky Ministerstvo původně poptávalo pouze „nové“ licence, nicméně poté co se podrobně obeznámilo s naší argumentací, rozhodlo dne
10. 2021 o zrušení předmětné zakázky s odůvodněním: „Verejné obstarávanie sa ruší z dôvodu, že vyskytli dôvody hodné osobitného zreteľa spočívajúce v tom, že pri príprave podkladov verejného obstarávania nebola verejným obstarávateľom zohľadnená možnosť nákupu licencií zo sekundárneho trhu. Vzhľadom na uvedené neboli vo výzve na predkladanie ponúk zapracované podmienky pre možnosť dodania predmetu zákazky zo sekundárneho trhu. Verejný obstarávateľ bude v prípade obstarávania pôvodného predmetu zákazky postupovať v súlade so zákonom vyhlásením nového verejného obstarávania“ Pouze pro úplnost předkládá Dodavatel také „Zápisnicu z otvárania“ výše uvedené zakázky, ze které plyne, že Zadavatel ochoten využívat všechny možnosti trhu je schopen dosáhnout markantní úspory. V daném případě se jednalo o úsporu ve výši cca 130 000 EUR.. Pouze pro úplnost dále shrnujeme aktuální právní stav v oblasti nákupu a prodeje softwarových licencí se zaměřením na oblast veřejných zakázek. Zadavatelem specifikované požadavky na předmět plnění, představují požadavek který je v rozporu se základními zásadami zákona č. 343/2015 Z. z., Zákon o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (dále v textu jako „ZVO“), konkrétně s ust. § 10 odst. 2 ZVO, který stanovuje povinnost zadavatele dodržovat princip rovného zacházení, princip nediskriminace, princip transparentnosti a proporcionality. Trvalá licence k softwarovému řešení představuje právo držitele takovéto licence užívat softwarovou rozmnoženinu v souladu s licenčními podmínkami výrobce softwaru, a toto právo se používáním ani časem neopotřebovává a nespotřebovává. Proto dělení licencí na „nové“ a „použité či druhotné“ a vyloučení možnosti dodat licence z volného trhu, nepředstavuje specifikaci požadovaného produktu, nýbrž specifikaci skupiny dodavatelů oprávněných se soutěže účastnit, a bezdůvodné vyloučení dodavatelů schopných dodat požadované plnění častokrát za výhodnějších cenových podmínek. Nové licence jsou prodávány výlučně soutěžiteli v distribuční síti společnosti Microsoft – přičemž podmínky, za kterých je možné se stát distributorem, a okruh těchto distributorů, je určován výlučně společností Microsoft. U „použitých“ licencí může být distributorem jakýkoliv soutěžitel, který legálně získal práva k licenci. To vše při zachování totožného produktu (licence k softwarové rozmnoženině). 17 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. Jestliže tedy neexistuje legitimní důvod pro vyloučení jistého typu distribuce licencí, a k takovémuto vyloučení dojde, jedná se zcela zřejmě o vytvoření bezdůvodné překážky hospodářské soutěži a tudíž diskriminační přístup k jednotlivým soutěžitelům. Obdobnou situací se v Evropské unii opakovaně zabývali orgány dohledu nad hospodářskou soutěží a to např. v Německu Vergabekammer Münster ve svém rozsudku ze dne 01.03.2016, Az. VK 1-2/16, a také český Úřad na ochranu hospodářské soutěže ve svém rozhodnutí ze dne
12. 2021 č.j. ÚOHS-25008/2021/500/AIv, kdy oba tyto dohledové orgány dospěly k totožnému závěru a to v tom, že vyloučení možnosti soutěžit s nabídkou licence k softwarové rozmnoženině z volného trhu (ať už se jedná o vyloučení zjevné, či skryté), představuje postup zadavatele v rozporu se zásadou transparentnosti, přiměřenosti a zásadou zákazu diskriminace, tedy postup nezákonný, výsledkem čehož bylo zrušení napadených výběrových řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že národní právní úprava veřejného obstarávání ve všech krajinách evropské unie vychází z totožných východisek a ctí stejné zásady, lze důvodně předpokládat, že v daném případě, by právní posouzení dohledového orgánu dospělo k totožným závěrům, jaké učinili dohledové orgány v Německu a v České republice. Vzhledem k výše uvedenému touto cestou žádáme Zadavatele, aby přehodnotil svůj požadavek na dodání nových licencí, a upravil zadávací podmínky, tak aby tyto nebyly v rozporu se ZVO a rozhodovací praxí dohledových orgánů v rámci Evropské unie.“ Odpoveď verejného obstarávateľa na Vašu otázku: Verejný obstarávateľ trvá na požiadavkách, tak ako ich stanovil v zadávacej dokumentácii. V súvislosti s príkladom, ktorý uvádzate, v zmysle ktorého malo Ministerstvo vnútra SR z rovnakého dôvodu zrušiť vyhlásený postup zadávania zákazky, musíme konštatovať, že požiadavky v rámci zákazky vyhlásenej Ministerstvom vnútra SR nemožno považovať za požiadavky porovnateľné s požiadavkami v rámci zákazky vyhlásenej verejným obstarávateľom. Z požiadaviek Ministerstva vnútra vyplýva, že predmetom boli CAL licencie, pri ktorých nie sú potrebné žiadne inštalačné súbory. Naproti tomu verejný obstarávateľ stanovil požiadavky na licencie, ku ktorým sú viazané práve aj inštalačné súbory. Z uvedeného dôvodu verejný obstarávateľ stanovil aj požiadavku sprístupniť inštalačné súbory softvérov na licenčnom portáli MPSA. Všetky uvedené skutočnosti vyplývajú zo zadávacej dokumentácie, ktorú verejný obstarávateľ v súlade s princípom transparentnosti zverejnil na profiloch eZakazky a ÚVO. Zároveň, vzhľadom na povahu vykonávaných činností a aktuálne bezpečnostné hrozby, verejný obstarávateľ nemôže získavať inštalačné súbory z iných zdrojov ako od oficiálneho výrobcu daného softvéru. Zároveň vzhľadom na rozsah prevádzkovanej infraštruktúry verejný obstarávateľ potrebuje dynamicky meniť verzie a vydania dodaných softvérov, čo program MPSA umožňuje. V nadväznosti na uvedené verejný obstarávateľ nemôže pristúpiť k zmene požiadaviek spôsobom, ktorý je nezlučiteľný s účelom, ktorý chce vyhlásenou zákazkou dosiahnuť a nemôže prijať argumenty, ktoré sa odvolávajú na neporovnateľné predmety a skutkové podstaty.“.
13. Navrhovateľ predložil vo svojej ponuke o. i. dokument „Smlouva o převodu licencí k softwaru“, ktorá obsahuje nasledovné časti: Preambula,
14. Předmět a účel smlouvy,
15. Úvodní prohlášení,
16. Specifikace předmětu převodu,
17. Cena a platební podmínky,
18. Místo 18 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. a termín plnění,
19. Práva z vadného plnění,
20. Sankce,
21. Všeobecná a závěrečná ujednání. Predmetnú zmluvu za navrhovateľa elektronicky podpísal konateľ a svojím obsahom je odlišná od návrhu zmluvy vymieneného kontrolovaným v súťažných podkladoch.
22. Navrhovateľ predložil vo svojej ponuke konateľom elektronicky podpísaný list „Nabídka dodávky řešení“, kde sa o. i. uvádza nasl., cit.: „ Dodavatel Zadavateli nabízí řešení v souladu s aktuální právní úpravou a související judikaturou, a podmínkami výrobce softwaru. Nabízené licence představují tzv. licence z volného trhu, které Dodavatel zakoupil od jejich původních vlastníků a je oprávněn tyto licence převést na Zadavatele. Rozsah a obsah nabízených licencí se řídí standardními licenčními podmínkami výrobce softwaru. Dodavatel tuto nabídku předkládá v souladu s definicí akceptovaného ekvivalentu pro účely zakázky – viz. str. 24 Soutěžních podmínek. Pro zvýšení právní jistoty v návaznosti na pochybnosti Zadavatele uvedené ve vysvětlení a doplnění zadávací dokumentace ze dne
24. 2022, bude součástí případné dodávky licencí a dokumentace zpráva o auditu dodaného licenčního řešení nezávislou auditorskou společnosti PricewaterhouseCoopers (PwC). Nad rámec uvedeného Dodavatel uvádí, že Zadavatelem stanovené požadavky na dodání licencí: „cez licenčný program MPSA v cenovej úrovni pre štátnu správu“ představuje požadavek který je v rozporu se základními zásadami zákona č. 343/2015 Z.z., Zákon o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (dále v textu jako „ZVO“), konkrétně s ust. § 10 odst. 2 ZVO, který stanovuje povinnost zadavatele dodržovat princip rovného zacházení, princip nediskriminace, princip transparentnosti a proporcionality. Trvalá licence k softwarovému řešení představuje právo držitele takovéto licence užívat softwarovou rozmnoženinu v souladu s licenčními podmínkami výrobce softwaru, a toto právo se používáním ani časem neopotřebovává a nespotřebovává. Proto dělení licencí na „nové“ a „použité či druhotné“ a vyloučení možnosti dodat licence z volného trhu, nepředstavuje specifikaci požadovaného produktu, nýbrž specifikaci skupiny dodavatelů oprávněných se soutěže účastnit, a bezdůvodné vyloučení dodavatelů schopných dodat požadované plnění častokrát za výhodnějších cenových podmínek. Nové licence jsou prodávány výlučně soutěžiteli v distribuční síti společnosti Microsoft – přičemž podmínky, za kterých je možné se stát distributorem, a okruh těchto distributorů, je určován výlučně společností Microsoft. U „použitých“ licencí může být distributorem jakýkoliv soutěžitel, který legálně získal práva k licenci. To vše při zachování totožného produktu (licence k softwarové rozmnoženině). 19 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. Jestliže tedy neexistuje legitimní důvod pro vyloučení jistého typu distribuce licencí, a k takovémuto vyloučení dojde, jedná se zcela zřejmě o vytvoření bezdůvodné překážky hospodářské soutěži, a tudíž diskriminační přístup k jednotlivým soutěžitelům. Obdobnou situací se v Evropské unii opakovaně zabývali orgány dohledu nad hospodářskou soutěží a to např. v Německu Vergabekammer Münster ve svém rozsudku ze dne 01.03.2016, Az. VK 1-2/16, a také český Úřad na ochranu hospodářské soutěže ve svém rozhodnutí ze dne
26. 2021 č.j. ÚOHS-25008/2021/500/AIv, kdy oba tyto dohledové orgány dospěly k totožnému závěru a to v tom, že vyloučení možnosti soutěžit s nabídkou licence k softwarové rozmnoženině z volného trhu (ať už se jedná o vyloučení zjevné, či skryté), představuje postup zadavatele v rozporu se zásadou transparentnosti, přiměřenosti a zásadou zákazu diskriminace, tedy postup nezákonný, výsledkem čehož bylo zrušení napadených výběrových řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že národní právní úprava veřejného obstarávání ve všech krajinách evropské unie vychází z totožných východisek a ctí stejné zásady, lze důvodně předpokládat, že v daném případě, by právní posouzení dohledového orgánu dospělo k totožným závěrům, jaké učinili dohledové orgány v Německu a v České republice. Vzhledem k výše uvedenému touto cestou žádáme Zadavatele, aby přehodnotil svůj požadavek na dodání nových licencí – a to ve všech jejich podobách (zjevné i skryté) a námi podanou nabídku vyhodnotil na základě kritéria ekonomické výhodnosti jako akceptovaný ekvivalent pro účely zakázky.“.
27. Navrhovateľ ďalej predložil vo svojej ponuke konateľom elektronicky podpísaný list „Prohlášení uchazeče“, kde sa o. i. uvádza nasl., cit.: „Dolu podpísaný oprávnený zástupca uchádzača XX predkladám návrh na plnenie kritéria na vyhodnotenie ponúk, na realizáciu predmetu zákazky „Obstaranie Microsoft licencií“, vyhlásenej verejným obstarávateľom Finančné riaditeľstvo SR zverejnením v Publikačnom vestníku EÚ zo dňa 22.02.2022 pod označením č. 2022/S 037-094962 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 55/2022 zo dňa 23.02.2022, ozn.: 14773-MST předkládá v souladu s čl 17.1.
28. Soutěžních podmínek prohlášení uchazeče, že je schopen dodat plnění které Zadavatel poptává, a to ve formě akceptovatelného ekvivalentu – tj. licence z volného trhu. Na základě skutečnosti, že uchazeč předkládá nabídku ve formě akceptovatelného ekvivalentu, vyslovuje tímto souhlas se Soutěžními podmínkami v rozsahu relevantním pro jim nabízené plnění.“.
29. V liste „Oznámenie o vylúčení ponuky“ zo dňa
31. 2022 sa uvádza, cit.: „Právny rámec:

§ 53ods.

5 písm. b) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní"), verejný obstarávateľ vylúči ponuku, ak ponuka nespĺňa požiadavky na predmet zákazky uvedené v dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky. 20 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.

§ 53ods.

7 písm.

1. a)a
2. c)zákona o verejnom obstarávaní Verejný obstarávateľ je povinný písomne oznámiť uchádzačovi vylúčenie s uvedením dôvodov vyplývajúcich najmä z nesúladu predloženej ponuky s technickými špecifikáciami, výkonnostnými požiadavkami a funkčnými požiadavkami na predmet zákazky alebo koncesie určenými verejným obstarávateľom a lehotu, v ktorej môžu byť doručené námietky. Predmet oznámenia: V súlade s § 53 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní Vám verejný obstarávateľ oznamuje, že Vašu ponuku, ktorú ste ako uchádzač predložili dňa 25.03.2022 vylučuje z verejného obstarávania, nakoľko bol naplnený zákonný dôvod na vylúčenie ponuky

§ 53ods.

5 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní. Odôvodnenie rozhodnutia verejného obstarávateľa: Ako vyplýva z bodu 23.2 Súťažných podkladov, komisia po otvorení ponúk v nadväznosti na § 55 ods. 1 a § 66 ods. 7 (druhá veta) zákona o verejnom obstarávaní postupovala spôsobom Ev. „super reverznej verejnej súťaže“, to znamená v nadväznosti na ustanovenie § 55 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní po otvorení ponúk komisia zostavila poradie uchádzačov na základe kritéria na vyhodnotenie ponúk, následne u uchádzača, ktorý sa umiestnil na prvom mieste v poradí vyhodnotila ponuku

§ 53zákona o verejnom obstarávaní uchádzača.

Nakoľko Vaša ponuka po vyhodnotení ponúk

kritéria na vyhodnotenie ponúk získala v bodovom hodnotení najvyšší počet bodov, ako uchádzač ste sa umiestnili v poradí na prvom mieste. Z dokumentov, ktoré ste predložili, komisia identifikovala skutočnosti a zistenia, tak ako je uvedené ďalej v tomto odôvodnení, ktoré boli zásadné pre rozhodnutie v zmysle tohto oznámenia. Vo Vašej ponuke ste predložili nasledovné rozhodné dokumenty: - Smlouva o převodu licencí k softwaru, podpísaná Vami ako uchádzačom, ktorá obsahuje nasledovné ustanovenia: Preambulu, bod

1. Předmět smlouvy, bod
2. Úvodní prohlášení, bod
3. Specifikace předmětu převodu, bod
4. Cena a platební podmínky, bod
5. Místo a termín plnění, bod
6. Práva z vadného plnění, bod
7. Sankce, bod
8. Všeobecná a ujednání - Prohlášení uchazeče, podpísané Vami ako uchádzačom, z obsahu ktorého vyplýva, že ho predkladáte v súlade s čl. 17.1.
9. súťažných podmienok, že ako uchádzač ste schopný dodať plnenie, ktoré verejný obstarávateľ požaduje a to vo forme akceptovateľného ekvivalentu - t. j. licencie z voľného trhu. Rovnako vyslovujete súhlas so súťažnými podmienkami v rozsahu relevantnom Vami ponúkaného plnenia. Verejný obstarávateľ uviedol v bodoch 17.1.5 a 17.1.6 Súťažných podkladoch nasledovne: „Ponuka uchádzača musí obsahovať minimálne nasledovné dokumenty: Vyhlásenie uchádzača, že bez výhrad súhlasí -s podmienkami a požiadavkami tohto verejného obstarávania určenými v týchto súťažných podkladoch a v iných dokumentoch, poskytnutých verejným obstarávateľom v lehote na predkladanie ponúk, -s podmienkami zmluvy, ktorá je výsledkom tohto verejného obstarávania, uvedená v časti B.2 súťažných podkladov 21 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. Návrh zmluvy

