Bratislava Číslo: 20. 03. 2023 5578-6000/2023-OD Úrad pre verejné obstarávanie ako ústredný orgán štátnej správy pre verejné obstarávanie

§ 140

a orgán príslušný

§ 167ods.

2 písm. b) a

§ 169ods.

1 písm. c) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov vo veci námietok záujemcu XY (ďalej len „navrhovateľ“) smerujúcich

§ 170ods.

3 písm. b) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky poskytnutých vo verejnej súťaži na predmet nadlimitnej zákazky s názvom „Technologické vybavenie tunela Višňové vrátane informačného systému diaľnice D1 Lietavská Lúčka Višňové - Dubná Skala (v zmysle zmluvných podmienok FIDIC – „žltá kniha“)“, vyhlásenej verejným obstarávateľom Národná diaľničná spoločnosť, a.s., Dúbravská cesta 14, 841 04 Bratislava, IČO: 35 919 001 (ďalej len „kontrolovaný“), v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 29. 07. 2022 pod značkou 2022/S 145-411140 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 170/2022 dňa 01. 08. 2022 pod značkou 35191 - MSP (ďalej len „verejná súťaž“), vydáva toto rozhodnutie: Úrad pre verejné obstarávanie námietky navrhovateľa XY

§ 175ods.

3 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov zamieta. Odôvodnenie:

1. Navrhovateľ listom zo dňa
3. 2023 doručeným Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) toho istého dňa, podal námietky v listinnej podobe, smerujúce

§ 170ods.

3 písm. b) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky (ďalej len „námietky“). Kontrolovanému boli doručené námietky navrhovateľa toho istého dňa ako úradu, a to v elektronickej podobe funkcionalitou informačného systému JOSEPHINE, prostredníctvom ktorého sa verejné obstarávanie realizuje (ďalej len „IS JOSEPHINE“). Podaniu námietok zo strany navrhovateľa predchádzalo doručenie žiadosti o nápravu

§ 164ods.

1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní dňa

2. 2023, ktorú kontrolovaný vybavil dňa
4. 2023 doručením dokumentu navrhovateľovi, označeného ako „Oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu“. Na základe uvedeného možno konštatovať, že námietky boli doručené úradu a kontrolovanému v lehote

§ 170ods.

4 zákona o verejnom obstarávaní a v podobe

§ 170ods.

9 tohto zákona. V nadväznosti na to úrad konštatuje, že námietky navrhovateľa obsahujú všetky obligatórne náležitosti námietok

príslušného ustanovenia § 170 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní. 2. Navrhovateľ doručil úradu námietky smerujúce

§ 170ods.

3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní ako záujemca, ktorého práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného.

§ 2ods.

5 písm. b) tohto zákona sa na jeho účely rozumie záujemcom hospodársky subjekt, ktorý má záujem o účasť vo verejnom obstarávaní. V danom prípade úrad ex officio preskúmal aktívnu vecnú legitimáciu Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. navrhovateľa na podanie námietok, pričom zistil nasledovné: navrhovateľ je hospodárskym subjektom poskytujúcim na trhu služby, ktoré sú predmetom zadávania zákazky a ktorý náležite prejavil svoj záujem o účasť vo verejnej súťaži. Z obsahu podaných námietok má úrad za preukázané, že navrhovateľ sa so znením podmienok uvedených v dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky, ktoré v námietkach napáda, náležite oboznámil. Na základe toho možno

názoru úradu jednoznačne konštatovať, že navrhovateľ vystupuje vo vzťahu k predmetnej verejnej súťaži v postavení záujemcu, a preto bol

úradu aktívne legitimovaným subjektom na podanie námietok, a to v intenciách ustanovenia § 170 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní.

1. Úrad konštatuje, že dňa
3. 2022 nadobudol účinnosť zákon č. 395/2021 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony.
4. Úrad v nadväznosti na zmeny v právnej úprave verejného obstarávania prijaté zákonom č. 395/2021 Z. z. konštatuje, že postup zadávania zákazky, ktorý je predmetom podaných námietok, ako aj postup úradu v predmetnom konaní o námietkach, sa spravuje právnymi predpismi účinnými od
6. 2022, a teda zákonom č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení účinnom od
8. 2022 (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“). 5.

§ 172ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní je s podaním námietok navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu; táto povinnosť sa nevzťahuje na orgán štátnej správy

§ 170ods.

1 písm. e). Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr pracovný deň nasledujúci po uplynutí lehoty na doručenie námietok

§ 170ods.

4. Za každú skutočnosť, proti ktorej námietky

§ 170ods.

3 smerujú, sa skladá samostatná kaucia. 6. Z ustanovenia § 172 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že výška kaucie pri podaní námietok je 0,1 % z predpokladanej hodnoty zákazky alebo koncesie, najmenej však 2 000 EUR a najviac a) 10 000 EUR, ak ide o námietky

§ 170ods.

3 písm.

1. a)a b),
2. b)50 000 EUR, ak ide o iné námietky, ako uvedené v písmene a). Z uvedeného vyplýva, že 0,1 % z predpokladanej hodnoty zákazky (71 461 516,- EUR bez DPH) je 71 461,52 EUR. Nakoľko v tomto prípade 0,1% z predpokladanej hodnoty zákazky presiahlo sumu 10 000,- eur, navrhovateľ bol povinný zložiť kauciu vo výške 10 000,- eur na účet úradu. 7. Úrad lustráciou účtu úradu zistil, že navrhovateľ s podaním námietok zložil na účet úradu dňa 10. 02. 2023 kauciu vo výške 10 000,- EUR, a teda pri určovaní výšky kaucie a pri jej zložení na účet úradu postupoval v súlade s § 172 ods. 1 a ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. 8. V kontexte vyššie uvádzaných skutočností má úrad za to, že s podaním námietok navrhovateľa boli splnené všetky procesné podmienky pre vydanie meritórneho rozhodnutia v tejto veci. Námietky navrhovateľa 9. Navrhovateľ v úvode podaných námietok uvádza, že v zmysle súťažných podkladov kontrolovaný požaduje, aby mu boli udelené sublicencie/licencie a súhlasy týkajúce sa počítačových programov, a to konkrétne, cit.: „ 2 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.
3. a)sublicenciu/licenciu

podčlánku 1.10 Všeobecných zmluvných podmienok v znení Osobitných zmluvných podmienok na kopírovanie, užívanie a zdieľanie Dokumentácie Zhotoviteľa (Dokumentáciou Zhotoviteľa je aj počítačový program) vrátane vyhotovovania a užívania ich modifikácií; táto licencia bude oprávňovať ktorúkoľvek osobu, ktorá je platným vlastníkom príslušnej časti Diela, ku kopírovaniu, používaniu a zdieľaniu Dokumentácie Zhotoviteľa pre účely dokončenia, prevádzky, údržby, zmien, úprav, opráv a demolácie Diela, a auditu, pričom Zhotoviteľ je povinný zabezpečiť a vysporiadať všetky práva pre používanie počítačových programov potrebných pre prevádzkovanie Diela Objednávateľom v súlade s podčlánkom 10.1 (Preberanie Diela a Sekcií), a to v súlade s dotknutými všeobecne záväznými právnymi predpismi platnými na území Slovenskej republiky tak, že po dokončení bude Dielo spĺňať účel špecifikovaný v Zmluve; b) sublicenciu/licenciu

podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok na použitie softvéru ako licenciu/sublicenciu udelenú na všetky známe spôsoby použitia softvéru

§ 19ods.

4 Autorského zákona, vrátane práva meniť/upravovať softvér a použiť softvér za účelom vytvorenia akéhokoľvek iného autorského diela; c) súhlas

podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok na postúpenie licencie/sublicencie

bodu

1. b)na tretiu osobu a
2. d)súhlas, aby Kontrolovaný udelil tretej osobe súhlas na použité softvéru v rozsahu udelenej licencie/sublicencie (

bodu b).“ 10. Navrhovateľ k licencii

písm. a) predchádzajúceho bodu rozhodnutia uvádza, že licencia oprávňuje kontrolovaného a nie tretie osoby, ktoré nemusia mať akýkoľvek súvis s Dielom, softvér kopírovať, užívať a zdieľať, vrátane vyhotovovania a užívania ich modifikácií pre účely Diela, teda jeho dokončenia, prevádzky, údržby, zmien, úprav, opráv a demolácie a auditu, pričom zhotoviteľ je povinný zabezpečiť a vysporiadať všetky práva pre používanie softvérov potrebných pre prevádzkovanie Diela kontrolovaným tak, že po dokončení bude Dielo spĺňať účel špecifikovaný v Zmluve. 11. Navrhovateľ k licencii

písm. b) bodu 9. tohto rozhodnutia uvádza, že licencia oprávňuje kontrolovaného použiť softvér na všetky známe spôsoby použitia

§ 19ods.

4 zákona č. 185/2015 Z. z. Autorský zákon (ďalej len „autorský zákon“), t. j. vrátane spracovania diela, spojenie diela s iným dielom, vyhotovenie rozmnoženiny diela, verejného rozširovania originálu diela alebo rozmnoženiny diela a uvedenia diela na verejnosti a vytvorenia akéhokoľvek iného autorského diela, avšak licencia sa už nevťahuje na takto vytvorené autorské dielo, a teda oprávňuje kontrolovaného narábať s takto novovytvoreným autorským dielom

vlastného uváženia, vrátane na použitie v rámci iných diaľničných úsekov a tunelov. Predmetná licencia oprávňuje kontrolovaného použiť softvér nielen na účely Diela, ale aj na použitie v rámci iných diaľničných úsekov a tunelov. 12. Navrhovateľ k súhlasu

písm. c) bodu 9. tohto rozhodnutia uvádza, že súhlas oprávňuje kontrolovaného postúpiť túto licenciu

písm. b) na akúkoľvek tretiu osobu, pričom sa nemusí jednať o osobu na tzv. „need-to-know“ basis, teda osobu, ktorá vykonáva činnosti, pri ktorých je použitie softvéru nevyhnutné v súvislosti s Dielom samotným ani s úsekom diaľnice Dl Lietavská Lúčka - Višňové - Dubná Skala, ale môže sa jednať o iné technologické firmy, ktoré nemajú vyvinuté produkty porovnateľnej kvality a funkcionality a vzhľadom na značné investície spojené s vývojom by mali záujem získať takýto dlhoročne vyvíjaný softvér, alebo v extrémnom prípade aj osobe, ktorá bude asfaltovať vozovku. Takáto tretia osoba bude oprávnená použiť softvér na všetky známe spôsoby použitia

§ 19ods.

4 autorského zákona. 3 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 13. Navrhovateľ k súhlasu

písm. d) bodu 9. tohto rozhodnutia uvádza, že kontrolovaný udelením tohto súhlasu môže oprávniť akúkoľvek tretiu osobu, aby softvér použila na všetky známe spôsoby použitia

§ 19ods.

4 autorského zákona. 14. Navrhovateľ ďalej uvádza, že softvér je obchodným tajomstvom

§ 17zákona č.

