Žilinský samosprávny kraj - Stavebný dozor

Bratislava: 19.12.2022 Číslo: 14417-6000/2022-OD Úrad pre verejné obstarávanie ako ústredný orgán štátnej správy pre verejné obstarávanie podľa § 140 a orgán príslušný podľa § 147 písm. c), § 167 ods. 2 písm.

1. b)a § 169 ods. 1 písm.
2. d)v spojení s § 187h ods. 7 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov vo veci námietok uchádzača XX (ďalej len ,,navrhovateľ“) smerujúcich podľa § 170 ods. 3 písm.
3. d)zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov proti vylúčeniu z verejnej súťaže na predmet nadlimitnej zákazky „Stavebný dozor“ vo vzťahu k časti 1 predmetu zákazky s názvom „Vážska cyklodopravná trasa úsek Žilina Bytča hranica ŽSK/TSK (Považská Bystrica) etapa Považský Chlmec Žilina 2. Časť“ - stavebný dozor“, vyhlásenej verejným obstarávateľom Žilinský samosprávny kraj, Komenského 48, 01109 Žilina, IČO: 37808427, zastúpeným v konaní p. YY na základe plnomocenstva zo dňa 16.11.2022 (ďalej len ,,kontrolovaný“) v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 04.04.2022 pod značkou 2022/S 066-174829 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 85/2022 dňa 05.04.2022 pod značkou 18665 - MSS, vydáva toto rozhodnutie Úrad pre verejné obstarávanie podľa § 175 ods. 3 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov námietky navrhovateľa XX zamieta. Odôvodnenie: 1. Navrhovateľ dňa 11.11.2022 osobne doručil Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len ,,úrad“) námietky v listinnej podobe smerujúce podľa § 170 ods. 3 písm.
4. d)zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len ,,zákon o verejnom obstarávaní“) proti vylúčeniu v časti 1 predmetu zákazky s názvom „Vážska cyklodopravná trasa úsek Žilina Bytča hranica ŽSK/TSK (Považská Bystrica) etapa Považský Chlmec Žilina 2. Časť“ - stavebný dozor“. Kontrolovanému boli námietky navrhovateľa doručené v elektronickej podobe toho istého dňa prostredníctvom informačného systému JOSEPHINE (ďalej len ,,IS JOSEPHINE“). 2. Úrad uvádza, že dňa 31.03.2022 nadobudol účinnosť zákon č. 395/2021 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony. 3. Podľa ust. § 187h ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní postup zadávania zákazky a postup zadávania koncesie, pri ktorých bolo oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, oznámenie použité ako výzva na súťaž alebo výzva na predkladanie ponúk odoslané na uverejnenie do 30. marca 2022, sa dokončia podľa predpisov účinných do 30. marca 2022. 4. Podľa ust. § 187h ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní v konaní začatom po 30. marci 2022, ktoré sa vzťahuje na verejné obstarávanie podľa odsekov 1 až 3, sa postupuje podľa Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. predpisov účinných do 30. marca 2022; to neplatí pre uloženie povinnosti podľa § 166 ods. 2 a 3, súčinnosť podľa § 167 ods. 7, vykonanie dohľadu v priestoroch verejného obstarávateľa, obstarávateľa alebo osoby podľa § 8 podľa § 167 ods. 8, zníženie pokuty podľa § 182 ods. 9 a 10, uplynutie lehoty podľa § 173 ods. 14, nazeranie do spisu podľa § 173 ods. 16, zastavenie konania podľa § 174 ods. 1 písm. q), prepadnutie kaucie podľa § 172 ods. 5, uloženie povinnosti nahradiť trovy konania podľa § 176 ods. 2, konanie o opravných prostriedkoch proti rozhodnutiu úradu v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného a pre konanie podľa § 177. 5. V zmysle § 187h ods. 1 a ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní úrad uvádza, že predmetné verejné obstarávanie bolo vyhlásené v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2022/S 066-174829 dňa 04.04.2022, pričom predmetné oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania bolo odoslané dňa 30.03.2022 na uverejnenie, t. j. bolo odoslané na uverejnenie do 30. marca 2022, preto sa v tomto prípade predmetné verejné obstarávanie dokončí podľa predpisov účinných do 30. marca 2022. Úrad na základe vyššie uvedeného konštatuje, že v predmetnom konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa bude postupovať podľa predpisov účinných do 30. marca 2022, t. j. podľa zákona v znení účinnom do 30. marca 2022 (okrem výnimiek uvedených v § 187h ods. 7 písm.
5. a)až
6. j)zákona o verejnom obstarávaní). 6. Námietky navrhovateľa boli doručené úradu a kontrolovanému v lehote podľa § 170 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, v podobe podľa § 170 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní a obsahujú všetky náležitosti podľa § 170 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní. 7. Navrhovateľ doručil úradu námietky v zmysle § 170 ods. 1 písm.
7. a)zákona o verejnom obstarávaní ako uchádzač. Podľa § 2 ods. 5 písm.
8. c)zákona o verejnom obstarávaní, na účely tohto zákona sa rozumie uchádzačom hospodársky subjekt, ktorý predložil ponuku. Navrhovateľ predložil ponuku do oboch častí predmetu zákazky v elektronickej podobe prostredníctvom IS JOSEPHINE dňa 20.06.2022 o 09:01 hod. 8. Podľa ust. § 172 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, s podaním námietok je navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu; táto povinnosť sa nevzťahuje na orgán štátnej správy podľa § 170 ods. 1 písm. e). Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr pracovný deň nasledujúci po uplynutí lehoty na doručenie námietok podľa § 170 ods. 4 tohto zákona. 9. Podľa ust. § 172 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní je výška kaucie pri podaní námietok 0,1 % z predpokladanej hodnoty zákazky alebo koncesie, najmenej však 2000 eur a najviac
9. a)10 000 eur, ak ide o námietky podľa § 170 ods. 3 písm.
10. a)a b),
11. b)50 000 eur, ak ide o iné námietky, ako uvedené v písmene a). 10. Podľa ust. § 172 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní ak je zákazka alebo koncesia rozdelená na časti a námietky sa týkajú len jednej časti alebo len niektorých častí, kaucia podľa odseku 2 sa určuje z predpokladanej hodnoty tejto časti alebo týchto častí. Celková výška kaucie za všetky časti nesmie presiahnuť maximálnu výšku kaucie podľa odseku 2. Na tento účel sa maximálna výška kaucie za jednu časť určuje z maximálnej sumy podľa odseku 2 percentuálnym podielom predpokladanej hodnoty príslušnej časti z predpokladanej hodnoty celej zákazky. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 2 11. Úrad lustráciou účtu úradu zistil, že navrhovateľ s podaním námietok zložil na účet úradu dňa 14.11.2022 kauciu vo výške 2000,- EUR. 12. Na základe vyššie uvedených skutočností má úrad za to, že s podaním námietok navrhovateľa boli splnené procesné podmienky pre konanie vo veci. Námietky navrhovateľa 13. Navrhovateľ úvodom námietok uvádza, že riadne a v súlade so všetkými podmienkami a požiadavkami súťažných podmienok a ich príloh predložil svoju ponuku do verejného obstarávania vyhláseného verejným obstarávateľom na predmet zákazky: ,,Stavebný dozor“, Referenčné číslo: 2/ZSK, časť „Vážska cyklodopravná trasa úsek Žilina Bytča hranica ŽSK/TSK (Považská Bystrica) etapa Považský Chlmec Žilina 2. Časť“ – stavebný dozor“. Navrhovateľ ďalej uvádza, že po dvoch kolách žiadostí o vysvetlenie predloženej ponuky a relevantných vysvetlení, ktoré prebehli medzi ním a verejným obstarávateľom mu bol dňa 01.11.2022 prostredníctvom IS JOSEPHINE doručený dokument označený ako „Oznámenie o vylúčení ponuky uchádzača podľa § 53 ods. 5 písm.
12. f)zákona o verejnom obstarávaní“ (ďalej ako „Oznámenie o vylúčení“). 14. Podľa navrhovateľa Oznámenie o vylúčení predstavuje pomerne rozsiahly dokument, ktorým sa snaží verejný obstarávateľ navonok evokovať dojem, že napriek tomu, že komisia verejného obstarávateľa sa údajne snažila dôsledne skúmať ponuku navrhovateľa, ako aj jeho následné vysvetlenia, aj tak podľa názoru verejného obstarávateľa navrhovateľ údajne nevysvetlil/neodstránil pochybnosti ohľadne svojej, tzv. „mimoriadne nízkej“ ponuky. Navrhovateľ ďalej konštatuje, že znenie Oznámenia o vylúčení, ako aj kroky verejného obstarávateľa, ktoré mu predchádzali, nasvedčujú tomu, že verejný obstarávateľ sa pri vylúčení navrhovateľa z verejného obstarávania snaží iba umelo vyvolať údajné pochybnosti (podľa navrhovateľa neexistujúce v celom kontexte súťažných podkladov, ponuky, a následných vysvetlení navrhovateľa). Podľa navrhovateľa verejný obstarávateľ vytrháva z kontextu vybrané stanoviská navrhovateľa, pričom neberie do úvahy vo vzájomných súvislostiach predmet verejného obstarávania, trhovú prax, relevantnosť ponuky navrhovateľa, ako aj jej následných vysvetlení navrhovateľom. Podľa navrhovateľa sa tak Oznámenie o vylúčení, ako aj kroky verejného obstarávateľa, ktoré mu predchádzali, javia ako snaha vylúčiť navrhovateľa z verejného obstarávania nezákonne, a to s cieľom zadať realizáciu predmetu verejného obstarávania inej, verejným obstarávateľom mimozákonným spôsobom viac „preferovanej“, osobe. 15. K údajne ,,mimoriadne nízkej ponuke“ v kontexte trhovej praxe navrhovateľ konštatuje, že na jednej strane chápe, že verejný obstarávateľ vzhľadom na ponukovú cenu navrhovateľa (najnižšia z ostatných predložených ponúk) mohol, resp. mal, žiadať navrhovateľa o vysvetlenie tzv. „mimoriadne nízkej ponuky“ s poukazom na § 53 ods. 2 a 3 zákona o verejnom obstarávaní, avšak podľa navrhovateľa verejný obstarávateľ opomína pri hodnotení ponuky navrhovateľa a jeho následných vysvetlení aj trhovú prax v sektore výkonu činnosti stavebného dozoru. Navrhovateľ má za to, že ak by totiž verejný obstarávateľ uvedenú skutočnosť hodnotil, musel by dospieť k záveru, že predmet verejného obstarávania je možné bezpečne zrealizovať za ponukovú cenu navrhovateľa, a to aj pri zohľadnení primeraného zisku navrhovateľa. V tejto súvislosti navrhovateľ uvádza, Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 3 že jeho ponuková cena vo výške 179 856,00 EUR s DPH predstavuje približne 4,12 % z hodnoty stavebných prác vysúťaženým v sume 4.361.690,34 EUR s DPH, ktorých sa činnosť stavebného dozoru týka (iná súťaž vyhlásená verejným obstarávateľom s názvom predmetu „Vážska cyklodopravná trasa - úsek Žilina - Bytča - hranica ŽSK/TSK (Považská Bystrica) - etapa Považský Chlmec - Žilina - 2. časť“). Uvedený 4,12-% podiel podľa navrhovateľa predstavuje hodnotu nad bežný trhový štandard a zahŕňa primeraný zisk navrhovateľa. 