časti B.2 súťažných podkladov spolu s prílohami, doplnený o identifikačné údaje uchádzača a ostatné údaje, ktoré sa týkajú uchádzača, ďalej s uvedením údajov týkajúcich sa kritéria na vyhodnotenie ponúk, podpísaný za stranu uchádzača, jeho štatutárnym orgánom alebo členom štatutárneho orgánu alebo iným zástupcom uchádzača, ktorý je oprávnený konať v mene uchádzača; v prípade, ak návrh zmluvy predkladá skupina dodávateľov, musí byť podpísaný všetkými členmi skupiny alebo osobou/osobami oprávnenými konať v danej veci za člena skupiny dodávateľov;“ V časti B.2 súťažných podkladov verejný obstarávateľ poskytol návrh Zmluvy na dodávku software, ktorá obsahuje nasledovné ustanovenia: Preambula, čl. 1 Úvodné ustanovenia, čl. 2 Predmet zmluvy, čl. 3 Cena, čl. 4 Dodacie podmienky, čl. 5 Trvanie licencií, čl. 6 Miesto plnenia, čl. 7 Platobné podmienky, čl. 8 Záručný servis, čl. 9 Všeobecné ustanovenia, čl. 10 Využitie subdodávateľov, čl. 11 Záverečné ustanovenia, Prílohu č. 1: Špecifikáciu licencií s cenovou kalkuláciou, Príloha č. 2: Zoznam subdodávateľov (ak sa uplatňuje), Príloha č. 3: Zmluva Microsoft Products and Services, formulár Registrácia zmluvy Microsoft Products & Services, formulár Podpis registrácie nákupného konta. V bode 12.2 Súťažných podkladov verejný obstarávateľ uviedol nasledovne: „Platnou ponukou je ponuka uchádzača, ktorá bola predložená elektronicky prostredníctvom IS eZakazky, bola sprístupnená, spĺňa požiadavky na predmet zákazky, neobsahuje žiadne obmedzenia alebo výhrady, ktoré sú v rozpore s požiadavkami a podmienkami uvedenými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, v týchto súťažných podkladoch a v ostatných dokumentoch poskytnutých verejným obstarávateľom v lehote na predkladanie ponúk a neobsahuje také skutočnosti, ktoré sú v rozpore so všeobecne záväznými právnymi predpismi vo vzťahu k predmetu zákazky." Po posúdení Vami predloženého návrhu zmluvy v súlade s verejným obstarávateľom poskytnutého návrhu zmluvy v Súťažných podkladoch komisia konštatovala, že Vami predložený návrh zmluvných podmienok obsahuje podmienky a technickú špecifikáciu, ktoré sú z hľadiska obsahu a účelu odlišné, viaceré zásadné ustanovenia absentujú. Zároveň z obsahu vyššie citovaných Vami predložených dokumentov cit. Je schopen dodat plnění, které Zadavatel poptáva, a to ve formě akceptovatelného ekvivalentu - tj. licence z volného tmu“ vyplýva, že na účely plnenia predmetu zákazky akceptujete podmienky a technickú špecifikáciu, ktoré sa nachádzajú vo Vašej ponuke a teda zmluvné podmienky spracované Vami ako uchádzačom. V nadväznosti na uvedené musí verejný obstarávateľ konštatovať, aj keď to výslovne neuvádzate, avšak logicky to z obsahu vyhlásenia predloženého v ponuke vyplýva, že voči zmluvným podmienkam, ktoré verejný obstarávateľ poskytol v Súťažných podkladoch existujú u Vás výhrady v podobe spracovania a predloženia vlastných zmluvných podmienok v ponuke, čo možno považovať za prejav vôle neprijať zmluvné podmienky tak, ako ich stanovil verejný obstarávateľ. Takéto výhrady sú však v zmysle Súťažných podkladov v rozpore s požiadavkami a podmienkami uvedenými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, v súťažných podkladoch a v ostatných poskytnutých dokumentoch a z uvedeného dôvodu verejný obstarávateľ takúto ponuku zaradiť do vyhodnotenia nemôže. V bode 4.1 Súťažných podkladov verejný obstarávateľ uviedol nasledovne: „Uchádzačom sa neumožňuje predložiť variantné riešenie“ 22 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. V bode 4.2 Súťažných podkladov verejný obstarávateľ uviedol nasledovne: „Ak súčasťou ponuky bude aj variantné riešenie, variantné riešenie nebude zaradené do vyhodnotenia a bude sa naň hľadieť, akoby nebolo predložené.“ V súvislosti s ekvivalentným riešením, na ktoré sa vo Vašej ponuke odvolávate Vám verejný obstarávateľ uvádza, že v prípade riešenia, ktoré ste predložili v ponuke má za to, že sa s určitosťou nejedná o ekvivalentné riešenie, ale o variantné riešenie, nakoľko obsahuje odlišné podmienky a požiadavky aké stanovil verejný obstarávateľ, neporovnateľné s ponukami ostatných uchádzačov. Na variantné riešenie však verejný obstarávateľ nemôže prihliadať, keďže ho neumožnil predložiť. Preto verejný obstarávateľ rozhodol tak, ako je uvedené v tomto oznámení.“.