513/1991 Zb. Obchodný zákonník (ďalej len „obchodný zákonník“) a teda použitím softvéru v zmysle udelenej sublicencie/licencie kontrolovaný poruší a/alebo ohrozí obchodné tajomstvo. 15. Navrhovateľ považuje podmienky udelenia sublicencie/licencie k softvéru za rozporné s ust. § 42 ods. 1 a § 10 ods. 2 a 3 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko nie sú primerané hodnote zákazky a najmä jej cieľom, ktorým je realizácia Diela, teda technológie a informačného systému konkrétneho úseku diaľnice Dl Lietavská Lúčka - Višňové - Dubná Skala. Predmetom Zmluvy o Dielo, a teda predmetom zákazky je dodanie softvéru pre konkrétny diaľničný úsek Dl Lietavská Lúčka - Višňové - Dubná Skala a nie poskytnutie softvéru na všeobecné použitie kontrolovaným a/alebo treťou osobou v iných diaľničných tuneloch. Zároveň má navrhovateľ za to, že súťažné podklady sú nejednoznačné pre rozpor medzi rozsahom licencie udelenej

podčlánku 1.10 Všeobecných zmluvných podmienok a rozsahom licencie udelenej v podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok, ktoré sa líšia viazanosťou na Dielo, resp. predmet zákazky. 16. Navrhovateľ poukazuje na petit žiadosti o nápravu, kde od kontrolovaného požadoval, aby zmenil súťažné podklady tak, že zhotoviteľ bude povinný udeliť licenciu/sublicenciu na používanie diela na objednávku iba v rozsahu nevyhnutnom na účely dokončenia, prevádzky, údržby, zmien, úprav a opráv Diela a zhotoviteľ bude povinný udeliť kontrolovanému súhlas na postúpenie licencie/sublicencie a súhlas, aby kontrolovaný udelil súhlas na použitie autorského diela

tohto podčlánku (sublicenciu) v nevyhnutne potrebnom rozsahu udelenej licencie/sublicencie tretej osobe po skončení záručnej doby iba na účely výkonu nevyhnutných činnosti v súvislosti s dokončením, prevádzkou, údržbou, zmenami, úpravami a opravami Diela. 17. Navrhovateľ v kontexte uvedeného uvádza, že zmenou licenčných podmienok sleduje použitie softvéru, či už samotným kontrolovaným a/alebo tretími osobami, ktoré vykonávajú činnosti nevyhnutné na účely dokončenia, prevádzky, údržby, zmien, úprav a opráv Diela a nie iných činností alebo iných diaľničných úsekov a tunelov. Zároveň navrhovateľ žiadal, aby tretie osoby boli oprávnené používať softvér (zabránenie situácie „vendor lock-in“ a pod.), ale až po uplynutí záručnej doby, resp. záručného servisu, a to vzhľadom na to, že počas záručnej doby, resp. záručného servisu je softvér spravovaný zhotoviteľom, ktorý zaň aj zodpovedá a zároveň za podmienky, že tretie strany budú oprávnené používať softvér iba pri výkone činností, ktoré súvisia s Dielom. 18.

navrhovateľa, podmienky licencie/sublicencie k softvéru nie sú primerané hodnote zákazky a najmä jej cieľom, nakoľko licencia/sublicencia k softvéru oprávňuje kontrolovaného výrazne nad rámec nevyhnutný na účely Diela, resp. predmetu zákazky, keďže kontrolovaný dostane neobmedzené práva k softvéru. 19. Navrhovateľ má za to, že použitie softvéru kontrolovaným alebo tretími osobami v rozsahu, ktorý nie je nevyhnutný na účely Diela, napr. vytvorením si vlastného nového diela, nechráneného licenčnými podmienkami ako aj použitie softvéru

uváženia kontrolovaného alebo tretej osoby na iných projektoch diaľničných úsekov a tunelov nesúvisí 4 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. s tunelom Višňové a diaľničným úsekom Dl Lietavská Lúčka - Višňové - Dubná Skala a nie je preto nevyhnutné na účely predmetnej verejnej súťaže. Udelenie licencie v požadovanom rozsahu je neprimerané potrebám kontrolovaného.

1. Navrhovateľ ďalej uvádza, že si nie je vedomý povinnosti vyplývajúcej kontrolovanému z akéhokoľvek právne záväzného predpisu a nemôže byť ani jeho legitímnym cieľom a oprávneným záujmom zabezpečovať si autorské práva k softvérom, ktoré nesúvisia s predmetnou verejnou súťažou.
2. Navrhovateľ má za to, že rozsah udelenia licencie/sublicencie priamo ovplyvňujú celkovú cenu za predmet zákazky, čo predstavuje porušenie princípu hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania, a zároveň odrádzajú záujemcov zúčastniť sa verejnej súťaže, nakoľko na globálne spoločnosti, ktoré dlhoročne budovali svoje know-how a vyvíjali vyladené a funkčné programy, môže pôsobiť odradzujúco poskytnúť svoje know-how a obchodné tajomstvo kontrolovanému a udeliť mu v zásade neobmedzené autorské práva.
3. Navrhovateľ je toho názoru, že vo verejných obstarávaniach, ktorých súčasťou je dodávka informačných systémov, vo všeobecnosti odrádza neprimerané nastavenie podmienok na poskytnutie práv na duševné vlastníctvo svetovo známe spoločnosti predložiť ponuky.
4. Navrhovateľ poukazuje na Stanovisko predsedu Rady úradu a členov Rady úradu k rozhodnutiu Rady úradu č. 15074-9000/2021 zo dňa
6. 2022, z ktorého cituje: „na dodržiavanie základných princípov, medzi ktoré patrí voľný pohyb osôb, služieb a kapitálu na jednotnom trhu EÚ, ktoré sa má realizovať pomocou jasných a jednoznačných pravidiel na jednotnom trhu EÚ. Tieto pravidlá zakazujú vytvárať prekážky obmedzujúce čestnú hospodársky súťaž na celom vnútornom trhu EÚ. Pravidlá verejného obstarávania, ktoré sú zhrnuté najmä v platných smerniciach EÚ o verejnom obstarávaní a príslušnej judikatúre Súdneho dvora EÚ (ďalej len „SD EÚ“), nedovoľujú vytváranie umelých prekážok napríklad stanovovaním neprimeraných podmienok účasti alebo neprimeraných požiadaviek na predmet zákazky. A to bez ohradu na to, či úvahy a kroky na strane verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov pôvodne smerovali k zabezpečeniu kvality. Zmluva o fungovaní EÚ, smernice EÚ o verejnom obstarávaní, judikatúra SD EÚ, ako aj rozhodovacia prax úradu a rady, nedovoľujú kroky, ktoré prekračujú rámec toho, čo je na dosiahnutie sledovaného cieľa potrebné a sú teda úplné neproporcionálne, pripadne priamo či nepriamo (skryto) diskriminačné. Spôsobovanie neodôvodnených prekážok účasti hospodárskym subjektom na voľnom trhu je zakázané.“
7. Navrhovateľ v petite námietok požaduje, aby úrad nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav, a to zmenou podmienok uvedených v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky poskytnutých kontrolovaným tak, aby nepresahovali rámec toho, čo je na dosiahnutie jasne pomenovaného a sledovaného cieľa potrebné, a teda aby boli v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní a princípmi verejného obstarávania. Začiatok a priebeh konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok 25.

§ 171ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začína dňom doručenia námietok úradu. Na základe uvedeného úrad konštatuje, že predmetné konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa začalo dňa 10. 02. 2023. 5 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 26.

ust. § 173 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní kontrolovaný je povinný doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu

§ 24

v origináli do siedmich dní odo dňa doručenia námietok, ak ide o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok; úrad neprihliada na písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dôkazy doručené kontrolovaným po uplynutí tejto lehoty. 27.

ust. § 173 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní doručením kompletnej dokumentácie v origináli úradu, ak ide o elektronickú komunikáciu, sa rozumie sprístupnenie elektronickej podoby dokumentácie zriadením prístupu do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu v lehote

odseku

1. Súčasťou elektronickej podoby dokumentácie sú aj auditné záznamy o všetkých úkonoch vykonaných v použitom elektronickom prostriedku. Ak kontrolovaný predkladá dokumentáciu alebo jej časť v listinnej podobe, môže úradu predložiť fotokópiu tejto dokumentácie, ak zároveň písomne potvrdí, že táto dokumentácia súhlasí s originálnym vyhotovením dokumentácie. Kontrolovaný môže nahliadať do dokumentácie ním doručenej úradu. V prípadoch, keď sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred úradom nezačne, úrad bez zbytočného odkladu poskytnutú dokumentáciu vráti.
2. Úrad dňa
4. 2023 doručil kontrolovanému dokument zo dňa
6. 2023 označený ako „Informácia o začatí konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok a žiadosť o doručenie písomného vyjadrenia k podaným námietkam a kompletnej dokumentácie v origináli“, ktorým kontrolovaného žiadal o doručenie písomného vyjadrenia k podaným námietkam spolu s kompletnou dokumentáciou v origináli do siedmich dní odo dňa doručenia námietok, nakoľko úrad nebude prihliadať na písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dôkazy doručené kontrolovaným po uplynutí tejto lehoty. Zároveň úrad žiadal kontrolovaného o zriadenie prístupu pre úrad ako kontrolný orgán do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu a pridelenie všetkých oprávnení na prístup k dokumentácii v predmetnom verejnom obstarávaní.
7. Dňa
9. 2023 kontrolovaný doručil úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam navrhovateľa v listinnej podobe a listinnú časť dokumentácie. Zároveň, kontrolovaný toho istého dňa poskytol pre úrad aj prístupové údaje do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu vo verejnom obstarávaní, t. j. prístup do IS JOSEPHINE, čím úradu sprístupnil elektronickú podobu dokumentácie postupom

§ 173ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní.

1. Navrhovateľ dňa
3. 2023 doručil úradu list z toho istého dňa označený ako „Žiadosť o vybavenie žiadosti o vydanie predbežného opatrenia“, v rámci ktorého žiadal úrad o vydanie predbežného opatrenia, ktorým pozastaví konanie kontrolovaného a rozhodne, že lehoty, ktoré určil kontrolovaný a lehoty kontrolovanému v predmetnej verejnej súťaži neplynú.
4. Úrad dňa
6. 2023 doručil navrhovateľovi dokument zo dňa
8. 2023 označený ako „Žiadosť o vybavenie žiadosti o vydanie predbežného opatrenia“ - odpoveď“, ktorým mu oznámil, že vydať rozhodnutie o predbežnom opatrení je pre úrad možnosťou a nie jeho povinnosťou, pričom nie je povinný vydať rozhodnutie o predbežnom opatrení ani na základe žiadosti niektorého z účastníkov konania a teda je výlučne na posúdení úradu, či pristúpi alebo nepristúpi k vydaniu rozhodnutia o predbežnom opatrení. Zároveň úrad navrhovateľovi uviedol, že ak bude mať za to (bez akéhokoľvek prejudikovania rozhodnutia úradu v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa), že pre ďalšie konanie bude účelnejšie vydať rozhodnutie, ktorým určí, že lehoty, ktoré určil kontrolovaný, 6 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. a lehoty kontrolovanému neplynú, tak úrad v rozhodnom čase vydá rozhodnutie o predbežnom opatrení.
9. V kontexte vyššie uvedeného úrad poznamenáva, že úrad sa po posúdení okolností, za ktorých sa vedie konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok rozhodol v predmetnej verejnej súťaži nevydať predbežné opatrenie, ktorým by určil, že lehoty, ktoré určil kontrolovaný, a lehoty kontrolovanému neplynú. Písomné vyjadrenie kontrolovaného k námietkam navrhovateľa
10. Dňa
12. 2023 bolo úradu doručené vyjadrenie kontrolovaného k podaným námietkam, v ktorom k meritu veci uvádza, že obstaranie technologického vybavenia tunela Višňové vrátane informačného systému diaľnice zadáva a v celom rozsahu financuje kontrolovaný. S ohľadom na uvedené kontrolovaný nepovažuje za hospodárne a efektívne, aby sa akýmkoľvek spôsobom pro futuro obmedzoval v užívaní predmetného diela. 34.

kontrolovaného je jeho legitímnym cieľom a oprávneným záujmom zabezpečiť čo možno najširší rozsah práv k autorským dielam, ktoré boli, resp. majú byť vytvorené na objednávku a na základe osobitných požiadaviek kontrolovaného, a to najmä s ohľadom na zamedzenie vzniku stavu „vendor lock-in“, ako aj na požiadavky na informačné technológie verejnej správy, resp. informačné systémy verejnej správy a princíp proporcionality so zohľadnením sledovaného účelu. 35. Kontrolovaný uvádza, že nastavenie licenčných podmienok mu poskytuje právo v budúcnosti narábať s dodanou technológiou a informačným systémom diaľnice vrátane tých častí, ktoré sú autorským dielom, v zásade bez výraznejších obmedzení. Takéto nastavenie

kontrolovaného smeruje k legitímnemu cieľu, a to vyhnutiu sa negatívnemu efektu „vendor lock-in“.

1. Kontrolovaný je toho názoru, že zmluvné podmienky by mali byť formulované tak, aby si zabezpečil právo zasiahnuť do usporiadania daného riešenia i prostredníctvom tretích osôb, inak mu hrozí vznik závislosti na pôvodnom dodávateľovi/zhotoviteľovi a obmedzenie budúcich súťaží. Kontrolovaný by mal disponovať všetkými oprávneniami potrebnými pre ďalšiu prevádzku a rozvoj obstaraného diela bez závislosti na pôvodnom dodávateľovi, či zhotoviteľovi.
2. Kontrolovaný ďalej uvádza, že predmet zákazky s ohľadom na jeho dlhotrvácny charakter a očakávania kontrolovaného nie je obstarávaný a neslúži výhradne na to, aby na ňom boli, resp. mohli byť zabezpečované len nevyhnutné činnosti, ale na jeho dlhodobú prevádzku aj s prihliadnutím na prípadné stratégie kontrolovaného a budúce požiadavky, či už v rámci akejkoľvek integrácie, rozvoja, transformácie diela, resp. jeho iného známeho použitia, ako aj očakávania s ohľadom na rozvoj a pokrok v danej oblasti, samozrejme v medziach činností, ktoré kontrolovaný uskutočňuje v súlade so zákonom č. 639/2004 Z. z. o Národnej diaľničnej spoločnosti a o zmene a doplnení zákona č. 135/1961 Zb. o pozemných komunikáciách (cestný zákon) v znení neskorších predpisov a súvisiacou relevantnou legislatívou.
3. Kontrolovaný dáva do pozornosti skutočnosť, že pri formulácii požadovaných licenčných dojednaní rozlišoval medzi tzv. „dielom na objednávku“ (teda dielom, ktoré má byť vytvorené na základe tejto verejnej súťaže a

presných osobitných požiadaviek kontrolovaného) a tzv. „Počítačovým programom bez objednávky“ tvoriaceho súčasť Diela ako celku. 7 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.