16. Na preukázanie tejto skutočnosti navrhovateľ poukazuje na dokument PRÍRUČKA K OPRÁVNENOSTI VÝDAVKOV PRE DOPYTOVO ORIENTOVANÉ PROJEKTY1, ktorý vo svojom v ods. 5.5 uvádza nasledovné, cit.: ,,5.5. Stavebný dozor Výdavky na stavebný dozor sú oprávnenými výdavkami v prípade, že stavebný dozor je nevyhnutý pre splnenie cieľov projektu a oprávnené výdavky na stavebný dozor nepresiahnu sumu 0,5 - 2,5 % COV na stavebné práce, pričom výdavky na stavebný dozor preukázateľne priamo súvisia s realizáciou projektu.“ 17. Navrhovateľ dodáva, že hoci sa jedná o dokument, ktorý sa týka špeciálnej úpravy osobitnej oblasti (dopytovo orientované projekty, operačný program kvalita ŽP), tento analogicky preukazuje bežný trhový štandard v danom sektore. Z uvedeného sa podľa navrhovateľa dá jednoznačne vyvodiť, že ak navrhovateľ podal ponuku pre výkon činnosti stavebného dozoru, ktorej podiel tvorí približne 4% z ceny stavebných prác, ktorých sa činnosť stavebného dozoru týka, tak aj vzhľadom na bežnú prax v sektore (čo je podiel 0,5 - 2,5 %) by verejný obstarávateľ nemal mať vôbec žiadne pochybnosti, či ponuková cena navrhovateľa, ktorá tvorí cca 4% na predmetných stavebných prácach, je spôsobilá na to, aby v jej rámci dokázal navrhovateľ predmet verejného obstarávateľa zrealizovať. 18. Navrhovateľ ďalej v námietkach zhrnul zjednodušenú chronológiu komunikácie medzi verejným obstarávateľom a navrhovateľom: - verejný obstarávateľ poslal navrhovateľovi dokument Žiadosť o vysvetlenie predloženej ponuky podľa § 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní - mimoriadne nízka ponuka - I. kolo - časť 1, datovaný 23.08.2022 (ďalej len „Žiadosť 1“), - navrhovateľ odpovedal na Žiadosť 1 dokumentom Vysvetlenie predloženej ponuky podľa § 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní - mimoriadne nízka ponuka - odpoveď na list zo dňa 23.08.2022 (ďalej len „Vysvetlenie 1“) - verejný obstarávateľ reagoval na Vysvetlenie 1 dokumentom Žiadosť o vysvetlenie predloženej ponuky podľa § 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní - mimoriadne nízka ponuka - II. kolo - časť 1, datovaný 21.09.2022 (ďalej len „Žiadosť 2“) - navrhovateľ odpovedal na Žiadosť 2 dokumentom Vysvetlenie predloženej ponuky podľa § 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní - mimoriadne nízka ponuka – odpoveď na list zo dňa 21.09.2022 (ďalej len „Vysvetlenie 2“) - po Vysvetlení 2 bolo zo strany verejného obstarávateľa doručené navrhovateľovi už vyššie spomínané Oznámenie o vylúčení. Navrhovateľ zároveň pre úplnosť uvádza, že medzi verejným obstarávateľom a navrhovateľom prebehlo v sledovanom období väčšie množstvo písomnej korešpondencie, avšak táto sa týkala iných skutočností ako verejným obstarávateľom vytýkaných štyroch pochybností (viď ďalej), resp. sa týkala druhej obstarávanej časti „Prestavba mostného 1 Úrad pre úplnosť dodáva, že uvedený dokument navrhovateľ predložil ako prílohu námietok Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 4 objektu MO 2300-001 v Obci Podbiel“ - stavebný dozor“, ktorá nie je predmetom týchto námietok, a preto túto ďalšiu korešpondenciu navrhovateľ do tohto podania nezahŕňa. 19. Navrhovateľ ďalej poukazuje na Žiadosť 2, v ktorej podľa navrhovateľa verejný obstarávateľ v zásade vytýkal navrhovateľovi nasledovné štyri pochybnosti, cit.: ,,  Pochybnosť č. 1: Komisia Vás preto žiada o vysvetlenie, ako bude zabezpečené dodržanie zákonných podmienok, za ktorých je možné vykonávať prácu nadčas (nariadená práca počas víkendov), keďže zamestnanec môže v kalendárnom roku vykonať prácu nadčas najviac v rozsahu 400 hodín.  Pochybnosť č. 2: Zároveň členom komisie z Vami predloženej kalkulácie nie je jasné, kde v kalkulácií sú zahrnuté náklady na výkon práce počas dní pracovného voľna alebo dní pracovného pokoja (tzv. príplatky za prácu počas soboty a nedele). Komisia Vás preto žiada o uvedenie, v ktorej položke sú tieto náklady započítané.  Pochybnosť č. 3: Z predloženej kalkulácie dennej sadzby odborníka na mosty komisii nie je jasné, ako sú v nej započítané náklady na zahraničnú služobnú cestu, resp. výkon práce v zahraničí, nakoľko AA je zamestnancom spoločnosti BB so sídlom v Českej republike.  Pochybnosť č. 4: Komisia má preto vážne obavy ako bude zabezpečené uhradenie mzdových nákladov daných odborníkov subdodávateľských spoločností, konkrétne spol. CC, BB a DD, ktoré na plnenie zmluvy poskytujú svoje kapacity - svojich zamestnancov. Komisia Vás preto žiada o jasné a konkrétne vysvetlenie, ako bude zabezpečené vyplatenie miezd a ostatných zákonných príplatkov týmto zamestnancom určených subdodávateľov.“ 20. Navrhovateľ ďalej konštatuje, že napriek skutočnosti, že všetky uvedené pochybnosti navrhovateľ vo svojom Vysvetlení 2, resp. aj Vysvetlení 1 vysvetlil/odstránil, tak verejný obstarávateľ v Oznámení o vylúčení uviedol nasledovné, cit.: ,, - k Pochybnosti č. 1: Členovia komisie konštatujú, že túto pochybnosť na mimoriadne nízku ponuku vo vzťahu k nasadeniu (a s tým súvisiace ocenenie) kľúčových odborníkov ste nevysvetlili/ neodstránili. - k Pochybnosti č. 2: Členovia komisie konštatujú, že túto pochybnosť na mimoriadne nízku ponuku vo vzťahu k oceneniu nákladov práce - v rozsahu mzdového zvýhodnenia počas dní pracovného pokoja a dní pracovného voľna ste nevysvetlili/ neodstránili. - k Pochybnosti č. 3: Členovia komisie konštatujú, že túto pochybnosť na mimoriadne nízku ponuku vo vzťahu k oceneniu nákladov na nasadenie odborníka na mosty, ktorý je zamestnancom subdodávateľa sídliaceho mimo Slovenskú republiku, a teda daný zamestnanec bude vysielaný na zahraničnú služobnú cestu, ste nevysvetlili / neodstránili. - k Pochybnosti č. 4: Členovia komisie preto konštatujú, že túto pochybnosť na mimoriadne nízku ponuku vzťahu k uhradeniu nákladov subdodávateľovi za nasadenie odborníka, ktorý je zamestnancom subdodávateľa, ste nevysvetlili/ neodstránili.“ 21. Navrhovateľ konštatuje, že rezolútne odmieta tvrdenia verejného obstarávateľa v Oznámení o vylúčení, že by navrhovateľ údajne vo svojom Vysvetlení 2 a/alebo Vysvetlení 1 nevysvetlil, resp. neodstránil, domnelé pochybnosti verejného obstarávateľa. 22. K Pochybnosti č. 1 V súvislosti s pochybnosťou verejného obstarávateľa o tom, akým spôsobom hodlá navrhovateľ zabezpečiť dodržanie pracovno-právneho zákonného limitu maximálne 400 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 5 hodín nadčasov počas jedného kalendárneho roka na jedného zamestnanca navrhovateľ predovšetkým uvádza, že pri príprave svojej ponuky vychádzal zo skutočnosti, že už v rámci otázok záujemcov a odpovedí verejného obstarávateľa pred podaním ponúk sám verejný obstarávateľ uviedol, že cit.: ,,(...) prehodnotil nasadenie kľúčových odborníkov a umožňuje záujemcom obsadiť túto pozíciu aj viacerými odborníkmi, čo je uvedené v prílohe č. 2 Zmluvy o dielo – Návrh uchádzača na plnenie kritérií...(...)“ 23. Už z uvedeného jednoznačného stanoviska verejného obstarávateľa je podľa navrhovateľa zrejmé, že všetci uchádzači, vrátane navrhovateľa, pred podaním svojich ponúk vedeli, že pri budúcom plnení povinností dodávateľa budú môcť byť jednotlivé pozície kľúčových odborníkov obsadené viacerými osobami/odborníkmi, a teda že v rámci jednej pozície kľúčového odborníka bude môcť „rotovať“ viacero fyzických osôb. V prípade, ak na jednej pozícii kľúčového odborníka bude môcť „rotovat“ viacero osôb, je zrejmé, že u týchto viacero osôb bude možné úplne bezpečne dodržiavať maximálne pracovno-právneho zákonné limity stanovené na jednu osobu/zamestnanca. 24. V tomto kontexte považuje navrhovateľ otázku verejného obstarávateľa k dodržiavaniu pracovnoprávnych zákonných limitov za určité „umelé“ vytváranie údajnej nezrovnalosti v ponuke navrhovateľa, pričom táto verejným obstarávateľom tvrdená nezrovnalosť je de facto vzhľadom na (zmenené) súťažné podklady neexistujúca. Ak všetci, tzn. uchádzači, aj verejný obstarávateľ, sú si vedomí, že pozícia kľúčového odborníka môže byť obsadená aj viacerými osobami/odborníkmi, potom je podľa navrhovateľa zrejmé, že u týchto (viacerých) jednotlivcov sa s prehľadom vie zabezpečiť dodržiavanie pracovno-právnych zákonných limitov. 25. Bez ohľadu na uvedené navrhovateľ rezolútne odmieta, že by Pochybnosť č. 1 nevysvetlil, resp. nevyvrátil, tak, ako sa nesprávne snaží v Oznámení o vylúčení navodiť verejný obstarávateľ, pričom v tomto kontexte navrhovateľ poukazuje na Vysvetlenie č. 2, v ktorom navrhovateľ uviedol nasledovné, cit.: ,,(...) Uchádzač pri vypracovaní cenovej ponuky postupoval podľa požiadaviek verejného obstarávateľa a v súlade so súťažnými podkladmi (...) (...) Ako skúsený poskytovateľ služieb v oblasti stavebného dozoru potvrdzujeme, že v prípade úspešnosti našej spoločnosti v predmetnom verejnom obstarávaní, zabezpečíme poskytovanie služby v požadovanom počte a v požadovanej špecializácii vybraných činností a profesií u kľúčových a nekľúčových odborníkov presne v zmysle súťažných podkladov, v súlade s harmonogramom výstavby a to bezpodmienečne predovšetkým pri dodržaní všetkých zákonných podmienok (...) a zároveň (...) to podľa zákona nevylučuje možnosť, že pred alebo počas plnenia zmluvy nevznikne pracovnoprávny vzťah s našou spoločnosťou, alebo s inou, poprípade bude odborník adekvátne nahradený, keďže uvažujeme vykonávať službu stavebného dozoru predovšetkým vlastnými zamestnancami (...)