Bratislava: Číslo: 05.09.2022 9667-6000/2022-OD Úrad pre verejné obstarávanie ako ústredný orgán štátnej správy pre verejné obstarávanie podľa § 140 a orgán príslušný podľa § 167 ods. 2 písm. b) a § 1

§ 32ods.

1 písm.

1. a)alebo sa na neho vzťahuje dôvod na vylúčenie podľa odseku 6 písm.
2. c)až
3. g)a odsekov 7 a 8, je oprávnený verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, že prijal dostatočné opatrenia na vykonanie nápravy; v takom prípade je povinný objasniť dotknuté skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom. Opatreniami na vykonanie nápravy musí hospodársky subjekt preukázať, že zaplatil alebo sa zaviazal zaplatiť náhradu týkajúcu sa akejkoľvek škody, napravil pochybenie, dostatočne objasnil sporné skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 4 príslušnými orgánmi, a že prijal konkrétne technické, organizačné a personálne opatrenia, aby sa zabránilo budúcim pochybeniam, priestupkom, iným správnym deliktom alebo trestným činom. Ak skutočnosti zakladajúce nesplnenie podmienky účasti alebo dôvodu na vylúčenie podľa prvej vety nastali pred uplynutím lehoty na predkladanie žiadostí o účasť alebo ponúk, záujemca uvedie opatrenia na vykonanie nápravy podľa prvej vety v žiadosti o účasť a uchádzač v ponuke.“ 14. Zároveň navrhovateľ poukazuje aj na ust. § 40 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní, cit.: „Verejný obstarávateľ a obstarávateľ posúdia opatrenia na vykonanie nápravy podľa odseku 9 druhej vety predložené záujemcom alebo uchádzačom, pričom zohľadnia závažnosť pochybenia a jeho konkrétne okolnosti. Ak opatrenia na vykonanie nápravy predložené záujemcom alebo uchádzačom považuje verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ za nedostatočné, vylúči záujemcu alebo uchádzača z verejného obstarávania.“ 15. Navrhovateľ ďalej konštatuje, že vyššie citované ustanovenie § 40 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní predstavuje jeden z inštitútov vyplývajúcich priamo z európskej legislatívy, a to „tzv. samoočisťovací mechanizmus“, ktorého účelom je poskytnúť možnosť zúčastniť sa verejného obstarávania aj subjektom, u ktorých existujú vymedzené dôvody na vylúčenie, a to za predpokladu vykonania dostatočných nápravných opatrení. Medzi tieto opatrenia môžu patriť napr. personálne a organizačné zmeny, zavedenie a realizácia mechanizmov kontroly, vytvorenie štruktúry interného auditu, zaplatenie náhrad za spôsobené škody a pod. Dostatočnosť prijatých opatrení posudzuje samotný verejný obstarávateľ, a to v kontexte závažnosti pochybenia. Inštitút samoočistenia je podľa navrhovateľa možné aplikovať aj v prípade existencie dôvodu na vylúčenie uchádzača podľa ustanovenia § 40 ods. 8 písm.
4. b)zákona o verejnom obstarávaní, pričom v tomto prípade je uchádzač napriek naplneniu dôvodu pre vylúčenie oprávnený verejnému obstarávateľovi preukázať, že prijal dostatočné opatrenia na vykonanie nápravy. Takýmito opatreniami musí v závislosti od prípadu uchádzač preukázať, že zaplatil alebo sa zaviazal zaplatiť náhradu týkajúcu sa akejkoľvek škody (napr. uhradil sankciu, ktorá mu bola uložená rozhodnutím správneho orgánu), napravil pochybenie (napr. odstránil stav porušenia povinnosti v oblasti pracovného práva), dostatočne objasnil sporné skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s príslušnými orgánmi a prijal konkrétne technické, organizačné a personálne opatrenia, ktoré sú určené na to, aby sa zabránilo budúcim pochybeniam. 16. Na základe vyššie uvedeného je navrhovateľ presvedčený, že splnil všetky zákonom predpokladané požiadavky na zotrvanie v predmetnej súťaži, nakoľko uhradil všetky sankcie uložené mu zo strany inšpektorátu práce, resp. odvolacieho orgánu a zároveň prijal konkrétne opatrenia (či už personálneho, technického alebo administratívneho charakteru) o ktorých kontrolovaného obšírne a promptne informoval v rámci odpovede na žiadosť o vysvetlenie ponuky. Tieto opatrenia na vykonanie nápravy, ktoré navrhovateľ kontrolovanému predložil, mali byť kontrolovaným v zmysle § 40 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní riadne posúdené a zohľadnené, a to najmä s ohľadom na vyššie uvádzanú malú závažnosť pochybení a ich konkrétne okolnosti. Podľa navrhovateľa by mal kontrolovaný zároveň svoje posúdenie náležite zdôvodniť a zdokumentovať aj v spise k príslušnému verejnému obstarávaniu tak, aby bolo riadne preskúmateľné a nedochádzalo k arbitrárnemu konaniu, čo sa však v tomto prípade nestalo. 17. V petite navrhovateľ navrhuje, aby úrad rozhodol podľa § 175 ods. 1 písm.
5. a)zákona o verejnom obstarávaní a rozhodnutím nariadil zrušenie vylúčenia navrhovateľa z predmetnej súťaže a vrátil ponuku navrhovateľa do procesu vyhodnocovania ponúk. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 5 Začiatok konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného 18. Podľa ust. § 171 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začína dňom doručenia námietok úradu. Na základe uvedeného úrad konštatuje, že predmetné konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa začalo dňa 11.07.2022. 19. Podľa ust. § 173 ods. 1 písm.
6. a)zákona o verejnom obstarávaní v znení účinnom od 09.03.2022 kontrolovaný je povinný doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu podľa § 24 v origináli do siedmich dní odo dňa doručenia námietok, ak ide o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok; úrad neprihliada na písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dôkazy doručené kontrolovaným po uplynutí tejto lehoty. 20. Podľa ust. § 173 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní doručením kompletnej dokumentácie v origináli úradu, ak ide o elektronickú komunikáciu, sa rozumie sprístupnenie elektronickej podoby dokumentácie zriadením prístupu do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu v lehote podľa odseku 1. Súčasťou elektronickej podoby dokumentácie sú aj auditné záznamy o všetkých úkonoch vykonaných v použitom elektronickom prostriedku. Ak kontrolovaný predkladá dokumentáciu alebo jej časť v listinnej podobe, môže úradu predložiť fotokópiu tejto dokumentácie, ak zároveň písomne potvrdí, že táto dokumentácia súhlasí s originálnym vyhotovením dokumentácie. Kontrolovaný môže nahliadať do dokumentácie ním doručenej úradu. V prípadoch, keď sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred úradom nezačne, úrad bez zbytočného odkladu poskytnutú dokumentáciu vráti. 21. Kontrolovaný dňa 18.07.2022 doručil úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam spolu s listinnou dokumentáciou a prístupovými údajmi do elektronického informačného systému IS PLUTO, prostredníctvom ktorého kontrolovaný zabezpečuje elektronickú komunikáciu v zmysle § 20 zákona o verejnom obstarávaní. 22. Úrad po preskúmaní sprístupnenej elektronickej dokumentácie a doručenej listinnej dokumentácie zistil, že dokumentácia kontrolovaného nie je kompletná, na základe čoho v súlade s § 173 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní vydal rozhodnutie č. 9667-6000/2022OD-P zo dňa 29.07.2022, ktorým prerušil konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok. Kontrolovaný dňa 05.08.2022 doručil úradu list označený ako ,,Písomné vyjadrenie k rozhodnutiu o prerušení konania“ č. GUR000064 zo dňa 03.08.2022, ktorého prílohou bola aj listinná dokumentácia kontrolovaného. Úrad preskúmaním doplnenej dokumentácie kontrolovaného konštatuje, že kontrolovaným predloženú dokumentáciu v origináli k predmetnému verejnému obstarávaniu považuje za kompletnú odo dňa 05.08.2022. Písomné vyjadrenie kontrolovaného k námietkam navrhovateľa 23. Kontrolovaný úvodom konštatuje, že námietky navrhovateľa smerujú proti vylúčeniu ponuky v súlade § 40 ods. 8 písm.
7. b)zákona o verejnom obstarávaní z dôvodu, že navrhovateľ sa dopustil porušenia povinností stanovených zákonom č. 82/2005 o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov a opakovane mu bola v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia verejného obstarávania právoplatne Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 6 uložená sankcia, ktorú dokáže verejný obstarávateľ preukázať. Kontrolovaný dodáva, že detailné odôvodnenie vylúčenia ponuky navrhovateľa spolu s relevantnou žiadosťou o vysvetlenie a na ňu nadväzujúcou odpoveďou, sa nachádza v dokumentácii z verejného obstarávania. 24. Kontrolovaný si dovoľuje stručne zhrnúť a vysvetliť dôvody námietkou napádaného vylúčenia tak, aby boli jednoducho zrozumiteľné. Kontrolovaný konštatuje, že vylúčil navrhovateľa oznámením o vylúčení zo dňa 01.07.2022 podľa § 40 ods. 8 písm.
8. b)zákona o verejnom obstarávaní, ktoré následne cituje. 25. Kontrolovaný ďalej konštatuje, že navrhovateľ vo svojej ponuke vo vzťahu k splneniu podmienok účasti stanovených kontrolovaným podľa § 32 zákona o verejnom obstarávaní predložil čestné vyhlásenie, v ktorom vyhlasuje, že sa v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania nedopustil závažného porušenia profesijných povinností, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať. K uvedenému kontrolovaný dodáva, že v rámci splnenia podmienok účasti overoval údaje uchádzača na stránke Národného inšpektorátu práce v zozname osôb, ktoré porušili zákaz nelegálneho zamestnávania, v ktorom figurovala aj spoločnosť XX, na základe čoho požiadal navrhovateľa o vysvetlenie (relevantná žiadosť o vysvetlenie a odpoveďou na ňu, sa nachádza v dokumentácii z verejného obstarávania). 26. Kontrolovaný poukazuje na ust. § 40 odsek 9 zákona o verejnom obstarávaní a zdôrazňuje poslednú vetu, cit: „Ak hospodársky subjekt nespĺňa podmienky

§ 32ods.

1 písm.

