Obsah (16)

§ 140§ 167§ 169§ 170§ 175§ 2§ 172§ 164§ 10§ 173§ 9a§ 28§ 42§ 171§ 24§ 174

Toto rozhodnutie bolo zmenené rozhodnutím Rady č. 15580-9000/2022 zo dňa 22. 03. 2023. Bratislava 09. 12. 2022 Číslo: 12799-6000/2022-OD 12815-6000/2022-OD Úrad pre verejné obstarávanie ako ústredný o

§ 140

a orgán príslušný

§ 167ods.

2 písm. b),

§ 169ods.

1 písm. c) v spojení s § 171 ods. 7 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov v spoločnom konaní vo veci námietok záujemcu XX (ďalej len „navrhovateľ č. 1“) a vo veci námietok záujemcu XY (ďalej len „navrhovateľ č. 2“) obidve zhodne smerujúce

§ 170ods.

3 písm. b) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu poskytnutých kontrolovaným vo verejnej súťaži na predmet nadlimitnej zákazky s názvom „Prevádzka technologických platforiem, dohľadových a ďalších podporných systémov IS DCOM a prevádzka aplikačného riešenia IS DCOM“ vyhlásenej verejným obstarávateľom DataCentrum elektronizácie územnej samosprávy Slovenska, Námestie Mateja Korvína 1, 811 07 Bratislava, IČO: 45 736 359 (ďalej len „kontrolovaný“) v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 12. 08. 2022 pod značkou 2022/S 155-442839 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 180/2022 dňa 15. 08. 2022 pod značkou 37331 - MSS, vydáva toto rozhodnutie: I. Úrad pre verejné obstarávanie

§ 175ods.

3 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov námietky navrhovateľa č. 1 XX, zamieta. II. Úrad pre verejné obstarávanie v časti námietok navrhovateľa č. 2

§ 175ods.

1 písm. a) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov nariaďuje kontrolovanému DataCentrum elektronizácie územnej samosprávy Slovenska, Námestie Mateja Korvína 1, 811 07 Bratislava, IČO: 45 736 359 na predmet nadlimitnej zákazky „Prevádzka technologických platforiem, dohľadových a ďalších podporných systémov IS DCOM a prevádzka aplikačného riešenia IS DCOM“ odstrániť protiprávny stav, a to konkrétne upraviť licenčné podmienky v Čl. 12 „Poskytnutie práv k predmetom duševného vlastníctva“ Rámcovej zmluvy o poskytovaní služieb tak, aby tieto v súlade s § 10 ods. 2 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, konkrétne princípom nediskriminácie, upravovali výnimky z výhradnej licencie vo vzťahu k preexistentnému softvéru a tzv. krabicovému softvéru, a to do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. Úrad pre verejné obstarávanie

§ 175ods.

3 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov námietky navrhovateľa č. 2 XY, vo zvyšnej časti námietok zamieta. Odôvodnenie:

1. Navrhovateľ č. 1 listom zo dňa
3. 2022, doručeným Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) toho istého dňa, podal námietky smerujúce

§ 170ods.

3 písm. b) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu poskytnutých kontrolovaným. Kontrolovanému boli námietky navrhovateľa č. 1 doručené dňa

2. 2022 v elektronickej podobe funkcionalitou informačného systému IS EVO, prostredníctvom ktorého sa predmetné verejné obstarávanie realizuje.
3. Navrhovateľ č. 2 listom zo dňa
5. 2022, doručeným úradu toho istého dňa, podal námietky smerujúce

§ 170ods.

3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu poskytnutých kontrolovaným. Kontrolovanému boli námietky navrhovateľa č. 2 doručené dňa

2. 2022 v elektronickej podobe funkcionalitou IS EVO.
3. Úrad uvádza, že dňa
5. 2022 nadobudol účinnosť zákon č. 395/2021 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony.
6. Námietky navrhovateľov boli doručené úradu a kontrolovanému v lehote

§ 170ods.