“. 26. Podľa navrhovateľa z vyššie uvedených odpovedí jednoznačne vyplýva, že vzhľadom na (zmenené) znenie súťažných podkladov uvažoval navrhovateľ s tým, že kľúčoví a nekľúčoví odborníci, ktorí boli uvedení v referenčnom zozname, slúžili na splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní a že pred alebo počas plnenia zmluvy bude môcť týchto nahradiť, resp. že na jednej pozícii bude môcť „rotovať“ viacero osôb, čím Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 6 bude môcť byť jednoduchým spôsobom zabezpečené dodržiavanie zákonných limitov v oblasti pracovného práva. 27. Podľa navrhovateľa tvrdenie verejného obstarávateľa, že navrhovateľ údajne nevysvetlil/neodstránil Pochybnosť č. 1 neobstojí, keďže vzájomná súvislosť medzi (zmeneným) znením súťažných podkladov, ponukou navrhovateľa a následnými vysvetleniami navrhovateľa k vzneseným pochybnostiam verejného obstarávateľa nemôžu zakladať akúkoľvek pochybnosť o tom, že navrhovateľ by počas plnenia zmluvy vedel zabezpečiť dodržiavanie zákonných limitov v oblasti pracovného práva. Ak mal verejný obstarávateľ aj po Vysvetlení 2 akékoľvek výhrady/otázky k problematike Pochybnosti č. 1, v takom prípade podľa navrhovateľa mal verejný obstarávateľ uskutočniť aj opakovanú (ďalšiu) žiadosť o vysvetlenie, a to v súlade s ustálenou metodikou a rozhodovacou činnosťou Úradu pre verejné obstarávanie. 28. K pochybnosti č. 2 V súvislosti s pochybnosťou verejného obstarávateľa o tom, v ktorej položke si navrhovateľ zahrnul náklad na odborníkov za výkon ich práce počas dní pracovného voľna alebo dní pracovného pokoja predovšetkým navrhovateľ uvádza, že separátna položka na tento náklad nebola vôbec uvedená v súťažných podkladoch, resp. ani v dokumente „Návrh uchádzača na plnenie kritérií“, ktorý mal byť uchádzačmi riadne vyplnený a podaný v ponuke. 29. Navrhovateľ poukazuje, že verejný obstarávateľ už v Žiadosti 1 požiadal navrhovateľa o nasledovné, cit.: ,,Komisia Vás konkrétne žiada o podrobnú kalkuláciu dennej sadzby kľúčového odborníka a nekľúčových odborníkov v súlade s Vami predloženým formulárom - Návrhu uchádzača na plnenie kritérií pre časť 1 predmetu zákazky, t.j. predloženie kalkulácie dennej sadzby u každého odborníka vo vyjadrení: • alokácia na mzdové náklady (vrátane vyjadrenia mesačnej hrubej mzdy a odvodov na strane zamestnávateľa), • alokácia na ostatné osobné náklady (t. j. zákonné náklady, ktoré zamestnávateľ má nad rámec mzdy voči zamestnancovi vrátane popisu, ktoré náklady sú zohľadnené v alokácii), • režijné / prevádzkové náklady vrátane popisu, ktoré náklady sú zohľadnené v alokácií, • zisk.“. 30. Navrhovateľ v tejto súvislosti upriamuje pozornosť na skutočnosť, že verejný obstarávateľ už v Žiadosti 1 požiadal na „rozloženie“ ceny, okrem iného, aj na „ostatné osobné náklady“, avšak žiadnym spôsobom v Žiadosti 1 nešpecifikoval, že položka „ostatné osobné náklady“ má, resp. musí, obsahovať aj náklad navrhovateľa na práce odborníkov počas dní pracovného voľna alebo dní pracovného pokoja. Navrhovateľ uvádza, že podľa textu Žiadosti 1 mala položka „ostatné osobné náklady“ obsahovať „zákonné náklady, ktoré zamestnávateľ má nad rámec mzdy...“. 31. Následne navrhovateľ konštatuje, že vo svojom Vysvetlení 1 uviedol detailnú kalkuláciu, akým spôsobom dospel k dennej sadzbe 139 EUR bez DPH (kľúčoví odborníci) a 134 EUR bez DPH (nekľúčoví odborníci), pričom pri položkách „ostatné osobné náklady“ uviedol poznámku pod čiarou *1 cestovné a stravné. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 7 32. Navrhovateľ ďalej uvádza, že verejný obstarávateľ v ods. 3.2 Žiadosti 2 zareagoval na navrhovateľom predloženú kalkuláciu z Vysvetlenia 1 a požiadal ho o uvedenie, kde v kalkulácii sú zahrnuté náklady na výkon práce počas dní pracovného voľna alebo dní pracovného pokoja. 33. Navrhovateľ konštatuje, že v ods. 3.2 svojho Vysvetlenia 2 uviedol, cit.: ,,(...) Vzhľadom na to, že spomínané príplatky za výkon práce počas dní pracovného voľna alebo dní pracovného pokoja (tzv. príplatky za prácu počas soboty a nedele) sa vyplácajú v hrubej mzde zamestnanca, tak sú súčasťou rovnomennej položky v našej kalkulácii pre jednotlivé sadzby, ktoré sme už predložili v predchádzajúcom vysvetlení (pozn. Navrhovateľa: „predchádzajúce vysvetlenie“ je Vysvetlenie č. 1)“. 34. Z vyššie uvedeného Vysvetlenia 1 a Vysvetlenia 2 podľa navrhovateľa jednoznačne vyplýva, že náklady na výkon práce počas dní pracovného voľna alebo dní pracovného pokoja (tzv. príplatky za prácu počas soboty a nedele) si navrhovateľ zahrnul do položky „hrubá mzda“, ktorú na žiadosť verejného obstarávateľa vyčíslil navrhovateľ už vo svojom Vysvetlení 1. 35. Navrhovateľ ďalej konštatuje, že skutočnosť, že verejný obstarávateľ v Žiadosti 1 jasne a zrozumiteľne neuviedol, že navrhovateľ má vo svojom Vysvetlení 1 do položky „ostatné osobné náklady“ zahrnúť aj náklady na výkon práce počas dní pracovného voľna alebo dní pracovného pokoja (tzv. príplatky za prácu počas soboty a nedele) nemôže byť braná na ťarchu a zodpovednosť navrhovateľa. Navrhovateľ konštatuje, že vo Vysvetlení 1 vyčíslil svoju cenu do jednotlivých položiek tak, ako v danom čase podľa Žiadosti 1 a podľa svojho najlepšieho presvedčenia vedel a mohol a ak verejný obstarávateľ chcel, aby navrhovateľ zahrnul náklady na výkon práce počas dní pracovného voľna alebo dní pracovného pokoja (tzv. príplatky za prácu počas soboty a nedele) do položky „ostatné osobné náklady“, tak to mal v Žiadosti 1 jasne a zrozumiteľne uviesť, čo evidentne neurobil. 36. Vyššie spomínanú zjavnú nejasnosť a nezrozumiteľnosť formulácie verejného obstarávateľa v jeho Žiadosti 1 sa podľa navrhovateľa verejný obstarávateľ snažil následne domnelo dôvodiť a „zachrániť“ v Oznámení o vylúčení, kde uviedol cit.: ,,Tento argument nie je možné akceptovať, pretože podľa dopytovanej štruktúry kalkulácie je tento náklad v položke „Ostatné osobné náklady“ ako zákonný príplatok. Hrubá mzda predstavuje základnú mzdu zamestnanca podľa pracovnej zmluvy počas štandardného pracovného času 160 hodín / mesiac a jej súčasťou nie sú príplatky (mzdové zvýhodnenia podľa § 122a a 122b zákonníka práce) za prácu počas dní pracovného pokoja alebo pracovného voľna. To znamená, že zamestnanec, ktorý odpracuje napr. pracovnú zmenu v sobotu, či vo sviatok, má okrem nároku na svoju hrubú mzdu, nárok aj na príplatok za prácu v sobotu, či sviatok (a to vo výške 1,79 EUR /hod v prípade práce počas soboty a 3,58 EUR /hodina v prípade práce počas nedele alebo sviatku). Z titulu charakteru príplatku (mzdové zvýhodnenie) teda nejde o náklad hrubej mzdy, ale ostatných osobných nákladov, v ktorých podľa štruktúry mali byť vyjadrené zákonné príplatky.“ 37. Navrhovateľ rezolútne odmieta vyššie uvedený argument verejného obstarávateľa, a to z nasledujúcich dôvodov, cit.: ,,
13. a)ani Žiadosť 1, ani verejným obstarávateľom referovaný Zákonník práce, neobsahujú žiadnu definíciu pojmu „hrubá mzda“, Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 8
14. b)§ 118 ods. 2 Zákonníka práce prvá veta stanovuje, že Mzda je peňažné plnenie alebo plnenie peňažnej hodnoty (naturálna mzda) poskytované zamestnávateľom zamestnancovi za prácu. Z povahy tejto zákonnej definície je zrejmé, že do mzdy spadajú aj mzdové zvýhodnenia podľa § 122a a 122b Zákonníka práce, tzn. výkon práce počas dní pracovného voľna alebo dní pracovného pokoja (tzv. príplatky za prácu počas soboty a nedele),
15. c)ani negatívna definícia toho, čo nespadá do mzdy (§ 118 ods. 2 Zákonníka práce, druhá a tretia veta), nevylučuje zo mzdy mzdové zvýhodnenia podľa § 122a a 122b Zákonníka práce, ako sa úplne nesprávne snaží tvrdiť verejný obstarávateľ,
16. d)neexistencia zákonnej definície pojmu „hrubá mzda“ a akákoľvek absencia jej definície v Žiadosti 1 zo strany verejného obstarávateľa nemôže byť vykladaná na ťarchu navrhovateľa; naopak navrhovateľ pri rozhodovaní sa do ktorej položky mohol a mal zahrnúť mzdové zvýhodnenia podľa § 122a a 122b Zákonníka práce mohol vychádzať (a podľa jeho názoru správne vychádzal) z analogických zákonných definícii - pozri body
17. b)a