1. a)alebo sa na neho vzťahuje dôvod na vylúčenie podľa odseku 6 písm.
2. c)až
3. g)a odsekov 7 a 8, je oprávnený verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, že prijal dostatočné opatrenia na vykonanie nápravy; v takom prípade je povinný objasniť dotknuté skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom. Opatreniami na vykonanie nápravy musí hospodársky subjekt preukázať, že zaplatil alebo sa zaviazal zaplatiť náhradu týkajúcu sa akejkoľvek škody, napravil pochybenie, dostatočne objasnil sporné skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s príslušnými orgánmi, a že prijal konkrétne technické, organizačné a personálne opatrenia, aby sa zabránilo budúcim pochybeniam, priestupkom, iným správnym deliktom alebo trestným činom. Ak skutočnosti zakladajúce nesplnenie podmienky účasti alebo dôvodu na vylúčenie podľa prvej vety nastali pred uplynutím lehoty na predkladanie žiadostí o účasť alebo ponúk, záujemca uvedie opatrenia na vykonanie nápravy podľa prvej vety v žiadosti o účasť a uchádzač v ponuke.“. K uvedenému kontrolovaný konštatuje, že komisia verejného obstarávateľa na vyhodnotenie ponúk má za to, že spoločnosť XX neuviedla tieto skutočnosti už vo svojej ponuke ale až po overení kontrolovaným na stránke Národného inšpektorátu práce a odpoveďou na žiadosť o vysvetlenie ponuky, pričom dospela k záveru, že uvedená spoločnosť porušila zákaz nelegálnej práce a nelegálneho zamestnávania na základe čoho komisia kontrolovaného v súlade s § 40 ods. 8 písm.
4. b)zákona o verejnom obstarávaní vylúčila ponuku z predmetnej súťaže. 27. Kontrolovaný dodáva, že spoločnosť XX zároveň čestne vyhlásila, že je zapísaná v zozname hospodárskych subjektov (2019/11-PO-F1652). Z čestného vyhlásenia navrhovateľa je podľa kontrolovaného zrejmé, že navrhovateľ za účelom splnenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní predložil informáciu, alebo doklad, ktorý nie je pravdivý. Na základe uvedeného má kontrolovaný za preukázané, že navrhovateľovi bola v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania dvakrát Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 7 právoplatné uložená sankcia, ktorú dokáže verejný obstarávateľ preukázať a teda zápis v Registri hospodárskych subjektov ÚVO z tohto dôvodu nie je platný. Kontrolovaný zároveň konštatuje, že nelegálne zamestnávanie je jedným z najvážnejších porušení pracovného práva a navrhovateľ sa ho dopustil opakovane. 28. Kontrolovaný je presvedčený, že skutkový stav zakladal dôvod na vylúčenie navrhovateľa v súlade s § 40 ods. 8 písm.
5. b)zákona o verejnom obstarávaní. Na základe vyššie uvedených skutočností má kontrolovaný za to, že v postupe zadávania zákazky postupoval v súlade s ustanoveniami zákona, rešpektujúc všetky princípy verejného obstarávania. 29. Berúc do úvahy všetky uvedené skutočnosti kontrolovaný navrhuje, aby úrad v súlade s ustanovením § 175 ods. 3 námietky zamietol. Zistenia úradu Z predloženej dokumentácie k predmetnému verejnému obstarávaniu úrad zistil nasledovné skutočnosti: 30. Kontrolovaný Výzvou na predkladanie ponúk zverejnenou vo Vestníku verejného obstarávania č. 108/2022 dňa 06.05.2022 pod značkou 24804-WYP vyhlásil verejné obstarávanie na predmet zákazky ,,Zvýšenie energetickej efektívnosti objektov REGINA - DSS Kráľovce“. V závislosti od typu kontrolovaného a predpokladanej hodnoty zákazky (ďalej len ,,PHZ“) vo výške 1 135 809,43 Eur bez DPH ide o podlimitnú zákazku na uskutočnenie stavebných prác. Kontrolovaný zverejnil súťažné podklady k predmetnej zákazke priamo a bez obmedzení vo svojom profile na stránke úradu2 a taktiež v IS PLUTO, ktorý si v zmysle § 20 zákona o verejnom obstarávaní stanovil na komunikáciu s uchádzačmi, resp. záujemcami. Kontrolovaný zvolil pre vyhodnotenie ponúk zadávanej zákazky postup na základe najlepšieho pomeru ceny a kvality. V predmetnom verejnom obstarávaní predložili v lehote na predkladanie ponúk, t. j. do 30.05.2022 do 10:00 hod., ponuku dvaja uchádzači, vrátane navrhovateľa. Následne dňa 31.05.2022 o 10:00 hod. sa uskutočnilo otváranie ponúk. Kontrolovaný dňa 21.06.2022 požiadal navrhovateľa o vysvetlenie podľa ust. § 40 ods. 4 písm.
6. a)zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ toho istého dňa doručil kontrolovanému vyjadrenie. Následne dňa 01.07.2022 kontrolovaný doručil navrhovateľovi Oznámenie o vylúčení. Následne navrhovateľ dňa 11.07.2022 doručil úradu a kontrolovanému námietky podľa § 170 ods. 3 písm.
7. d)zákona o verejnom obstarávaní proti vylúčeniu. 31. V ponuke navrhovateľa sa nachádza dokument označený ako ,,Čestné vyhlásenie Vo verejnej súťaži zo dňa 06.05. 2022, pod. zn.: 24804-WYP, vestník č.108/2022 na predmet zákazky: „Zvýšenie energetickej efektívnosti objektov REGINA - DSS Kráľovce (Stavebné práce)““ zo dňa 29.05.2022, ktorým navrhovateľ preukazuje splnenie podmienok

§ 32zákona o verejnom obstarávaní.

V uvedenom čestnom vyhlásení navrhovateľ čestne vyhlásil okrem iného, cit.: ,,(...)

1. g)že sme sa nedopustili v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania závažného porušenia povinností v oblasti ochrany životného prostredia, sociálneho práva alebo pracovného práva podľa osobitných predpisov, za ktoré nám bola právoplatne uložená sankcia, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať 2 Verejne dostupné na stránke úradu link: https://www.uvo.gov.sk/vyhladavanie-dokumentov/detail/3217006 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 8
2. h)že sme sa nedopustili v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania závažného porušenia profesijných povinností, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať.“. 32. V dokumente kontrolovaného označenom ako ,,Žiadosť o vysvetlenie ponuky“ zo dňa 21.06.2022 doručenom navrhovateľovi prostredníctvom IS PLUTO toho istého dňa sa okrem iného uvádza nasledovné, cit.: ,,(...) Vážený uchádzač, v súvislosti s predloženou ponukou Vás žiadame vysvetliť: Verejný obstarávateľ v rámci splnenia podmienok účasti overoval na stránke Národného inšpektorátu práce zoznam osôb, ktoré porušili zákaz nelegálneho zamestnávania. V zozname osôb ktoré porušili zákaz nelegálneho zamestnávania figuruje aj vaša spoločnosť: https://www.ip.gov.sk/app/registerNZ/?IllegalEntitySearch%5Bico%5D=&IllegalEntitySea rch%5BsearchName%5D=verva&IllegalEntitySearch%5BsearchRegion%5D= Verejný obstarávateľ v súlade s § 40 ods. 8 písm.
3. b)zákona o verejnom obstarávaní môžu vylúčiť kedykoľvek počas verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak cit: „sa v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania dopustil závažného porušenia povinností v oblasti ochrany životného prostredia, sociálneho práva alebo pracovného práva podľa osobitných predpisov,47) za ktoré mu bola právoplatne uložená sankcia, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať,“ Žiadame vysvetliť. Vysvetlenie doručte do 2 pracovných dní odo dňa doručenia žiadosti o vysvetlenie prostredníctvom funkcionality portálu IS Pluto. (...)“. 33. Úrad preveril Zoznam fyzických osôb a právnických osôb, ktoré porušili zákaz nelegálneho zamestnávania zverejnený na stránke Národného inšpektorátu práce (link: https://www.ip.gov.sk/app/registerNZ/?IllegalEntitySearch%5Bico%5D=17084059&Illega lEntitySearch%5BsearchName%5D=&IllegalEntitySearch%5BsearchRegion%5D= ) a zistil nasledovné: Po rozkliknutí jednotlivých kontrol sa zobrazí nasledovné: Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 9 34. Navrhovateľ toho istého dňa kontrolovanému doručil odpoveď na žiadosť o vysvetlenie prostredníctvom IS PLUTO. Navrhovateľ vo svojej odpovedi okrem iného uvádza nasledovné, cit.: ,,Na Vašu žiadosť o vysvetlenie odpovedáme nasledovne: V prvom rade považujeme za potrebné uviesť, že v prípade porušenia zákonných povinností zo strany našej spoločnosti sa nejednalo o závažné porušenie povinnosti. Taktiež preukázateľne nešlo o úmyselné porušenie povinnosti. Uložené sankcie boli dôsledkom skutočnosti, že zodpovednosť zamestnávateľa za správny delikt je zodpovednosťou objektívnou a že zamestnávateľ je zodpovedný za nedostatok už len tým, že k samotnému nedostatku, teda porušeniu došlo, bez ohľadu na to, či sa jedná o zavinené alebo nezavinené konanie alebo opomenutie konania. Taktiež o tom, že sa nejednalo o závažné porušenie povinnosti svedčí skutočnosť , že nám bola uložená skutočne minimálna sankcia vo výške 2500 €, resp. 3000 € Dostali sme trest v spodnej hranici sadzby, pričom sme mohli dostať aj takmer 100x vyššiu sankciu. A okolnosti boli tomu prináležiace. Vo Vašej žiadosti o vysvetlenie uvádzate: v súlade s § 40 ods. 8 písm.
4. b)zákona o verejnom obstarávaní môžu (čiže nemusia) vylúčiť ... ak sa v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania dopustil závažného porušenia povinností v oblasti ochrany životného prostredia, sociálneho práva alebo pracovného práva. Tohto mesiaca sme už boli Obstarávateľom Obec Družstevná pri Hornáde vylúčení z obstarávania za vyše 1mil EUR, kde splnomocniteľom bola tiež spoločnosť Ultima Ratio a hoci ide teraz o iného obstarávateľa, prišla nám žiadosť o vysvetlenie od slova do písmena taká istá. Ak teraz rozhodnete o našom vylúčení rovnako vágne a bez odôvodnení ako v prípade obstarávania 23591 - WYP, budeme zvažovať nielen námietku ale aj podnet ÚVO pre opakované zvláštne a podozrivé postupy. Vopred Vám totiž dávame na vedomie, aby ste - sa nevyhýbali pojmovému znaku závažného porušenia povinností - Neignorovali § 40 odsek 9 a odsek 11 Zákona o verejnom obstarávaní A to konkrétne „Ak hospodársky subjekt nespĺňa podmienky

§ 32ods.