1. Kontrolovaný tiež uvádza, že nie je vylúčené, že v rámci centrálneho riadiaceho systému, resp. informačného systému diaľnice, bude potrebné obstarať určitý rozvoj, či integráciu (napr. s inými informačnými systémami). Prípadné oklieštenie, či nedostatočné ošetrenie licenčných podmienok by tak predstavovalo výrazné neprezieravé a nezodpovedné konanie. S prihliadnutím na uvedené kontrolovaný považuje za účelné, správne a zodpovedné obstarať informačný systém diaľnice s pomocou takých licenčných podmienok, ktoré z kontraktačného hľadiska nezaložia stav závislosti na jednom dodávateľovi, či zhotoviteľovi a umožnia kontrolovanému realizovať prípadné ďalšie činnosti (servis, prevádzka, rozvoj, integrácia, dodatočné činnosti v dôsledku zmeny legislatívy, atď.) v rámci otvorenej hospodárskej súťaže.
2. Kontrolovaný následne poukazuje na zákon č. 95/2019 Z. z. o informačných technológiách vo verejnej správe a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „zákon o ITVS“), ktorý v štandarde pre technológie, resp. systémy spĺňajúce zákonnú definíciu informačnej technológie verejnej správy či informačného systému verejnej správy vyžaduje licenčné podmienky verejnej softvérovej licencie Európskej únie. Na základe uvedeného kontrolovaný považuje rozsah licencie za adekvátny s ohľadom na významnosť daného diela, plánovanú dlhodobú prevádzku, s prihliadnutím na hospodárnosť a efektívnosť, ako aj proporcionalitu a sledovaný účel. S ohľadom na uvedené kontrolovaný rozlišuje medzi licenčnými dojednaniami k dielu na objednávku a licenčnými dojednaniami k počítačovému programu bez objednávky.
3. Kontrolovaný ďalej uvádza, že jeho cieľom je dosiahnuť taký stav právny, faktický a technický, v ktorom bude disponovať všetkými a akýmikoľvek právami k dodávanému dielu v súlade s ustanoveniami autorského zákona spolu so všetkou súvisiacou dokumentáciou bez ohľadu na to, či ide o dokumentáciu viazanú na dielo alebo ide o inú zmluvnú dokumentáciu súvisiacu s plnením zo zmluvy o dielo, zmluvy o prevádzke, podpore, servise, aktualizácií, rozvoji, alebo inej zmluvy, ktorá obsahuje úpravu autorských práv.
4. Kontrolovaný ďalej poukazuje na skutočnosť, že znenie licenčných dojednaní je u kontrolovaného štandardom, požadovaným pri obdobných predmetoch zákazky, ako napr. Zmluvy o dielo, ev. č. ZM/2020/0077 - Zhotovenie stavby R2 Kriváň - Mýtna, ZM/2019/0232 - R4 Prešov - severný obchvat, ZM/2022/0111 - Zhotovenie stavby R2 Šaca - Košické Oľšany, II. úsek, ZM/2021/0130 - Zhotovenie stavby Dl Lietavská Lúčka - Dubná Skala vrátane tunela Višňové, atď., pričom tieto boli zo strany ostatných uchádzačov akceptované. Na základe uvedeného má kontrolovaný za to, že predmetné licenčné požiadavky sú akceptovateľné, a teda je aj preukázaná vhodnosť nastavenia týchto licenčných podmienok.
5. Kontrolovaný má za to, že ak došlo k obmedzeniu licenčných podmienok, tak by v budúcnosti mal v rámci určovania stratégie a rozvoja riadiacich, resp. informačných systémoch rozdielnu východiskovú situáciu s ohľadom na nie len rôznorodosť riešení na jednotlivých lokalitách, ale dokonca ešte aj rozdielnosť licenčných podmienok a ich rozsahu. Uvedené by

kontrolovaného zamedzilo akejkoľvek ďalšej tvorbe unifikovanej stratégie resp. zavádzaniu rôznych legislatívnych požiadaviek či možností z praxe bez toho, aby nebol donútený napr. priamym rokovacím konaním, resp. dodatkom dodatočne získať potrebný rozsah licenčných dojednaní (spojený s dodatočnými nákladmi), alternatívne obmedziť prípadnú hospodársku súťaž len na vybraný okruh uchádzačov, či uchádzača oprávneného k zásahu do daného diela. V prípade, že by takéto licenčné dojednania neboli akceptovateľné vopred neurčenému počtu uchádzačov, kontrolovaný by pri uvedených verejných obstarávaniach nezabezpečil riadnu hospodársku súťaž tak, ako tomu aj v skutočnosti bolo. 8 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.

1. Kontrolovaný ďalej uvádza, že obavy navrhovateľa týkajúce sa udelenia sublicencie k dielu na objednávku akejkoľvek tretej osobe je potrebné považovať za účelové, nakoľko kontrolovaný je subjekt so 100% majetkovou účasťou štátu konajúci na podklade a v medziach zákonov, čo predstavuje základný predpoklad garancie akéhokoľvek nezneužitia.
2. Kontrolovaný tiež poukazuje na rozhodnutie Najvyššieho správneho súdu ČR, sp. zn. 5 Afs 42/2012 zo dňa
4. 2013, z ktorého cituje: „Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“
5. Kontrolovaný ďalej s poukazom na Výkladové stanovisko úradu č. 3/2016 uvádza, že licenčné podmienky sú stanovené jednoznačne a sú vopred známe všetkým potenciálnym záujemcom, pričom každý hospodársky subjekt sa môže slobodne rozhodnúť, či je ochotný potrebnú licenciu poskytnúť, alebo nie. Licenčné podmienky naformulované zo strany kontrolovaného nemajú potenciál zvýhodniť, či uprednostniť konkrétny hospodársky subjekt.
6. Kontrolovaný v závere vyjadrenia poukazuje na skutočnosť, že navrhovateľ je jediný, ktorý po niekoľkých mesiacoch od vyhlásenia súťaže a bezprostredne pred plánovaným otvorením ponúk doručil 3 žiadosti o nápravu s rovnakým zameraním na licenčné dojednania a zdrojové kódy. Na základe uvedeného má kontrolovaný za to, že námietky navrhovateľa sú zjavne neodôvodnené, a ich cieľom je brániť kontrolovaného právu na riadne a plnohodnotné užívanie obstaraného predmetu zákazky, nezávislosti pri jeho údržbe, prevádzke či rozvoji, ako aj definovaní príslušnej stratégie vývoja a rovnako vedie k neodôvodneným prieťahom s prihliadnutím na hájenie subjektívnych požiadaviek jedného uchádzača, resp. vytváranie neodôvodnených prieťahov v konaní, povyšovaných nad zámer a stratégiu verejného obstarávateľa. Právny rámec 48.

§ 10ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať

tohto zákona. 49.

§ 10ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 50.

§ 42ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní súťažné podklady sú písomné, grafické alebo iné podklady obsahujúce podrobné vymedzenie predmetu zákazky. V súťažných podkladoch verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú všetky okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky. Opis predmetu zákazky môže odkazovať aj na osobitný postup alebo metódu výroby alebo poskytovania požadovaných tovarov, stavebných prác alebo služieb, ako aj na osobitný postup inej fázy ich životného cyklu, a to aj vtedy, ak tieto faktory netvoria súčasť ich hmotnej podstaty, musia však súvisieť s predmetom zákazky a byť primerané jej hodnote a cieľom. Predmet zákazky musí verejný obstarávateľ a obstarávateľ opísať jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek

prílohy č. 3. Technické požiadavky 9 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.

1. a)zohľadnia požiadavky dostupnosti pre osoby so zdravotným postihnutím a riešenia vhodné pre všetkých užívateľov okrem náležite odôvodnených prípadov; ak právne záväzné akty Európskej únie ustanovujú záväzné požiadavky dostupnosti pre osoby so zdravotným postihnutím alebo riešenia vhodné pre všetkých užívateľov, v technických požiadavkách verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú odkaz na príslušné právne záväzné akty Európskej únie,
2. b)musia byť určené tak, aby bol zabezpečený rovnaký prístup pre všetkých uchádzačov alebo záujemcov a zabezpečená hospodárska súťaž. Právne posúdenie námietok Úrad preskúmal postup kontrolovaného v predmetnej verejnej súťaži na základe a v rozsahu námietok navrhovateľa a po zhodnotení všetkých relevantných podkladov, najmä dokumentácie predloženej kontrolovaným, vyjadrenia kontrolovaného a navrhovateľom namietaných skutočností, konštatuje nasledovné: 51. Na úvod právneho posúdenia úrad uvádza, že v závislosti od predmetu zákazky, typu kontrolovaného a predpokladanej hodnoty zákazky vo výške 71 461 516,- EUR bez DPH ide o nadlimitnú zákazku na realizáciu stavebných prác. Kontrolovaný uskutočnil zadávanie predmetnej zákazky s využitím elektronických nástrojov IS JOSEPHINE. V lehote na predkladanie ponúk, ktorá bola kontrolovaným určená v zmysle korigenda zverejneného vo Vestníku verejného obstarávania č. 24/2023 dňa 02. 02. 2023 pod značkou 4206 – IOX na deň 02. 03. 2023 do 10:00 hod., ponuku predložili dvaja uchádzači, pričom navrhovateľ ponuku nepredložil. Otváranie ponúk sa uskutočnilo dňa 02. 03. 2023 o 11:00 hod. Predmetná verejná súťaž sa v čase vydania tohto rozhodnutia nachádza vo fáze po otvorení ponúk. 52. Úrad ďalej uvádza, že kontrolovaný vo Zväzku 2 „Obchodné podmienky“, v Časti 2 „Zmluva o dielo – Zmluvné podmienky“, v časti 2.2 „Osobitné zmluvné podmienky“, v podčlánku 17.5a „Autorské práva“ súťažných podkladov (ďalej len „podčlánok 17.5a Osobitných zmluvných podmienok“ alebo aj „licenčné podmienky“) stanovil, cit.: „Zhotoviteľ udeľuje Objednávateľovi bezodplatne, dňom podpísania Preberacieho protokolu pre Dielo

podčlánku 10.1 (Preberanie Diela a Sekcií), licenciu/sublicenciu

§ 65a nasl.

zákona č. 185/2015 Z.z. Autorský zákon (ďalej len „Autorský zákon“) na použitie autorských diel vzniknutých na základe Zmluvy alebo v súvislosti so Zmluvou, ktoré predstavujú súčasť Diela prevzateého Objednávateľom a ktoré boli vytvorené na objednávku Objednávateľa

osobitných požiadaviek Objednávateľa (ďalej len „dielo na objednávku“). Licencia/sublicencia

predchádzajúcej vety je udelená ako licencia/sublicencia výhradná, po dobu trvania majetkových práv autora v zmysle § 32 Autorského zákona teritoriálne obmedzená na územie Slovenskej republiky a udelená na všetky známe spôsoby použitia diela na objednávku

§ 19ods.

4 Autorského zákona, vrátane práva meniť/upravovať dielo na objednávku, resp. použiť dielo na objednávku za účelom vytvorenia akéhokoľvek iného autorského diela. Výhradnú licenciu/sublicenciu nadobudnutú v súlade s týmto podčlánkom nie je Objednávateľ povinný využiť. Vo vzťahu k dielu na objednávku, ktorým je počítačový program, je Zhotoviteľ povinný odovzdať (protokolárne) objednávateľovi najaktuálnejšiu (použitú v produkčnom prostredí) kópiu zdrojového kódu diela na objednávku, ktoré je počítačovým programom, na neprepisovateľnom médiu (napr. CD, resp. DVD) a s ním súvisiace vývojové a užívateľské dokumentácie (súčasťou ktorých je aj inštalačná príručka), a to pri spustení prvej produkčnej prevádzky Diela, pred ukončením záručnej doby Diela a na prípadnú žiadosť objednávateľa počas plynutia záručnej doby (najmä pri aktualizácií či zmene). V prípade, ak Zhotoviteľ neodovzdá Objednávateľovi Zdrojový kód

10 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. predchádzajúcej vety, vzniká Objednávateľovi nárok voči Zhotoviteľovi na zaplatenie zmluvnej pokuty vo výške 500,- EUR (slovom: päťsto EUR) za každý deň omeškania so splnením uvedenej povinnosti Zhotoviteľa. Zaplatením zmluvnej pokuty sa nezbavuje Zhotoviteľ povinnosti

tohto podčlánku. Zmluvná pokuta sa bude uhrádzať na základe penalizačnej faktúry vyhotovenej Objednávateľom a doporučene doručenej do sídla Zhotoviteľa. Lehota splatnosti tejto faktúry je 30 dní odo dňa jej doporučeného doručenia do sídla Zhotoviteľa. Zhotoviteľ udeľuje Objednávateľovi bezodplatne, dňom podpísania Preberacieho protokolu pre Dielo

podčlánku 10.1 (Preberanie Diela a Sekcií), licenciu/sublicenciu

§ 65a nasl.