18. c)vyššie.“. 38. Podľa navrhovateľa tvrdenie verejného obstarávateľa, že navrhovateľ údajne nevysvetlil/neodstránil Pochybnosť č. 2 neobstojí, keďže z vyššie uvedeného Vysvetlenia 1 a Vysvetlenia 2 navrhovateľa jednoznačne vyplýva, že náklady na výkon práce počas dní pracovného voľna alebo dní pracovného pokoja (tzv. príplatky za prácu počas soboty a nedele) si zahrnul do položky „hrubá mzda“, ktorú na žiadosť verejného obstarávateľa vyčíslil už vo svojom Vysvetlení 1. Ak mal verejný obstarávateľ aj po Vysvetlení 2 akékoľvek výhrady/otázky k problematike Pochybnosti č. 2, v takom prípade podľa navrhovateľa mal verejný obstarávateľ uskutočniť aj opakovanú (ďalšiu) žiadosť o vysvetlenie, a to v súlade s ustálenou metodikou a rozhodovacou činnosťou Úradu pre verejné obstarávanie. 39. K pochybnosti č. 3 V súvislosti s pochybnosťou verejného obstarávateľa o tom, ako sú v dennej sadzbe odborníka na mosty, pána AA, zahrnuté náklady na zahraničnú pracovnú cestu, keďže uvedená osoba je zamestnancom českej entity BB navrhovateľ poukazuje na svoje vyjadrenie v ods. 3.3 Vysvetlenia 2, v ktorom uviedol, cit.: ,,(...) to podľa zákona nevylučuje možnosť, že pred alebo počas plnenia zmluvy nevznikne pracovnoprávny vzťah s našou spoločnosťou, alebo s inou, poprípade bude odborník adekvátne nahradený, keďže uvažujeme vykonávať službu stavebného dozoru predovšetkým vlastnými zamestnancami (...).“ 40. Podľa navrhovateľa tvrdenie verejného obstarávateľa, že navrhovateľ údajne nevysvetlil/neodstránil Pochybnosť č. 3 neobstojí, nakoľko z citovanej odpovede navrhovateľa jednoznačne vyplýva, že navrhovateľ jednoznačne reagoval na Pochybnosť č. 3 tak, že pripustil, že zrejme dôjde k „prezamestnaniu“ osoby pána AA z českej entity na navrhovateľa a z povahy veci je úplne zrejmé, že uvedeným „prezamestnaním“ by odpadli navrhovateľovi akékoľvek verejným obstarávateľom referované náklady na zahraničné služobné cesty pána AA. Ak mal verejný obstarávateľ aj po Vysvetlení 2 akékoľvek výhrady/otázky k problematike Pochybnosti č. 3, v takom prípade podľa navrhovateľa mal verejný obstarávateľ uskutočniť aj opakovanú (ďalšiu) žiadosť o vysvetlenie, a to v súlade s ustálenou metodikou a rozhodovacou činnosťou Úradu pre verejné obstarávanie. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 9 41. K pochybnosti č. 4 Navrhovateľ konštatuje, že verejný obstarávateľ v ods. 4 svojej Žiadosti 2 pomerne vágne uvažuje nad viacerými (podľa názoru navrhovateľa neexistujúcimi a domnelými) pochybnosťami, cit.: ,, a. po prvé verejný obstarávateľ konštatuje údajné rozpory v % podieloch uvedených subdodávateľov v Zozname subdodávateľov b. po druhé verejný obstarávateľ vyjadruje pochybnosti, ako bude zabezpečené uhradenie mzdových nákladov odborníkov subdodávateľských spoločností.“. 42. V kontexte uvedeného navrhovateľ poukazuje na ods. 4.1 svojho Vysvetlenia 2, v ktorom navrhovateľ reagoval na vznesené pochybnosti nasledovne, cit.: ,,(...) to podľa zákona nevylučuje možnosť, že pred alebo počas plnenia zmluvy nevznikne pracovnoprávny vzťah s našou spoločnosťou, alebo s inou, poprípade bude odborník adekvátne nahradený, uvádzame, že uvedené percentuálne podiely sú predbežné hodnoty, ktoré vznikli v priebehu kalkulácie a diskusie s našimi partnermi a zohľadňujú všetky uvedené skutočnosti (...). (...) Súťažné podklady, a ani ZVO nezakazuje zmenu na pozícii kľúčových a nekľúčových pracovníkov (...)“. 43. Podľa navrhovateľa tvrdenie verejného obstarávateľa, že navrhovateľ údajne nevysvetlil/neodstránil Pochybnosť č. 4 neobstojí, nakoľko z vyššie uvedených odpovedí navrhovateľa vo Vysvetlení 2 je zrejmé, že navrhovateľ uvažoval s tým, že referenční kľúčoví a nekľúčoví odborníci môžu byť a vysoko pravdepodobne budú nahradení, resp. „prezamestnaní“ od tretích osôb priamo do pracovnoprávneho vzťahu s navrhovateľom. Vzhľadom na skutočnosť, že údaj o % podieloch subdodávateľov môže byť v zmysle zákona o verejnom obstarávaní a súťažných podkladov iba orientačný, navrhovateľ uvádza, že pri príprave ponuky vychádzal z v danom čase uvažovaných hodnôt % podieloch, ktoré však podľa neho nemajú a ani nemôžu mať pre navrhovateľa záväzný charakter a podľa názoru navrhovateľa by ani nemali spochybňovať relevantnosť jeho ponuky. 44. Navrhovateľ konštatuje, že verejnému obstarávateľovi uviedol, že kľúčových a nekľúčových odborníkov, ktorých zoznam poskytol v rámci ponuky, považoval za referenčných a že uvažoval s ich možnou výmenou, resp. rotáciou. Navrhovateľ ďalej konštatuje, že po tom, čo budú referenční kľúčoví a nekľúčoví odborníci „prezamestnaní“ od tretích osôb priamo do pracovnoprávneho vzťahu s navrhovateľom, budú sa jednoducho uplatňovať sadzby tak, ako uviedol navrhovateľ vo svojej ponuke. V tejto súvislosti navrhovateľ konštatuje, že zatiaľ čo sa verejný obstarávateľ snažil v Žiadosti 1 a Žiadosti 2 umelo vytvoriť podstatu Pochybnosti č. 4, tak je úplne bežnou praxou v sektore stavebníctva, že uchádzači kreujú svoje ponuky za využitia referencií, resp. odborníkov od tretích strán a po tom, ako predmetnú zákazku získajú, týchto referenčných odborníkov aj zamestnajú do svojich vlastných stavov, a to predovšetkým s cieľom znížiť náklady, a teda byť viac konkurencieschopní. Pre navrhovateľa je prekvapujúce konanie verejného obstarávateľa, ktorý neprijal možnosť obstarať predmet verejného obstarávania hospodárnejšie od navrhovateľa, ale nepochopiteľne si vyfabuloval Pochybnosť č. 4 a napriek tomu, že ju navrhovateľ vo Vysvetlení 2 odstránil, resp. zodpovedal, tak sa verejný obstarávateľ rozhodol navrhovateľa vylúčiť. Ak mal verejný obstarávateľ aj po Vysvetlení 2 akékoľvek výhrady/otázky k problematike Pochybnosti č. 4, v takom prípade podľa navrhovateľa mal verejný obstarávateľ uskutočniť aj opakovanú (ďalšiu) žiadosť o Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 10 vysvetlenie, a to v súlade s ustálenou metodikou a rozhodovacou činnosťou Úradu pre verejné obstarávanie. 45. Záverom námietok navrhovateľ konštatuje, že ako detailne popísal v týchto námietkach, považuje Oznámenie o vylúčení, ako aj kroky verejného obstarávateľa, ktoré mu predchádzali za nezákonné a porušujúce elementárne princípy verejného obstarávania, a to predovšetkým z nasledujúcich dôvodov: 1. navrhovateľ predložil ponuku v zmysle zákona o verejnom obstarávaní a súťažných podkladov verejného obstarávania, 2. navrhovateľ reagoval na Žiadosť 1 a Žiadosť 2 a všetky otázky a pochybnosti verejného obstarávateľa odpovedal a vysvetlil vo Vysvetlení 1 a Vysvetlení 2, 3. navrhovateľ má za to, že verejný obstarávateľ iba umelo vyvolal údajné pochybnosti (podľa navrhovateľa neexistujúce v celom kontexte súťažných podkladov, ponuky, a následných vysvetlení navrhovateľa), 4. verejný obstarávateľ vytrhol z kontextu vybrané stanoviská navrhovateľa, pričom nezobral do úvahy vo vzájomných súvislostiach predmet verejného obstarávania, trhovú prax, relevantnosť ponuky navrhovateľa, ako aj jej následných vysvetlení navrhovateľom, 5. Verejný obstarávateľ sa snažil dať na ťarchu navrhovateľa nejasnosť, resp. nejednoznačnosť, svojich formulácii v žiadostiach o vysvetlenie, 6. Ak mal verejný obstarávateľ po Vysvetlení 2 pretrvávajúce výhrady/otázky, tak mal uskutočniť aj opakovanú (ďalšiu) žiadosť o vysvetlenie, a to v súlade s ustálenou metodikou a rozhodovacou činnosťou Úradu pre verejné obstarávanie, čo však verejný obstarávateľ neurobil. 46. Navrhovateľ záverom námietok dáva do pozornosti verejnému obstarávateľovi možnosť vybavenia tejto námietky podľa § 171 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého môže kontrolovaný vykonať nápravu vo veci z vlastnej iniciatívy a teda by verejný obstarávateľ mohol zrušiť vylúčenie ponuky navrhovateľa, zaradiť ho do procesu verejného obstarávania a opakovane vykonať vyhodnocovanie ponúk v súlade s ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní za dodržania základných princípov verejného obstarávania. 47. V petite navrhovateľ navrhuje, aby úrad rozhodol podľa § 175 ods. 1 písm.
19. a)zákona o verejnom obstarávaní a rozhodnutím nariadil verejnému obstarávateľovi zrušiť rozhodnutie o vylúčení navrhovateľa z verejného obstarávania, zaradiť navrhovateľa späť do procesu verejného obstarávania, a to do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. Začiatok konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného 48. Podľa ust. § 171 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začína dňom doručenia námietok úradu. Na základe uvedeného úrad konštatuje, že predmetné konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa začalo dňa 11.11.2022. 49. Úrad zároveň uvádza, že v predmetnom konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa odoslal kontrolovanému list označený ako ,,Informácia o začatí konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok a žiadosť o Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 11 doručenie písomného vyjadrenia k podaným námietkam a kompletnej dokumentácie v origináli“ č. 14417-6000/2022-OD-L zo dňa 15.11.2022. 50. Podľa ust. § 173 ods. 1 písm.
20. a)zákona o verejnom obstarávaní kontrolovaný je povinný doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu podľa § 24 v origináli do siedmich dní odo dňa doručenia námietok, ak ide o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok; úrad neprihliada na písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dôkazy doručené kontrolovaným po uplynutí tejto lehoty. 51. Podľa ust. § 173 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní doručením kompletnej dokumentácie v origináli úradu, ak ide o elektronickú komunikáciu, sa rozumie sprístupnenie elektronickej podoby dokumentácie zriadením prístupu do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu v lehote podľa odseku 1. Súčasťou elektronickej podoby dokumentácie sú aj auditné záznamy o všetkých úkonoch vykonaných v použitom elektronickom prostriedku. Kontrolovaný môže nahliadať do kompletnej dokumentácie v origináli doručenej úradu. 52. Kontrolovaný dňa 18.11.2022 doručil úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam spolu s dokumentáciou v listinnej podobe a zároveň zriadil úradu ako kontrolnému orgánu prístup k predmetnej zákazke v IS JOSEPHINE, prostredníctvom ktorého kontrolovaný zabezpečuje elektronickú komunikáciu v zmysle § 20 zákona o verejnom obstarávaní. Úrad pre úplnosť dodáva, že dňa 28.11.2022 kontrolovaný doručil úradu ešte doplnenie listinnej dokumentácie o originály oznámení o vysvetlení súťažných podkladov a žiadostí o vysvetlenie ponuky, vrátane originálu plnej moci na zastupovanie. Písomné vyjadrenie kontrolovaného k podaným námietkam navrhovateľa 53. Úvodom svojho písomného vyjadrenia kontrolovaný konštatuje, že dňa 11.11.2022 mu boli doručené námietky navrhovateľa, ktoré navrhovateľ podal podľa § 170 ods. 3 písm.