1 písm.

1. a)alebo sa na neho vzťahuje dôvod na vylúčenie podľa odseku 6 písm.
2. c)až
3. g)a odsekov 7 a 8, je oprávnený verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, že prijal dostatočné opatrenia na vykonanie nápravy; v takom prípade je povinný objasniť dotknuté skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom. Opatreniami na vykonanie nápravy musí hospodársky subjekt preukázať, že zaplatil alebo sa zaviazal zaplatiť náhradu týkajúcu sa akejkoľvek škody, napravil pochybenie, dostatočne objasnil sporné skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s príslušnými orgánmi, a že prijal konkrétne technické, organizačné a personálne opatrenia, aby sa zabránilo budúcim pochybeniam, priestupkom, iným správnym deliktom alebo trestným činom.“ Pre lepšie uvedenie sa do problematiky Vám zasielame aj naše odvolania sa voči rozhodnutiu Inšpektorátu práce a ich odpoveď. Ani tam neuvádzajú, že sa jedná o závažné porušenie zákona. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 10 Naše vysvetlenie okolností – prvé pochybenie nastalo tak, že nám neznámy človek (p. AA), ktorého konateľ našej spoločnosti, ako jediná osoba oprávnená prijímať nových zamestnancov, nepoznal ani nevidel, prišiel na stavenisko – otvorený prázdny pozemok na lúke, kde sa vykonával ručný výkop prípojky pre budúci rodinný dom, ohlásil sa, že by chcel pracovať a nejak vehementne a agilne, asi aby sa ukázal, začal s našim robotníkom p. BB aj kopať. O pár hodín na to prišla na toto miesto inšpekcia práce, ktorá si to natočila, vypočula ho, jeho výpoveď, ktorá bola súčasťou spisu IP Vám prikladáme. Inšpektori odišli bez toho, aby aspoň zatelefonovali konateľovi spoločnosti. Až po odchode inšpektorov prišiel na stavenisko náš stavbyvedúci p. CC. Pán AA tam už nebol, ani si od nikoho nepýtal odmenu, ani s nikým odmenu predtým nedohodol. De facto – štát sme neochudobnili ani o euro, škoda nulová, neprivodili sme si tým ani nejaký zisk, alebo konkurenčnú výhodu. Privodilo nám to akurát pokutu 2500,- Eur, čo je spodná hranica a tú sme po nadobudnutí právoplatnosti rozhodnutia uhradili v termíne. Podľa § 40 odsek 9) zákona o verejnom obstarávaní by sme Vám mali preukázať, že sme prijali dostatočné opatrenia na vykonanie nápravy. Tento prípad bol tak zvláštny, že sme nevedeli určiť, koho presne viniť, avšak jednoznačne a veľkým dôrazom sme zakázali ktorémukoľvek stavbyvedúcemu veriť preňho novému zamestnancovi, že je dohodnutý, že má u nás pracovať bez toho, aby si to ihneď, keď takú osobu spozoruje, na stavenisku overil u jediného konateľa a spoločníka našej spoločnosti. Aj robotníci a teda každý zamestnanec dostal pokyn, aby si hneď preverili, či má akákoľvek nová osoba na stavenisku všetky doklady v poriadku u konateľa a nikdy nedôverovali nikomu inému. Ako výstrahu sme všetkých zamestnancov varovali pred vysokými pokutami a sankciami z toho vyplývajúcimi a podľa nášho názoru to dodnes aj berú vážne, pretože sa podobná vec už aj stala, že napr. robotník z inej stavby vstúpil k nám na pracovisko a konateľovi telefonovali chlapi zo stavby, že ho posielajú von z pozemku a dali mu ho k telefónu. Hoci by sa len šiel pýtať o prácu, alebo či mu nepožičiame vodu či kladivo a stál by na stavenisku hoci aj v civile ako vtedy pán AA, v momente keď by tam zhodou okolností vstúpila inšpekcia a on by povedal, že u nás pracuje, sme zas na vine my a takých vecí sa už vyvarujeme. Druhý prípad s p. DD v roku 2020 nastal tak, že otec konateľa, EE r.nar.xxxx, bývalý konateľ a zakladateľ tejto spoločnosti z roku 1991 nám ešte v roku 2020 vypomáhal s personalistikou aj s rozpočtovaním v kancelárii. Bol už po prekonanej mŕtvici, javil sa však v poriadku, pamäť mu však už tak neslúžila. Keď sme p. DD prijali do zamestnania, bol v práci aj otec konateľa, po podpise zmluvy mu konateľ zmluvu šiel položiť na jeho pracovný stôl a poprosil ho, nech ho poprihlasuje všade, kam treba podľa tejto zmluvy. Pán DD šiel so svojou zmluvou na úrad PSVaR, kde im oznámil skutočnosť, že má novú prácu. Doklad o tom s pečiatkou podateľne sme Inšpektorátu práce aj predložili ako dôkaz. Dôkaz, že sme p. DD nezamestnávali úmyselne nelegálne. Konateľ bol v domnení, že otec všetko prihlásil a všetko je v poriadku. Potom o niekoľko dní prišla inšpekcia práce na stavbu v Seni, skontrolovala našich zamestnancov, kde k nim sám bez privolania resp. jeho hľadania či naháňania po stavbe (ak by vedel, že pracuje na čierno, asi by sa skryl) pán DD aj prišiel so zmluvou v ruke (nosil ju v aute) a bol v šoku, keď mu oznámili, že pracuje na čierno. Otec totiž zabudol prihlásiť tohto zamestnanca digitálne do sociálnej poisťovne. Zmluvu mal, mal ju aj úrad práce, bol aj v programe Olymp a pri nahrávaní smenovky a počítaní odvodov pri jeho prvej výplate by na tento omyl aj prišiel a prihlásil ho... Dopadlo to tak, že nám IP uložil opäť pokutu, ale nepovažoval to za opakovaný ten istý skutok, čo vyplýva aj z jeho zápisnice o tomto skutku a o udelení sankcie opäť na spodnej hranici sadzby. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 11 Veríme teda, že zhodnotíte okolnosti týchto skutkov zhovievavo. Podľa nás ide o nešťastné zhody náhod. Druhý čin je doslova objektívna zodpovednosť za administratívnu chybu. Dokázateľne ide o neúmyselný čin. Nezamestnávame desiatky čiernych zamestnancov roky. Neprofitujeme na tom. Škoda na oboch skutkoch pre štát bola nula a náš zisk tiež nula. Naša strata v podobe pokút 5500,- Eur. Podľa § 40 odsek 9) zákona o verejnom obstarávaní: „Ak skutočnosti zakladajúce nesplnenie podmienky účasti alebo dôvodu na vylúčenie podľa prvej vety nastali pred uplynutím lehoty na predkladanie žiadostí o účasť alebo ponúk, záujemca uvedie opatrenia na vykonanie nápravy podľa prvej vety v žiadosti o účasť a uchádzač v ponuke.“ Tu sa domnievame, že nešlo o závažné porušenie zákona v oblasti pracovného práva. Jednak tieto porušenia tak ani nehodnotí zákon a nehodnotí ich vo svojich zápisniciach či rozhodnutiach ani Inšpektorát práce. Preto sme v ponuke tieto opatrenia neuvádzali. V podstate by boli aj tak tie isté ako teraz. Podľa § 40 odsek 9) zákona o verejnom obstarávaní Vám “opatreniami na vykonanie nápravy musí hospodársky subjekt preukázať, že zaplatil alebo sa zaviazal zaplatiť náhradu týkajúcu sa akejkoľvek škody, napravil pochybenie, dostatočne objasnil sporné skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s príslušnými orgánmi, a že prijal konkrétne technické, organizačné a personálne opatrenia, aby sa zabránilo budúcim pochybeniam, priestupkom, iným správnym deliktom alebo trestným činom.“ Zaplatili sme – to viete overiť, ale môžeme aj dokázať výpisom z účtu, napravili sme pochybenie – p. DD bol hneď prihlásený pár minút po kontrole. Pán AA nie, ten u nás ani pracovať nechcel. Čiže nápravou bolo to, že odišiel. Skutočnosti sme objasnili, ak treba viac, sme k dispozícii a aktívne. A opatrenia k prvému skutku, aby sa už neopakoval, sme spomenuli vyššie. K druhému skutku, keďže tu bol už vinník (aj keď neúmyselný) jasný, sme zaujali to najdrastickejšie opatrenie, aby k tomu už nedošlo - otca – zakladateľa firmy, jeho syn – terajší konateľ spoločnosti prepustil v roku 2020. Znáša to ťažko, často sa telefonicky pýta, či nám nemôže niečím pomôcť, že to nevie doma vydržať. Žiaľ, je nám to veľmi ľúto.... Odvtedy (síce ani predtým) už k takejto situácii vo firme nedošlo, mali sme pár kontrol. Nahradili sme ho 30 ročným mladým VŠ vzdelaným zamestnancom FF, ktorý to vedie aktívnejšie, čulejšie, rýchlejšie, je si vedomý rizík a zodpovednosti pri pochybení a vždy ako krížová kontrola ho kontroluje druhá zamestnankyňa GG, aby sa nič nezabudlo. Pracovné zmluvy podpisuje konateľ vždy priamo pri nich. Nikdy nie sám alebo bez jedného z nich. Viac pre predídenie takejto chyby nič spraviť nevieme. Žiadame Vás preto s úctou, aby ste v zmysle § 40 odsek 11) zákona o verejnom obstarávaní zhodnotili okolnosti týchto pochybení a ich závažnosť a posúdili nami prijaté opatrenia na predchádzanie takýmto pochybeniam. Veríme, že opatrenia na vykonanie nápravy predložené nami považuje verejný obstarávateľ za dostatočné - toto celé sa inak podľa nás zhodnotiť ani nedá. § 40 odsek 11) zákona o verejnom obstarávaní hovorí, že

§ 32ods.

1 písm.