1. Dňa
3. 2022 adresoval úrad znalcovi „Žiadosť o odborné stanovisko“ z toho istého dňa, v ktorom ho požiadal o zodpovedanie nasledovných otázok, cit.: „
4. Aký je rozdiel medzi licenciami nadobudnutými cez licenčný program MPSA a licenciami z voľného trhu v súvislosti s požadovanými licenciami v danom verejnom obstarávaní?
5. Sú licencie predložené v ponuke navrhovateľa obdobným produktom, ako kontrolovaným požadované licencie v zmysle opisu predmetu zákazky? Spĺňajú licencie v ponuke navrhovateľa opis predmetu zákazky špecifikovaný kontrolovaným v bode B.1 súťažných podkladov, najmä cit.: „Ak v týchto súťažných podkladoch alebo v ktorejkoľvek dokumentácii poskytnutej verejným obstarávateľom v rámci tohto verejného obstarávania v lehote na predkladanie ponúk, technické alebo technologické požiadavky odkazujú na konkrétneho výrobcu, výrobný postup, značku, patent, typ, krajinu, oblasť alebo miesto pôvodu alebo výroby, verejný obstarávateľ umožňuje predloženie ekvivalentu. Pre účely tejto zákazky bude verejný obstarávateľ akceptovať také ponúknuté riešenie uchádzača ako ekvivalent, ktoré bude spĺňať úžitkové, prevádzkové a funkčné charakteristiky, pri zabezpečení požadovaného účelu plnenia a bude spĺňať resp. sa ním dosiahne rovnaká alebo vyššia výkonnostná úroveň v porovnaní s verejným obstarávateľom požadovanými parametrami.“?
6. Ide na ujmu bezpečnostného rizika použitie softvéru získaného z voľného (sekundárneho) trhu bez garancie potvrdenej výrobcom, so zárukou jeho pôvodu, legality, kvality a bezpečnosti?
7. Je možné dynamicky meniť verzie a vydania dodaných softvérov (licencií), pokiaľ sú distribuované z voľného trhu?
8. V odbornom stanovisku zo dňa
10. 2022 označenom ako „Odborné vyjadrenie č. 1/2022“ doručenom úradu elektronicky dňa
12. 2022 (ďalej len „odborné stanovisko“) znalec o. i. uvádza, cit.: „2.1 CHARAKTERISTIKA PROBLÉMU Znalecký úkon má objasniť či existujú technické rozdiely medzi originálnymi licenciami distribuovanými priamo pomocou distribučných kanálov spoločnosti Microsoft cez ich zmluvných partnerov a tzv. druhotnými licenciami získanými z voľného trhu od subjektov a distribučných spoločnosti zaoberajúcich sa predajom tzv. druhotného softvéru, ktoré tieto licencie skupujú a následne predávajú. Dôvodom predaja licencie pôvodným vlastníkom je ich 23 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. nepotrebnosť kedy už licenciu viac nebudú používať alebo ich majú k dispozícii väčšie množstvo ako potrebujú. Vlastníci takýchto licencií majú právo na území Európskej únie, Európskeho spoločenstva a Švajčiarska ich predávať tretím stranám za splnenia definovaných podmienok. (...) 2.5 MICROSOFT LICENCIE (...) 2.5.4 Software assurance (SA) Software Assurance je doplnková služba spoločnosti Microsoft. Software Assurance možno zakúpiť v rámci multilicenčných riešení (Volume) iba prostredníctvom autorizovaných distribučných kanálov, hlavne s „novými“ licenciami, a všeobecne platí, že ich nemožno zakúpiť dohromady s licenciami z voľného trhu (pokiaľ tieto licencie nie sú pokryté službou SA pri nákupe pôvodným vlastníkom a následne predané aj s aktivovanou službou SA na definované obdobie). Software Assurance umožňuje kedykoľvek prejsť na najnovšiu verziu produktov za predpokladu, že počas platnosti služby došlo k vydaniu novej verzie softvérového produktu, ku ktorému je zakúpená služba SA. Software Assurance poskytuje špecifické výhody a možnosti pre zákazníkov, ktorý sa rozhodli pre túto službu. Jedná sa najmä o • prémiový support od výrobcu • license mobility • HUP (home usage program) • školenia a doplnkové kredity napr. v Azure • v prípade SQL DB poskytuje právo na prevádzku pasívnych inštanciíí pre High Availability a Disaster Recovery IT infraštruktúra bežiaca na produktoch Microsoft s kompletným krytím Software Assurance poskytuje určité výhody najmä pre systémy, ktorých klasifikácia je na úrovni biznis critical a nefunkčnosť takejto infraštruktúry by spôsobila škody značného rozsahu. Cena Software Assurance za 12 mesiacov je stanovená percentom z ceny novej licencie. • cca 30 % - aplikácie a operačné systémy (Office, Project, Visual Studio ...) • cca 25 % - servery (Windows Server, Exchange Server, SQL Server) pre štátne orgány spoločnosť Microsoft poskytuje cenu na najvyššej úrovni zľavy, ktorú poskytuje v komerčnej sfére iba najväčším zákazníkom. Software Assurance je možné pridať len k produktom zakúpeným na základe multilicenčnej zmluvy, a to do 30 dní odo dňa zakúpenia novej licencie alebo licencií, u ktorých vypršal predchádzajúci SA. Ďalší cyklus po ukončení zmluvy pokračuje iba zaplatením Software Assurance. Operačné systémy a serverové produkty zakúpené ako OEM môžu byť pokryté Software Assurance najneskôr 90 dní od zakúpenia. 24 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 2.6 DRUHOTNÉ SOFTVÉROVÉ LICENCIE Druhotné licencie - ide o licencie z voľného trhu, ktoré sú postavené na základe tzv. vyčerpania práva autora kontrolovať ďalší predaj týchto licencií potom, čo ich už raz predal a dostal za tieto licencie zaplatené (viď 2.4). Pokiaľ už trvalú, plne zaplatenú licenciu k softvéru daná organizácia nepotrebuje, môže ju predať bez akýchkoľvek obmedzení zo strany výrobcu. Ďalší predaj softvérových licencií (vrátane OEM) je v rámci Európskej únie, Európskeho spoločenstva a Švajčiarska úplne legálny. "Tvorca počítačových programov nemôže brániť ďalšiemu predaju "použitých“ licencií" a "hoci teda licenčná zmluva zakazuje ďalší prevod, majiteľ práva nemôže brániť ďalšiemu predaju tejto rozmnoženiny", píše sa v rozsudku Súdneho dvora EÚ v prípade Case C- 128/11 UsedSoft GmbH/Oracle International Corp – Príloha 9 na priloženom CD Z rozsudku Súdneho dvora vyplýva, že princíp "vyčerpania práva na kontrolu ďalšieho predaja" sa vzťahuje na každý program, ktorý bol kúpený komerčne. Nie je dôležité, či sa jednotlivé programy predávajú ako súčasť Volume licenčnej zmluvy alebo nie. V rámci európskej jurisdikcie viaceré súdy v Spolkovej republike Nemecko, Českej republike dospeli k rovnakým záverom - ďalší predaj individuálnych licencií, ktoré boli pôvodne zakúpené v rámci Volume licenčnej zmluvy, "nevedie k predpokladu, že ide o porušenie práva." 2.7 PRAVIDLÁ PRE PREDAJI LICENCIÍ • Prvý nadobúdateľ zakúpil licencie so súhlasom nositeľa autorských práv. • Prvý nadobúdateľ zakúpil licencie v štáte Európskej únie, Európskeho spoločenstva alebo vo Švajčiarsku. • Prvý nadobúdateľ zaistí, že sú licencie odinštalované, nie sú používané a znemožní ich použitie v budúcnosti. • Licencie boli ako pôvodným, tak novým nadobúdateľom úplne zakúpené, nie prenajímané. • Na licenciách neviaznu žiadne práva tretích strán. Na základe rozhodnutí orgánov EÚ vydala spoločnosť Microsoft dňa 24.04.2017 stanovisko pre svojich zákazníkov a partnerov. Toto stanovisko je v Prílohe
13. Na zákonný prevod licencií musí byť splnených niekoľko predpokladov a predávajúca spoločnosť musí zhromaždiť množstvo informácií. Patrí sem, názov, verzia, vydanie, druh a počet licencií, ako aj meno registrovaného vlastníka, ktorý je oprávnený rozhodovať o ich predaji. Nesmú chýbať ani osvedčenia o vlastníctve licencií, dátume ich dostupnosti, či zoznam krajín, v ktorých boli doposiaľ využívané. Pre druhotné licencie nie je možné zakúpiť u spoločnosti Microsoft službu Software Assurance. Pre produkty zakúpené ako druhotné licencie je poskytovaná štandardná podpora ako pre „nové“ licencie. To znamená sú k dispozícii všetky vydávané aktualizácie, bezpečnostné patche a na základe úrovne supportného kontraktu so spoločnosťou Microsoft alebo jej autorizovanými partnermi sú pre produkty poskytované služby produktového supportu. 2.8 ODPORÚČANÉ PRAVIDLÁ PRI NÁKUPE DRUHOTNÝCH LICENCIÍ 25 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. Na základe definovaných pravidiel platiacich pre nákup tzv. druhotných licencií platia všeobecné odporúčania, ktoré chránia ako predajcu tak aj kupujúceho. Splnením týchto základných kritérií nie je zaručené absolútna eliminácia rizika vzniku či už právneho (nález auditu) alebo technického problému(znefunkčnenie licencie a nutnosť nákupu novej), ale je toto riziko minimalizované na akceptovateľnú úroveň pre bežne využívané SW systémy. V prípade technického znefunkčnenia licencia existuje ešte dostatočné množstvo času, kedy je možné využívať SW v tzv. evaluation režime obvykle je minimálna doba 15 až 180 dní v závislosti od výrobcu SW. • Nákup iba od renomovaných spoločností, ktoré sa zaoberajú predajom druhotných kontraktov • Nákup výhradne s licenciami pochádzajúcimi z multilicenčných(Volume) kontraktov • Predajca poskytuje doživotnú právnu záruku pôvodu licencií. • Poskytnutie kompletného reťazca všetkých užívateľov licencie, pre potreby auditu • Doloženie existencie zápisu licencií do pôvodného VLSC (Volume Licencing Support Centre) účtu • Doloženie komplexných identifikačných údajov licencií • Predajca sa vie preukázať auditom procesu nákupu licencií • V rámci dodávka licencií je potrebné poskytnutie dokumentácie pôvodu. Súčasťou dodávky je audit dodaného licenčného riešenia nezávislou renomovanou audítorskou spoločnosťou • Nástroj na správu a nákup licencií • Využívanie licencií pre non bussines critical systémy (...) Odpoveď na otázku č. 1: Ako vyplýva z vyššie uvedených opisov softvérová licencia je nehmotný produkt a nepodlieha žiadnemu opotrebovaniu či už používaním alebo z hľadiska času využívania licencie. Pre produkt ku ktorému je určená má identické vlastnosti bez ohľadu na spôsob akým bola legálne nadobudnutá. Z technického hľadiska neexistuje žiaden rozdiel medzi licenciami z licenčných programov spoločnosti Microsoft a licenciami z voľného trhu. (...) Odpoveď na otázku č.2: Licencie predložené v ponuke navrhovateľa sú licenciami v zmysle opisu predmetu zákazky z hľadiska typu, množstva a produktov. Z ponuky navrhovateľa v Prílohe 4, nie je exaktne možné určiť, ktoré licencie sú druhotné a ktoré originálne. V ponuke navrhovateľa chýba opis spôsobu manažmentu licencií jednak pre produkt SQL Server a hlavne pre produkty System Center ktoré sú pokryté službou Service Assurance. Z hľadiska popisu služby Service Assurance (SA) v kapitole 2.5.4 nie je jasné či sa v prípade ponuky navrhovateľa pre produkty s touto službou jedná o licencie distribuované kanálmi spoločnosti Microsoft (nové licencie) alebo sú tieto licencie z voľného trhu a majú zakúpenú službu SA. Navrhovateľ musí deklarovať a dodať opis akým poskytne plnohodnotný spôsob správy týchto licencií (pochádzajúcich z voľného trhu) so všetkými vlastnosťami služby SA 26 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. vrátane možnosti obnovy služby SA po vypršaní pôvodného obdobia na ktoré bola služba zakúpená. Licencie, ktoré navrhovateľ ponúkol spĺňajú požiadavky opisu predmetu zákazky v bode B.1 (Príloha 2) týkajúce sa typov, množstva a podpory dodávaných produktov. Ponuka navrhovateľa bola predložená na základe definície požiadavky obstarávateľa

kapitoly B1 opisu predmetu zákazky (Príloha 2) v časti Definícia akceptovaného ekvivalentu pre účely tejto zákazky. Ponuka navrhovateľa nespĺňa požadované úžitkové, prevádzkové a funkčné požiadavky verejného obstarávateľa na správu licencií a inštalačných kľúčov produktov