21. d)zákona o verejnom obstarávaní voči vylúčeniu jeho ponuky predloženej do časti 1: ,,Vážska cyklodopravná trasa - úsek Žilina - Bytča - hranica ŽSK/TSK - (Považská Bystrica) - etapa Považský Chlmec - Žilina - 2. Časť“ v zákazke s názvom „Stavebný dozor“. 54. K bodu 1 - Údajne „mimoriadne nízka ponuka“ v kontexte trhovej praxe Kontrolovaný konštatuje, že navrhovateľ poukazuje na posúdenie predloženej ponuky z hľadiska trhovej praxe, pričom za týmto účelom poukazuje na „Príručku oprávnenosti výdavkov pre dopytovo orientované projekty“ Operačného programu Kvalita životného prostredia. Kontrolovaný k danej argumentácií navrhovateľa uvádza, že samotná argumentácia navrhovateľa si odporuje, pretože hneď v úvode argumentácie navrhovateľ uvádza, že chápe povinnosť verejného obstarávateľa posudzovať prítomnosť mimoriadne nízkej ponuky, pričom zároveň navrhovateľ argumentuje prečo tak verejný obstarávateľ konať nemal. 55. Podstatnejšie ako vzájomný rozpor v argumentácii navrhovateľa je podľa kontrolovaného skutočnosť, že „Príručka oprávnenosti výdavkov pre dopytovo orientované projekty“ nemá nič spoločné s posudzovaním ponuky uchádzača z hľadiska mimoriadne nízkej ponuky a Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 12 nejde ani o trhovo určujúci koeficient služby (index alebo referenčná cena). Kontrolovaný konštatuje, že nepochybuje o tom, že Úradu pre verejné obstarávanie je známe, že akákoľvek príručka oprávnenosti výdavku určuje výšku výdavku, ktorú poskytovateľ nenávratného finančného príspevku preplatí prijímateľovi. V kontexte uvedeného podľa kontrolovaného nejde o ukazovateľ akejsi trhovej ceny, pretože samotná cena za danú službu môže presahovať určené %% oprávnenosti výdavku, akurát si tieto výdavky nad poskytovateľom určené % musí zaplatiť prijímateľ z iných zdrojov (napr. vlastných). 56. Kontrolovaný ďalej uvádza, že sa nemôže stotožniť ani s tvrdeniami navrhovateľa nabádajúcimi vyhodnocovať ponuku len z hľadiska celkovej ponukovej ceny. Kontrolovaný vychádzajúc z ustálenej rozhodovacej praxe Úradu, ale aj samotného ustanovenia § 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, konštatuje, že komisia je povinná posúdiť ponuku nielen z hľadiska celku (čo môže byť indícia na podrobné skúmanie ceny jednotlivých položiek alebo nákladov ponuky), ale aj z hľadiska konkrétnych položiek, ich kalkulácie, nákladov v kontexte spôsobu zabezpečenia predmetu zákazky. Kontrolovaný je preto presvedčený, a vyplýva to aj z ustálenej rozhodovacej praxe úradu, že posúdenie celkovej ceny uchádzača len strohým konštatovaním s odkazom na trhovú prax, ktorou podľa navrhovateľa teda môže byť oprávnenosť výdavku určená poskytovateľom nejakého operačného programu (kontrolovaný si dovoľuje zdôrazniť, že nejde o operačný program, z ktorého je spolufinancovaná investícia na výstavbu cyklomosta) by bolo nepostačujúce a míňajúce sa účelu inštitútu mimoriadne nízkej ponuky. 57. Kontrolovaný poukazujúc na rozhodnutie Rady úradu č. 3317-9000/2022 zo dňa 28.02.2022 uvádza, že je v právomoci verejného obstarávateľa, resp. komisie menovanej na vyhodnotenie ponúk, posúdiť čo je predpokladom pre relevantné posúdenie a vyhodnotenie ponuky z hľadiska toho, či sa ponuka určitého uchádzača javí alebo nejaví ako mimoriadne nízka. Kontrolovaný poukazuje na bod 94 predmetného rozhodnutia, cit.: ,,Rada sa pritom stotožňuje s konštatovaním úradu, že pri vyhodnocovaní ponúk z hľadiska mimoriadne nízkej ponuky podľa § 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, posúdenie toho, či je alebo nie je konkrétna ponuková cena mimoriadne nízka, je v právomoci verejného obstarávateľa, resp. komisie na vyhodnotenie ponúk, ktorej členmi sú osoby s odborným vzdelaním alebo odbornou praxou zodpovedajúcou predmetu zákazky, čo je predpokladom pre relevantné posúdenie a vyhodnotenie ponuky z hľadiska toho, či sa ponuka určitého uchádzača javí alebo nejaví ako mimoriadne nízka. Rada sa taktiež stotožňuje s konštatovaním úradu, že z dikcie § 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že ak sa určitá ponuka komisii javí ako mimoriadne nízka, požiadavka na vysvetlenie má výhradne smerovať len k podrobnostiam tej časti ponuky, ktoré sú pre jej cenu podstatné. Z uvedeného teda vyplýva, že komisia kontrolovaného je povinná v žiadosti o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky uviesť, ktoré časti ponuky sú podstatné pre jej cenu a smerovať vysvetlenie len k týmto podstatným častiam, ktoré jednoznačne vymedzí.“. Zároveň kontrolovaný poukazuje aj na bod 99 predmetného rozhodnutia, cit.: ,,Podľa rady je zároveň možné súhlasiť s argumentáciou kontrolovaného v podanom odvolaní, že v tomto prípade objektívne neexistovalo iné odôvodnenie, ako je samotná odchýlka ceny položiek v ponuke navrhovateľa od predpokladaných (rozpočtových) cien týchto položiek. Ak totiž nereálnosť ponukovej ceny navrhovateľa komisii indikovala práve výrazná odchýlka ponukovej ceny navrhovateľa od ceny predpokladanej projektantom diela, už táto skutočnosť podľa rady zakladala dôvod na skúmanie ponuky navrhovateľa z hľadiska Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 13 mimoriadne nízkej ponuky podľa § 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, pokiaľ sa z tohto dôvodu komisii kontrolovaného ponuka navrhovateľa javila ako mimoriadne nízka.“. 58. Posúdenie ponuky uchádzača (akéhokoľvek) vo vzťahu k trhovej situácií by podľa kontrolovaného bolo možné, ak by ponuka zodpovedala predpokladanej hodnote zákazky (ktorá predovšetkým má odzrkadľovať trhové ceny v čase vyhlásenia zákazky) a/alebo ponúk iných uchádzačov. Vzhľadom na podstatný rozdiel ponuky navrhovateľa oproti predpokladanej hodnote zákazky, takýto postup podľa kontrolovaného určite nebol v danej situácií aplikovateľný. 59. Záverom argumentácie si kontrolovaný dovoľuje uviesť, že uchádzač na trhový aspekt (aspekt ako taký) svojej ponuky (ceny ako celku) nepoukázal v žiadnej argumentácií/ odpovedi na žiadosť o vysvetlenie jeho ponukovej ceny, a to napriek tomu, že zo zaslaných žiadosti o vysvetlenie ponuky jasne vyplývalo ich aplikovanie z dôvodu pochybností o mimoriadne nízkej ponuke. Kontrolovaný má preto za to, že v procese vyhodnocovania ponuky navrhovateľ trhový aspekt jeho ponuky (trhovú cenu dennej sadzby odborníka) nepreukázal. 60. K pochybnosti č. 1: Kontrolovaný si úvodom svojho vyjadrenia dovoľuje poukázať na doručené odpovede navrhovateľa na zaslané žiadosti o vysvetlenie, konkrétne na odpoveď uchádzača doručenú dňa 9.9.2022 a 29.9.2022 (zhrnuté aj v oznámení o vylúčení). Kontrolovaný konštatuje, že predmetom tejto pochybnosti bolo overenie dostatočného nasadenia osôb na výkon pozície kľúčových odborníkov, keďže ich nasadenie sa predpokladá aj počas dní pracovného voľna a dní pracovného pokoja (sviatky, soboty a nedele). Kontrolovaný konštatuje, že uchádzač v prílohe Zmluvy o dielo - Zoznam kľúčových a nekľúčových odborníkov uviedol len po 1 fyzickej osobe ku každému kľúčovému odborníkovi, a preto členovia komisie považovali za potrebné overiť ako uchádzač zabezpečí dodržiavanie požiadaviek zákonníka práce vo vzťahu k pracovnému času (štandardný pracovný čas v rozsahu 40 hodín týždenne), nakoľko takéto nasadenie je možné nariadiť len do určitého rozsahu a následne musí zamestnanec súhlasiť s nasadením nad dohodnutý pracovný čas2. 61. Kontrolovaný ďalej uvádza, že hoci pochybnosť komisie konkrétne popísal v žiadosti o vysvetlenie zo dňa 21.09.2022, navrhovateľ v doručenej odpovedi neposkytol žiadne konkrétne vysvetlenie ako danú situáciu plánuje riešiť. Práve naopak, opakovane potvrdil, že danú službu bude vykonávať presne podľa ním predloženej ponuky, a teda 1 osobou na daného kľúčového odborníka. 62. Kontrolovaný konštatuje, že navrhovateľ v podaných námietkach poukazuje na odpoveď verejného obstarávateľ poskytnutú v lehote na predkladanie ponúk, kedy sám verejný obstarávateľ uviedol, že nasadenie kľúčových odborníkov môže byť vykonávané viacerými osobami (a v tomto kontexte upravil aj zmluvu o dielo). Kontrolovaný dodáva, že navrhovateľ z citovanej odpovede vypustil podstatnú časť, v ktorej verejný obstarávateľ jasne uvádza, že on nestanovuje počet osôb, ktoré majú vykonávať danú pozíciu (tzv. nasadenie), ale len počet kľúčových odborníkov - pozícií a ich nasadenie z hľadiska prítomnosti daného odborníka - pozície na stavenisku. Samotné nasadenie podľa Kontrolovaný podmienky-rozsah 2 poukazuje na https://www.podnikajte.sk/zakonne-povinnosti-podnikatela/praca-nadcas- Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 14 kontrolovaného predstavuje know - how dodávateľa (napr. rotujúci zamestnanci, výpomoc dohodármi, práca na zmeny, činnosť štatutára atď.) a preto odpoveď aké nasadenie plánuje mať navrhovateľ malo byť predmetom jeho odpovedi. Kontrolovaný konštatuje, že až z podaných námietok sa dozvedá, že navrhovateľ (asi) uvažuje o rotácií osôb. Kontrolovaný nesúhlasí s tvrdením navrhovateľa, že z jeho odpovedi bolo automaticky zrejmé, že každý uchádzač zabezpečí nasadenie odborníkov rotovaním viacerých osôb. 63. Kontrolovaný konštatuje, že sa navrhovateľa v žiadosti o vysvetlenie ponuky zo dňa 23.8.2022 jasne a konkrétne pýtal koľkí odborníci sa budú podieľať na plnení zmluvy, cit.: ,,Komisia Vás preto žiada o potvrdenie, či počet odborníkov, ktorý ste uviedli v dokumente ,,Zoznam kľúčových a nekľúčových odborníkov“, predložený dňa 17.8.2022 je konečný, a teda na plnení zmluvy sa budú podieľať len v tomto zozname uvedení odborníci. V prípade, ak sa budú na plnení zmluvy podieľať aj ďalší odborníci, (resp. ste vychádzali pri spracovaní kalkulácie z iného počtu nasadených odborníkov (poukazujúc na poskytnuté vysvetlenia a pravidlá spôsobu ocenenia predmetu zákazky, uchádzač môže počas plnenia zmluvy vykonávať činnosť aj väčším počtom kľúčových a nekľúčových odborníkov, ak to z dôvodu zastupiteľnosti a prípadných prác počas víkendov a sviatkov uzná za potrebné), komisia Vás žiada o uvedenie presného počtu kľúčových a nekľúčových odborníkov, ktorí sa budú podieľať na poskytovaní služby, a teda presný počet nasadených odborníkov, z ktorého ste vychádzali pri spracovaní cenovej kalkulácie a vysvetlenie prečo neboli uvedení v predloženom zozname.