1. a)alebo sa na neho vzťahuje dôvod na vylúčenie podľa odseku 6 písm.
2. c)až
3. g)a odsekov 7 a 8, je oprávnený verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, že prijal dostatočné opatrenia na vykonanie nápravy; v takom prípade je povinný objasniť dotknuté skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom. Opatreniami na vykonanie nápravy musí hospodársky subjekt preukázať, že zaplatil alebo sa zaviazal zaplatiť náhradu týkajúcu sa akejkoľvek škody, napravil pochybenie, dostatočne objasnil sporné skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s príslušnými orgánmi, a že prijal konkrétne technické, organizačné a personálne opatrenia, aby sa zabránilo budúcim pochybeniam, priestupkom, iným správnym deliktom alebo trestným činom. Ak skutočnosti zakladajúce nesplnenie podmienky účasti alebo dôvodu na vylúčenie podľa prvej vety nastali pred uplynutím lehoty na predkladanie žiadostí o účasť alebo ponúk, záujemca uvedie opatrenia na vykonanie nápravy podľa prvej vety v žiadosti o účasť a uchádzač v ponuke. 46. Podľa ust. § 40 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ posúdia opatrenia na vykonanie nápravy podľa odseku 9 druhej vety predložené záujemcom alebo uchádzačom, pričom zohľadnia závažnosť pochybenia a jeho konkrétne okolnosti. Ak opatrenia na vykonanie nápravy predložené záujemcom alebo uchádzačom považuje verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ za nedostatočné, vylúči záujemcu alebo uchádzača z verejného obstarávania. 47. Podľa ust. § 112 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní ak verejný obstarávateľ nepoužije elektronickú aukciu, môže rozhodnúť, že
4. a)vyhodnotenie splnenia podmienok účasti sa uskutoční po vyhodnotení ponúk alebo
5. b)vyhodnotenie splnenia podmienok účasti a vyhodnotenie ponúk z hľadiska splnenia požiadaviek na predmet zákazky sa uskutoční po vyhodnotení ponúk na základe kritérií na vyhodnotenie ponúk. 48. Podľa ust. § 2 ods. 2 zákona č. 82/2005 Z. z. o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len ,,zákon o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní“) nelegálne zamestnávanie je zamestnávanie právnickou osobou alebo fyzickou osobou, ktorá je podnikateľom, ak využíva závislú prácu Medzinárodnej organizácie práce o zrušení nútenej práce č. 105 z roku 1957 (oznámenie FMZV č. 340/1998 Z. z.), Dohovor Medzinárodnej organizácie práce o minimálnom veku na prijatie do zamestnania č. 138 z roku (oznámenie FMZV č. 341/1998 Z. z.), Dohovor o diskriminácii v zamestnaní a povolaní č. 111 z roku 1958 (oznámenie FMZV č. 465/1990 Zb.), Dohovor Medzinárodnej organizácie práce o rovnakom odmeňovaní pracujúcich mužov a žien za prácu rovnakej hodnoty č. 100 z roku 1951 (oznámenie FMZV č. 450/1990 Zb.), Dohovor Medzinárodnej organizácie práce o zákaze a o okamžitých opatreniach na odstránenie najhorších foriem detskej práce č. 182 z roku 1999 (oznámenie MZV SR č. 38/2001 Z. z.), Viedenský dohovor o ochrane ozónovej vrstvy (oznámenie MZV SR č. 53/1994 Z. z.), Montrealský protokol o látkach, ktoré porušujú ozónovú vrstvu (oznámenie MZV SR č. 53/1994 Z. z.), Bazilejský dohovor o riadení pohybov nebezpečných odpadov cez hranice štátov a ich zneškodňovaní (oznámenie č. 53/1994 Z. z.), Štokholmský dohovor o perzistentných organických látkach (oznámenie MZV SR č. 593/2004 Z. z.), Rotterdamský dohovor o udeľovaní predbežného súhlasu po predchádzajúcom ohlásení na dovoz a vývoz vybraných nebezpečných chemických látok a prípravkov (oznámenie MZV SR č. 280/2007 Z. z.). Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 20
6. a)fyzickej osoby a nemá s ňou založený pracovnoprávny vzťah alebo štátnozamestnanecký pomer podľa osobitného predpisu9,
7. b)fyzickej osoby, má s ňou založený pracovnoprávny vzťah alebo štátnozamestnanecký pomer podľa osobitného predpisu10 a neprihlásila ju do registra poistencov a sporiteľov starobného dôchodkového sporenia do siedmich dní od uplynutia lehoty podľa osobitného predpisu11 na prihlásenie do tohto registra, najneskôr však do začatia kontroly nelegálnej práce a nelegálneho zamestnávania, ak kontrola začala do siedmich dní od uplynutia lehoty podľa osobitného predpisu12 na prihlásenie do tohto registra alebo
8. c)štátneho príslušníka tretej krajiny a nie sú splnené podmienky na jeho zamestnávanie podľa osobitného predpisu13. 49. Podľa ust. § 3 ods. 2 zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní právnická osoba a fyzická osoba, ktorá je podnikateľom, nesmie nelegálne zamestnávať podľa § 2 ods. 2 a 3. Fyzická osoba nesmie nelegálne zamestnávať podľa § 2 ods. 3. 50. Podľa ust. § 3 ods. 3 zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní opakované porušenie zákazu nelegálneho zamestnávania sa považuje za osobitne závažné porušenie tohto zákona na účely zrušenia živnostenského oprávnenia. 51. Podľa ust. § 6 zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní postihy za nelegálne zamestnávanie upravujú osobitné predpisy14. 52. Podľa ust. § 19 ods. 2 písm.
9. a)bod 1. zákona č. 125/2006 Z. z. o inšpekcii práce a o zmene a doplnení zákona č. 82/2005 Z. z. o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len ,,zákon o inšpekcii práce“) inšpektorát práce uloží pokutu zamestnávateľovi alebo fyzickej osobe za porušenie zákazu nelegálneho zamestnávania od 2 000 eur do 200 000 eur, a ak ide o nelegálne zamestnávanie dvoch a viac fyzických osôb súčasne, najmenej 5 000 eur. 53. Podľa ust. § 19 ods. 6 zákona o inšpekcii práce inšpektorát práce pri ukladaní pokuty podľa odsekov 1 a 2 zohľadňuje jej preventívne pôsobenie a pri určovaní výšky pokuty prihliada najmä na
10. a)závažnosť zisteného porušenia povinností a závažnosť ich následkov,
11. b)počet zamestnancov zamestnávateľa a riziká, ktoré sa vyskytujú v činnosti zamestnávateľa, 9 Podľa poznámky 2) tohto zákona ide o: Zákon č. 311/2001 Z. z. Zákonník práce v znení neskorších predpisov, Zákon č. 400/2009 Z. z. o štátnej službe a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov. 10 Podľa poznámky 2) tohto zákona ide o: Zákon č. 311/2001 Z. z. Zákonník práce v znení neskorších predpisov, Zákon č. 400/2009 Z. z. o štátnej službe a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov. 11 Podľa poznámky 6) tohto zákona ide o: § 231 ods. 1 písm.
12. b)zákona č. 461/2003 Z. z. o sociálnom poistení v znení neskorších predpisov. 12 Podľa poznámky 6) tohto zákona ide o: § 231 ods. 1 písm.
13. b)zákona č. 461/2003 Z. z. o sociálnom poistení v znení neskorších predpisov. 13 Podľa poznámky 4) tohto zákona ide o: § 21 ods. 1 zákona č. 5/2004 Z. z. o službách zamestnanosti a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov. 14 Podľa poznámky 13) tohto zákona ide o: Napríklad § 68a ods. 1 písm.
14. b)zákona č. 5/2004 Z. z. v znení neskorších predpisov, § 8a ods. 4 písm.
15. d)zákona č. 523/2004 Z. z. o rozpočtových pravidlách verejnej správy a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, § 32 ods. 1 písm.
16. g)zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov, § 19 ods. 2 písm.
17. a)prvý bod zákona č. 125/2006 Z. z. v znení neskorších predpisov. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 21
18. c)počet nelegálne zamestnaných fyzických osôb, ak ide o uloženie pokuty podľa odseku 2 písm.
19. a)prvého bodu,
20. d)skutočnosť, či zistené porušenie povinností je dôsledkom neúčinného systému riadenia ochrany práce u zamestnávateľa alebo či ide o ojedinelý výskyt nedostatku,
21. e)opakované zistenie toho istého nedostatku. Právne posúdenie úradom Úrad preskúmal postup kontrolovaného v predmetnom verejnom obstarávaní v rozsahu namietaných skutočností a po zhodnotení všetkých podkladov, najmä dokumentácie predloženej kontrolovaným, vyjadrenia kontrolovaného k podaným námietkam a navrhovateľom namietaných skutočností konštatuje nasledovné: 54. Na úvod úrad konštatuje, že námietky navrhovateľa doručené úradu a kontrolovanému v podobe a v lehote stanovenej zákonom smerujú podľa § 170 ods. 3 písm.
22. d)zákona o verejnom obstarávaní proti vylúčeniu navrhovateľa v predmetnom verejnom obstarávaní. Ako vyplýva z Oznámenia o vylúčení, kontrolovaný založil dôvod vylúčenia navrhovateľa na ust. § 40 ods. 8 písm.
23. b)zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne na skutočnosti, že navrhovateľ sa v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania dopustil porušenia povinností stanovených zákonom o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní, za ktoré mu bola právoplatne uložená sankcia a ktoré dokáže kontrolovaný preukázať (bod 36 tohto rozhodnutia). Navrhovateľ je presvedčený, že splnil všetky zákonom predpokladané požiadavky na zotrvanie vo verejnom obstarávaní, nakoľko uhradil všetky sankcie uložené mu zo strany inšpektorátu práce, resp. odvolacieho orgánu a zároveň prijal konkrétne opatrenia (či už personálneho, technického alebo administratívneho charakteru), o ktorých kontrolovaného obšírne a promptne informoval v rámci odpovede na žiadosť o vysvetlenie ponuky. Tieto opatrenia na vykonanie nápravy, ktoré navrhovateľ kontrolovanému predložil, mali byť podľa navrhovateľa kontrolovaným v zmysle § 40 ods. 11 riadne posúdené a zohľadnené, a to najmä s ohľadom na vyššie uvádzanú malú závažnosť pochybení a ich konkrétne okolnosti. Podľa navrhovateľa by mal kontrolovaný zároveň svoje posúdenie náležite zdôvodniť a zdokumentovať aj v spise k príslušnému verejnému obstarávaniu tak, aby bolo riadne preskúmateľné a nedochádzalo k arbitrárnemu konaniu, čo sa však v tomto prípade nestalo. Kontrolovaný vo svojom vyjadrení k námietkam argumentuje tým, že skutkový stav zakladal dôvod na vylúčenie uchádzača podľa § 40 ods. 8 písm.