Autorského zákona na použitie počítačového programu, ktorý predstavuje súčasť Diela prevzatého Objednávateľom a ktorý nebol vytvorený na objednávku Objednávateľa (ďalej len „Počítačový program bez objednávky“). Licencia/sublicencia

predchádzajúcej vety je udelená ako licencia nevýhradná, po dobu trvania majetkových práv autora v zmysle § 32 Autorského zákona, teritoriálne obmedzená na územie Slovenskej republiky a udelená na účely dokončenia, prevádzky, údržby, úprav a opráv Diela vrátane jeho použitia za účelom realizácie obdobného autorského diela. (...)“ 53. Úrad uvádza, že navrhovateľ namieta, zhodne s podanou žiadosťou o nápravu, nastavenie osobitnej zmluvnej podmienky týkajúcej sa licenčných podmienok. Konkrétne navrhovateľ rozporuje rozsah použitia softvéru, t. j. možnosť pre kontrolovaného alebo tretiu osobu použiť softvér nie len na účely predmetu zákazky predmetnej verejnej súťaže, ale aj pre použitie na iných projektoch diaľničných úsekov a tunelov, či na vytvorenie vlastného nového diela. Navrhovateľ teda namieta neprimeranosť zmluvnej podmienky voči predmetu zákazky.

navrhovateľa, poskytnutie neobmedzených autorských práv môže pôsobiť odradzujúco na hospodárske subjekty, keďže kontrolovanému poskytujú svoje know-how a obchodné tajomstvo. Navrhovateľ tiež namieta rozpor podčlánku 1.10 Všeobecných zmluvných podmienok a podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok, ktoré sa líšia viazanosťou na dielo, resp. predmet zákazky, teda že podčlánok 1.10 Všeobecných zmluvných podmienok viaže poskytnutie licencií len na účely Diela, zatiaľ čo podčlánok 17.5a Osobitných zmluvných podmienok požaduje udelenie licencií/sublicencií na akékoľvek použitie aj mimo účel Diela.

1. Úrad na základe svojej konštantnej rozhodovacej praxe1 uvádza, že definovanie predmetu zákazky je plne v kompetencii verejného obstarávateľa, a to v závislosti od jeho individuálnych potrieb, ale zároveň pri dodržaní princípov verejného obstarávania zakotvených v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ je tým subjektom, ktorý najlepšie pozná svoje potreby a na základe toho určuje predmet zákazky (to, čo ide obstarať), a to na základe svojich požiadaviek a potrieb tak, aby výsledok verejného obstarávania čo najlepšie zodpovedal jeho potrebám, pričom je povinný postupovať v zmysle ustanovenia § 42 zákona o verejnom obstarávaní. Kvalitne vypracované súťažné podklady sú základnou podmienkou na vypracovanie kvalitnej ponuky a následne pre uzavretie zmluvy. Úrad ďalej uvádza, že požiadavky stanovené v rámci súťažných podkladov by mali byť vypracované tak, aby bolo umožnené predložiť rôznorodé ponuky (so zachovaním stanovených základných technických a funkčných požiadaviek) čo možno najširšiemu okruhu uchádzačov z dôvodu zabezpečenia riadnej a čestnej hospodárskej súťaže a s cieľom získania ekonomicky najvýhodnejšej ponuky v prospech kontrolovaného.
2. Úrad zároveň poukazuje na svoju ustálenú rozhodovaciu prax k otázke posudzovania zmluvných podmienok stanovených verejným obstarávateľom v návrhu zmluvy, ktorá Pozri napr. rozhodnutie úradu č. 14243-6000/2020-OD zo dňa
4. 2020 alebo rozhodnutie č. 8155-6000/2019 zo dňa
6. 2019 11 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 1 korešponduje s Výkladovým stanoviskom úradu č. 3/2016 k právomoci úradu preskúmavať zmluvné podmienky návrhu zmluvy alebo rámcovej dohody, ktorá má byť výsledkom verejného obstarávania a v zmysle ktorého úrad pri výkone svojej činnosti neskúmajú súlad zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými verejnoprávnymi predpismi, pričom preskúmavacia právomoc úradu sa v tomto prípade obmedzuje na skúmanie súladu zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s jeho princípmi, a to len z toho pohľadu, či verejný obstarávateľ nastavil zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania. Zmluvné podmienky musia vychádzať hlavne z potrieb verejného obstarávateľa, z charakteru predmetu zmluvy, vrátane jeho kvalitatívnych požiadaviek, musia obsahovať podmienky zhotovenia alebo dodania predmetu zákazky, pričom úrad do zmluvnej slobody a kontraktačnej voľnosti verejného obstarávateľa zasahuje v obmedzenej miere, a to len v rozsahu preskúmavania súladu stanovených zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä jeho princípmi.
7. V kontexte uvedeného úrad poukazuje na rozhodnutie Rady úradu č. 8543-9000/2021, 113169000/2021 zo dňa
9. 2021, v ktorom Rada úradu konštatovala, cit.: „preskúmavacia právomoc úradu, a teda aj rady, sa v tomto prípade obmedzuje na skúmanie súladu zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s jeho princípmi, a to z pohľadu, či kontrolovaný v predmetnom prípade nastavil zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania. (...) rada v minulosti zasahovala do zmluvných podmienok len výnimočne, a to pokiaľ mala za to, že tieto zmluvné podmienky predstavujú neprimeranú záťaž pre potenciálnych uchádzačov.“
10. Rada úradu v rozhodnutí č. 7929-9000/2019 zo dňa
12. 2019 konštatovala, cit.: „(...) zákon o verejnom obstarávaní ponecháva na verejnom obstarávateľovi, aby vypracoval návrh zmluvy, ktorá sa uzavrie ako výsledok verejného obstarávania, pričom tento zákon neustanovuje, ktoré zo zmluvných inštitútov upravených v Občianskom zákonníku, Obchodnom zákonníku, príp. v iných právnych predpisoch je verejný obstarávateľ oprávnený do predmetného návrhu zmluvy zapracovať. Rovnako zákon o verejnom obstarávaní neobsahuje žiadne ustanovenia, ktoré by verejnému obstarávateľovi zakazovali do návrhu zmluvy zapracovať niektoré z týchto zmluvných inštitútov, a teda verejnému obstarávateľovi v tomto smere nekladie žiadne obmedzenia. Na základe uvedeného má rada za to, že verejní obstarávatelia sú oprávnení do návrhov zmlúv tvoriacich súčasť súťažných podkladov zapracovať zmluvné inštitúty upravené napr. v Občianskom zákonníku alebo v Obchodnom zákonníku, tieto sú však povinní nastaviť pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania. Uvedené vyplýva aj zo spomínaného výkladového stanoviska úradu č. 3/2016, v ktorom sa uvádza, že v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní by bolo, ak by zmluvné podmienky boli nastavené výhodne pre konkrétny hospodársky subjekt. V predmetnej súvislosti však rada považuje za potrebné dodať, že sa stotožňuje aj s tými závermi predmetného výkladového stanoviska, z ktorých vyplýva, že obchodnoprávne a občianskoprávne predpisy umožňujú v rámci zmluvných podmienok vytvoriť výhodnejšiu situáciu v prospech verejného obstarávateľa ako objednávateľa tovarov/služieb/stavebných prác, a že stanovením prísnych, ale nediskriminačných zmluvných podmienok nedochádza k porušeniu zákona o verejnom obstarávaní. Každá zmluvná podmienka totiž

rady môže byť niektorými z potenciálnych uchádzačov vnímaná ako výhodnejšia pre verejného obstarávateľa než pre dodávateľa (napr. dodacia lehota, zmluvné pokuty a pod.). Uvedené však

rady nemožno vnímať tak, že 12 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. každú zmluvnú podmienku, ktorá je síce nediskriminačná a rešpektujúca princíp rovnakého zaobchádzania s hospodárskymi subjektami, avšak v istej miere vytvára výhodnejšiu pozíciu pre verejného obstarávateľa, je potrebné považovať za porušujúcu zákon o verejnom obstarávaní. (...) Rada sa teda stotožňuje s úradom v tom, že definovanie zmluvných podmienok je vecou verejného obstarávateľa a uchádzači majú možnosť sa rozhodnúť, či za verejným obstarávateľom stanovených zmluvných podmienok sú alebo nie sú ochotní zákazku realizovať, a teda predložiť ponuku vo verejnom obstarávaní. Verejní obstarávatelia sú pritom oprávnení stanoviť si aj také zmluvné podmienky, ktoré sú pre nich výhodnejšie ako pre ich dodávateľov, za predpokladu, že zmluvné podmienky rešpektujú princípy verejného obstarávania. Každá zmluvná podmienka totiž môže byť niektorými z potenciálnych uchádzačov vnímaná ako výhodnejšia pre verejného obstarávateľa než pre dodávateľa.“

1. Úrad tiež uvádza, že v procese verejného obstarávania kontraktačnou voľnosťou a zmluvnou slobodou disponujú verejný obstarávateľ a obstarávateľ a možnosť negociovať zmluvné podmienky zo strany záujemcov/uchádzačov, t. j. možnosť pred uzavretím zmluvy predkladať množstvo návrhov a protinávrhov textácie zmluvy, sa v procese verejného obstarávania obmedzuje a je limitované len na minimálnu úroveň. Záujemcovia/uchádzači majú právo buď akceptovať alebo neakceptovať zmluvné podmienky, a ak záujemca/uchádzač vyhodnotí zmluvné podmienky ako pre neho neakceptovateľné, má právo sa procesu verejného obstarávania nezúčastniť. Záujemcovia/uchádzači teda nemajú možnosť dohodnúť si s verejným obstarávateľom ustanovenia zmluvy, môžu ich iba akceptovať a predložiť ponuku alebo neakceptovať a nezúčastniť sa verejného obstarávania. Samozrejme platí, že zmluvné podmienky nemôžu byť nastavené takým spôsobom, že by ich následkom bolo obmedzovanie v účasti potencionálnych uchádzačov, zvýhodňovanie niektorého z hospodárskych subjektov, či iným spôsobom negatívne zasahovali do procesu zadávania zákazky. V prípade, ak sa záujemca domnieva, že zmluvné podmienky sú v rozpore so zásadami verejného obstarávania upravenými v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, má možnosť v rámci revíznych postupov v zmysle § 164 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní podať kontrolovanému žiadosť o nápravu proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky, a tým sa účinne domáhať nápravy.
2. Úrad sa v rámci tohto právneho posúdenia však neobmedzí „len“ na odkaz na vyššie uvedené výkladové stanovisko, ale v záujme precíznejšieho právneho posúdenia uvedie ďalšiu argumentáciu viažucu sa k jednotlivým namietaným skutočnostiam, a to najmä so zreteľom na špecifický obstarávaný predmet zákazky v tomto verejnom obstarávaní.
3. Úradu z námietky navrhovateľa implicitne vyplýva, že nesúhlasí s namietanými licenčnými podmienkami v podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok z dôvodu, že odovzdáva kontrolovanému svoje „know-how“, ktoré následne kontrolovaný môže poskytnúť tretej osobe pri vytváraní iných informačných systémov pre iné úseky diaľnice a jej tunelov, čo pri istej dávke generalizácie znižuje mieru závislosti kontrolovaného na hospodárskych subjektoch podnikajúcich v oblasti informačných systémov diaľnic, tunelov a priľahlých úsekov, a to všetko aj pod záštitou zamedzeniu stavu „vendor lock-in“. Inak povedané a uvedomujúc si generalizačnú úroveň nasledujúceho tvrdenia, navrhovateľ sa vo svojej podstate implicitne domáha toho, aby neodovzdal svoje bližšie nešpecifikované „know-how“ kontrolovanému s možnosťou jeho ďalšieho postupovania na tretie osoby a využívania aj na iných úsekoch diaľnic a tunelov, čím sa v istom smere zníži dopyt po ponuke v oblasti informačných systémov v oblasti diaľnic, tunelov a priľahlých úsekov. Úrad je toho názoru, že hoci navrhovateľ namieta (okrem iného) širokú licenciu na všetky spôsoby použitia a možnosť jej sublicencovania na tretie osoby, rozsah licencie je v širšom ponímaní (z hľadiska jej prísnosti) 13 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. determinovaný aj jej výhradnosťou/nevýhradnosťou. Hoci navrhovateľ má poskytnúť širokú licenciu kontrolovanému s možnosťou ďalšieho postupovania na tretie osoby, „prísnosť“ tejto licencie môže byť v istom smere korigovaná jej nevýhradnosťou. V tejto súvislosti úrad zdôrazňuje, že hoci podčlánok 17.5a Osobitných zmluvných podmienok zakotvuje, že ide o výhradnú licenciu, cit.: „(...)Licencia/sublicencia

predchádzajúcej vety je udelená ako licencia/sublicencia výhradná, po dobu trvania majetkových práv autora v zmysle § 32 Autorského zákona, teritoriálne obmedzená na územie Slovenskej republiky a udelená na všetky známe spôsoby použitia diela na objednávku

§ 19ods.