“ 64. Kontrolovaný konštatuje, že navrhovateľ na túto otázku neodpovedal, že uvažuje o rotácií osôb a neuviedol ani úvahu zabezpečiť výkon pozícií kľúčových odborníkov viacerými osobami. Kontrolovaný poukazuje na odpoveď navrhovateľa, cit.: ,,Naša spoločnosť uvažuje vykonávať službu stavebného dozoru predovšetkým vlastnými zamestnancami, ale zároveň využiť aj odborné kapacity na poskytnutie služby stavebného dozoru tretích osôb/subdodávateľov, presne tak ako bolo uvedené v ponuke. V prípade úspešnosti našej spoločnosti v predmetnom verejnom obstarávaní, ako poskytovateľ zabezpečí poskytovanie služby v požadovanom počte a v požadovanej špecializácií vybraných činností a profesií u kľúčových a nekľúčových odborníkov presne v zmysle súťažných podkladov. Uchádzač má zato, že predkladanie iného zoznamu (tímu) kľúčových a nekľúčových odborníkov ako bol uvedený v ponuke je irelevantné.“ 65. Podľa kontrolovaného navrhovateľ teda odpísal, že predloženie iného tímu kľúčových a nekľúčových odborníkov je irelevantné a zabezpečenie služby plánuje realizovať „presne tak ako bolo uvedené v ponuke.“. Práve v kontexte tejto odpovede kontrolovaný konštatuje, že sa následne dopytoval navrhovateľa na spôsob dodržania pracovnoprávnych predpisov v rozsahu výkonu práce nad štandardný pracovný čas, pričom navrhovateľ opakovane nevysvetlil ako to plánuje zabezpečiť - aké nasadenie chce aplikovať. 66. Kontrolovaný sa domnieva, že navrhovateľ si pravdepodobne zamieňa, alebo nesprávne interpretuje slová o „nahradení odborníka“ a „rotovaní odborníkov“. Kontrolovaný konštatuje, že vo všetkých odpovediach navrhovateľ používa pojem „nahradenie“, z ktorého lingvisticky jasne vyplýva „náhrada za určenú osobu“. Podľa kontrolovaného ide teda o výmenu osoby- kľúčového odborníka a nie o doplnenie ďalšieho odborníka na výkon práce v iné dni (rotovanie zamestnancov alebo práca na zmeny). Vzhľadom na to, že pojem/ úvaha o rotovaní zamestnancov je uvedená až v námietkach, podľa kontrolovaného nie je Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 15 možné konštatovať, že by navrhovateľ v stanovených lehotách na vysvetlenie ponuky odstránil identifikované pochybnosti komisie. Kontrolovaný zároveň dodáva, že v podaných námietkach navrhovateľ vôbec nevysvetľuje prečo zrazu, až v námietkach, uvádza úvahu o zabezpečení nasadenia odborníkov spôsobom rotovania. 67. Podľa kontrolovaného je tiež dôležité upozorniť, že navrhovateľ si zamieňa spôsob preukázania splnenia podmienok účasti (kvalifikácia uchádzača v súťaži) so zoznamom kľúčových a nekľúčových odborníkov, ktorý je prílohou zmluvy. Kontrolovaný konštatuje, že stanovil určité podmienky účasti na kľúčových a nekľúčových odborníkov, avšak rozsah týchto podmienok nepredstavuje nasadenie, ktoré si má každý uchádzač z hľadiska svojho know- how spracovať sám. Kontrolovaný konštatuje, že kvalifikácii vo verejnej súťaži nepredstavuje konkrétny spôsob zabezpečenia plnenia zmluvy ale ide o preukázanie minimálnych odborných kapacít v určitom, verejným obstarávateľom stanovenom rozsahu. Kontrolovaný konštatuje, že nepožadoval ani konkretizovanie prípadnej druhej osoby z hľadiska jej identifikácie a preukázania spôsobilosti, ale jasne v žiadosti o vysvetlenie zo dňa 23.8.2022 žiadal uviesť počet osôb, ktoré sa budú podieľať na plnení zmluvy a s ktorým kalkuloval uchádzač. 68. Podľa kontrolovaného navrhovateľ na obe zaslané odpovede odpovedal tak, že plánuje zabezpečiť plnenie zmluvy l osobou na daného odborníka a nepopísal žiadny iný spôsob zabezpečenia služby. Zároveň podľa kontrolovaného navrhovateľ na otázku zabezpečenia dodržania pracovnoprávnych predpisov vo vzťahu k pracovnému času a práci nadčas neposkytol žiadne konkrétne vysvetlenie, ale takúto požiadavku označil za irelevantnú. Podľa kontrolovaného sú navrhovateľom uvádzané argumenty všeobecné, a to ako v doručených odpovediach, tak aj v podaných námietkach (ani v námietkach neuviedol konkrétne nasadenie a nepreukázal ako pri rotovaní zabezpečí dodržanie požiadaviek vyplývajúcich z pracovnoprávnych predpisov (neuviedol počet osôb, ktoré budú rotovať na daných pozíciách). Kontrolovaný má preto za to, že pri posudzovaní doručených odpovedí nepochybil a vylúčenie uchádzača bolo oprávnené. 69. K pochybnosti č. 2: Kontrolovaný konštatuje, že navrhovateľ v danom bode úvodom svojej argumentácie poukazuje na to, že v súťažných podkladoch nebola osobitne určená „separátna položka“ na vyjadrenie nákladov na výkon zamestnancov mimo pracovných dní. Kontrolovaný nevidí dôvod prečo by mala byť na tento náklad osobitná položka. Podľa kontrolovaného ide o náklad, ktorý každý zamestnávateľ má a pri spracovávaní ponuky si ho do ceny započíta (napr. ak uchádzač spolupracuje so živnostníkom tak takýto náklad živnostníka ani nemá). Z hľadiska koncepcie cenovej ponuky - ocenenie dennej sadzby odborníka kontrolovaný nevidí dôvod prečo by to nemal uchádzač zakalkulovať do ceny. Kontrolovaný konštatuje, že sa zaslanou žiadosťou pýtal najprv na rozbor - kalkuláciu dennej sadzby odborníka s určením štruktúry v akej ju má uchádzač poskytnúť a následne sa z dôvodu pochybnosti pýtal, kde je tento náklad zahrnutý. 70. Podľa kontrolovaného je argumentácia navrhovateľa založená na tvrdení, že príplatky za prácu nadčas má (a môže mať) zahrnuté v hrubej mzde ako časti kalkulácie dennej sadzby odborníka. S tvrdením navrhovateľa, že z kladených otázok nebolo presne určené kde má byť tento náklad vyjadrený (z hľadiska dopytovanej štruktúry kalkulácie dennej sadzby) a tento nedostatok mu nemôže byť dávaný na ťarchu, sa kontrolovaný nemôže stotožniť, Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 16 pretože z ustanovení § 121 a nasl. Zákonníka práce, upravujúcich mzdu za prácu nadčas, mzdu a náhradu mzdy za sviatok, mzdové zvýhodnenie za prácu v sobotu a mzdové zvýhodnenie za prácu v nedeľu, jasne vyplýva, že zamestnancovi patrí popri dosiahnutej mzde aj mzdové zvýhodnenie. Argument navrhovateľa, že Zákonník práce a ani zaslané vysvetľovania neobsahujú definíciu hrubej mzdy (a preto tieto mzdové zvýhodnenia mohol vyjadriť v kalkulácií ako súčasť hrubej mzdy) podľa názoru kontrolovaného neobstoja, pretože hrubá mzda je všeobecne zaužívaný pojem vyjadrujúci peňažnú odmenu za prácu od zamestnávateľa pre zamestnanca, ktorá ešte nie je znížená o odvody a dane, ktoré platí zamestnanec. Kontrolovaný konštatuje, že ide o sumu, na ktorej sa dohodne zamestnanec a zamestnávateľ a ktorá je uvedená v pracovnej zmluve. Podľa kontrolovaného ak v žiadosti o vysvetlenie bola uvedená štruktúra kalkulácie nákladov: hrubá mzda, odvody a ostatné osobné náklady, tak každému zamestnávateľovi a mzdárovi musí byť zrejmé v akej štruktúre sa vyžaduje tento náklad. Zároveň kontrolovaný uvádza, že navrhovateľ mal v zmysle žiadosti osobitne vyjadriť v mzdových nákladov priemernú mesačnú hrubú mzdu a odvody zamestnávateľa. Z doručenej kalkulácie podľa kontrolovaného jasne vyplýva výška priemernej mesačnej hrubej mzdy, odvodov na strane zamestnávateľa a ostatných osobných nákladov, (pričom pri popise nie je uvedené „hrubá mzda + príplatky), ak by už popis ostatných osobných nákladov bol zmätočný (čo si ale kontrolovaný nemyslí, keďže mzda je dohodnutá mzda medzi zamestnancom a zamestnávateľom a mzdové zvýhodnenie / mzdový príplatok je príplatok k dohodnutej mzde). Kontrolovaný je presvedčený o tom, že každý zamestnávateľ musí vedieť čo predstavuje pojem „priemerná hrubá mzda“, nakoľko práve túto si dohodne s akýmkoľvek zamestnancom a je súčasťou pracovnej zmluvy. Argumentácia navrhovateľ preto podľa kontrolovaného neobstojí. 71. K pochybnosti č. 3: Kontrolovaný k tvrdeniu navrhovateľa, že ,,... Navrhovateľ jednoznačne reagoval na Pochybnosť č. 3 tak, že pripustil, že zrejme dôjde k „prezamestnaniu“ osoby AA z českej entity na navrhovateľa.“ poukazujúc na doručenú odpoveď zo dňa 29.9.2022 na otázku č. 3.3. z Vysvetlenia zo dňa 21.9.2022 konštatuje, že kontrolovanému žiadne takéto jasné tvrdenie nevyplýva. Kontrolovaný konštatuje, že navrhovateľ (aj v samotných námietkach) používa spojenie ako: ,,pripustil“, ,,zrejme“ ,,prezamestnaniu“. Z uvedeného podľa kontrolovaného vyplýva, že ide o úvahy, pritom daný odborník je osoba, ktorou uchádzač preukazuje splnenie podmienok účasti podľa § 34 ods. 1 písm.