24. b)zákona o verejnom obstarávaní. Kontrolovaný má za to, že postupoval v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní rešpektujúc všetky princípy verejného obstarávania. 55. V zmysle uvedeného bolo v danom prípade úlohou úradu posúdiť, či postup kontrolovaného, ktorý predchádzal vylúčeniu navrhovateľa z predmetného verejného obstarávania bol uskutočnený v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, jeho princípmi, na podklade náležite zisteného skutkového stavu a teda, či dôvod, na ktorom kontrolovaný založil vylúčenie navrhovateľa bol zákonný. 56. Úrad vo všeobecnosti konštatuje, že v procese vyhodnocovania podmienok účasti, tak ako ostatne v celom procese verejného obstarávania, sú verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ povinní konať v súlade princípmi verejného obstarávania upravenými v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Jedným z hlavných princípov celého verejného obstarávania je princíp transparentnosti. Dodržanie princípu transparentnosti vyžaduje, aby všetky úkony a postupy verejných obstarávateľov vykonávané v procese verejného Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 22 obstarávania mohli podliehať kontrole, a to tak samotnými záujemcami a uchádzačmi, ako aj nestranným orgánom disponujúcim právomocou vykonávať dohľad nad dodržiavaním povinností kontrolovaného. Krajský súd v Bratislave v rozsudku č. 2S 366/10-352 zo dňa 28.09.2011 judikoval, že vyššie uvedená kontrola má právnu oporu v zakotvení zásady transparentnosti, ktorá zabezpečuje, „aby zadávanie verejných zákaziek prebiehalo priehľadným, právne korektným a predvídateľným spôsobom“, pretože „transparentnosť procesu zadávania zákaziek je nielen podmienkou existencie účinnej konkurencie medzi dodávateľmi, ale aj predpokladom účelného vynakladania verejných prostriedkov“. Dodržiavanie zásady transparentnosti verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom je teda jedným zo základných predpokladov dosiahnutia účelu verejného obstarávania a jej nedodržaním dochádza k porušeniu zákona o verejnom obstarávaní. V tejto súvislosti úrad uvádza, že k porušeniu zásady transparentnosti môže v procese zadávania verejnej zákazky dôjsť v tom prípade, ak by sa v postupoch verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa vyskytovali také prvky, ktoré by verejné obstarávanie robili nekontrolovateľným, horšie kontrolovateľným, nečitateľným alebo neprehľadným, prípadne prvky, ktoré by vzbudzovali pochybnosti o pravých dôvodoch jednotlivých krokov verejného obstarávateľa. Princíp transparentnosti vo verejnom obstarávaní totiž vyjadruje požiadavku, aby tento proces prebiehal prehľadným a predvídateľným spôsobom, aby sa tak zaručila absencia svojvoľného konania zo strany verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa. V rozpore s touto zásadou, a teda v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní je akékoľvek konanie verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, ktoré by robilo verejné obstarávanie nečitateľné, nekontrolovateľné alebo horšie kontrolovateľné. Úrad tiež zdôrazňuje, že v zmysle § 24 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní je verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ povinný zdokumentovať celý priebeh verejného obstarávania s dôrazom na preskúmateľnosť rozhodnutí prijatých vo všetkých fázach verejného obstarávania, bez ohľadu na použité prostriedky komunikácie. Totižto platí, že v súlade s princípom transparentnosti musí byť akýkoľvek úkon verejného obstarávateľa vykonaný v súvislosti so zadávaním zákazky (a teda aj oznámenia o vylúčení) preskúmateľný, a to jednak zo strany úradu, ako aj zo strany samotných uchádzačov. 57. Z predloženej dokumentácie úrad zistil, že navrhovateľ v ponuke predložil čestné vyhlásenie (viď bod 31 tohto rozhodnutia) na preukázanie splnenia podmienok účasti osobného postavenia, v ktorom okrem iného čestne vyhlásil, že sa podľa § 32 ods. 1 písm.
25. g)zákona o verejnom obstarávaní nedopustil v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania závažného porušenia povinností v oblasti ochrany životného prostredia, sociálneho práva alebo pracovného práva podľa osobitných predpisov, za ktoré nám bola právoplatne uložená sankcia, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať a taktiež, že sa podľa § 32 ods. 1 písm.
26. h)zákona o verejnom obstarávaní nedopustil v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania závažného porušenia profesijných povinností, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať. Úrad k uvedenému čestnému vyhláseniu konštatuje, že uvedené podmienky účasti osobného postavenia upravené v ust. § 32 ods. 1 písm.
27. g)a
28. h)zákona o verejnom obstarávaní novou právnou úpravou účinnou od 31. marca 2022 boli derogované z dôvodu ich systematického preskupenia do ustanovenia § 40 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní, v rámci ktorého sa navrhuje tieto podmienky osobného postavenia zohľadňujúc úpravu čl. 57 ods. 4 smernice 2014/24/EÚ koncipovať ako fakultatívne dôvody vylúčenia.15. V kontexte uvedeného nie je 15 Viď dôvodovú správu k vládnemu návrhu zákona, ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 23 možné sa stotožniť s názorom kontrolovaného, že je zrejmé, že navrhovateľ za účelom splnenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní predložil informáciu alebo doklad, ktorý nie je pravdivý nakoľko navrhovateľ po novom nebol povinný uvedené skutočnosti preukazovať, keďže už nie sú súčasťou podmienok účasti osobného postavenia. 58. Úrad uvádza, že nová právna úprava zákona o verejnom obstarávaní účinná od 31. marca 2022 zavádza v ust. § 40 ods. 8 v písm.
29. a)až
30. e)päť fakultatívnych dôvodov vylúčenia, na základe ktorých verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu kedykoľvek počas verejného obstarávania vylúčiť uchádzača alebo záujemcu z verejného obstarávania. 59. Z Oznámenia o vylúčení (bod 36 tohto rozhodnutia) vyplýva, že kontrolovaný vylúčil navrhovateľa podľa § 40 ods. 8 písm.
31. b)zákona o verejnom obstarávaní a to z dôvodu, že sa navrhovateľ v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania dopustil porušenia povinností stanovených zákonom o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní, za ktoré mu bola právoplatne uložená sankcia a ktoré dokáže verejný obstarávateľ preukázať. Kontrolovaný zároveň uviedol, že navrhovateľ opakovane porušil zákaz nelegálnej práce a nelegálneho zamestnávania a taktiež uviedol aké mu boli udelené sankcie. 60. Podľa ust. § 40 ods. 8 písm.
32. b)zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu vylúčiť kedykoľvek počas verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak sa v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania dopustil závažného porušenia povinností v oblasti ochrany životného prostredia, sociálneho práva alebo pracovného práva podľa osobitných predpisov (v danom prípade zákon o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní), za ktoré mu bola právoplatne uložená sankcia, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať. Z uvedeného ustanovenia je zrejmé, že verejný obstarávateľ môže vylúčiť uchádzača kedykoľvek počas verejného obstarávania za splnenia nasledovných podmienok:  časového hľadiska (v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania)  dopustenia sa závažného porušenia povinností v oblasti ochrany životného prostredia, sociálneho práva alebo pracovného práva podľa osobitných predpisov (v danom prípade zákon č. 82/2005 Z. z. o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní)  právoplatne uložená sankcia za závažné porušenie povinností a všetky tieto podmienky vie verejný obstarávateľ preukázať. 61. V kontexte vyššie uvedeného úrad uvádza, že predmetné verejné obstarávanie bolo vyhlásené vo Vestníku verejného obstarávania č. 108/2022 dňa 06.05.2022 pod značkou 24804-WYP. V danom prípade je teda rozhodné obdobie od 06.05.2019 do 06.05.2022. 62. Z predloženej dokumentácie je zrejmé, že vylúčeniu navrhovateľa predchádzala žiadosť o vysvetlenie. Kontrolovaný na základe vlastného šetrenia na webovej stránke Národného inšpektorátu práce zistil, že navrhovateľ je vedený v Zozname fyzických osôb a právnických osôb, ktoré porušili zákaz nelegálneho zamestnávania16. Kontrolovaný na uvedené zistenia poukázal v žiadosti o vysvetlenie a zároveň kontrolovaný citáciou ust. § 40 niektoré zákony na stránke Národnej rady Slovenskej republiky, link: https://www.nrsr.sk/web/Default.aspx?sid=zakony/cpt&ZakZborID=13&CisObdobia=8&ID=615 16 Verejne dostupné na webovej stránke Národného inšpektorátu práce, link: https://www.ip.gov.sk/app/registerNZ/?IllegalEntitySearch%5Bico%5D=17084059&IllegalEntitySearch%5Bsearch Name%5D=&IllegalEntitySearch%5BsearchRegion%5D= Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 24 ods. 8 písm.
33. b)zákona o verejnom obstarávaní upozornil navrhovateľa na možnosť vylúčenia z uvedeného dôvodu (pozri bod 32 tohto rozhodnutia). 63. Úrad s poukazom na bod 33 tohto rozhodnutia konštatuje, že v Zozname fyzických osôb a právnických osôb, ktoré porušili zákaz nelegálneho zamestnávania sa nachádza aj navrhovateľ, a to dokonca 2-krát. Z uvedeného zoznamu vyplýva, že u navrhovateľa boli dňa 01.07.2019 a dňa 07.09.2020 vykonané kontroly z inšpektorátu práce. Po rozkliknutí jednotlivých kontrol úrad zistil, že v rámci podrobnejších informácií je možné zistiť iba skutočnosť, kedy bol udelený právoplatný postih. V kontexte uvedeného úrad poukazuje na prvú vetu ust. § 40 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, z ktorej vyplýva, že verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ písomne požiada uchádzača alebo záujemcu o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov, ak z predložených dokladov nemožno posúdiť ich platnosť alebo splnenie podmienky účasti. Vzhľadom na uvedené má úrad za to, že kontrolovaný postupoval v súlade s § 40 ods. 4 písm.
34. a)zákona o verejnom obstarávaní, keď využil inštitút vysvetlenia, nakoľko z informácií verejne dostupných na webovej stránke Národného inšpektorátu práce kontrolovaný nemal možnosť dozvedieť sa za aké porušenie bol navrhovateľovi udelený právoplatný postih. 64. Úrad preskúmaním odpovede navrhovateľa na žiadosť o vysvetlenie (pozri bod 34 tohto rozhodnutia) zistil, že navrhovateľ v úvode zdôraznil, že podľa neho sa nejednalo o závažné porušenie zákonných povinností. Navrhovateľ skonštatoval, že uložené sankcie boli dôsledkom skutočnosti, že zodpovednosť zamestnávateľa za správny delikt je zodpovednosťou objektívnou a že zamestnávateľ je zodpovedný za nedostatok už len tým, že k samotnému nedostatku, teda porušeniu došlo, bez ohľadu na to, či sa jedná o zavinené alebo nezavinené konanie alebo opomenutie konania. Zároveň navrhovateľ poukázal na skutočnosť, že mu bola uložená minimálna sankcia vo výške 2500 €, resp. 3000 € (teda v spodnej hranici sadzby), pričom mohol dostať aj takmer 100x vyššiu sankciu a okolnosti boli tomu prináležiace. Navrhovateľ na argumentáciu kontrolovaného ust. § 40 ods. 8 písm.