časti Ďalšie požiadavky verejného obstarávateľa ( Príloha 2), pretože navrhovateľ neposkytol alternatívne riešenie s porovnateľnými vlastnosťami, ako má obstarávateľom požadovaný distribučný kanál MSPA. Ponuka navrhovateľa neobsahuje žiaden popis distribučného kanála ani nástroja pre správu ním ponúkaných licencií a licenčných kľúčov. (...) Odpoveď na otázku č.3: Pre systémy, ktoré sú definované ako biznis-critical je vzhľadom na best practice odporúčané využívanie služby Software Assurance popísanej v kapitole 2.5.4. V požiadavkách obstarávateľa bolo takýmto spôsobom požadované zakúpiť iba softvér System Center Server Standard a System Center Server Datacenter. Ostatné licencie požadované verejným obstarávateľom sú bez služby Software Assurance. V prípade dodržania pravidiel nákupu

kapitoly 2.8 je pre systémy, ktoré nie sú definované ako biznis critical, bezpečnostné riziko nákupu minimálne. V prípade ak sú licencie z voľného trhu pokryté službou Software Assurance je možné ich využívať aj pre biznis critical systémy s podmienkou možnosti predlžovania služby Software Assurance

potrieb kupujúceho. Pre inštaláciu produktu je potrebný validný inštalačný kľúč produktu, ktorý umožní softvér nainštalovať. Licencie typu Per Core nie sú zadávané do softwarového produktu sú iba deklaráciou o tom že užívateľ má zakúpený potrebný počet licencií požadovaných na prevádzku na príslušnom HW pre prípad licenčného auditu. (...) Odpoveď na otázku č.4: Vo všeobecnosti spoločnosť Microsoft umožňuje využívať downgrade licencií z vyššej verzie na nižšiu bez ohľadu na pôvod zakúpenia licencie. V prípade požiadavky na upgrade softvéru spoločnosť Microsoft umožňuje iba pre produkty so zakúpenou službou Software Assurance opísanou v kapitole 2.5.4 odsek 2. V prípade požiadavky na upgrade softvéru na vyššiu verziu bez služby Software Assurance je potrebné zakúpiť nové licencie bez ohľadu na to či sú z oficiálneho distribučného kanála spoločnosti Microsoft alebo z voľného trhu.“. 27 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. Právny rámec 60.

§ 10ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 61.

§ 42ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní Súťažné podklady sú písomné, grafické alebo iné podklady obsahujúce podrobné vymedzenie predmetu zákazky. V súťažných podkladoch verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú všetky okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky. Opis predmetu zákazky môže odkazovať aj na osobitný postup alebo metódu výroby alebo poskytovania požadovaných tovarov, stavebných prác alebo služieb, ako aj na osobitný postup inej fázy ich životného cyklu, a to aj vtedy, ak tieto faktory netvoria súčasť ich hmotnej podstaty, musia však súvisieť s predmetom zákazky a byť primerané jej hodnote a cieľom. Predmet zákazky musí verejný obstarávateľ a obstarávateľ opísať jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek

prílohy č. 3. Technické požiadavky

1. a)zohľadnia požiadavky dostupnosti pre osoby so zdravotným postihnutím a riešenia vhodné pre všetkých užívateľov okrem náležite odôvodnených prípadov; ak právne záväzné akty Európskej únie ustanovujú záväzné požiadavky dostupnosti pre osoby so zdravotným postihnutím alebo riešenia vhodné pre všetkých užívateľov, v technických požiadavkách verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú odkaz na príslušné právne záväzné akty Európskej únie,
2. b)musia byť určené tak, aby bol zabezpečený rovnaký prístup pre všetkých uchádzačov alebo záujemcov a zabezpečená hospodárska súťaž. 62.

§ 42ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní technické požiadavky sa nesmú odvolávať na konkrétneho výrobcu, výrobný postup, obchodné označenie, patent, typ, oblasť alebo miesto pôvodu alebo výroby, ak by tým dochádzalo k znevýhodneniu alebo k vylúčeniu určitých záujemcov alebo tovarov, ak si to nevyžaduje predmet zákazky. Takýto odkaz možno použiť len vtedy, ak nemožno opísať predmet zákazky

odseku 2 dostatočne presne a zrozumiteľne, a takýto odkaz musí byť doplnený slovami „alebo ekvivalentný“. 63.

§ 42ods.

11 zákona o verejnom obstarávaní súťažné podklady obsahujú dokumentáciu, plány, modely alebo fotografie, ak sú potrebné na vypracovanie ponuky, kritériá na vyhodnotenie ponúk, pravidlá ich uplatnenia a pokyny na vypracovanie a predkladanie ponúk. Súťažné podklady obsahujú aj návrh zmluvy alebo rámcovej dohody, ktorých časť obsahu možno určiť odkazom na všeobecné obchodné podmienky; ak sa odkazuje na všeobecné obchodné podmienky, musia byť súčasťou súťažných podkladov. V súťažných podkladoch verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú, ktoré časti súťažných podkladov musia byť súčasťou zmluvy alebo rámcovej dohody; návrhy na plnenie kritérií predložené uchádzačom alebo uchádzačmi, s ktorými sa uzatvára zmluva alebo rámcová dohoda, sú náležitosťami zmluvy alebo rámcovej dohody, ktorá je výsledkom verejného obstarávania. V súťažných podkladoch verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú požiadavku na prevod práv duševného vlastníctva, ak sa vyžaduje. 64.

§ 53ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní vyhodnocovanie ponúk komisiou je neverejné. Komisia vyhodnotí ponuky z hľadiska splnenia požiadaviek verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa na predmet zákazky alebo koncesie a v prípade pochybností overí správnosť informácií a dôkazov, ktoré poskytli uchádzači; ak ide o zákazku v oblasti obrany 28 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. a bezpečnosti, komisia vyhodnotí ponuky aj z hľadiska požiadaviek na bezpečnosť a ochranu utajovaných skutočností a bezpečnosť dodávok. Ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ vyžadoval od uchádzačov zábezpeku, komisia posúdi zloženie zábezpeky. Ak komisia identifikuje nezrovnalosti alebo nejasnosti v informáciách alebo dôkazoch, ktoré uchádzač poskytol, písomne požiada o vysvetlenie ponuky a ak je to potrebné aj o predloženie dôkazov. Vysvetlením ponuky nemôže dôjsť k jej zmene. Za zmenu ponuky sa nepovažuje odstránenie zrejmých chýb v písaní a počítaní. 65.

§ 53ods.

5 písm.

1. b)zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ vylúčia ponuku, ak ponuka nespĺňa požiadavky na predmet zákazky alebo koncesie uvedené v dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky. Právne posúdenie úradom Úrad preskúmal postup kontrolovaného v predmetnom verejnom obstarávaní v rozsahu namietaných skutočností a po zhodnotení všetkých podkladov, najmä dokumentácie predloženej kontrolovaným, vyjadrenia kontrolovaného, navrhovateľom namietaných skutočností a odborného stanoviska, konštatuje nasledovné: 66. Úrad úvodom tohto právneho posúdenia uvádza, že námietky navrhovateľa smerujú v zmysle § 170 ods. 3 písm.
2. d)zákona o verejnom obstarávaní proti vylúčeniu ponúk. Kontrolovaný doručil navrhovateľovi „Oznámenie o vylúčení ponuky“ zo dňa 26. 04. 2022 (ďalej len „oznámenie“) (k tomu pozri bod 57 tohto rozhodnutia), z ktorého vyplýva, že navrhovateľ bol z predmetnej súťaže vylúčený v zmysle § 53 ods. 5 písm.
3. b)zákona o verejnom obstarávaní (cit. v bode 65 tohto rozhodnutia), teda pre nesplnenie požiadaviek na predmet zákazky. 67. Navrhovateľ sa odvoláva na opis predmetu zákazky v kapitole A.1 POKYNY PRE UCHÁDZAČOV, časť II. „Predmet zákazky“, v bode 2.2 „Stručný opis“ (cit. v bode 45 tohto rozhodnutia) v spojitosti s povoleným ekvivalentným riešením v zmysle § 42 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní (cit. v bode 61 tohto rozhodnutia) a kapitolou B.1 OPIS PREDMETU ZÁKAZKY súťažných podkladov (cit. v bode 50 tohto rozhodnutia).

navrhovateľa tak v jeho ponuke predložil kontrolovanému dňa

2. 2022 požadované plnenie – licencie k softwarovým produktom v súlade s vymienenou definíciou akceptovateľného ekvivalentu, pretože sa nejednalo o licencie z distribučného programu Microsoft Products & Services Agreement (ďalej aj „MPSA“), ale o licencie z tzv. „voľného trhu“, t. j. licencie, pri ktorých došlo k vyčerpaniu práva na kontrolu distribúcie.