4 Autorského zákona, vrátane práva meniť/upravovať dielo na objednávku, resp. použiť dielo na objednávku za účelom vytvorenia akéhokoľvek iného autorského diela.“, ďalšia veta už uvádza, cit.: „Výhradnú licenciu/sublicenciu nadobudnutú v súlade s týmto podčlánkom nie je Objednávateľ povinný využiť.“

názoru úradu kontrolovaný tak pripúšťa dodatočnú negociáciu ohľadne výhradnosti/nevýhradnosti licencie/sublicencie

podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok. To znamená, že kontrolovaný je otvorený aj pripusteniu nevýhradnej licencie, ktorej podstatou

§ 70ods.

3 autorského zákona je, že nie je dotknuté právo autora použiť dielo spôsobom, na ktorý nevýhradnú licenciu udelil, a takisto nie je dotknuté právo autora udeliť licenciu tretej osobe. Nevýhradná licencia totiž neobmedzuje dodávateľa/zhotoviteľa informačného systému, aby rovnaký alebo obdobný informačný systém ďalej poskytoval na trhu s informačnými systémami, čo je záver úradu proklamovaný už v rozhodnutí č. 4501-6000/2021-OD zo dňa

2. 2021, cit.: „Úrad má za to, že navrhovateľ opomína túto zásadnú skutočnosť, že ide o nevýhradnú licenciu, čo de iure znamená, že ak by bol navrhovateľ v tomto verejnom obstarávaní úspešný, majetkové práva k dodanému informačnému systému síce prevádza v rozsahu uvedenom v bode 5.7.1.1 Návrhu zmluvy

§ 19ods.

4 AZ, ale zároveň kontrolovaný zachováva jeho právo dodaný informačný systém ďalej ponúkať v rámci svojho business modelu tretím stranám a udeliť im licenciu. To znamená, že informačný systém, ktorý navrhovateľ dodá v tomto verejnom obstarávaní kontrolovanému, je nastavenou nevýhradnou licenciou ďalej „speňažiteľný“ v rámci podnikateľskej činnosti navrhovateľa a kontrolovaný do tejto činnosti navrhovateľa zakotvením nevýhradnej licencie

§ 70ods.

4 AZ nijakým spôsobom nezasahuje. Inak povedané, aj keď navrhovateľ môže disponovať určitým štandardizovaným riešením, vo výsledku v tomto verejnom obstarávaní navrhovateľ vytvorí ďalšie štandardizované riešenie, ktoré môže zaradiť do svojho „portfólia“ a ponúkať ho ďalej na trhu, pretože licenčné podmienky nie sú konštruované ako výhradná licencia

§ 70ods.

2 AZ,

ktorého by navrhovateľ nesmel udeliť tretej osobe licenciu na spôsob použitia diela udelený výhradnou licenciou a bol by povinný, ak by nebolo v licenčnej zmluve dohodnuté inak, sám sa zdržať použitia diela spôsobom, na ktorý udelil výhradnú licenciu.“ 61. Úrad ďalej k tvrdeniu navrhovateľa, cit.: „Tieto podmienky zároveň narúšajú hospodársku súťaž, keďže ukladajú neprimerané podmienky a tým odrádzajú záujemcov zúčastniť sa verejného obstarávania a predložiť ponuku. Na globálne spoločnosti, ktoré dlhoročne budovali svoje know-how a vyvíjali vyladené a funkčné programy môže nepochybné pôsobiť odradzujúco poskytnúť svoje know-how a obchodné tajomstvo. Kontrolovanému na základe predmetných licenčných podmienok a udeliť im v zásade neobmedzené autorské práva. Tieto licenčné podmienky môžu práve spôsobiť opak sledovaný ZVO - navýšiť ceny záujemcov a zúžiť okruh predložených ponúk.“, uvádza, že široké licenčné oprávnenie (osobitne pri výhradnej licencii, tá sa však nemusí v tomto verejnom obstarávaní ako úrad preukázal vyššie uplatniť) môže viesť k vyššiemu naceneniu zo strany uchádzačov, obratom však úrad poukazuje na odborné stanovisko Ministerstva investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie Slovenskej republiky (ďalej len „MIRRI“) doručené úradu v konaní č. 4501-6000/2021-OD, kde sa uvádza, cit.: „MIRRI nad rámec žiadosti záverom konštatuje, že postup verejného 14 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. obstarávateľa je v maximálnom súlade s licenčnými požiadavkami verejnej správy, ktoré dokážu pre účely budúceho verejného obstarávateľa zabrániť „vendor lock in“ stavu. Budovanie informačného systému „od nuly“ je pre účely verejného obstarávateľa výhodnejšie a v budúcnosti mu umožní podporovať informačný systém vlastnými zdrojmi, čo nevyhnutne povedie k ušetreniu finančných prostriedkov. Nastavenie podmienok súťaže zo strany verejného obstarávateľa, konkrétne nastavenie licenčných podmienok v prospech verejného obstarávateľa, ako aj dodržanie súladu so Zákonom o ITVS nemôže byť žiadnemu verejnému obstarávateľovi na ujmu.“

názoru úradu si je kontrolovaný vedomý možných vyšších nákladov pri obstarávaní informačného systému v tomto verejnom obstarávaní (avšak s následnou úsporou vďaka vyhnutiu sa stavu „vendor lock-in“), pretože samotný kontrolovaný v Zväzku 3, časti 1, kapitole 3.1 pod názvom „Povolenia, licencie, súhlasy“ samotných uchádzačov nabáda na to, aby si náklady spojené s licenciami zahrnuli do navrhovanej zmluvnej ceny, cit.: „Zhotoviteľ je v súlade zo Zmluvnými podmienkami povinný vydať všetky oznámenia a je zodpovedný za obstaranie všetkých povolení, licencií a súhlasov týkajúcich sa výstavby a dokončenia Diela a odstránenia akýchkoľvek vád. Predpokladané náklady s týmto spojené si uchádzač zahrnie do Navrhovanej zmluvnej ceny jednotlivých položiek týkajúcich sa stavebných objektov.“ V prípade tvrdenia navrhovateľa, že rozsah licenčných podmienok negatívne ovplyvňuje celkovú cenu za predmet zákazky, čo predstavuje porušenie princípu hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania, úrad uvádza, že navrhovateľ má čiastočne pravdu, teda zabezpečenie si neobmedzených autorských práv v spojitosti s výhradnou licenciou môže spôsobiť vyššie cenové ponuky, avšak bez zabezpečenia si dostatočných autorských práv môže dôjsť k efektu „vendor lock-in“, s čím sú spojené dodatočné náklady pri nadväzujúcich zákazkách a limitovanej hospodárskej súťaži, kedy pôvodný dodávateľ v dôsledku obmedzenej (zamedzenej) hospodárskej súťaže diktuje cenu v rámci nadväzujúcich zákaziek a kontrolovaný tak bude stáť pred voľbou zadať (drahšiu) zákazku pôvodnému dodávateľovi za podmienok určenými dodávateľom, alebo sa rozhodne pôvodný informačný systém nahradiť novým. Na základe uvedeného má úrad za to, že úsilie vyhnúť sa efektu „vendor lock-in“, hoci s následkom možných vyšších cenových ponúk je hospodárnejšie a efektívnejšie, než sanovať následky spôsobené efektom „vendor lockin“. 62. Úrad tiež poukazuje na ust. § 15 ods. 2 písm. d) zákona o ITVS,

ktorého vo fáze prípravy a obstarania projektu je správca2 povinný akceptovať také zmluvné podmienky,

ktorých je 1. zdrojový kód vytvorený počas projektu bude otvorený v súlade s licenčnými podmienkami verejnej softvérovej licencie Európskej únie

osobitného predpisu, a to v rozsahu, v akom zverejnenie tohto kódu nemôže byť zneužité na činnosť smerujúcu k narušeniu alebo k zničeniu informačného systému verejnej správy,

1. je jediným a výhradným disponentom so všetkými informáciami zhromaždenými alebo získanými počas projektu a prevádzky projektom vytvoreného riešenia vrátane jeho zmien a servisu a
2. pri zmene dodávateľa pôvodný dodávateľ poskytne správcovi úplnú súčinnosť pri prechode na nového dodávateľa, najmä v oblasti architektúry a integrácie informačných systémov.

§ 2ods.

5 zákona o ITVS správcom na účely tohto zákona je ten orgán riadenia, ktorého za správcu informačnej technológie verejnej správy ustanoví zákon alebo je ustanovený na základe tohto zákona. Ak zákon vo vzťahu k informačnej technológii verejnej správy správcu neustanovuje, je správcom na účely tohto zákona ten orgán riadenia, ktorý informačnú technológiu verejnej správy používa na účely poskytovania služby verejnej správy, služby vo verejnom záujme alebo verejnej služby; ak je takýchto orgánov riadenia viac a jedným z nich je aj ústredný orgán štátnej správy, správcom je tento ústredný orgán štátnej správy. 15 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 2

1. Úrad v kontexte posudzovanej problematiky, t. j. rozsahu licenčných podmienok, poukazuje na odborné stanovisko, ktoré si nechal vypracovať od MIRRI pre konanie č. 4501-6000/2021-OD, v ktorom sa okrem iného posudzovala neprimeraná extenzívnosť licenčných podmienok k počítačovému programu, konkrétne neobmedzený vecný rozsah. V predmetnom odbornom stanovisku MIRRI konštatovalo, cit.: „(...) Ustanovenie bodu 5.7.1.1 definuje licenciu (inými slovami súhlas s použitím autorského diela) k autorskému dielu/autorským dielam, ktoré budú vytvorené na základe návrhu zmluvy. Licencia, tak ako je identifikovaná v predmetnom ustanovení návrhu zmluvy je udelená v rozsahu v zmysle § 19 ods. 4 zákona č. 185/2015 Z. z. autorský zákon v znení neskorších predpisov (ďalej len „Autorský zákon“). Licencia, ktorú verejný obstarávateľ v návrhu zmluvy požaduje, pokrýva všetky spôsoby použitia autorského diela, ktoré Autorský zákon v § 19 ods. 4 pomenúva, dá sa povedať že je dokonca extenzívnejšia, keďže oprávňuje verejného obstarávateľa používať autorské dielo aj nad rámec spôsobov použitia definovaných Autorským zákonom, čo preukazuje slovné spojene „používať autorské dielo na všetky známe spôsoby použitia“. Čo je z povahy tohto ustanovenia najdôležitejšie, je záväzok dodávateľa/úspešného uchádzača ako autora diela podpisom zmluvy previesť všetky oprávnenia zodpovedajúce autorským právam na verejného obstarávateľa. Extenzívny charakter licenčných dojednaní v bode 5.7.1.
2. návrhu zmluvy, je umocnený ustanovením, ktoré udeľuje verejnému obstarávateľovi oprávnenie sprístupniť tretím osobám akúkoľvek časť autorského diela, vrátane zdrojových kódov a materiálov vzťahujúcich sa k autorskému dielu vrátane oprávnenia zverejňovať uvedenú dokumentáciu aj na účely verejného obstarávania. Licencia formulovaná v bode 5.7.1.
3. návrhu zmluvy, ktorá je udelená v rozsahu nad rámec Autorského zákona, je v prospech verejného obstarávateľa a poskytuje verejnému obstarávateľovi právo v budúcnosti narábať s dodaným informačným systémom vrátane tých častí, ktoré sú autorským dielom, vrátane zdrojových kódov, takmer bez obmedzení. Takúto formuláciu treba vnímať pozitívne, pretože ide o prax, ktorá v maximálnej možnej miere zamedzuje vzniku situácie „vendor lock in“. Verejný obstarávateľ definoval v časti 5.7.1.1 podmienky „licencie“ pre účely autorského diela, ktoré bude dodané na základe návrhu zmluvy. Verejný obstarávateľ zároveň v budúcich zmluvných podmienkach definoval podmienky pre použitie softvérových produktov tretích strán, pričom nespochybnil existenciu osobitných licenčných podmienok, ktoré v niektorých prípadoch nie je možné meniť ani do nich iným spôsobom zasahovať. Ustanovenia týkajúce sa licencie sa aplikujú na tú časť diela, ktorá spĺňa podmienky autorského diela a bude predmetom dodávky v zmysle návrhu zmluvy. Autorskoprávny aspekt a autorskoprávna licencia v rozsahu, ktorý vyplýva z § 19 ods. 4 Autorské zákona sa týka výlučne autorského diela. Táto licencia je predovšetkým v prospech verejného obstarávateľa, ktorému umožňuje čo najširšie možné oprávnenia vo vzťahu k autorskému dielu. (...) MIRRI po zdokumentovaní skutočností a ich podrobení analýze konštatuje nasledovné: Licencia v zmysle bodu 5.7.1.1 návrhu zmluvy nie je viazaná explicitne na zdrojový kód, ale týka sa autorského diela, ktoré bude vytvorené na základe návrhu zmluvy, komplexne vrátane dokumentácie a iných komponentov podliehajúcim ochrane Autorským zákonom (...). “ Hoci v predmetnom rozhodnutí boli licenčné podmienky posudzované z iného hľadiska3, než ako ich namieta navrhovateľ v týchto námietkach, no z citovaného odborného stanoviska MIRRI je možné vyvodiť všeobecnú paradigmu uplatniteľnú na obdobné prípady, vrátane aktuálne posudzovaného, a to, že stanovenie takých licenčných podmienok, ktoré sú v prospech verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa, a ktoré im poskytujú právo narábať s dodaným informačným systémom vrátane tých častí, ktoré sú autorským dielom, takmer bez obmedzení je potrebné vnímať ako zmluvné podmienky smerujúce k legitímnemu cieľu kontrolovaného, ktorým je vyhnutie sa negatívnemu efektu „vendor Navrhovateľ v predmetnom konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného namietal, že licencie pokrývajú všetky spôsoby použitia autorského diela

v § 19 ods. 4 Autorského zákona a samostatne namietal tzv. licenciu EUPL

§ 15ods.