4 a podobe

§ 170ods.

9 zákona o verejnom obstarávaní a obsahujú všetky náležitosti

§ 170ods.

5 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ č. 1 a navrhovateľ č. 2 doručili úradu námietky v zmysle § 170 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, ako záujemcovia.

§ 2ods.

5 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, na účely tohto zákona sa rozumie záujemcom hospodársky subjekt, ktorý má záujem o účasť vo verejnom obstarávaní. Navrhovateľ č. 1 v predmetnom verejnom obstarávaní podal žiadosť o nápravu

2. 2022 a navrhovateľ č. 2 dňa
5. Následne z obsahu podaných námietok má úrad za preukázané, že navrhovatelia sa so znením podmienok uvedených v dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky, ktoré v námietkach napádajú, náležite oboznámili, čím má úrad za preukázané, že obaja navrhovatelia spĺňajú aktívnu legitimáciu na podanie námietok

§ 170ods.

1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní. 5.

§ 172ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní je s podaním námietok navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu; táto povinnosť sa nevzťahuje na orgán štátnej správy

§ 170ods.

1 písm. e). Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr na druhý pracovný deň nasledujúci po doručení námietok v lehote

§ 170ods.

4. Za každú skutočnosť, proti ktorej námietky

§ 170ods.

3 smerujú, sa skladá samostatná kaucia.

1. Z ustanovenia § 172 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že navrhovateľ č. 1 a navrhovateľ č. 2 boli v danom prípade povinní s podaním námietok zložiť na účet úradu kauciu vo výške 10 000,00 €.
2. Úrad lustráciou účtu úradu zistil, že navrhovateľ č. 1 s podaním námietok zložil na účet úradu dňa
4. 2022 kauciu vo výške 10 000,00 € a navrhovateľ č. 2 zložil na účet úradu dňa
6. 2022 kauciu vo výške 10 000,00 €. 2
7. Na základe vyššie uvedených skutočností má úrad za to, že s podaním námietok č. 1 a námietok č. 2 navrhovateľa boli splnené procesné podmienky pre konanie vo veci. Námietky navrhovateľa č. 1
8. Navrhovateľ č. 1 úvodom konštatuje, že podáva námietky

§ 170ods.

3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne proti obchodným podmienkam ako súčasti požiadaviek na opis predmetu zákazky.

1. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že dňa
3. 2022 doručil kontrolovanému prostredníctvom IS EVO žiadosť o nápravu

§ 164ods.

1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní. Kontrolovaný následne dňa

2. 2022 doručil navrhovateľovi č. 1 zamietnutie žiadosti o nápravu.
3. Navrhovateľ č. 1 následne cituje Čl. 10 „Práva a povinnosti Poskytovateľa“ Rámcovej zmluvy o poskytovaní služieb (ďalej len „Rámcová zmluva“), kde je uvedené, cit.: „10.2 Poskytovateľ berie na vedomie, že na poskytovaní ďalších služieb týkajúcich sa systému DCOM a na jeho vývoji sa môžu okrem Poskytovateľa a Objednávateľa podieľať aj ďalšie osoby. Poskytovateľ toto umožní a zaväzuje sa poskytovať všetku potrebnú súčinnosť Objednávateľovi a týmto osobám určeným Objednávateľom bez zbytočného odkladu a spolupracovať s nimi tak, aby mali prístup k systému DCOM a mohli v plnom rozsahu poskytovať služby alebo vykonávať vývoj