35. b)zákona o verejnom obstarávaní zdôraznil, že kontrolovaný môže (čiže nemusí) vylúčiť uchádzača z uvedeného dôvodu. Navrhovateľ zároveň dodal, že tohto mesiaca (jún 2022) už bol vylúčený z verejného obstarávania za vyše 1 mil. EUR, kde splnomocniteľom bola tiež spoločnosť Ultima Ratio a hoci ide v danom prípade o iného obstarávateľa, prišla mu žiadosť o vysvetlenie od slova do písmena taká istá a ak aj v danom prípade bude o vylúčení navrhovateľa rozhodnuté rovnako vágne a bez odôvodnenia, ako v prípade obstarávania 23591 - WYP, bude navrhovateľ zvažovať nielen námietku, ale aj podnet na úrad pre opakované zvláštne a podozrivé postupy. Navrhovateľ zároveň poukázal, aby sa kontrolovaný nevyhýbal pojmovému znaku závažného porušenia povinností a neignoroval § 40 odsek 9 a odsek 11 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ vo svojej odpovedi tiež vysvetlil okolnosti, za ktorých mu boli udelené pokuty, aké nápravné opatrenia navrhovateľ prijal, že pokuty aj zaplatil a pre lepšie uvedenie do problematiky navrhovateľ zaslal kontrolovanému aj odvolania voči rozhodnutiam inšpektorátu práce a ich odpovede, resp. rozhodnutia Národného inšpektorátu práce ako odvolacieho správneho orgánu. Navrhovateľ sa vo svojej odpovedi domnieva, že nešlo o závažné porušenie zákona v oblasti pracovného práva, nakoľko tieto porušenia tak ani nehodnotí zákon a nehodnotí ich vo svojich zápisniciach či rozhodnutiach ani Inšpektorát práce a preto tieto opatrenia navrhovateľ neuvádzal v ponuke. 65. Úrad ďalej uvádza, že navrhovateľ v rámci odpovede na žiadosť o vysvetlenie a rovnako aj v námietkach okrem iného predložil rozhodnutie NIP č. 415/2019 zo dňa 14.11.2019 a rozhodnutie NIP č. 441/2020 zo dňa 14.01.2021. Úrad preskúmaním predložených Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 25 rozhodnutí NIP (viď bod 37 tohto rozhodnutia) zistil, že Národný inšpektorát práce ako odvolací správny orgán potvrdil prvostupňové rozhodnutia inšpektorátu práce Košice. V prvom prípade z rozhodnutia NIP č. 415/2019 zo dňa 14.11.2019 vyplýva, že navrhovateľovi bola uložená pokuta vo výške 2 500 eur za porušenie ust. § 3 ods. 2 v nadväznosti na § 2 ods. 2 písm.
36. a)zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní, in concreto, že navrhovateľ využíval závislú prácu fyzickej osoby, s ktorou nemal založený pracovnoprávny vzťah podľa Zákonníka práce. Z rozhodnutia NIP č. 415/2019 zo dňa 14.11.2019 zároveň vyplýva, že správny orgán sa pri ukladaní pokuty musí riadiť dikciou zákona o inšpekcii práce a je povinný pristúpiť k uloženiu sankcie ex offo, t. j. akonáhle bolo zistené spáchanie správneho deliktu nelegálneho zamestnávania. 66. V druhom prípade z rozhodnutia NIP č. 441/2020 zo dňa 14.01.2021 vyplýva, že navrhovateľovi bola uložená pokuta v výške 3000 eur za porušenie ust. § 3 ods. 2 v nadväznosti na ust. § 2 ods. 2 písm.
37. b)zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní, in concreto, že navrhovateľ využíval závislú prácu fyzickej osoby, s ktorou mal navrhovateľ založený pracovnoprávny vzťah podľa Zákonníka práce (a to dohodu o vykonaní práce zo dňa 06.07.2020) a neprihlásil túto osobu do registra poistencov a sporiteľov starobného dôchodkového sporenia do siedmich dní od uplynutia lehoty podľa osobitného predpisu (§ 231 ods. 1 písm.
38. b)bod 1 zákona č. 461/2003 Z. z. o sociálnom poistení znení neskorších predpisov) na prihlásenie do tohto registra, najneskôr však do začatia kontroly nelegálnej práce a nelegálneho zamestnávania, ak kontrola začala do siedmich dní od uplynutia lehoty podľa osobitného predpisu (§ 231 ods. 1 písm.
39. b)bod 1 zákona č. 461/2003 Z. z. o sociálnom poistení znení neskorších predpisov). Z rozhodnutia NIP č. 441/2020 zo dňa 14.01.2021 zároveň vyplýva, že sa navrhovateľ dopustil opätovného porušenia zákazu nelegálneho zamestnávania a preto mu nebolo možné uložiť pokutu v rovnakej alebo menšej výške. Z rozhodnutia NIP č. 441/2020 zo dňa 14.01.2021 taktiež vyplýva, že porušenie zákazu nelegálneho zamestnávania patrí medzi závažné správne delikty, pri ktorých správne orgány ukladajú sankciu obligatórne, nemajú zo zákona možnosť ani upustiť od potrestania, nakoľko zákon neupravuje žiadne dôvody na upustenie od potrestania a správne orgány nemajú ani možnosť znížiť sankciu pod zákonný rozsah. 67. V kontexte uvedeného si úrad dovoľuje poukázať na ust. § 3 ods. 3 zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní opakované porušenie zákazu nelegálneho zamestnávania sa považuje za osobitne závažné porušenie tohto zákona na účely zrušenia živnostenského oprávnenia. Taktiež si úrad dovoľuje poukázať na ust. § 6 zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní postihy za nelegálne zamestnávanie upravujú osobitné predpisy (v danom prípade zákon o verejnom obstarávaní). Úrad pre úplnosť uvádza, že otázka „závažnosti“ by bola spochybniteľná v prípade, ak by išlo o prvé porušenie zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní a kompetentný správny orgán by v rozhodnutí o uložení správneho deliktu nevyslovil „závažnosť“ porušenia zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní. V tomto revíznom konaní zo zistení úradu vyplýva opak, a to, že išlo o opakované porušenie pracovnoprávnych predpisov (zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní) a závažnosť tohto skutku vyslovil aj NIP v rozhodnutí č. 441/2020 zo dňa 14.01.2021. Jednou z kumulatívnych podmienok pre fakultatívne vylúčenie podľa § 40 ods. 8 písm.
40. b)zákona o verejnom obstarávaní je spomínaná „závažnosť porušenia povinností v oblasti pracovného práva podľa osobitných predpisov“. Akousi „deliacou čiarou“ medzi závažným a nie závažným porušením pracovnoprávnych predpisov je v kontexte porušenia nelegálneho zamestnávania v zmysle § 3 ods. 3 zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní, recidívne porušenie predmetného zákona, slovami normotvorcu, cit.: „Opakované porušenie zákazu nelegálneho zamestnávania sa považuje za Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 26 osobitne závažné porušenie tohto zákona (...)“. V tejto súvislosti úrad poukazuje na rozhodnutie č. 4795-6000/2021-OD zo dňa 04.05.2021, z ktorého vyplýva (zo zistení predmetného rozhodnutia), že ÚPSVaR Nové Zámky ako prvostupňový správny orgán, ktorý uložil spoločnosti AA pokutu vo výške 5 000,00 eur za kontrolou zistené porušenie zákazu nelegálneho zamestnávania, uviedol, cit.: „1/ Zákon o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní explicitne neoznačuje také kontrolou zistené porušenie tohto zákona, akého sa dopustila spoločnosť AA, ako ,závažné porušenie‘. (...) Zákon o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní používa pojem ,závažné porušenie‘, resp. ,osobitne závažné porušenie‘ tohto zákona v § 3 ods. 3, podľa ktorého opakované porušenie zákazu nelegálneho zamestnávania sa považuje za osobitne závažné porušenie tohto zákona na účely zrušenia živnostenského oprávnenia. V prípade spoločnosti AA ÚPSVaR Nové Zámky nezistil opakované porušenie zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní, t. j. nezistil osobitne závažné porušenie zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní.“ Práve v tom spočíva rozdiel v skutkových zisteniach úradu (okrem iného) v tomto revíznom konaní (9667-6000/2022-OD) a v uvedenom revíznom konaní (4795-6000/2021-OD), a aj z tohto dôvodu (absencia recidívneho porušenia pracovnoprávnych predpisov, ktoré by dosahovalo intenzitu „závažného porušenia povinností“) úrad v rozhodnutí č. 4795-6000/2021-OD zo dňa 04.05.2021 skonštatoval, cit.: „Na základe uvedenej odpovede na žiadosť o vyjadrenie pre ÚPSVaR kontrolovaný skonštatoval, že predmetné porušenie svojou podstatou nenapĺňa definíciu závažnosti, t. j. nie sú naplnené všetky predpoklady podľa ustanovenia § 32 ods. 1 písm.
41. g)zákona o verejnom obstarávaní, ktoré by zakladali vylúčenie uchádzača AA pre nesplnenie podmienky účasti týkajúcej sa osobného postavenia podľa § 32 ods. 1 písm.
42. g)zákona o verejnom obstarávaní.“ 68. Navrhovateľ v námietkach k vylučovaciemu dôvodu podľa § 40 ods. 8 písm.
43. b)zákona o verejnom obstarávaní tvrdí, že treba brať do úvahy skutočnosť, že nie každé porušenie povinností, za ktoré bola právoplatne uložená sankcia, musí napĺňať atribúty závažnosti. Úrad súhlasí s navrhovateľom, že nie každé porušenie povinností, za ktoré bola právoplatne uložená sankcia musí napĺňať atribúty závažnosti. Avšak v danom prípade je treba poukázať na skutočnosť, vychádzajúc z vyššie uvedených informácií, že navrhovateľ v rozhodnom období porušil zákaz nelegálneho zamestnávania dvakrát, teda opakovane, čo sa v zmysle ust. § 3 ods. 3 zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní považuje za osobitne závažné porušenie tohto zákona na účely zrušenia živnostenského oprávnenia. Taktiež si úrad dovoľuje poukázať na ust. § 6 zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní postihy za nelegálne zamestnávanie upravujú osobitné predpisy (takýmto osobitným predpisom je napr. aj zákon o verejnom obstarávaní), a teda v danom prípade je možným postihom podľa osobitného predpisu vylúčenie z verejného obstarávania podľa § 40 ods. 8 písm.
44. b)zákona o verejnom obstarávaní. Úrad pre úplnosť uvádza, že ustanovenie § 6 zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní v odkazovaní na úpravu (osobitné predpisy) postihov za nelegálne zamestnávanie v poznámke pod čiarou v exemplifikatívnom výpočte odkazuje aj na ustanovenie § 32 ods. 1 písm.
45. g)zákona o verejnom obstarávaní, ktoré bolo s účinnosťou od 31.03.2022 v rámci systematiky zákona presunuté do ustanovenia § 40 ods. 8 písm.
46. b)zákona o verejnom obstarávaní. 69. Vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti v bodoch 66 a 67 tohto rozhodnutia má úrad za to, že sa navrhovateľ dopustil závažného porušenia povinností v oblasti pracovného práva, in concreto, porušenia zákazu nelegálneho zamestnávania, ktorého sa dopustil opakovane, čo sa v zmysle ust. § 3 ods. 3 zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 27 považuje za osobitne závažné porušenie tohto zákona na účely zrušenia živnostenského oprávnenia. Zároveň aj sám Národný inšpektorát práce v rozhodnutí č. 441/2020 zo dňa 14.01.2021 skonštatoval, že porušenie zákazu nelegálneho zamestnávania patrí medzi závažné správne delikty.17 V kontexte uvedeného nie je možné súhlasiť s tvrdením navrhovateľa, že nešlo o závažné porušenie povinností. 70. Úrad si na tomto mieste dovoľuje poukázať na rozhodnutie Súdneho dvora EÚ vo veci Connexxion Taxi Services BV (C-171/15), ktorého argumentáciu si úrad osvojuje na účely vyvrátenia časti námietky navrhovateľa, v ktorej poukazuje na neproporcionalitu vylúčenia z tohto verejného obstarávania, keďže právoplatne uložená sankcia NIP je v dolnej hranici a že nejde o závažné porušenie povinností. V predmetnom rozhodnutí Súdny dvor EÚ vychádzal z právneho rámca, ktorý spočíval v tom, že: - holandské právo zakotvovalo, cit.: „Verejný obstarávateľ môže z účasti v zadávacom konaní vylúčiť hospodársky subjekt: (...)