2 písm. d) bodu

1. zákona o ITVS 16 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 3 lock in“. K takémuto prístupu nabáda aj samotná Koncepcia nákupu IT vo verejnej správe zo dňa
3. 2019, ktorá na rôznych miestach uvádza nasledovné: - kapitola 2.4, cit.: „Verejný obstarávateľ sa musí zároveň vyhnúť problému „vendor lock-in“ a to najmä: 1) nadobudnutím dostatočných oprávnení v rámci majetkových autorských práv vykonávaných dodávateľom a získaním zdrojového kódu k SW dielu, pokiaľ ide o unikátne dielo nedostupné na trhu u iných dodávateľov, najneskôr k najneskôr k momentu akceptácie plnení zmluvy, (...) 7) Požadovaním odovzdania primeranej dokumentácie potrebnej pre prevádzku a úpravy diela (logika systému, model fungovania systému atď..) k akceptovanej časti plnenia.“ - kapitola 2.4, cit.: „Uplatňovaním opcií by však nemal byť zakonzervovaný súčasný stav, kedy jediný dodávateľ poskytuje služby ku konkrétnemu SW verejného obstarávateľa po mnoho rokov, a fakticky tak je legitimizovaný vendor lock-in efekt brániaci v získaniu pre obstarávateľa výhodnejších podmienok.“; - príloha č. 1, cit.: „Trhová konzultácia môže byť využitá aj na ďalšie oblasti, ktoré si verejný obstarávateľ potrebuje zodpovedať pred prípravou a vyhlásením verejného obstarávania, ako je napr. možnosť rozdelenia predmetu zákazky na časti, prípadne na samostatné verejné obstarávania, identifikáciu vhodného postupu verejného obstarávania v nadväznosti k predmetu zákazky, zadefinovanie vhodných a relevantných podmienok účasti vo vzťahu k predmetu zákazky, minimalizácia vendor lock-in stavu, atď.“
4. Úrad opakovane uvádza, že cieľ, ktorý kontrolovaný sleduje nastavením zmluvnej podmienky

podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok, je vyhnutie sa negatívnemu efektu „vendor lock-in“, a to aj s ohľadom na jeho dlhodobú prevádzku a možné budúce požiadavky, či už v rámci akejkoľvek integrácie, rozvoja, transformácie diela, resp. jeho iného známeho použitia, ako aj očakávania s ohľadom na rozvoj a pokrok v danej oblasti. Kontrolovaný sa predmetnými licenčnými podmienkami snaží zabezpečiť, aby ak v budúcnosti nastane u kontrolovaného potreba akejkoľvek úpravy autorského diela, bez ohľadu, či sa úprava bude týkať len samotného autorského diela alebo pôjde o úpravu v spojení s iným autorským dielom (napr. integrácia, resp. spojenie s iným autorským dielom), dostatočné autorské práva, aby takúto úpravu mohol vykonať bez nutnosti zadať vykonanie tejto úpravy priamo hospodárskemu subjektu, ktorý mu predmetné autorské dielo dodá. Úrad s poukazom na uvedené v bode 54. tohto rozhodnutia dodáva, že kontrolovaný je tým subjektom, ktorý si definuje svoje potreby, teda aj ciele, ku ktorým chce dospieť celkovým nastavením verejnej súťaže, vrátane nastavenia zmluvných podmienok. 65. Úrad vzhľadom na cieľ kontrolovaného a v kontexte záverov odborného stanoviska MIRRI, v spojení so závermi úradu o limitujúcej (ne)možnosti navrhovateľa negociovať zmluvné podmienky nastavené kontrolovaným (pozri bod 58. tohto rozhodnutia), nepovažuje kontrolovaným nastavenú zmluvnú podmienku

podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok za neprimeranú k sledovanému cieľu kontrolovaného, ktorým je vyhnutie sa negatívnemu efektu „vendor lock-in“. Zároveň úrad s ohľadom na znenie doručených námietok neidentifikoval v kontrolovaným stanovených licenčných podmienkach rozpor s ostatnými princípmi verejného obstarávania, ako ani rozpor s inými ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní. 17 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 66. Úrad nepovažuje za neprimerané, keď kontrolovaný požaduje, aby autorské dielo, ktoré vznikne na objednávku, t. j. na základe jeho špecifických požiadaviek, pričom jeho vývoj aj financuje, bolo v jeho úplnej dispozícii, čiže aby s ním mohol narábať

vlastného uváženia a na základe svojich potrieb. K uvedenému je potrebné poukázať aj na ust. § 15 ods. 2 písm. d) bod 2 zákona o ITVS, v zmysle ktorého by mal byť kontrolovaný „jediným a výhradným disponentom so všetkými informáciami zhromaždenými alebo získanými počas projektu a prevádzky projektom vytvoreného riešenia vrátane jeho zmien a servisu“. Ak priamo zo zákona o ITVS vyplýva, že kontrolovaný má byť jediným a výhradným disponentom vzniknutého systému, úrad nevidí dôvod, prečo by mal byť kontrolovaný následne limitovaný v jeho používaní. 67. Úrad v súvislosti s vyššie uvedeným konštatuje, že zadávanie zákazky je potrebné vnímať v širšom kontexte, než ako ho vníma navrhovateľ. Diaľnica Dl Lietavská Lúčka - Višňové Dubná Skala spolu s tunelom Višňové je súčasťou diaľničnej siete SR, ktorá je v správe kontrolovaného, a ktorá sa neustále rozširuje. Úrad preto považuje konanie kontrolovaného, ktorý stanovením takých zmluvných podmienok, ktorými sa snaží predísť možným budúcim komplikáciám pri integrácií, transformácií, rozvoji, či inej úprave a zmene autorského diela na objednávku v spojitosti s existujúcimi či budúcimi informačnými systémami iných diaľničných úsekov, ktoré by mohli nastať v prípade, ak by k autorskému dielu na objednávku nedisponoval dostatočnými autorskými právami, za správne a neodporujúce princípom verejného obstarávania

§ 10ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní.

1. Úrad v nadväznosti na predchádzajúci bod tohto rozhodnutia uvádza, že neopodstatnenosti navrhovateľových námietok prisvedčuje aj špecifický opis predmetu zákazky, ktorý nadväzuje na výstavbu D1 Lietavská Lúčka – Dubná Skala vrátane tunela Višňové (obstarávanú v rámci iného verejného obstarávania). Jedinečnosť obstarávaného predmetu zákazky posúva námietku navrhovateľa uvedenú v bode 11.,
2. a
3. tohto rozhodnutia čiastočne do teoretickej roviny. Navrhovateľ totiž (okrem iného) tvrdí, že licencia

podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok oprávňuje kontrolovaného narábať s takto novovytvoreným autorským dielom

vlastného uváženia, resp. že predmetná licencia oprávňuje kontrolovaného použiť softvér nielen na účely Diela, ale aj v rámci iných diaľničných úsekov a tunelov. Úradom naznačená jedinečnosť obstarávaného predmetu zákazky vyplýva zo Zväzku 3 súťažných podkladov pod názvom „Technické špecifikácie“, ktorý je tvorený:  časťou 1 pod názvom „Všeobecné informácie a požiadavky“,  časťou 2 pod názvom „Všeobecné technicko-kvalitatívne podmienky a materiálové katalógové listy“ a  časťou 4 pod názvom „Technické Požiadavky Objednávateľa“ s nasledovnými Príloha č.1: Minimálne technické špecifikácie (TeŠp 01 až 05 v účinnosti od 11/2021) - Príloha č. 2: Spresňujúce požiadavky objednávateľa na architektúru, funkcie a parametre CRS - Príloha č.3: Protokoly priechodnosti chráničiek. 69. Navrhovateľom namietaný rozsah licencie

podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok súvisí primárne s informačným systémom diaľnice, ktorý je inter alia vymedzený vo: - Zväzku 3, časti 4, kapitole 2.17 pod názvom „V641-11 Informačný systém diaľnice – technologická časť“, cit.: „Pre projektové riešenie Informačného systému diaľnice – technologická časť (meteostanice, ščítače dopravy, EZS, technologické uzly, kamerový dohľad, premenné dopravné značenie a cestná svetelná signalizácia) je potrebné dodržať 18 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. - najmä ustanovenia TP 029 Zariadenia, infraštruktúra a systémy technologického vybavenia pozemných komunikácií, TP 030 Inteligentné dopravné systémy a dopravné technologické zariadenia, TP 093 Centrálny riadiaci systém a vizualizácia – tunely, TKP 040 Kamerový dohľad, videodetekcia vrátane ADR - tunely v aktuálnom znení v čase podania ponuky, TeŠp uvedených v prílohe 1 a Spresňujúcich požiadaviek objednávateľa na architektúru, funkcie a parametre CRS uvedených v prílohe 2.(...)“; Zväzku 3, časti 4, kapitole 2.18 pod názvom „655-11 Informačný systém diaľnice – technologická časť“, cit.: „Pre projektové riešenie Informačného systému diaľnice – technologická časť (meteostanice, ščítače dopravy, EZS, technologické uzly, kamerový dohľad, premenné dopravné značenie a cestná svetelná signalizácia) je potrebné dodržať najmä ustanovenia TP 029 Zariadenia, infraštruktúra a systémy technologického vybavenia pozemných komunikácií, TP 030 Inteligentné dopravné systémy a dopravné technologické zariadenia, TP 093 Centrálny riadiaci systém a vizualizácia – tunely, TKP 040 Kamerový dohľad, videodetekcia vrátane ADR - tunely v aktuálnom znení v čase podania ponuky, TeŠp uvedených v prílohe 1 a Spresňujúcich požiadaviek objednávateľa na architektúru, funkcie a parametre CRS uvedených v prílohe