objednávok Objednávateľa. Poskytovateľ za týmto účelom poskytne Objednávateľovi a ním určeným osobám všetku potrebnú dokumentáciu vyhotovenú pri poskytovaní Služieb, a to bezodkladne na výzvu Objednávateľa. 10.3 Objednávateľ poskytne Poskytovateľovi ním spravované prostredia na evidenciu kódu (GitLab) a na evidenciu jednotlivých vývojových úloh v nadväznosti na vývoj kódu (Jira alebo ekvivalentné riešenie pokrývajúce primárne popis jednotlivých programátorských táskov, ich previazanosť na zdrojový kód a na jednotlivé releasy kódu do produkcie). Poskytovateľ sa zaväzuje viesť v týchto poskytnutých prostrediach kompletnú technickú a prevádzkovú dokumentáciu IS DCOM v štandarde zodpovedajúcom bežnej technickej a procesnej praxi pri vývoji a prevádzke IT diela, vrátane internej dokumentácie k vývoju systému (resp. jeho časti), ktorá bude obsahovať slovný popis úloh zadaných programátorovi a štruktúrované dáta popisujúce vzťah úlohy zadané programátorovi a jej premietnutie do zdrojového kódu. Na tieto účely Objednávateľ poskytne Poskytovateľovi všetky potrebné práva v aplikáciách Jira (alebo ekvivalentné riešenie pokrývajúce primárne popis jednotlivých programátorských táskov, ich previazanosť na zdrojový kód a na jednotlivé releasy kódu do produkcie) a GitLab. Bez výslovného súhlasu Objednávateľa nie je Poskytovateľ oprávnený vymazať akýkoľvek obsah nachádzajúci sa v týchto aplikáciách. Poskytovateľ nie je oprávnený vykonať akékoľvek úkony, ktorými by obmedzil prístup Objednávateľa do týchto aplikácií. 10.4 V prípade, že Objednávateľ alebo tretia osoba na základe objednávky Objednávateľa vytvorí akúkoľvek softwarovú komponentu alebo aplikáciu pre IS DCOM v priebehu trvania čiastkovej zmluvy, Poskytovateľ bude s Objednávateľom a touto treťou osobou v rámci poskytovania Služieb spolupracovať a po jej vytvorení a schválení Objednávateľom uskutoční všetky potrebné kroky na to, aby prevzal danú komponentu/aplikáciu do prevádzky (vrátane integrácie komponentov a aplikácií do IS DCOM). Služby poskytované Poskytovateľom sa automaticky budú vzťahovať aj na takúto komponentu/aplikáciu. Poskytovateľ na tieto účely vykoná code review