47. d)ktorý bol uznaný vinným zo závažného porušenia odborných povinností prostriedkom, ktorý verejný obstarávateľ dokáže preukázať“; - čl. 45 ods. 2 písm.
48. d)Smernice č. 2004/18 upravoval, cit.: „Každý hospodársky subjekt môže byť z účasti v zadávacom konaní vylúčený, ak: (...)bol uznaný vinným zo závažného porušenia odborných povinností, ktoré verejní obstarávatelia dokážu preukázať akýmikoľvek prostriedkami. 71. V rovine de lege lata Súdnym dvorom EÚ posudzovaná úprava zodpovedá súčasnému (podobnosť predchádzajúcej a súčasnej právnej úpravy nevylučuje argumentáciu vyššie spomínaným rozhodnutím Súdneho dvora EÚ): - čl. 57 ods. 4 písm.
49. c)Smernice č. 2014/24/EÚ, cit.: „Verejní obstarávatelia môžu z účasti na postupe obstarávania vylúčiť každý hospodárky subjekt alebo od nich môžu členské štáty požadovať, aby z účasti na postupe obstarávania vylúčili ktorýkoľvek hospodárky subjekt, a to v ktorejkoľvek z týchto situácií: (...)ak verejný obstarávateľ môže akýmikoľvek vhodnými prostriedkami preukázať, že hospodársky subjekt sa dopustil závažného odborného pochybenia, v dôsledku ktorého je spochybnená jeho bezúhonnosť“; - ustanoveniu § 40 ods. 8 písm.
50. c)zákona o verejnom obstarávaní, cit.: „Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu vylúčiť kedykoľvek počas verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak (...) sa v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania dopustil závažného porušenia profesijných povinností, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať.“ 72. Úrad si je vedomý skutočnosti, že predmetné rozhodnutie Súdneho dvoru EÚ sa týkalo iného fakultatívneho vylučovacieho dôvodu, t. j. závažného porušenia odborných povinností, spoločným menovateľom tohto vylučovacieho dôvodu s fakultatívnym dôvodom vylúčenia, ktorý uplatnil kontrolovaný voči navrhovateľovi, je však „závažnosť porušenia“, pričom argumentácia Súdneho dvora EÚ je analogicky aplikovateľná aj na vylučovací dôvod z dôvodu závažného porušenia povinnosti vyplývajúcich z pracovného práva, kde rovnako podmienkou uplatnenia tohto fakultatívneho dôvodu vylúčenia je „závažnosť porušenia“. Súdny dvor EÚ sa vo vyššie spomínanom rozhodnutí zaoberal prejudiciálnou otázkou, či bráni právo Únie, najmä článok 45 ods. 2 smernice č. 2004/18, tomu, aby vnútroštátne právo uložilo verejnému obstarávateľovi povinnosť preskúmať pri uplatnení zásady proporcionality, či naozaj má byť vylúčený uchádzač, ktorý sa dopustil závažného porušenia V tomto kontexte úrad dodáva, že nie je v jeho kompetencii posudzovať mieru závažnosti porušení v predmetnej problematike. 17 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 28 odborných povinností. Zároveň posudzoval otázku, či verejný obstarávateľ môže pri racionálnom zvážení dospieť k rozhodnutiu, že uchádzača, ktorý sa dopustil závažného porušenia odborných povinností v zmysle článku 45 ods. 2 prvého pododseku smernice 2004/18, napriek tomu nie je nutné vylúčiť. Súdny dvor EÚ v predmetnom rozhodnutí konštatoval, cit.: ,,38. Pokiaľ ide o to, či verejný obstarávateľ má povinnosť alebo možnosť na základe vnútroštátnej právnej úpravy po predložení ponúk, prípadne po výbere uchádzačov preskúmať, či vylúčenie, ku ktorému došlo podľa ustanovenia o vylúčení z dôvodu závažného porušenia odborných povinností, je v súlade so zásadou proporcionality, hoci podľa podmienok tohto zadávacieho konania uchádzač, ktorý sa dopustil závažného porušenia odborných povinností, musí byť vylúčený, pričom sa nezohľadňuje proporcionalita tejto sankcie, treba pripomenúť, že verejný obstarávateľ musí prísne dodržiavať kritériá, ktoré sám stanovil (pozri v tomto zmysle rozsudok z 10. októbra 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, bod 40 a citovanú judikatúru) so zreteľom najmä na bod 17 prílohy VII A smernice 2004/18. 39. Okrem toho zásada rovnosti zaobchádzania vyžaduje, aby hospodárske subjekty, ktorých sa týka zadávacie konanie, mohli presne poznať obmedzenia postupu a aby si boli isté, že rovnaké povinnosti platia pre všetkých konkurentov (pozri v tomto zmysle rozsudok z 2. júna 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, bod 36) (...) 41. Pokiaľ ide o preskúmanie proporcionality vylúčenia vo veci samej, je opodstatnené uviesť, že niektoré z dotknutých hospodárskych subjektov, hoci boli oboznámené s ustanovením o vylúčení uvedeným v dokumentoch týkajúcich sa zákazky a sú si vedomé toho, že sa dopustili porušenia odborných povinností, ktoré možno kvalifikovať ako závažné, by sa mohli pokúsiť predložiť ponuku, dúfajúc, že sa na nich nebude vzťahovať vylúčenie na základe neskoršieho preskúmania ich situácie podľa zásady proporcionality v súlade s vnútroštátnou právnou úpravou dotknutou vo veci samej, kým iné hospodárske subjekty nachádzajúce sa v porovnateľnej situácii by takú ponuku nepredložili, odvolávajúc sa na znenie tohto ustanovenia o vylúčení, ktoré o preskúmaní proporcionality nehovorí. (...) 44. Vzhľadom na predchádzajúce úvahy treba na prvú otázku písm.
51. b)odpovedať tak, že ustanovenia smernice 2004/18, najmä článok 2 a bod 17 prílohy VII A tejto smernice, v spojení so zásadou rovnosti zaobchádzania, ako aj s povinnosťou transparentnosti, ktorá z nej vyplýva, sa majú vykladať v tom zmysle, že bránia tomu, aby verejný obstarávateľ rozhodol zadať zákazku uchádzačovi, ktorý sa dopustil závažného porušenia odborných povinností z dôvodu, že vylúčenie tohto uchádzača zo zadávacieho konania by bolo v rozpore so zásadou proporcionality, hoci podľa podmienok zadania zákazky musí byť uchádzač, ktorý sa dopustil závažného porušenia odborných povinností, vylúčený, pričom sa nezohľadňuje proporcionalita tejto sankcie.“. 73. Súdny dvor EÚ vo vyššie uvedenom rozhodnutí skonštatoval, že nemožno posudzovať proporcionalitu uloženej sankcie, pričom zdôraznil, že princíp transparentnosti a rovnakého zaobchádzania má prednosť pred princípom proporcionality. Aplikovaním týchto záverov Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 29 Súdneho dvora EÚ na skutkový stav zistený v tomto revíznom konaní potom platí, že ide na ujmu transparentnosti, ak kontrolovaný začne posudzovať proporcionalitu uloženej sankcie, napriek tomu, že z normatívnej úpravy expressis verbis vyplýva, že opakované porušenie zákazu nelegálneho zamestnávania sa považuje za osobitné závažné porušenie zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní. Na uvedenú kolíziu princípov verejného obstarávania poukázal aj generálny advokát Manuel Campos Sánchez-Bordona vo svojom návrhu vo veci C-395/18, cit.: „Súdny dvor sa však vo veci Connexxion Taxi Services neriadil uvedenou judikatúrou, ktorej sa pridržiaval v predchádzajúcich rozsudkoch. Pri porovnaní dovtedy nevyhnutného hodnotenia pochybenia, ktorého sa dopustil uchádzač, z hľadiska zásady proporcionality s dodržiavaním zásad transparentnosti a rovnosti sa priklonil k týmto posledným uvedeným zásadám. Dospel k záveru, že tieto zásady majú prednosť v prípade, ak podľa „podmienok zadania zákazky musí byť uchádzač, ktorý sa dopustil závažného porušenia odborných povinností, vylúčený, pričom sa nezohľadňuje proporcionalita tejto sankcie““. Úrad má za to, že ak z normatívnej úpravy jasne, určito a zrozumiteľne vyplýva, že opakované porušenie zákazu nelegálneho zamestnávania sa považuje za osobitne závažné porušenie zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní, kontrolovaný nemôže posudzovať proporcionalitu sankcie uloženej správnym orgánom za takéto porušenie, pretože by to išlo na ujmu transparentnosti, t. j. predvídateľnosti postupu kontrolovaného, ktorá je v tomto prípade povýšená nad princíp proporcionality. Rovnako úrad nemôže spochybňovať závažnosť uvedeného porušenia (ktorú navyše konštatoval NIP v právoplatnom rozhodnutí) na základe argumentu o uložení pokuty v dolnej hranici, pretože by tým úrad neoprávnene negoval kompetenciu NIP vyplývajúcu z ustanovenia § 6 ods. 1 písm.
52. b)zákona o inšpekcii práce, v zmysle ktorého NIP je odvolacím orgánom vo veciach, v ktorých v prvom stupni rozhodol inšpektorát práce, a ktorý vychádzajúc z tejto kompetencie v posudzovanom prípade skonštatoval, že išlo o závažné porušenie. 74. Ďalej úrad zdôrazňuje, že samotný európsky normotvorca v bode 101 recitálu Smernice č. 2014/24/EÚ uvádza cit.: „Verejní obstarávatelia by ďalej mali mať možnosť vylúčiť hospodárske subjekty, ktoré sa ukázali ako nespoľahlivé, napríklad v dôsledku porušenia environmentálnych alebo sociálnych záväzkov vrátane pravidiel týkajúcich sa prístupnosti pre osoby s postihnutím alebo iných foriem závažného odborného pochybenia, ako je porušovanie pravidiel hospodárskej súťaže alebo práv duševného vlastníctva. Malo by sa spresniť, že závažné odborné pochybenie môže spôsobiť pochybnosti o bezúhonnosti hospodárskeho subjektu a tak zapríčiniť, že hospodársky subjekt sa stane nevhodným na to, aby sa mu zadala verejná zákazka, bez ohľadu na to, či by hospodársky subjekt inak disponoval technickou a ekonomickou kapacitou na plnenie zákazky (...)“. Následne európsky zákonodarca v tomto istom bode recitálu Smernice č. 2014/24/EÚ zvýrazňuje opodstatnenosť fakultatívnych dôvodov na vylúčenie z verejného obstarávania, ak ide o opakované, hoci aj menšie nedostatky, cit.: „Menšie nedostatky by mali len za výnimočných okolností viesť k vylúčeniu hospodárskeho subjektu. Opakované prípady menších nedostatkov však môžu vyvolať pochybnosti o spoľahlivosti hospodárskeho subjektu, čo môže opodstatňovať jeho vylúčenie.“ 75. Úrad si ďalej dovoľuje poukázať na § 40 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní, na ktorý v námietkach poukazuje aj navrhovateľ. Podľa ust. § 40 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní ak hospodársky subjekt nespĺňa podmienky