1. (...)“;
2. Úrad zdôrazňuje, že licencie pertraktované v podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok sa viažu aj na jadro informačného systému diaľnice, ktorým je v tomto prípade centrálny riadiaci systém (ďalej len „CRS“) bližšie vymedzený v Prílohe č. 2: Spresňujúce požiadavky objednávateľa na architektúru, funkcie a parametre CRS, Zväzku 3, časti 4 súťažných podkladov. Príloha č. 2: Spresňujúce požiadavky objednávateľa na architektúru, funkcie a parametre CRS, Zväzku 3, časti 4 súťažných podkladov explicitne uvádza, - v bode 1.1, cit.: „Kapitola CRS spresňuje a dopĺňa ustanovenia TP093 a ďalších súvisiacich predpisov. Poskytuje metodické usmernenie pri tvorbe technických riešení prostredníctvom minimálnych požiadaviek, parametrov a funkcií jednotlivých prvkov ako aj celkovej koncepcie systému riadenia tunela.“; - v bode 1.7, cit.: „Systémová koncepcia – architektúra CRS vychádza z TP093, je zosúladená so štandardom IEC62443 a založená na bezpečnostnom koncepte Defence in depth, viď príloha: Príloha č. 2.1 Principiálna bloková schéma CRS“;
3. Vyššie uvedená excerpcia súťažných podkladov odkazuje na technickú normu TP 093 pod názvom „Technické podmienky – centrálny riadiaci systém a vizualizácia-tunely“ z dielne Ministerstva dopravy a výstavby SR, sekcie cestnej dopravy a pozemných komunikácií (ďalej len „TP 093“).4 Imanentnou súčasťou technického riešenia je preukázateľne centrálny riadiaci systém (systém riadenia technológie a dopravy), pretože uchádzači majú v prílohe B2C Predbežné technické riešenia navrhnúť opis spôsobu riadenia celého diela D1 Lietavská Lúčka – Dubná Skala, vrátane tunela Višňové. Je to práve bod 3.2 TP 093, z ktorého možno vyvodiť špecifickosť obstarávaného predmetu zákazky (informačný systém diaľnice a s ním súvisiace, resp. navrhovateľom namietané licencie), ktorý je úzko spätý s už obstarávaným predmetom zákazky (v rámci iného verejného obstarávania) - výstavba úseku diaľnice D1 Lietavská Lúčka – Višňové – Dubná Skala vrátane tunela Višňové dlhého 7,520 km. Spomínaný bod 3.2 TP 093 totiž zakotvuje, cit.: „Rozsah technologického vybavenia tunela a riešenie systému riadenia dopravného prúdu v danom úseku má priamy vplyv na návrh štruktúry CRS a vizualizácie. CRS pozostáva z riadenia technologického vybavenia tunela (RST) a riadenia dopravy v tuneli (RSD).“ To znamená, že samotné technologické vybavenie diaľnice a tunela má priamy dopad na architektúru informačného systému diaľnice, tunela a priľahlých úsekov. Úrad nepopiera, 4 Dostupné tu: https://www.ssc.sk/files/documents/technicke-predpisy/tp/tp_093.pdf 19 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. že využiteľnosť informačného systému diaľnice, v tomto prípade osobitne tunela Višňové, má určité základné informačno-architektonické spoločné menovatele s inými úsekmi, vychádzajúc zo skutočnosti, že

bodu 3.2 TP 093 je napojenie technologických objektov a ich zariadení z pohľadu ich väzby na CRS rozdelené na tri základné skupiny, a to: (

1. i)priamo integrované v CRS (napájanie tunela elektrickou energiou, osvetlenie tunela, vzduchotechnika, meranie fyzikálnych veličín, požiarnotechnické zariadenia, elektrický zabezpečovací systém, riadenie dopravy v tuneli a na priľahlých úsekoch cesty), (
2. ii)čiastočne integrované v CRS (elektrická požiarna signalizácia, systém núdzového volania, uzatvorený televízny okruh, vrátane videodetekcie, šírenie rádiového signálu, tunelový rozhlas), (iii) monitorované v CRS (dispečerský telefón). Napojenie technologických objektov a ich zariadení je však z pohľadu ich väzby na CRS práve závislé od technologického a celkovej stavby tunela ako takého, ktorá priamo determinuje architektúru informačného systému diaľnice, resp. CRS. Jedinečnosť technologického vybavenia tunela, resp. stavby ako takej ovplyvňuje architektúru CRS na tzv. procesnej úrovni. Bod 3.1 TP 093 totiž vymedzuje príklad štruktúry riadiaceho systému a jeho základné členenie z pohľadu funkcionality v troch základných úrovniach: 1. vizualizačná (operátorská) úroveň, 2. riadiaca úroveň, 3. procesná úroveň (viď obrázok nižšie). Spomínaný bod 3.1 TP 093 následne zakotvuje, cit.: „Riadiaca a procesná úroveň tvorí CRS a vizualizačná (operátorská) úroveň tvorí vizualizáciu. Vizualizačná úroveň je spravidla realizovaná robustným SCADA systémom, ktorý je určený na monitorovanie a ovládanie územne rozľahlých procesov. Všeobecne môžeme činnosť automatického riadenia popísať nasledovne: Údaje zo snímačov sú privedené do riadiacej jednotky ako vstupné signály. Tieto údaje sú následne spracované aplikačným programom, ktorý pomocou výstupných signálov ovláda akčné členy. Tieto signály musia byť monitorované a chránené pred zneužitím alebo modifikovaním (musí byť zaručená dôvernosť, integrita, dostupnosť údajov v rámci sietí a informačných systémov). Počítače systému vizualizácie komunikujú s riadiacimi jednotkami (riadiacimi automatmi) a následne ponúkajú získané dáta klientom vizualizácie. Klientske počítače na pracovisku operátora prostredníctvom vizualizačného programu zobrazujú stavy technologických veličín, umožňujú operátorom monitorovať aktuálnu situáciu v riadenej technológii a v prípade potreby vykonávať zásahy do riadenia. Počet a lokalizácia jednotlivých zariadení je variabilný, obrázok 1 zachytáva principiálne členenie CRS a vizualizácie. 20 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. “ 72. Z bodu 3.1 TP 093 preukázateľné vyplýva, že riadiaca a procesná úroveň tvorí CRS (viď obrázok v predchádzajúcom bode), ktorá závisí od technologického zariadenia toho-ktorého tunela (pohony, premenné dopravné značky, dopravné zariadenia, akčné členy, snímače merania fyzikálnych veličín), pretože následne priamo ovplyvňujú modulárnosť riadiacej úrovne. Procesná úroveň každého iného tunela je odlišná a priamo ovplyvňujúca riadiacu úroveň minimálne na úrovni systémovej zbernice, ktorej jednotlivé moduly majú procesne komunikovať a majú byť procesne pripojené na spomínané technologické zariadenia (pohony, premenné dopravné značky atď.). Túto skutočnosť potvrdzuje aj kapitola 3.1.2 TP 093, z ktorej vyplýva, že riadiaca úroveň a jej modulárnosť je determinovaná technologickým vybavením a dopravnými zariadeniami, cit.: „Riadiaca jednotka má vo svojej pamäti uložený program, tzv. aplikačné programové vybavenie. V ňom je definovaná kompletná funkcionalita systému automatického riadenia. Riadiaca jednotka na základe získaných informácií zo svojich vstupných modulov, komunikácií a zásahov operátora vykonáva zadefinované algoritmy riadenia a následne povelmi priamo ovplyvňuje riadené zariadenia technológie tunela a dopravy. Riadiaca jednotka tvorí základ CRS. S ohľadom na charakter, počet a lokalizáciu riadených technologických a dopravných zariadení je CRS vybavený modulmi s príslušným rozhraním k týmto zariadeniam. Moduly 21 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. rozhrania CRS môžu byť fyzicky umiestnené v serverovniach, technologických miestnostiach (označované aj ako SLP rozvodne), NN a VN rozvodniach, v rozvádzačoch v tunelových rúrach, v priečnych prepojeniach tunela, prípadne v rozvádzačoch mimo tunelových rúr na priľahlých cestných úsekoch. Distribuované moduly riadiacej úrovne môžu byť lokalizované aj priamo v procesnej úrovni.“ Práve z tohto dôvodu platí, že prípadné použitie softvéru (technológie tunela Višňové a IS pre úsek diaľnice D1 Lietavská Lúčka – Višňové – Dubná Skala) na iných diaľničných úsekoch a tuneloch je determinované charakterom, počtom a lokalizáciou riadených technologických a dopravných zariadení (procesná úroveň). Navrhovateľ navyše opomína zásadnú skutočnosť, a to, že zo Zväzku 3, časti 1, kapitoly 1.1 súťažných podkladov vyplýva, že účelom diela je, cit.: „(...)je výstavba úseku diaľnice D1 Lietavská Lúčka – Višňové – Dubná Skala vrátane tunela Višňové dlhého 7,520 km a homogenizácia úseku diaľnice D1 s nadväznosťou na úseky D1 Dubná Skala – Turany, D1 Hričovské Podhradie – Lietavská Lúčka, Privádzač Žilina II. etapa a D3 Žilina, Strážov – Žilina, Brodno. Predmetný úsek diaľnice D1 je súčasťou dopravného koridoru č. V.A na území Slovenskej republiky v trase Bratislava – Žilina – Košice – Užhorod (Ukrajina), v súlade s trasami európskych multimodálnych dopravných koridorov, definovaných na Paneurópskej konferencii o doprave (Kréta, 1994) a v súlade s územným plánom VÚC Žilinského kraja. Tento úsek diaľnice bude súčasťou hlavného diaľničného ťahu D1 na území Slovenskej republiky.“ Navrhovateľ opakovane uvádza, že cieľom predmetu zákazky je technologické vybavenie tunela Višňové vrátane informačného systému diaľnice Dl Lietavská Lúčka - Višňové - Dubná Skala. Úrad predmetné tvrdenie navrhovateľa nerozporuje, avšak v danom prípade je potrebné hľadieť nie na cieľ celej verejnej súťaže, ale na cieľ a účel konkrétnej zmluvnej podmienky. Úrad uvádza, že aj keby kontrolovaný čiastočne využil obstaraný informačný systém v tomto verejnom obstarávaní na iných úsekoch, účelom jeho využitia je homogenizácia úseku diaľnice D1 s nadväznosťou na vyššie označené úseky, ktorá je v širšej miere zabezpečená v situácii, ak sa kontrolovaný nemusí spoliehať na dodávateľa, resp. zhotoviteľa informačného systému, ale môže ďalej (napr. vlastnými kapacitami spracovať dielo, spojiť dielo s iným dielom, vyhotoviť rozmnoženinu diela atď.). Opodstatnenosť namietanej úpravy licenčných podmienok (v spojitosti s homogenizáciou vymedzených úsekov) vyplýva aj z Prílohy č. 2: Spresňujúce požiadavky objednávateľa na architektúru, funkcie a parametre CRS, Zväzku 3, časti 4, bodu 1.9 súťažných podkladov zakotvuje, cit.: „Členenie systému CRS na časť RST (riadenie technológie) a RSD (riadenie dopravy) sa riadi ustanovením TP093

podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok naznačuje aj technické normovanie vizualizačnej (operatérskej) úrovne

bodu 3.1.1 TP 093, kde sa uvádza, cit.: „Vizualizačná (operátorská) úroveň (ďalej len „vizualizácia“) predstavuje najvyššiu vrstvu hierarchie riadiaceho systému, ktorá je určená pre zabezpečenie styku človeka s riadenou technológiou (HMI = Human Machine Interface), v našom prípade s riadením technologických zariadení tunela, Centrálny riadiaci systém a vizualizácia - Tunely TP 093 9 riadením dopravy v tuneli a na priľahlých úsekoch diaľnice, prípadne s riadením zariadení v ďalších objektoch. Vizualizačná úroveň, realizovaná SCADA systémom, v sebe integruje subsystémy, ktoré okrem primárnej funkcie vizualizácie zabezpečujú aj zber, spracovanie, archiváciu a prípadnú ďalšiu distribúciu dát sprostredkovaných z CRS.“ Obdobne to platí pre riadiacu úroveň normovanú v kapitole 3.1.2 TP 093, cit.: „Moduly rozhrania CRS môžu byť fyzicky umiestnené v serverovniach, technologických miestnostiach (označované aj ako SLP rozvodne), NN a VN rozvodniach, v rozvádzačoch v tunelových rúrach, v priečnych prepojeniach tunela, prípadne v rozvádzačoch mimo tunelových rúr na priľahlých 22 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. cestných úsekoch. Distribuované moduly riadiacej úrovne môžu byť lokalizované aj priamo v procesnej úrovni.“ 73. Ďalej úrad uvádza, že námietky navrhovateľa uvedené najmä v bode 13. a 14. tohto rozhodnutia neobstoja, pretože aj nadväzujúc na doterajšiu argumentáciu, úrad dáva navrhovateľovi do pozornosti vzorové zmluvy z dielne Ministerstva investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie Slovenskej republiky v rámci riadenia kvality (QA).5 Namietané licenčné zmluvné dojednanie

podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok zodpovedá odporúčanému licenčnému dojednaniu

čl. 11.2 a čl. 11.3 vzorovej zmluvy o dielo na dodávku/vývoj softvérového diela (ďalej len „vzorová zmluva“).