pokynov 3 Objednávateľa a za cenu určenú v cenníku v Prílohe

1. Poskytovateľ zabezpečí release komponenty/aplikácie v rámci systému DCOM a bude zodpovedný za jej riadne fungovanie v rámci systému DCOM..
2. Navrhovateľ č. 1 ďalej konštatuje, že ako vyplýva z citovaného Čl. 10, bodu 10.2 Rámcovej zmluvy, kontrolovaný si vymienil právo podieľať sa na poskytovaní ďalších služieb týkajúcich sa systému DCOM a na jeho vývoji, a to aj prostredníctvom kontrolovaným nominovanej tretej osoby.
3. V súvislosti s predmetnou úpravou (na jednej strane) navrhovateľ č. 1 uvádza, že celá úprava týkajúca sa kontrolovaným nominovanej tretej osoby v Rámcovej zmluve dáva zmysel výhradne pri plneniach týkajúcich sa Služieb spočívajúcich v zmenových požiadavkách, resp. služieb na vyžiadanie.
4. Na druhej strane v súvislosti s uvedeným však navrhovateľ č. 1 uvádza, že aj keby sa plnenia tretej osoby nominovanej kontrolovaným týkali len Služieb spočívajúcich v zmenových požiadavkách, resp. služieb na vyžiadanie (takáto úprava však z Rámcovej zmluvy nevyplýva), v žiadnom ustanovení Rámcovej zmluvy nie sú upravené dôsledky konania, t.j. zodpovednosť kontrolovaného a/alebo kontrolovaným nominovanej tretej osoby za poskytovanie ďalších služieb týkajúcich sa systému DCOM a tiež za jeho vývoj. Uvedené sa týka napr. aj bodu 10.4 Rámcovej zmluvy, konkrétne vo vzťahu k vytvoreniu softwarovej komponenty alebo aplikácie pre IS DCOM treťou osobou. Praxou zaužívané je (a tak to dáva aj logiku), že SW komponenta vznikne v rámci obchodného vzťahu medzi Poskytovateľom a treťou osobou (tretia osoba sa v tomto prípade nachádza v postavení subdodávateľa Poskytovateľa), a to napr. aj z dôvodu, aby Poskytovateľ mal možnosť previesť zodpovednosť na svojho subdodávateľa (zodpovednosť za škodu a za vady), t.j. vrátane príslušných sankcií za prípadne vadné plnenie, resp. neplnenie v zmysle dohodnutých zmluvných podmienok.
5. Tiež vo vzťahu k nevhodnému nastaveniu súčasných zmluvných podmienok navrhovateľ č. 1 uvádza príklad, ktorý súvisí so zásahom, resp. inštaláciou zdrojového kódu tretej strany, ktorý bude musieť zrealizovať Poskytovateľ na základe nariadenia Verejného obstarávateľa/Objednávateľa. Objednávateľ však v uvedenom prípade nemá právo nútiť Poskytovateľa k tomu, aby inštaloval zdrojový kód tretej strany, ak nemal možnosť ho dostatočne skontrolovať a otestovať a preniesť na tretiu osobu nominovanú Verejným obstarávateľom zodpovednosť, akú má sám Poskytovateľ voči Verejnému obstarávateľovi.
6. Rovnako navrhovateľ č. 1 poukazuje aj na požiadavku na vykonanie „vykonania code review“. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že akékoľvek dlhé a intenzívne štúdium zdrojového kódu nezabezpečí na 100% identifikovanie možného rizika v zdrojovom kóde. Na uvedené sa skôr používajú funkčné a záťažové testy, avšak ani tie nedokážu na 100% identifikovať s tým súvisiace problémy a riziká. Vzhľadom k uvedenému sa v prípade potreby priameho angažovania tretej osoby aplikuje priamy zmluvný vzťah Poskytovateľa s touto treťou osobou. Typické zmluvné podmienky medzi Poskytovateľom a takouto treťou osobou - subdodávateľom priamo kopírujú zmluvné podmienky, ktoré má Poskytovateľ s Objednávateľom, čo je bežným štandardom. Ide teda o klasickú subdodávateľskú zmluvu, kde zodpovednosť za plnenie je na strane Poskytovateľa a Poskytovateľ má právo preniesť zodpovednosť aj sankcie na tretiu osobu nominovanú Verejným obstarávateľom, t.j. subdodávateľa. Navrhovateľ č. 1 tiež považuje za potrebné uviesť, že súčasné nastavenie neguje bezpečnosť samotného IS DCOM a tiež štandardný zmluvný režim. 4
7. Z vyššie uvedeného/uvedených ustanovenia/ustanovení Rámcovej zmluvy

navrhovateľa č. 1 jednoznačne vyplýva, že kontrolovaný, resp. kontrolovaným nominovaná tretia osoba, chce mať možnosť autonómne zasahovať do plnení

Rámcovej zmluvy bez toho, aby za to kontrolovaný preberal plnú zodpovednosť.