navrhovateľa jediný faktický rozdiel medzi licenciami z distribučnej siete spoločnosti Microsoft požadovanou kontrolovaným a licenciami z „voľného trhu“ v jeho ponuke je rozdielny distribútor, preto napĺňa znaky akceptovateľného ekvivalentu k predmetu zákazky tak, ako si ho kontrolovaný vymienil, aj keď sa jedná o licencie z iného distribučného programu. 68. Úrad uvádza, že kontrolovaný požadoval v zmysle opisu predmetu zákazky v súťažných podkladoch nasl., cit.: Predmetom zákazky je nákup licencií Microsoft pre projekt eCommerce, v rámci ktorého dôjde k upgradu existujúceho a licencovanie nového HW na podporované verzie MS SQL, Windows Server, System Center, cez licenčný program MPSA v cenovej úrovni pre štátnu správu nasledujúcich produktov: 60 ks licencií SQL Server Enterprise pre 2 Core 8 ks licencií SQL Server Standard pre 2 Core 29 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. - 1 ks licencia Windows Server Datacenter pre 328 Core 1 ks licencia System Center Server Datacenter pre 328 Core so Software Assurance na 3 roky 1 ks licencia System Center Server Standard pre 280 Core licencia so Software Assurance na 3 roky 1 ks licencia Windows Server Standard pre 280 Core (...) „(

1. i)Všetky licencie musia byť nové a nepoužité. Verzie jednotlivých produktov musia byť v čase ich nákupu z hľadiska výrobnej rady najnovšie na trhu, vydané spoločnosťou Microsoft. Úspešný uchádzač musí preukázať autorizované partnerstvo spoločnosti Microsoft pre dodanie licencií cez licenčný program MPSA. (
2. ii)Dodávateľ (úspešný uchádzač) sprostredkuje uzavretie „Zmluvy Microsoft Products and Services“ prostredníctvom formulárov „Registrácia zmluvy Microsoft Products & Services“ a „Podpis registrácie nákupného konta“ medzi odberateľom (verejným obstarávateľom) a spoločnosťou Microsoft. Po podpise registračných formulárov odberateľom (verejným obstarávateľom) zabezpečí dodávateľ (úspešný uchádzač) sprístupnenie inštalačných súborov softvérov a ich licenčné kľúče na licenčnom portáli MPSA pod mailovým kontom licencie@financna-sprava.sk.“. 69. Úrad v tejto súvislosti poukazuje aj na dve vysvetlenia súťažných podkladov zo dňa 16. 03. 2022 a 23. 03.20222 (cit. v bodoch 52 a 53 tohto rozhodnutia), v ktorých sa o. i. uvádza nasl., cit.: „Vzhľadom k tomu, že verejný obstarávateľ pri zohľadnení charakteru služieb, ktoré poskytuje pre koncových užívateľov bol povinný riadne zhodnotiť svoje potreby a požiadavky najmä so zohľadnením potreby zabezpečiť náležitú úroveň informačnej bezpečnosti a zabezpečiť bezporuchové potrebné funkcionality pre koncových užívateľov, nemôže akceptovať plnenie, ktorého pôvod nebude náležite verifikovaný. Vysoké požiadavky verejného obstarávateľa tak ako ich stanovil, považuje za opodstatnené a zohľadňujúce zabezpečenie informačnej bezpečnosti a bezporuchovej a ničím nerušenej prevádzky služieb eGovernmentu. Použitie softvéru získaného zo sekundárneho trhu, bez garancie potvrdenej výrobcom, so zárukou jeho pôvodu, legality, kvality a bezpečnosti nemôže byť akceptované, nakoľko pre verejného obstarávateľa predstavuje bezpečnostné riziko. V nadväznosti na uvedené verejný obstarávateľ trvá na požiadavkách, tak ako ich stanovil v zadávacej dokumentácii k predmetnému verejnému obstarávaniu. (...) Program MPSA plne pokrýva zavedené postupy a procesy verejného obstarávateľa a to najmä: - právo na používanie iných verzií a nižších vydaní - právo na zmeny priradenia licencií pre zariadenia v rámci organizácie - poskytovanie trvalých licencií - aktivácia a overenie prostredníctvom Key Management Service 2 Dostupné na https://www.uvo.gov.sk/vyhladavanie-zakaziek/detail/dokumenty/436860 30 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. V nadväznosti na uvedené verejný obstarávateľ nebude akceptovať ponuku mimo licenčného programu MPSA resp. iný licenčný program a trvá na požiadavkách, tak ako ich stanovil v zadávacej dokumentácii.“ V druhom vysvetlení súťažných podkladov zo dňa 23. 03. 2022 kontrolovaný o. i. uviedol nasl., cit.: „Verejný obstarávateľ trvá na požiadavkách, tak ako ich stanovil v zadávacej dokumentácii. V súvislosti s príkladom, ktorý uvádzate, v zmysle ktorého malo Ministerstvo vnútra SR z rovnakého dôvodu zrušiť vyhlásený postup zadávania zákazky, musíme konštatovať, že požiadavky v rámci zákazky vyhlásenej Ministerstvom vnútra SR nemožno považovať za požiadavky porovnateľné s požiadavkami v rámci zákazky vyhlásenej verejným obstarávateľom. Z požiadaviek Ministerstva vnútra vyplýva, že predmetom boli CAL licencie, pri ktorých nie sú potrebné žiadne inštalačné súbory. Naproti tomu verejný obstarávateľ stanovil požiadavky na licencie, ku ktorým sú viazané práve aj inštalačné súbory. Z uvedeného dôvodu verejný obstarávateľ stanovil aj požiadavku sprístupniť inštalačné súbory softvérov na licenčnom portáli MPSA. Všetky uvedené skutočnosti vyplývajú zo zadávacej dokumentácie, ktorú verejný obstarávateľ v súlade s princípom transparentnosti zverejnil na profiloch eZakazky a ÚVO. Zároveň, vzhľadom na povahu vykonávaných činností a aktuálne bezpečnostné hrozby, verejný obstarávateľ nemôže získavať inštalačné súbory z iných zdrojov ako od oficiálneho výrobcu daného softvéru. Zároveň vzhľadom na rozsah prevádzkovanej infraštruktúry verejný obstarávateľ potrebuje dynamicky meniť verzie a vydania dodaných softvérov, čo program MPSA umožňuje. V nadväznosti na uvedené verejný obstarávateľ nemôže pristúpiť k zmene požiadaviek spôsobom, ktorý je nezlučiteľný s účelom, ktorý chce vyhlásenou zákazkou dosiahnuť a nemôže prijať argumenty, ktoré sa odvolávajú na neporovnateľné predmety a skutkové podstaty.“. 70. Úrad konštatuje, že z vyššie uvedeného zjavne vyplýva, že kontrolovaný si nepochybne stanovil v zmysle súťažných podkladov, že chce licencie z distribučného programu MPSA, teda priamo od spoločnosti, resp. dodávateľov spoločnosti Microsoft a nepripustil možnosť predkladať aj licencie z „voľného trhu“. Navrhovateľ napriek tomu v ponuke predložil licencie z „voľného trhu“, ktoré považuje za ekvivalentné riešenie v súvislosti s tým, že ako jediný rozdiel medzi tým, čo kontrolovaný požaduje, a čo predložil navrhovateľ v ponuke je samotný distribútor, nie licencie zo softvérového hľadiska ako také. Úrad preto musel pre komplexné zhodnotenie daného vylúčenia navrhovateľa pristúpiť k využitiu odborného posúdenia, pričom za týmto účelom oslovil znalca Ing. Rastislava Valoviča, znalca pôsobiaceho v odbore elektrotechnika, počítačové programy (software), ktorý poskytol úradu v predmetnej veci odborné vyjadrenie zo dňa 30. 06. 2022 (bod 59 tohto rozhodnutia) k otázkam úradu (bod 58 tohto rozhodnutia). 71. Vo vyššie spomínanom odbornom vyjadrení ako odpoveď na otázku úradu č. 1 znalec uvádza, cit.: „Ako vyplýva z vyššie uvedených opisov softvérová licencia je nehmotný produkt a nepodlieha žiadnemu opotrebovaniu či už používaním alebo z hľadiska času využívania licencie. Pre produkt ku ktorému je určená má identické vlastnosti bez ohľadu na spôsob akým bola legálne nadobudnutá. Z technického hľadiska neexistuje žiaden rozdiel medzi licenciami z licenčných programov spoločnosti Microsoft a licenciami z voľného trhu.“. 31 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. V odpovedi na otázku úradu č. 2 znalec v odbornom vyjadrení uvádza, cit.: „Licencie predložené v ponuke navrhovateľa sú licenciami v zmysle opisu predmetu zákazky z hľadiska typu, množstva a produktov. Z ponuky navrhovateľa v Prílohe 4 3, nie je exaktne možné určiť, ktoré licencie sú druhotné a ktoré originálne. V ponuke navrhovateľa chýba opis spôsobu manažmentu licencií jednak pre produkt SQL Server a hlavne pre produkty System Center ktoré sú pokryté službou Service Assurance. Z hľadiska popisu služby Service Assurance (SA) v kapitole 2.5.4 nie je jasné či sa v prípade ponuky navrhovateľa pre produkty s touto službou jedná o licencie distribuované kanálmi spoločnosti Microsoft (nové licencie) alebo sú tieto licencie z voľného trhu a majú zakúpenú službu SA. Navrhovateľ musí deklarovať a dodať opis akým poskytne plnohodnotný spôsob správy týchto licencií (pochádzajúcich z voľného trhu) so všetkými vlastnosťami služby SA vrátane možnosti obnovy služby SA po vypršaní pôvodného obdobia na ktoré bola služba zakúpená. Licencie, ktoré navrhovateľ ponúkol spĺňajú požiadavky opisu predmetu zákazky v bode B.1 (Príloha 2) týkajúce sa typov, množstva a podpory dodávaných produktov. Ponuka navrhovateľa bola predložená na základe definície požiadavky obstarávateľa

kapitoly B1 opisu predmetu zákazky (Príloha 2) v časti Definícia akceptovaného ekvivalentu pre účely tejto zákazky. Ponuka navrhovateľa nespĺňa požadované úžitkové, prevádzkové a funkčné požiadavky verejného obstarávateľa na správu licencií a inštalačných kľúčov produktov