čl. 11.2 vzorovej zmluvy, cit.: „Zmluvné strany sa dohodli, že pokiaľ Zhotoviteľ vytvorí v rámci plnenia tejto Zmluvy o dielo pre Objednávateľa SW, ktorý je počítačovým programom chráneným autorským právom alebo jeho časť, prevzatím Diela udeľuje Zhotoviteľ Objednávateľovi súhlas používať taký počítačový program (s výnimkou Modulu na ktorý sa vzťahujú osobitné podmienky) ako licenciu nevýhradnú, časovo neobmedzenú (po dobu trvania majetkových autorských práv), územne obmedzenú na územie Slovenskej republiky, v neobmedzenom rozsahu (najmä na neobmedzený počet zariadení a užívateľov) a na všetky spôsoby použitia najmä v súlade s § 19 ods. 4 Autorského zákona na účel, pre ktorý bolo Dielo vytvorené

tejto Zmluvy o dielo. Špecifikácia počítačových programov vytvorených Zhotoviteľom

tejto Zmluvy o dielo tvorí prílohu č. [.x.] tejto Zmluvy o dielo. Objednávateľ je bez potreby akéhokoľvek ďalšieho povolenia Zhotoviteľa oprávnený udeliť inému orgánu verejnej správy Slovenskej republiky sublicenciu na použitie počítačového programu v súlade s účelom na aký bude Dielo vytvorené, vrátane subjektov ovládaných v zmysle § 66a Obchodného zákonníka alebo subjektov zriadených orgánom verejnej správy za účelom plnenia úloh vo verejnom záujme (bez ohľadu na právnu formu), pokiaľ to nie je v rozpore s pravidlami na ochranu hospodárskej súťaže.“ Ešte väčšiu relevanciu (s ohľadom na požadovanú modulárnosť informačného systému diaľnice

TP 093) má ustanovenie čl. 11.3 vzorovej zmluvy, s ktorým korešponduje namietaný podčlánok 17.5a Osobitných zmluvných podmienok, cit.: „Zmluvné strany sa ďalej dohodli, že pokiaľ Zhotoviteľ vytvorí v rámci plnenia tejto Zmluvy o dielo pre Objednávateľa SW, ktorý je Modulom v súlade s čl. 10.3 a 10.5 Zmluvy o dielo, pričom prevzatím Diela alebo jeho časti udeľuje Zhotoviteľ Objednávateľov licenciu nevýhradnú, časovo neobmedzenú (po dobu trvania majetkových autorských práv), územne neobmedzenú, v neobmedzenom rozsahu (najmä na neobmedzený počet zariadení a užívateľov) a na všetky spôsoby použitia najmä v súlade s § 19 ods. 4 Autorského zákona s tým, že Objednávateľ je oprávnený šíriť na verejnosti takýto počítačový program aj formou otvoreného zdrojového kódu, vrátane práva Objednávateľa udeliť súhlas na použitie Diela tretej osobe (sublicenciu), ak to nie je v rozpore s kogentnými ustanoveniami právnych predpisov (najmä ak to nie je v rozpore č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov) na používanie takého SW/

podmienok nasledovnej open source licencie : ........................ /odkaz na celý text licencie a jej verziu/.“ 74. Úrad ďalej uvádza, že ad absurdum sa javí námietka navrhovateľa, cit.: „Navrhovateľ ďalej uvádza, že softvér je obchodným tajomstvom

§ 17zákona č.

513/1991 Zb. Obchodný zákonník (ďalej len „obchodný zákonník“) a teda použitím softvéru v zmysle udelenej sublicencie/licencie kontrolovaný poruší a/alebo ohrozí obchodné tajomstvo.“ Licenčné podmienky v podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok totiž svojim širokým 5 Dostupné tu: https://www.mirri.gov.sk/sekcie/informatizacia/riadenie-kvality-qa/ 23 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. rozsahom smerujú k tomu, že sa má vyvinúť unikátny informačný systém, t. j. má sa napísať nový zdrojový kód (s výnimkou využitia napr. krabicových SW), ktorý so zreteľom na to, že ide ešte len o prebiehajúce verejné obstarávanie, neexistuje, a preto sotva možno hovoriť o obchodnom tajomstve viažucom sa ku konkrétnemu informačnému systému. Vyššie uvedený argument navrhovateľa eventuálne prichádza do úvahy v prípade štandardizovaných, resp. preexistentných softvérov, navrhovateľ však len s maximálnou mierou generalizácie, bez určenia konkrétneho preexistentného informačného systému, hovorí o akomsi domnelom porušení a/alebo ohrození obchodného tajomstva. V tejto súvislosti úrad dáva do pozornosti ustanovenie § 51 zákona č. 513/1991 Zb.. Obchodný zákonník v znení neskorších predpisov (ďalej len „OBZ“). Z komentárovej literatúry k príslušnému ustanoveniu vyplýva, cit.: „Obchodné tajomstvo, tak ako ho pozná Obchodný zákonník, je súhrn špecifických charakteristík označujúcich takto chránené právo. Je dôležité uviesť, že obchodným tajomstvom možno označiť len tie skutočnosti, ktoré naplnia požiadavky zákona, a teda nie vždy je skutočne obchodným tajomstvom taká skutočnosť, ktorú podnikateľský subjekt za obchodné tajomstvo považuje, resp. ju takto označuje. (...) Môže ísť aj o práva, ktoré spadajú do inej kategórie duševného vlastníctva (napr. počítačový program majúci povahu autorského diela, ktorý však podnikateľ využíva výlučne pre svoje účely) a ktoré už požívajú ochranu

autorského zákona, zároveň však môžu byť chránené aj ako obchodné tajomstvo.“6 Rovnako úrad považuje za ad absurdum, že by obstaranie informačného systému a k nemu prislúchajúcich licencií (s postúpením na tretie osoby) malo narúšať alebo ohrozovať obchodné tajomstvo (napríklad

§ 17v spojitosti s § 51 ods.

2 a 3 OBZ). Osvojenie si takého záveru by viedlo k neobstarateľnosti informačného systému s vyhnutím sa stavu „vendor lock-in“ a nemožnosti obstaraný informačný systém napríklad následne rozvíjať a prevádzkovať vlastnými kapacitami. 75. Úrad ďalej konštatuje, že považuje predmetné zmluvné podmienky týkajúce sa licenčných podmienok za vopred jasne a jednoznačne zadefinované, a nastavené pre všetkých potenciálnych záujemcov rovnako, a preto nezvýhodňujú ani žiaden hospodársky subjekt. Kontrolovaný predmetnými zmluvnými podmienkami sleduje legitímny cieľ, ktorým je vyhnutie sa efektu „vendor lock-in“. Nakoľko sú záujemcovia/uchádzači s predmetnými zmluvnými podmienkami jasným spôsobom oboznámení v súťažných podkladoch, tak sa primerane k tomu musia sami rozhodnúť, či ponuku do verejnej súťaže za takto stanovených zmluvných podmienok predložia alebo nie. Na základe uvedeného úrad považuje zmluvnú podmienku

podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok za súladnú s princípmi transparentnosti, rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie hospodárskych subjektov. 76. Ďalej je potrebné vyjadriť sa k tvrdeniu navrhovateľa, že stanovením Osobitnej zmluvnej podmienky

podčlánku 17.5a dochádza k rozporu so Všeobecnými zmluvnými podmienkami úrad poukazuje na Zväzok 2 „Obchodné podmienky“, v Časti 1 „Zmluva o dielo – Zmluvné dojednania“, bod 1 súťažných podkladov, kde kontrolovaný stanovil, cit.: „Zmluvou o Dielo sa rozumejú v tomto bode uvedené dokumenty, ktorých poradie záväznosti je (v zostupnom poradí) nasledovné: (

1. a)Zmluvné dojednania (Zväzok 2 Časť 1 súťažných podkladov) (
2. b)Ponukový list (Zväzok 1 Príloha B1 súťažných podkladov) (
3. c)Príloha k ponuke (Zväzok 2 Časť 3 súťažných podkladov) (
4. d)Osobitné zmluvné podmienky (Zväzok 2 Časť 2.2 súťažných podkladov) Patakyová, M. a kol. Obchodný zákonník. Komentár. Bratislava: C. H. Beck, 2022, s. 225 – 229 (online C. H. Beck) 24 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 6 (
5. e)Všeobecné zmluvné podmienky (Zväzok 2 časť 2.1 súťažných podkladov) (neprikladajú sa k písomnému vyhotoveniu Zmluvy) (
6. f)Požiadavky Objednávateľa (Zväzok 3 súťažných podkladov) (na priloženom CD/DVD nosiči) (
7. g)Harmonogram prác (
8. h)Dokumentácia poskytnutá Objednávateľom (Zväzok 5 súťažných podkladov) (
9. i)Predbežné technické riešenie (Zväzok 1 Príloha B2C súťažných podkladov) (
10. j)Cenová časť (Zväzok 4 súťažných podkladov) (
11. k)Ponuka Zhotoviteľa (neprikladá sa k písomnému vyhotoveniu Zmluvy) (
12. l)Vzorové tlačivá (Zväzok 2 Časť 4 až 8 súťažných podkladov) (
13. m)ďalšie dokumenty tvoriace Zmluvu“ 77. V kontexte vyššie uvedeného ustanoveného ustanovenia Zmluvy o dielo úrad konštatuje, že kontrolovaný si v Zmluve o dielo explicitne stanovil záväznosť dokumentov, ktoré tvoria Zmluvu o dielo. V danom prípade kontrolovaný jednoznačne stanovil, že Osobitné zmluvné podmienky (uvedené vo Zväzku 2 Časti 2.2 súťažných podkladov) majú prednosť pred Všeobecnými zmluvnými podmienkami (uvedenými vo Zväzku 2 Časti 2.1 súťažných podkladov). Na základe uvedeného teda nemôže byť žiaden rozpor v tom, ktoré zmluvné podmienky majú prednosť pred ktorými, a to aj v prípade, ak dôjde k určitému rozporu medzi zmluvnými dojednaniami v rámci jednotlivých dokumentov tvoriacich Zmluvu o dielo. Úrad konštatuje, že kontrolovaný v Zmluve o dielo jasným a dostatočným spôsobom vymedzil hierarchiu záväznosti zmluvných ustanovení medzi Osobitnými zmluvnými podmienkami a Všeobecnými zmluvnými podmienkami, kedy Osobitné zmluvné podmienky majú vždy prednosť pred Všeobecnými zmluvnými podmienkami. Na základe uvedeného úrad teda tiež konštatuje, že zmluvná podmienka

podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok má prednosť pred zmluvnou podmienku

podčlánku 1.10 Všeobecných zmluvných podmienok. 78. S ohľadom na uvedené konštatovania, úrad v tomto konaní posudzoval navrhovateľom namietané skutočnosti v intenciách uvedeného výkladového stanoviska úradu a v kontexte svojej ustálenej rozhodovacej praxe, a teda namietané zmluvné podmienky v tomto konaní preskúmal s ohľadom na špecifiká obstarávaného predmetu zákazky a v rozsahu ich súladu so zákonom o verejnom obstarávaní, a to najmä v kontexte dodržania princípov verejného obstarávania stanovených v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne, či nedošlo k zjavnému excesu kontrolovaného, ktorý by bol takej intenzity, že by ovplyvnil celú verejnú súťaž a rezultoval do rozporu s niektorým z navrhovateľom uvádzaných princípov verejného obstarávania

§ 10ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní.

1. Vychádzajúc zo skutočností vyplývajúcich z bodov
2. až
3. tohto rozhodnutia, úrad konštatuje, že v kontexte navrhovateľom namietaných skutočností úrad v postupe kontrolovaného v súvislosti s nastavením zmluvnej podmienky

podčlánku 17.5a Osobitných zmluvných podmienok, neidentifikoval porušenie zákona o verejnom obstarávaní, ktoré by malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejnej súťaže, a preto úrad námietky navrhovateľa považuje v celom rozsahu za neopodstatnené. 80.

§ 175ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní ak úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok nezistí porušenie tohto zákona, na ktoré poukazuje navrhovateľ v podaných námietkach a ktoré by mohlo ovplyvniť výsledok verejného obstarávania, námietky zamietne. 25 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 81. Na základe uvedeného bolo potrebné rozhodnúť o námietkach navrhovateľa tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia. Kaucia 82.

§ 172ods.

5 zákona o verejnom obstarávaní kaucia vo výške

odsekov 2 až 4 je príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu, ktorým boli námietky v celom rozsahu zamietnuté, alebo dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu o zastavení konania

§ 174ods.

1 písm. q). Kaucia sa vo výške 50 % z výšky kaucie

odsekov 2 až 4 stáva príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu o zastavení konania

§ 174ods.

1 písm. d). Úrad vráti navrhovateľovi kauciu alebo jej časť, ktorá sa nestala príjmom štátneho rozpočtu, do 30 dní odo dňa právoplatnosti rozhodnutia. 83. V súlade s predmetným ustanovením a výrokom tohto rozhodnutia sa kaucia zložená navrhovateľom na účet úradu stáva príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. Poučenie:

§ 175ods.

12 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov proti tomuto rozhodnutiu úradu nie je možné podať opravný prostriedok.

§ 52zákona č.

71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov v spojení s § 185 ods. 2 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov je toto rozhodnutie právoplatné dňom doručenia účastníkom konania a vykonateľné uplynutím lehoty na plnenie.

§ 175ods.

12 druhá veta zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov rozhodnutie úradu je preskúmateľné súdom, pričom žaloba musí byť podaná do 30 dní odo dňa doručenia rozhodnutia. (elektronický podpis) vymenovaný do funkcie riaditeľa odboru dohľadu Rozhodnutie sa doručí:

1. XY – navrhovateľ
2. Národná diaľničná spoločnosť, a.s., Dúbravská cesta 14, 841 04 Bratislava, IČO: 35 919 001 – kontrolovaný 26 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný na právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.