22. g)zákona o verejnom obstarávaní, a teda je tento odborník určený na plnenie zmluvy. 72. Kontrolovaný uvádza, že posúdenie odpovedí na kalkuláciu nákladov pokrývajúcich prácu odborníka AA je potrebné vnímať aj v kontexte odpovedí navrhovateľa zo dňa 9.9.2022 týkajúcich sa splnenia podmienok účasti, ako aj v kontexte navrhovateľovej odpovede na nejasný podiel plnenia subdodávateľov, ktorých kapacity navrhovateľ využíva na preukázanie splnenia podmienok účasti. Kontrolovaný konštatuje, že AA je zamestnancom osoby podľa § 34 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, a teda táto osoba sa musí podieľať na plnení, čo znamená, že navrhovateľ musí mať v ponuke zohľadnené náklady na zamestnancov týchto subdodávateľov, pretože oni sa majú podieľať na plnení. Podľa kontrolovaného uchádzač nemôže vyhlasovať, že si odborníka „prezamestná“, pretože s takýmto prezamestnaním predsa musí súhlasiť jednak samotný zamestnanec, ale najmä tým neguje záväzok vyplývajúci zo zmluvy o spolupráci so spol BB. Kontrolovaný tiež dodáva, že navrhovateľ zároveň pripúšťa, že vlastne tohto odborníka možno aj nahradí iným Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 17 odborníkom. Podľa kontrolovaného navrhovateľ takýmto tvrdením popiera jeho spôsob preukazovania splnenia podmienok účasti. Kontrolovaný uvádza, že vyhodnocoval ponuku navrhovateľa nielen v kontexte jeho jednotlivých odpovedí, ale aj tvrdení na všetky položené otázky a dokumentov predložených v ponuke, teda posudzoval ponuku ako celok (konzistentnosť uchádzačových tvrdení s predkladanými dokumentmi). Tvrdenia navrhovateľa o tom, že odborníkov nahradí alebo si ich prezamestná sú podľa kontrolovaného v rozpore s predloženou zmluvou o spolupráci, na základe ktorej sa spol. BB zaviazala participovať na plnení a poskytnúť svoje kapacity, taktiež v rozpore s doručenou odpoveďou uchádzača zo dňa 9.9.2022 na otázku konkretizácie záväzku, ktorý navrhovateľ s osobami podľa § 34 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní uzatvoril (zo zmluvy o spolupráci nebolo jasné čo je predmetom spolupráce medzi uchádzačom a osobami podľa § 34 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, preto verejný obstarávateľ požiadal uchádzača o vysvetlenie čo konkrétne bude predmetom tejto spolupráce) a taktiež s opakovanými tvrdeniami navrhovateľa, že službu bude poskytovať presne tak, ako je to uvedené v ponuke. 73. Okrem toho, kontrolovaný má za to, že odpovede navrhovateľa na zaslané otázky týkajúce sa nákladov na prácu AA absolútne nezodpovedajú tvrdeniam navrhovateľa uvádzaných v námietkach, a teda, že tohto odborníka plánuje prezamestnať. Zároveň kontrolovaný zdôrazňuje, že uchádzač/navrhovateľ nemôže nariadiť zamestnancovi inej spoločnosti „prezamestnanie“, a to zvlášť pri „prezamestnaní“ do iného štátu (v prípade p. AA by išlo o zamestnanie občana inej krajiny, ktoré sa riadi osobitnými predpismi, a to tak na úrovni pracovného práva3 tak aj vo vzťahu k odvodom, zdravotnému poisteniu a pod). Podľa kontrolovaného navrhovateľ doručenými odpoveďami nijako nepreukázal ako budú pokryté náklady na cestovné náhrady AA, preto posúdenie komisie považuje za správne. 74. K pochybnosti č. 4: Kontrolovaný konštatuje, že navrhovateľ aj v tomto prípade zdôvodňuje nejasný % podiel subdodávateľov na plnení úvahou o prezamestnaní daných odborníkov ako vlastných zamestnancov alebo ich nahradením. Podľa kontrolovaného toto tvrdenie ale neobstojí minimálne z týchto dôvodov, cit.: ,, - so zmenou zamestnávateľa musí súhlasiť zamestnanec a v danom prípade aj aktuálny zamestnávateľ daného odborníka. Navrhovateľ takýto súhlas (a teda reálnosť jeho úvahy) nijako nepreukázal. - podľa lehoty realizácie diela sa daný odborník bude podieľať na plnení max. 10 mesiacov. Absentuje logický základ toho, prečo by zamestnanci (a v jednom prípade priamo štatutár a spoločník osoby podľa § 34 ods. 3 ZVO) súhlasili so zmenou svojho zamestnávateľa, u ktorého sú roky zamestnaní (prezamestnaním) na obdobie menej ako 10 mesiacov realizácie diela. Takýmto prezamestnaním by daní zamestnanci mohli stratiť benefity, na ktoré majú nárok z titulu niekoľkoročného pôsobenia u daného zamestnávateľa. Súčasne po skončení participácie na tomto diele nemajú žiadnu istotu ďalšieho výkonu práce. Zároveň v prípade zahraničných zamestnancov (kľúčoví odborníci spol. BB) daní zamestnanci majú značné komplikácie v oblasti sociálneho a zdravotného poistenia (duplicitné platenie zdravotného poistenie, dostupnosť bežnej zdravotnej starostlivosti a pod). Preto tvrdenie navrhovateľa o riešení danej situácie „prezamestnaním odborníkov“ je len ničím nepodložená úvaha navrhovateľa, a nie je 3 Kontrolovaný poukazuje na https://www.employment.gov.sk/sk/informacie-cudzincov/zamestnavanie-cudzincov/ Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 18 - - jasné a konkrétne preukázanie relevantnosti navrhovateľovej ponuky v kontexte popísanej pochybností. ako už kontrolovaný vyššie uviedol, takýto spôsob zabezpečenia služby je v rozpore s tvrdeniami navrhovateľa uvádzanými v doručených vysvetleniach a v rozpore s informáciami vyplývajúcimi z predkladaných dokumentov (najmä zmluvy o spolupráci s osobami podľa § 34 ods. 3 ZVO). úvaha / tvrdenia navrhovateľa o nahradení kľúčových odborníkov, prostredníctvom ktorých navrhovateľ preukazuje splnenie podmienky účasti podľa § 34 ods. 1 písm.
23. g)ZVO a ktorí sú zamestnancami osôb podľa § 34 ods. 3 ZVO je v priamom rozpore s inštitútom využívania kapacít tretej osoby, pretože nahradením týchto osôb by nedošlo k plneniu spôsobom, ktorý uchádzač deklaroval v ponuke, konkrétne v zmluve o spolupráci. Ak navrhovateľ už v tomto momente pripúšťa nahradenie týchto odborníkov vlastnými zamestnancami (a to bez akéhokoľvek zdôvodnenia prečo by to vlastne robil) popiera záväzok uchádzača a tretej osoby zo zmluvy o spolupráci. Navrhovateľ tým vlastne tvrdí, že osoba ktorej kapacitami preukazoval splnenie podmienok účasti sa vlastne nebude podieľať na plnení - pretože daného odborníka nahradí iným. Takýto spôsob plnenia zákazky je teda v rozpore s § 34 ods. 3 ZVO a princípmi verejného obstarávania, preto tento argument nie je možné akceptovať.“. 75. Kontrolovaný konštatuje, že navrhovateľ až v námietkach jasne uviedol spôsob akým budú daní kľúčoví odborníci participovať na plnení - a to konkrétne úvahou o ich prezamestnaní alebo nahradení inými zamestnancami. Z navrhovateľom doručených odpovedí takéto skutočnosti / úvaha podľa kontrolovaného vôbec nevyplýva, práve naopak, navrhovateľ opakovane tvrdil, že službu bude poskytovať presne tak ako je uvedené v ponuke. 76. Tvrdenia navrhovateľa týkajúce sa podielov subdodávateľov ako o predbežných hodnotách, ktoré nemôžu mať záväzný charakter a spochybňovať relevantnosť ponuky, podľa kontrolovaného nie je možné akceptovať. Kontrolovaný uvádza, že rozumie, že dané podiely môžu byť zmluvnými stranami upravené počas trvania spolupráce (kontrolovaný netvrdí, že ide o fixné, zmluvnými stranami nemenné hodnoty). Kontrolovaný konštatuje, že položenou otázkou žiadal navrhovateľa o jasné a konkrétne vysvetlenie, ako bude zabezpečené vyplatenie miezd a ostatných zákonných príplatkov týmto zamestnancom určených subdodávateľov. Navrhovateľova odpoveď o „predbežných hodnotách“ však podľa kontrolovaného neposkytuje žiadne konkrétne a jasné vysvetlenie danej pochybnosti. Kontrolovaný konštatuje, že navrhovateľ nijako nepreukázal prečo sú predbežné hodnoty stanovené v danej výške, teda prečo osoby ktorých kapacity/ zamestnanci majú vykonávať pozíciu daných odborníkov, nepožadovali pokrytie mzdových nákladov daných zamestnancov. Podľa kontrolovaného navrhovateľ nepredložil ani žiadnu dohodu preukazujúcu predbežnosť týchto hodnôt (a možno následnú úpravu). Kontrolovaný konštatuje, že navrhovateľ len stroho konštatoval, že ide o predbežné hodnoty, ktoré vznikli diskusiou s navrhnutými subdodávateľmi. 77. Kontrolovaný konštatuje, že v zaslanej žiadosti o vysvetlenie zo dňa 21.9.2022 jasne a konkrétne uviedol prečo túto pochybnosť má a že ju považuje za podstatnú, ohrozujúcu schopnosť navrhovateľa poskytovať službu. Podľa kontrolovaného navrhovateľ vedomý si tohto vysvetlenia nepredložil žiadne konkrétne vysvetlenie, ktorým by preukázal relevantnosť % podielov subdodávateľov a jeho cenovej ponuky, naopak túto pochybnosť subjektívne označil za irelevantnú. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 19 78. Kontrolovaný si dovoľuje poukázať na rozsudok Krajského súdu Bratislava sp. zn. 4S/115/2012 zo dňa 07.02.2014, v ktorom sa uvádza, cit.: ,,Z ustálenej judikatúry správneho súdnictva vyplýva, že jedným z nástrojov ochrany hospodárskej súťaže vo verejnom obstarávaní je aj inštitút vysvetlenia ponuky podľa § 42 ods. 2 ZVO a inštitút mimoriadne nízkej ponuky podľa § 42 ods. 3 ZVO. Súd v zhode s názorom žalovaného má za to, že inštitút mimoriadne nízkej ponuky predstavuje ochranný prostriedok, ktorého účelom je ochrana obstarávateľa ako aj jednotlivých uchádzačov pred nesolídnymi alebo nereálnymi prísľubmi ceny realizácie verejnej zákazky zo strany jednotlivých uchádzačov. Rovnako vysvetlenie ponuky slúži na identifikovanie „problémov“ v rámci predložených ponúk. Je úlohou obstarávateľa predložené ponuky riadne vyhodnotiť a získať za vynaložené verejné finančné prostriedky najlepšiu hodnotu. Uvedené neznamená, že sa obstarávateľ má uspokojiť s akoukoľvek ponukou, ale len ponukou, ktorá spĺňa jeho legitímne požiadavky a potreby. Z uvedených dôvodov žalobcom podsúvaný formalizmus nie je na mieste.“ 79. Kontrolovaný zároveň poukazuje na rozhodnutie Rady úradu č. 3317-9000/2022 zo dňa 28.02.2022, ktorá k takémuto vnímaniu v bode 101 uviedla, cit.: ,,Pokiaľ sa navrhovateľ v podaných námietkach domáha toho, že kontrolovaný bol v tomto prípade povinný v žiadosti o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky navrhovateľovi uviesť presné výpočty, ktoré kontrolovaného viedli k žiadosti o vysvetlenie, a tiež uviesť hmatateľné argumenty (dôkazy), ktoré by preukazovali opodstatnenosť uplatnenia inštitútu vysvetlenia mimoriadne nízkej ponuky podľa § 52 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, rada uvádza, že navrhovateľ nesprávne chápe samotný účel inštitútu vysvetlenia mimoriadne nízkej ponuky v kontexte princípu transparentnosti vo verejnom obstarávaní. Týmto účelom totiž nie je, aby verejný obstarávateľ v žiadosti o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky uchádzačovi preukazoval, že jeho ponuka je mimoriadne nízka, ale týmto účelom je, aby v prípade, ak sa ponuka uchádzača javí verejnému obstarávateľovi ako mimoriadne nízka, v žiadosti o vysvetlenie jednoznačne a transparentne (preskúmateľným spôsobom) uchádzačovi uviedol, na základe akých skutočností dospel k záveru, že ponuka uchádzača sa javí ako mimoriadne nízka, aby uchádzačovi konkrétne identifikoval, ktoré časti ponuky podstatné pre jej cenu požaduje vysvetliť, a tiež, aby uchádzačovi konkrétne špecifikoval, akým spôsobom požaduje preukázať, že ponuková cena uchádzača v identifikovaných položkách nie je mimoriadne nízka, a to tak, aby uchádzač mal objektívne možnosť požadované skutočnosti vysvetliť.