časti Ďalšie požiadavky verejného obstarávateľa ( Príloha 2), pretože navrhovateľ neposkytol alternatívne riešenie s porovnateľnými vlastnosťami, ako má obstarávateľom požadovaný distribučný kanál MPSA. Ponuka navrhovateľa neobsahuje žiaden popis distribučného kanála ani nástroja pre správu ním ponúkaných licencií a licenčných kľúčov.“. V odpovedi na otázku úradu č. 3 znalec v odbornom vyjadrení uvádza, cit.: „Pre systémy, ktoré sú definované ako biznis-critical je vzhľadom na best practice odporúčané využívanie služby Software Assurance popísanej v kapitole 2.5.4. V požiadavkách obstarávateľa bolo takýmto spôsobom požadované zakúpiť iba softvér System Center Server Standard a System Center Server Datacenter. Ostatné licencie požadované verejným obstarávateľom sú bez služby Software Assurance. V prípade dodržania pravidiel nákupu

kapitoly 2.8 je pre systémy, ktoré nie sú definované ako biznis critical, bezpečnostné riziko nákupu minimálne. V prípade ak sú licencie z voľného trhu pokryté službou Software Assurance je možné ich využívať aj pre biznis critical systémy s podmienkou možnosti predlžovania služby Software Assurance

potrieb kupujúceho. Pre inštaláciu produktu je potrebný validný inštalačný kľúč produktu, ktorý umožní softvér nainštalovať. Licencie typu Per Core nie sú zadávané do softwarového produktu sú iba deklaráciou o tom že užívateľ má zakúpený potrebný počet licencií požadovaných na prevádzku na príslušnom HW pre prípad licenčného auditu.“. V odpovedi na otázku úradu č. 4 znalec v odbornom vyjadrení uvádza, cit.: „Vo všeobecnosti spoločnosť Microsoft umožňuje využívať downgrade licencií z vyššej verzie na nižšiu bez ohľadu na pôvod zakúpenia licencie. V prípade požiadavky na upgrade softvéru spoločnosť Microsoft umožňuje iba pre produkty so zakúpenou službou Software Assurance opísanou v kapitole 2.5.4 odsek

1. V prípade požiadavky na upgrade softvéru na vyššiu verziu bez služby Software Assurance je potrebné zakúpiť nové licencie bez ohľadu na to či sú z oficiálneho distribučného kanála spoločnosti Microsoft alebo z voľného trhu.“. 3 Pozn. úradu: „Nabídka dodávky řešení“, resp. ponuka navrhovateľa cit. v bode 55 tohto rozhodnutia. 32 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.
2. Úrad v kontexte odpovedí znalca na otázky úradu uvádza aj citáciu z bodu 2.5.4 predmetného odborného vyjadrenia, kde sa uvádza o. i. nasl.: „Software Assurance je doplnková služba spoločnosti Microsoft. Software Assurance možno zakúpiť v rámci multilicenčných riešení (Volume) iba prostredníctvom autorizovaných distribučných kanálov, hlavne s "novými" licenciami, a všeobecne platí, že ich nemožno zakúpiť dohromady s licenciami z voľného trhu (pokiaľ tieto licencie nie sú pokryté službou SA pri nákupe pôvodným vlastníkom a následne predané aj s aktivovanou službou SA na definované obdobie). Software Assurance umožňuje kedykoľvek prejsť na najnovšiu verziu produktov za predpokladu, že počas platnosti služby došlo k vydaniu novej verzie softvérového produktu, ku ktorému je zakúpená služba SA. Software Assurance poskytuje špecifické výhody a možnosti pre zákazníkov, ktorý sa rozhodli pre túto službu.“.
3. Z vyššie uvedených odpovedí na otázky úradu a technického opisu v odbornom vyjadrení najmä k tzv. „Software Assurance“ vyplýva, že napriek tomu, že navrhovateľ ponúkol

neho ekvivalentné riešenie vo svojej ponuke, keď predložil požadované licencie distribuované z „voľného trhu“, tieto nie je možné považovať za ekvivalenty k tomu, čo si kontrolovaný presne vymienil v súťažných podkladoch. Znalec síce potvrdil, že z technického hľadiska sú licencie z licenčných programov spoločnosti Microsoft (teda aj kontrolovaným požadovaný MPSA) rovnaké ako licencie z „voľného trhu“, avšak kontrolovaný súčasne požadoval, aby dve z nich, konkrétne jedna licencia System Center Server Datacenter pre 328 Core a jedna licencia System Center Server Standard pre 280 Core, obsahovali aj Software Assurance na 3 roky, čo je v zmysle odborného stanoviska možné iba prostredníctvom autorizovaných distribučných kanálov, teda prostredníctvom distribútorov autorizovaných spoločnosťou Microsoft. Daná služba tak nie je dostupná pri „použitých“ licenciách z „voľného trhu“, ktoré predložil navrhovateľ vo svojej ponuke, pokiaľ by nebola priamo takto zakúpená pôvodným nadobúdateľom od oficiálneho distribútora. Znalec v tejto súvislosti uvádza aj to, že spoločnosť Microsoft umožňuje upgrade softvéru iba pre produkty so zakúpenou službou Software Assurance. Znalec súčasne skonštatoval, že kontrolovaný nevyhnutne potrebuje dynamicky meniť verzie a vydania dodaných softvérov, teda primárne upgradovať alebo downgradovať obstarávaný softvér, vzhľadom na rozsah jeho prevádzkovanej infraštruktúry, teda vzhľadom na rozsah rôznych počítačových zostáv a ich operačných systémov, kde každý môže mať rôzne systémové požiadavky, ktoré musí spĺňať, aby predmetný softvér fungoval správne, bez chýb a problémov, resp. aby mohol byť inštalovaný na tú ktorú hardvérovú zostavu a operačný systém, kde pri danom množstve dochádza k častým technickým obmenám. Kontrolovaný by tak pre prípad nevyhnutnej potreby upgradu, ktorý je taktiež súčasťou požiadaviek na predmet zákazky v predmetnom opise a vysvetleniach súťažných podkladov, musel vyhlásiť nové verejné obstarávanie, kde by musel znovu obstarať licencie na novšie verzie daného softvéru. Znalec zároveň v odpovedi na otázku úradu č. 3 uvádza, že pokiaľ ide o biznis critical systémy, ktorými sú minimálne tie systémy, pre ktoré obstaráva kontrolovaný licencie System Center Server Datacenter pre 328 Core a System Center Server Standard pre 280 Core, keďže sú to systémy dátových úložísk nevyhnutných pre správne fungovanie procesov kontrolovaného a produktivity práce, je nevyhnutné pre minimalizovanie bezpečnostného rizika, aby boli licencie, aj pokiaľ sú z „voľného trhu“, pokryté službou Software Assurance s podmienkou možnosti predlžovania služby Software Assurance. 74. Znalec súčasne v odpovedi na otázku úradu č. 2 uvádza, že aj keď licencie predložené v ponuke navrhovateľa spĺňajú požiadavky v zmysle opisu predmetu zákazky v súvislosti s kontrolovaným požadovaným typom, množstvom a podporou pre tieto licencie, ponuka 33 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. navrhovateľa nespĺňa požadované úžitkové, prevádzkové a funkčné požiadavky kontrolovaného na správu licencií a inštalačných kľúčov produktov

časti „Ďalšie požiadavky verejného obstarávateľa“ (cit. v bode 50 tohto rozhodnutia), pretože navrhovateľ neposkytol alternatívne riešenie s porovnateľnými vlastnosťami, ako má kontrolovaným požadovaný distribučný kanál MPSA. Zároveň znalec uviedol záver, že v ponuke navrhovateľa chýba aj ekvivalentné riešenie pre manažment licencií pre produkt SQL Server. Preto úrad v zmysle záverov odborného vyjadrenia znalca konštatuje, že navrhovateľ v tejto časti nesplnil požiadavky na predmet zákazky vymienené v súťažných podkladoch kontrolovaným a nepredložil ani ekvivalentné riešenie k daným absentujúcim službám, pretože ani nie sú štandardne dostupné pri licenciách z „voľného trhu“ a poskytujú ju len oficiálny distribútori „nových“ licencií, akým je aj kontrolovaným vymienený program MPSA.