§ 32ods.

1 písm.

1. a)alebo sa na neho vzťahuje dôvod na vylúčenie podľa odseku 6 písm.
2. c)až
3. g)a odsekov 7 a 8, je oprávnený verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, že prijal dostatočné opatrenia na vykonanie nápravy; v takom prípade je Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 30 povinný objasniť dotknuté skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom. Opatreniami na vykonanie nápravy musí hospodársky subjekt preukázať, že zaplatil alebo sa zaviazal zaplatiť náhradu týkajúcu sa akejkoľvek škody, napravil pochybenie, dostatočne objasnil sporné skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s príslušnými orgánmi, a že prijal konkrétne technické, organizačné a personálne opatrenia, aby sa zabránilo budúcim pochybeniam, priestupkom, iným správnym deliktom alebo trestným činom. Ak skutočnosti zakladajúce nesplnenie podmienky účasti alebo dôvodu na vylúčenie podľa prvej vety nastali pred uplynutím lehoty na predkladanie žiadostí o účasť alebo ponúk, záujemca uvedie opatrenia na vykonanie nápravy podľa prvej vety v žiadosti o účasť a uchádzač v ponuke. 76. Úrad zdôrazňuje, že aj napriek naplneniu všetkých kumulatívnych podmienok fakultatívneho vylúčenia podľa § 40 ods. 8 písm.
4. b)zákona o verejnom obstarávaní, nemožno opomínať inštitút ,,tzv. samoočisťovacieho mechanizmu“, ktorého účelom je poskytnúť možnosť zúčastniť sa verejného obstarávania aj subjektom, u ktorých existujú vymedzené dôvody na vylúčenie, a to za predpokladu vykonania dostatočných nápravných opatrení. Medzi tieto opatrenia môžu patriť napr. personálne a organizačné zmeny, zavedenie a realizácia mechanizmov kontroly, vytvorenie štruktúry interného auditu, zaplatenie náhrad za spôsobené škody a pod. Samoočisťovací mechanizmus však nie je možné aplikovať na prípady, keď bol uchádzačovi alebo záujemcovi konečným rozhodnutím uložený trest zákazu účasti vo verejnom obstarávaní. Dostatočnosť prijatých opatrení posudzuje samotný verejný obstarávateľ, a to v kontexte závažnosti pochybenia. Argumentácia navrhovateľa, že kontrolovaný je povinný umožniť navrhovateľovi tzv. self-cleaning aj v prípade existencie dôvodov pre fakultatívne vylúčenie podľa § 40 ods. 8 písm.
5. b)zákona o verejnom obstarávaní je síce de iure správna, navrhovateľ však opomína, že opatrenia samoočisťovacieho mechanizmu mal kontrolovanému predložiť už v rámci ponuky, pretože z poslednej vety ustanovenia § 40 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že ak skutočnosti zakladajúce nesplnenie podmienky účasti alebo dôvod na vylúčenie podľa prvej vety (pozn. úradu – v prvej vete sa uvádza aj vylúčenie podľa § 40 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní) nastali pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk, uchádzač uvedie opatrenia na vykonanie nápravy podľa prvej vety v ponuke. Zo zistení úradu (body 34 a 37 tohto rozhodnutia) vyplýva, že skutočnosti zakladajúce dôvod vylúčenia podľa § 40 ods. 8 písm.
6. b)zákona o verejnom obstarávaní preukázateľne nastali pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk a navrhovateľ tieto opatrenia self-cleaningu v ponuke neuviedol, hoci to bola jeho povinnosť. Túto skutočnosť potvrdzuje aj sám navrhovateľ, ktorý v odpovedi na žiadosť o vysvetlenie (bod 34 tohto rozhodnutia) uvádza, cit.: ,,Tu sa domnievame, že nešlo o závažné porušenie zákona v oblasti pracovného práva. Jednak tieto porušenia tak ani nehodnotí zákon a nehodnotí ich vo svojich zápisniciach či rozhodnutiach ani Inšpektorát práce. Preto sme v ponuke tieto opatrenia neuvádzali.“. Úrad opätovne poukazuje na ust. 3 ods. 3 zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní, ktoré definuje, čo sa považuje za osobitne závažné porušenie tohto zákona na účely zrušenia živnostenského oprávnenia. Zároveň úrad poukazuje aj na rozhodnutie č. 441/2020 zo dňa 14.01.2021, v ktorom NIP skonštatoval, že porušenie zákazu nelegálneho zamestnávania patrí medzi závažné správne delikty. V kontexte uvedeného má úrad za to, že sa navrhovateľ mylne domnieval, že nejde o závažné porušenie povinností v oblasti pracovného práva podľa osobitných predpisov a teda tieto skutočnosti neuviedol už v ponuke. 77. Úrad na tomto mieste zároveň dodáva, že za obsah ponuky je zodpovedný uchádzač. Pri vypracovaní ponuky je potrebné prihliadať na ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 31 ako aj na pokyny a požiadavky uvedené vo výzve na predkladanie ponúk a v súťažných podkladoch. Úrad teda zdôrazňuje, že zostavenie a predloženie ponuky je vecou uchádzača, ktorý zodpovedá za jej obsah. Je to postup, ktorý si vyžaduje mimoriadnu precíznosť a je v záujme uchádzača predložiť ponuku v súlade s pokynmi verejného obstarávateľa a v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, v opačnom prípade sa vystavuje nebezpečenstvu vylúčenia. Ako je uvedené v poslednej vete ust. § 40 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní ak skutočnosti zakladajúce dôvod na vylúčenie podľa prvej vety nastali pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk, uchádzač uvedie opatrenia na vykonanie nápravy podľa prvej vety v ponuke. V kontexte uvedeného má úrad za to, že hoci sa navrhovateľ mylne domnieval, že jeho porušenia zákazu nelegálneho zamestnávania, za ktoré mu boli udelené pokuty, nie sú závažným porušením povinností v oblasti pracovného práva podľa osobitného predpisu (v danom prípade zákona o nelegálnej práci a nelegálnom zamestnávaní), navrhovateľ bol povinný o týchto skutočnostiach informovať kontrolovaného už v ponuke v zmysle poslednej vety ust. § 40 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní. Uvedenú povinnosť akcentuje aj dôvodová správa normotvorcu k novelizovanému ustanoveniu §