1. Navrhovateľ č. 1 dodáva, že zodpovednosť za poskytovanie takýchto služieb zostáva na Poskytovateľovi tak, ako to vyplýva z Čl. 10 bodu 10.4 Rámcovej zmluvy, t.j. Rámcová zmluva neupravuje otázku zodpovednosti pri nanútených plneniach zo strany kontrolovaného/Objednávateľa voči Poskytovateľovi. Vzhľadom k uvedenému navrhovateľ č. 1 zdôrazňuje, že zásahy kontrolovaného/Objednávateľa alebo kontrolovaným/Objednávateľom nominovanej tretej osoby nie je možné považovať za neoprávnené, nakoľko sú upravené, t.j. dovolené Rámcovou zmluvou.
2. Okrem toho, že celá zodpovednosť za poskytované ďalšie služby týkajúce sa systému DCOM a tiež za jeho vývoj kontrolovaným/Objednávateľom a/alebo kontrolovaným/Objednávateľom nominovanou tretiu osobou je na Poskytovateľovi,

Čl. 13 Sankcie, konkrétne bodu 13.6 Rámcovej zmluvy, bude Poskytovateľ za nesplnenie povinnosti vyplývajúcich Poskytovateľovi z bodov 10.2, 10.3 a 10.4 Rámcovej zmluvy aj sankcionovaný.

1. Navrhovateľ č. 1 následne cituje Čl. 13, bod 13.6 Rámcovej zmluvy: „V prípade nesplnenia povinnosti Poskytovateľa vyplývajúcich z bodov 10.2, 10.3 a 10.4 tejto zmluvy je Objednávateľ oprávnený požadovať od Poskytovateľa zmluvnú pokutu vo výške 50.000 EUR bez DPH za každý začatý kalendárny mesiac neplnenia uvedených povinností.“ Navrhovateľ č. 1 tvrdí, že z takto nastavených zmluvných podmienok vyplýva, že Poskytovateľ nemá fakticky možnosť odmietnuť prevzatie zodpovednosti za konanie, resp. nekonanie tretej osoby nominovanej kontrolovaným bez toho, aby nebol sankcionovaný.
2. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že zmluvný vzťah medzi Poskytovateľom a kontrolovaným/Objednávateľom je obchodnoprávnym vzťahom. Takýto právny vzťah musí byť postavený na základných zásadách obchodného práva, okrem iného teda na zásade rovnosti zmluvných strán a zásade poctivého obchodného styku.
3. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že takáto úprava zmluvného vzťahu ako je popísaná najmä v bodoch 10.2, 10.3 a 10.4 a tiež v bode 13.6 Rámcovej zmluvy však porušuje obe tieto zásady, nakoľko bezdôvodne a len jednostranne vylučuje zodpovednosť kontrolovaného/Objednávateľa, resp. zodpovednosť kontrolovaným/Objednávateľom nominovanej tretej osoby za prípadné porušovanie povinnosti pri plnení Rámcovej zmluvy, t.j. pri poskytovaní ďalších služieb týkajúcich sa systému DCOM a tiež za jeho vývoj, a to v rozpore s Rámcovou zmluvou a celá zodpovednosť

vyššie uvedeného zostáva na Poskytovateľovi pod ťarchou sankcií. 23. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že v súvislosti s treťou osobou

minimálne vyššie uvedených ustanovení Rámcovej zmluvy vyvstáva tiež otázka, kto je/bude touto treťou osobou a ako, t.j. s použitím akého postupu verejného obstarávania bude selekcia tejto tretej osoby zo strany kontrolovaného vykonaná.