1. Úrad ďalej poukazuje na ďalší dôvod vylúčenia navrhovateľa z predmetného verejného obstarávania, ktorým je predloženie návrhu zmluvných podmienok s takým obsahom a technickou špecifikáciou, ktoré sú z hľadiska obsahu a účelu odlišné od návrhu „Zmluvy na dodávku software“ uvedenú v súťažných podkladoch, pričom viaceré ustanovenia v navrhovateľom predloženej zmluve úplne absentujú. Úrad porovnal samotný návrh navrhovateľom v ponuke predloženej a podpísanej „Smlouvy o převodu licencí k softwaru“ a návrhu „Zmluvy na dodávku software“, ktorá sa nachádza v kapitole B.2 OBCHODNÉ PODMIENKY súťažných podkladov. Už zo samotného obsahu článkov oboch zmlúv jasne vyplýva, že sa nejedná o totožné zmluvy, teda ich obsah je odlišný (pozri body 51 a 54 tohto rozhodnutia), čo vyplýva napr. z čl. 7 – „Sankce“ v „Smlouvě o převodu licencí k softwaru“, ktorý sa v tomto znení ani nenachádza v návrhu „Zmluvy na dodávku software“ obsiahnutej v predmetných súťažných podkladoch.
2. Úrad sa preto aj v tomto bode stotožňuje s kontrolovaným a považuje aj z tohto dôvodu odôvodnenie vylúčenia za správne a zákonné, keďže navrhovateľ nemôže predkladať do predmetného verejného obstarávania takú zmluvu v ponuke, ktorú si upravil

svojich „potrieb“ a meniť tak samotné znenie opisu predmetu zákazky, sankcie a ostatné ustanovenia v článkoch návrhu „Zmluvy na dodávku software“ vymienenej kontrolovaným. Úrad preto súhlasí s konštatovaním kontrolovaného, že voči zmluvným podmienkam, ktoré poskytol v súťažných podkladoch existujú „výhrady“ v podobe spracovania a predloženia vlastných zmluvných podmienok v ponuke navrhovateľa, čo možno považovať za prejav vôle neprijať zmluvné podmienky tak, ako ich stanovil kontrolovaný. V zmysle súťažných podkladov kontrolovaný jasne stanovil, že „podrobné vymedzenie zmluvných podmienok tvorí časť B.2 týchto súťažných podkladov“, kde sa nachádza predmetný návrh „Zmluvy na dodávku software“ (k tomu pozri bod 46 tohto rozhodnutia). Zároveň kontrolovaný v súťažných podkladoch stanovil, cit.: „Platnou ponukou je ponuka uchádzača, ktorá bola predložená elektronicky prostredníctvom IS eZakazky, bola sprístupnená, spĺňa požiadavky na predmet zákazky, neobsahuje žiadne obmedzenia alebo výhrady, ktoré sú v rozpore s požiadavkami a podmienkami uvedenými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, v týchto súťažných podkladoch a v ostatných dokumentoch poskytnutých verejným obstarávateľom v lehote na predkladanie ponúk a neobsahuje také skutočnosti, ktoré sú v rozpore so všeobecne záväznými právnymi predpismi vo vzťahu k predmetu zákazky.“ (pozri bod 47 tohto rozhodnutia). Taktiež si kontrolovaný vymienil nasl., cit.: „Ponuka uchádzača musí obsahovať minimálne nasledovné dokumenty: (...) Vyhlásenie uchádzača, že bez výhrad súhlasí s podmienkami a požiadavkami tohto verejného obstarávania určenými v týchto súťažných podkladoch a v iných dokumentoch, poskytnutých verejným obstarávateľom v lehote na predkladanie ponúk, - s podmienkami zmluvy, ktorá je výsledkom tohto verejného obstarávania, uvedená v časti B.2 súťažných podkladov“. Ďalej si kontrolovaný stanovil, že 34 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. „...uzavrie s úspešným uchádzačom zmluvu, ktorá je výsledkom tohto verejného obstarávania. Uzavretá zmluva nesmie byť v rozpore so súťažnými podkladmi a ponukou predloženou úspešným uchádzačom.“. 77. Kontrolovaný tak správne vyhodnotil, že napriek vyššie spomínaným ustanoveniam súťažných podkladov, s ktorými navrhovateľ súhlasil, došlo z jeho strany k nesplneniu požiadavky na predloženie kontrolovaným vymieneného obsahu ponuky, keď predložil ponuku v predmetnom verejnom obstarávaní, v ktorej si upravil obsah „Zmluvy na dodávku software“ uvedenej v súťažných podkladoch, čím došlo k rozporu medzi ponukou navrhovateľa a súťažnými podkladmi v zmysle prvej vety § 42 ods. 1 v spojení s § 42 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní. 78. Úrad vo vzťahu k stanovovaniu požiadaviek na predmet zákazky poukazuje na metodické usmernenie úradu č. 2784-5000/2022 zo dňa 07. 01. 2022, cit.: „Požiadavky na predmet zákazky majú vytvárať predpoklady na to, aby bolo verejné obstarávanie otvorené hospodárskej súťaži, aby bol umožnený rovnaký prístup pre všetkých relevantných uchádzačov alebo záujemcov, schopných ponúknuť verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi plnenie vyplývajúce z vymedzeného predmetu zákazky. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ by mal pri nadlimitných a podlimitných zákazkách pristupovať k opisu predmetu zákazky v zmysle vyššie uvedeného ustanovia v snahe zabezpečiť dodržanie princípu rovnakého zaobchádzania a princípu nediskriminácie. (...) Predmet zákazky by mal byť vymedzený na základe jeho podrobného opisu tak, aby

možností čo najviac zamedzil vzniku nejasností pri vypracovaní ponúk a pri následnom vyhodnocovaní predložených ponúk. Definovanie predmetu zákazky je plne v kompetencii verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, pričom by si mal vedieť svoje požiadavky relevantne odôvodniť. Platí pritom, že zakázaná je tak zjavná, ako aj skrytá diskriminácia. Z uvedeného teda vyplýva, že na to, aby mohli uchádzači predložiť kvalifikované ponuky, predmet zákazky by mal byť opísaný jednoznačne, úplne a nestranne a prioritne na základe technických požiadaviek, t. j. musí obsahovať všetky informácie potrebné k vypracovaniu ponuky.“. 79. Úrad poukazuje na metodické usmernenie úradu č. 6738-5000/2022 zo dňa 20. 05. 2022, kde sa úrad zaoberá následkami nesplnenia požiadaviek na predmet zákazky nasledovne, cit.: „

§ 53ods.

5 písm.

1. b)zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ vylúčia ponuku, ak ponuka nespĺňa požiadavky na predmet zákazky alebo koncesie uvedené v dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky. To, či v konkrétnom prípade je namieste využiť inštitút vysvetlenia je na rozhodnutí komisie v závislosti od obsahu predložených ponúk a konkrétnych nezrovnalostí. Pokiaľ verejný obstarávateľ dospeje k záveru, že predmet zákazky ponúkaný uchádzačom nespĺňa požiadavky na predmet zákazky, resp. tvrdené skutočnosti nie je uchádzač schopný relevantne preukázať, je povinný takúto ponuku z verejného obstarávania vylúčiť. Vo všeobecnosti je tak možné uviesť, že verejný obstarávateľ je pri vyhodnocovaní predložených ponúk (vrátane vyhodnocovania splnenia požiadaviek na predmet zákazky) vždy povinný postupovať v súlade s podmienkami a požiadavkami stanovenými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, resp. vo výzve na predkladanie ponúk a v súťažných podkladoch. V tejto súvislosti je verejný obstarávateľ povinný zohľadňovať ním stanovené znenie podmienok účasti, požiadaviek na predmet zákazky, ako aj požiadavky vyplývajúce zo všeobecne záväzných predpisov (zohľadňujúce napríklad potrebu splnenia príslušných technických noriem), ktoré sa na daný predmet zákazky vzťahujú. Tomu je následne verejný 35 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. obstarávateľ povinný prispôsobiť aj postup pri vysvetľovaní ponúk, na základe ktorého by mal vedieť dospieť k jednoznačnému záveru, či daná ponuka je pre neho relevantná alebo nie.“. 80. Úrad pre úplnosť uvádza, že smerovanie predmetných námietok je v zmysle § 170 ods. 3 písm.
2. d)zákona o verejnom obstarávaní voči vylúčeniu, nie voči súťažným podkladom

§ 170ods.

3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní. Preto nie je možné, aby sa úrad venoval v danom konaní súťažným podkladom ako takým, teda ich obsah