“ 80. Kontrolovaný konštatuje, že navrhovateľ je ten, kto predkladá ponuku a kto má v prípade pochybností preukázať jej relevantnosť a správnosť. Konanie navrhovateľa v podaných námietkach podľa kontrolovaného len potvrdzuje správnosť rozhodnutia kontrolovaného vylúčiť danú ponuku zo súťaže, nakoľko ani v námietkach navrhovateľ nijako nepreukázal a nevysvetlil relevantnosť jeho cenovej ponuky. 81. Na základe vyššie uvedeného kontrolovaný trvá na tom, že svojim postupom a prijatými rozhodnutiami neporušil práva navrhovateľa, jeho konanie je súladné s princípom transparentnosti, a preto navrhuje úradu zamietnuť námietky navrhovateľa v celom rozsahu. Zistenia úradu Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 20 Z predloženej dokumentácie k predmetnej verejnej súťaži úrad zistil nasledujúce skutočnosti: 82. Kontrolovaný Oznámením o vyhlásení verejného obstarávania zverejnenom v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 04.04.2022 pod značkou 2022/S 066-174829 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 85/2022 dňa 05.04.2022 pod značkou 18665 – MSS vyhlásil verejnú súťaž na predmet zákazky „Stavebný dozor“. V závislosti od typu kontrolovaného a predpokladanej hodnoty zákazky (ďalej len ,,PHZ“) vo výške 517 360,83 Eur bez DPH ide o nadlimitnú zákazku na poskytnutie služieb. Kontrolovaný predmetnú zákazku rozdelil na 2 časti: časť 1 predmetu zákazky s názvom „Vážska cyklodopravná trasa úsek Žilina Bytča hranica ŽSK/TSK (Považská Bystrica) etapa Považský Chlmec Žilina 2. Časť“ stavebný dozor“ (s PHZ vo výške 369 683,33 Eur bez DPH) a časť 2 predmetu zákazky s názvom „Prestavba mostného objektu MO 2300-001 v Obci Podbiel“ - stavebný dozor“ (s PHZ vo výške 147 677,50 Eur bez DPH). Kontrolovaný zverejnil súťažné podklady k predmetnej zákazke priamo v IS JOSEPHINE4, ktorý si v zmysle § 20 zákona o verejnom obstarávaní stanovil na komunikáciu s uchádzačmi, resp. záujemcami. Predmetná verejná súťaž sa realizuje tzv. super reverzným postupom v zmysle druhej vety § 66 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní. Kritérium na vyhodnotenie ponúk je najnižšia cena. V lehote na predkladanie ponúk, t. j. 20.06.2022 do 10:00 hod., kontrolovanému prostredníctvom IS JOSEPHINE predložili v časti 1 predmetu zákazky ponuku deviati uchádzači, vrátane navrhovateľa. Otváranie predložených ponúk sa uskutočnilo dňa 20.06.2022 o 11:00 hod. Z dokumentu označeného ako ,,Zápisnica z vyhodnocovania ponúk a podmienok účasti nadlimitnej zákazky na predmet obstarávania: STAVEBNÝ DOZOR časť 1 „Vážska cyklodopravná trasa úsek Žilina Bytča hranica ŽSK/TSK (Považská Bystrica) etapa Považský Chlmec Žilina 2. Časť“ - stavebný dozor“ vyplýva, že navrhovateľ sa umiestnil predbežne na 1. mieste. Následne kontrolovaný listom označeným ako ,,Žiadosť o predloženie dokladov nahradených jednotným európskym dokumentom podľa § 55 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní“ zo dňa 20.06.2022 prostredníctvom IS JOSEPHINE požiadal navrhovateľa o predloženie dokladov nahradených v ponuke JEDom. Navrhovateľ požadované doklady predložil elektronicky prostredníctvom IS JOSEPHINE dňa 27.06.2022. Následne kontrolovaný dňa 12.08.2022 doručil prostredníctvom IS JOSEPHINE navrhovateľovi ,,Žiadosť o vysvetlenie predloženej ponuky podľa § 53 zákona o verejnom obstarávaní - I. kolo“ zo dňa 12.08.2022. Na uvedenú žiadosť navrhovateľ odpovedal dňa 17.08.2022 prostredníctvom IS JOSEPHINE. Následne kontrolovaný dňa 25.08.2022 doručil prostredníctvom IS JOSEPHINE navrhovateľovi ,,Žiadosť o vysvetlenie predloženej ponuky podľa § 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní- mimoriadne nízka ponuka - I. kolo – časť 1“ zo dňa 23.08.2022 (ďalej len ,,Žiadosť 1“) a zároveň aj ,,Žiadosť o vysvetlenie predloženej ponuky podľa § 40 zákona o verejnom obstarávaní – II. kolo – časť 1“ zo dňa 25.08.2022. Navrhovateľ dňa 26.08.2022 požiadal kontrolovaného o predĺženie lehoty na doručenie vysvetlenia k jednotlivým žiadostiam o vysvetlenie. Kontrolovaný toho istého dňa žiadostiam navrhovateľa vyhovel. Navrhovateľ na uvedené žiadosti o vysvetlenie ponuky podľa § 40 a § 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní odpovedal prostredníctvom IS JOSEPHINE dňa 09.09.2022 (ďalej len ,,Vysvetlenie 1“). Kontrolovaný dňa 22.09.2022 doručil prostredníctvom IS JOSEPHINE navrhovateľovi opätovne ,,Žiadosť o vysvetlenie predloženej ponuky podľa § 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní- mimoriadne nízka ponuka - II. kolo – časť 1“ zo dňa 21.09.2022 (ďalej len ,,Žiadosť 2“). Na uvedenú žiadosť o vysvetlenie MNP 4 https://josephine.proebiz.com/sk/tender/18145/summary Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 21 navrhovateľ odpovedal prostredníctvom IS JOSEPHINE dňa 29.09.2022 (ďalej len ,,Vysvetlenie 2“). Kontrolovaný dňa 01.11.2022 doručil prostredníctvom IS JOSEPHINE navrhovateľovi list označený ako ,,Oznámenie o vylúčení ponuky podľa § 53 ods. 5 písm.
24. f)zákona o verejnom obstarávaní“ zo dňa 31.10.2022. Navrhovateľ následne doručil dňa 01.11.2022 úradu a kontrolovanému námietky podľa § 170 ods. 3 písm.
25. d)zákona o verejnom obstarávaní proti vylúčeniu v časti 1 predmetu zákazky. 83. V súťažných podkladoch v časti OPIS PREDMETU ZÁKAZKY – ČASŤ 1, Názov zákazky: STAVEBNÝ DOZOR, Časť 1 “Vážska cyklodopravná trasa – úsek Žilina – Bytča – hranica ŽSK/TSK – (Považská Bystrica) – etapa Považský Chlmec – Žilina – 2. Časť” – stavebný dozor sa okrem iného uvádza nasledovné, cit.: ,,STAVEBNO-TECHNICKÝ DOZOR sa požaduje v zložení personálu kľúčových a nekľúčových odborníkov: Za kľúčových odborníkov sa na účely tohto verejného obstarávania považujú: 1. vedúci tímu stavebno-technického dozoru 2. odborník na dopravné stavby - cesty 3. odborník na mosty Za nekľúčových odborníkov sa na účely tohto verejného obstarávania považujú: 4. odborník - geotechnik 5. geodet - autorizovaný geodet 6. inžinier pre zabezpečenie kvality 7. koordinátor bezpečnosti 8. enviromentálny dozor (...)“. 84. V súťažných podkladoch v bode 6. Požiadavky na štruktúru a obsah ceny v ponuke sa okrem iného uvádza, cit.: ,,(...) 6.2. Do konečnej ceny, ktorá bude zmluvnou cenou, musia byť započítané všetky výdavky uchádzača súvisiace s realizáciou predmetu zákazky podľa požadovaného rozsahu činnosti stavebno – technického dozoru (ďalej len „STD“) a Spôsobu stanovenia hodnoty zákazky, ktoré sú prílohou týchto súťažných podkladov a podľa požiadaviek uvedených v Zmluve o dielo, ktorá je prílohou týchto súťažných podkladov. 6.3. V cene musia byť zahrnuté všetky náklady spojené s realizáciou predmetu zákazky, vrátane všetkých súvisiacich služieb a poplatkov, vrátane nákladov na komunikáciu v súlade so špecifikáciou predmetu zákazky. Záujemca je pred predložením svojej ponuky povinný vziať do úvahy všetko, čo je nevyhnutné na úplné a riadne plnenie zmluvy, pričom do svojich cien zahrnie všetky náklady spojené s plnením predmetu zákazky. 6.4. Pri určovaní cien služieb jednotlivých odborníkov je potrebné venovať pozornosť všetkým činnostiam s súvisiacimi nákladmi, ktoré sú uvedené v predmete verejného obstarávania a v zmluve o dielo. (...) 6.6. Jednotkové ceny z ponuky musia byť dodržané ako maximálne jednotkové ceny počas celého trvania zmluvy. (...) 6.8. Uchádzačovi nevznikne nárok na úhradu dodatočných nákladov, ktoré si nezapočítal do ponuky na predmet zákazky. 6.9. Verejný obstarávateľ výrazne apeluje na uchádzačov, aby si pozorne prečítali priloženú zmluvu, podľa ktorej bude prebiehať poskytovanie služby.“. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 22 85. V súťažných podkladoch v bode 23. Vyhodnotenie ponúk sa okrem iného uvádza cit.: ,,(...) 23.2 V zmysle § 66 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní vyhodnotenie splnenia podmienok účasti a vyhodnotenie ponúk z hľadiska splnenia požiadaviek na predmet zákazky sa uskutoční po vyhodnotení ponúk na základe kritérií na vyhodnotenie ponúk (t.j. super reverz).“. 86. V súťažných podkladoch v bode 24. Kritériá na vyhodnotenie ponúk sa okrem iného uvádza, cit.: ,,24.1. Kritériom na vyhodnotenie ponúk je najnižšia celková cena za danú časť predmetu zákazky vrátane DPH.“. 87. V súťažných podkladoch v bode 26. Oznámenie o výsledku vyhodnotenia ponúk a uzavretie zmluvy sa okrem iného uvádza, cit.: ,,26.1. Po vyhodnotení ponúk na základe kritérií na hodnotenie ponúk komisia vyhodnotí u uchádzača, ktorý sa umiestnil na prvom mieste v poradí, splnenie podmienok účasti a požiadaviek na predmet zákazky v súlade s primeranými ustanoveniami § 55 ods. 1, § 40 a § 53 zákona o verejnom obstarávaní.“. 88. V súťažných podkladoch v bode 28. Využitie subdodávateľov pri plnení zmluvy sa okrem iného uvádza, cit.: ,,(...) 28.3. Verejný obstarávateľ nevyžaduje v ponuke uviesť zoznam subdodávateľov, ktorí sú uchádzačovi známi v čase predkladania ponuky. Najneskôr v rámci lehoty na poskytnutie súčinnosti k uzatvoreniu zmluvy, ktorá bude výsledkom tohto verejného obstarávania, predloží úspešný uchádzač zoznam všetkých subdodávateľov, ktorí sa budú podieľať na plnení zmluvy. Zoznam známych subdodávateľov je prílohou zmluvy o dielo a je potrebné v ňom uviesť požadované údaje o subdodávateľoch.(...)“. 89. V Zmluve o dielo v článku II PREDMET ZMLUVY bod 3 sa uvádza nasledovné, cit.: ,,Poskytovateľ sa zaväzuje vykonávať svoju činnosť na stavbe v rozsahu: Personál dodávateľa Nasadenie odborníkov celkom (dni) Lehota výstavby Odstránenie vád a nedorobkov +príprava záverečnej správy vedúci tímu STD 200 92 odborník na dopravné stavby - cesty 200 50 odborník na mosty 306 50 odborník - geotechnik 83 10 geodet - autorizovaný geodet 10 10 inžinier pre zabezpečenie kvality 50 10 koordinátor bezpečnosti 8 1 Klúčový odborník Nekľúčový odborník Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 23 enviromentálny dozor STD 4 1 Za deň nasadenia sa považuje deň, v ktorom jeden odborník v danej profesii odpracuje na stavbe plnú pracovnú dobu, t.j. 8 hod, resp. jednu pracovnú zmenu (počas jedného dňa môže byť nasadený ľubovoľný počet odborníkov, a to aj vo viaczmennom nasadení).“ 90. V Zmluve o dielo v článku VIII SUBDODÁVATELIA sa okrem iného uvádza nasledovné, cit.: ,,