1. Vzhľadom k uvedeným otázkam sa navrhovateľ č. 1 domnieva, že kontrolovaný/Objednávateľ si týmito ustanoveniami Rámcovej zmluvy vytvoril možnosť prostredníctvom tretej osoby 5 postupne nahrádzať výkony úspešného uchádzača - Poskytovateľa v predmetnom verejnom obstarávaní.
2. Pre jednoznačné pochopenie navrhovateľ č. 1 uvádza, že nenamieta možnosť nominovania tretej osoby zo strany kontrolovaného/Objednávateľa, ale zmluvné podmienky, ktoré stanovil kontrolovaný súvisiace s takouto nomináciou tretej osoby. Kontrolovaný v súvislosti s uvedeným má možnosť nastaviť zmluvné podmienky Rámcovej zmluvy tak, aby nominovanie tretej osoby zo strany kontrolovaného/Objednávateľa nevytváralo pre Poskytovateľa neprimerané, resp. nedôvodné riziko.
3. Navrhovateľ č. 1 má za to, že takéto zmluvné podmienky sú neprimerané a tiež, že nie sú stanovené v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní.
4. Navrhovateľ č. 1 následne cituje ustanovenia § 10 ods. 2 a 3 zákona o verejnom obstarávaní a odkazuje na princípy proporcionality, transparentnosti, rovnakého zaobchádzania a princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, a tiež princíp hospodárnosti a efektívnosti a zabezpečenie čestnej hospodárskej súťaže.
5. V súvislosti s vyššie uvedenými princípmi verejného obstarávania navrhovateľ č. 1 uvádza, že ak by tretia osoba nominovaná kontrolovaným bola povinná uzavrieť zmluvu s Poskytovateľom za rovnakých zmluvných podmienok ako Poskytovateľ s Objednávateľom, uvedené princípy by neboli porušené, resp. nevzniklo by riziko ich porušenia.
6. Navrhovateľ č. 1 dodáva, že nepochybne takýmito zmluvnými podmienkami dochádza k porušeniu min. princípu nediskriminácie, princípu transparentnosti a princípu proporcionality tak, ako je popísané vyššie. Napokon takéto konanie môže byť aj v rozpore s princípom hospodárnosti, čo sa však ukáže až pri počte predložených ponúk v rámci predmetného verejného obstarávania. Navrhovateľ č. 1 má za to, že kontrolovaný predmetnými zmluvnými podmienkami porušil minimálne ustanovenia § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní.
7. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že kontrolovaný sa zároveň dopustil minimálne vo vzťahu k tretej osobe (

vyššie uvedeného) aj porušenia § 10 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko niektorými uchádzačmi môžu byť takého zmluvné podmienky vyhodnotené ako netransparentné, rozporujúce princíp rovnakého zaobchádzania a princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, ako aj princíp hospodárnosti a efektívnosti a zabezpečenie čestnej hospodárskej súťaže, a to len vzhľadom na skutočnosť, že sú nejednoznačne - nejasne nastavené, čím nedovolene narušujú hospodársku súťaž. Vzhľadom k uvedenému má navrhovateľ č. 1 zato, že kontrolovaný nenastavil zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov - uchádzačov v súlade s princípom rovnakého zaobchádzania.

1. Navrhovateľ č. 1 je toho názoru, že pri stanovení zmluvných podmienok nemôže kontrolovaný disponovať neobmedzenou zmluvnou voľnosťou a že Rámcová zmluva by sa nemala používať nevhodne alebo takým spôsobom, ktorý by bránil hospodárskej súťaži, obmedzoval ju alebo ju narúšal, t.j. predmetné zmluvné podmienky majú potenciál odradiť záujemcov ­ uchádzačov od predloženia ponuky, čím kontrolovaný nezabezpečí riadnu čestnú hospodársku súťaž. Predmetné ustanovenia Rámcovej zmluvy sa vo významnej miere týkajú poskytovania plnení Rámcovej zmluvy a majú povahu požiadaviek na opis predmetu zákazky, nejde teda čisto o obchodnoprávne nastavenie zmluvných podmienok zo strany kontrolovaného. 6
2. Navrhovateľ č. 1 má za to, že v uvedenom prípade nie je dotknutá preskúmavacia právomoc úradu, nakoľko v rámci vyššie namietaných skutočností ide o skúmanie súladu zmluvných podmienok ako prenesenej úpravy podmienok plnenia predmetu zákazky (z opisu predmetu zákazky) so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä jeho princípmi uvedenými v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní.
3. Navrhovateľ č. 1 následne cituje odpoveď kontrolovaného na žiadosť o nápravu, ktorou kontrolovaný žiadosť o nápravu navrhovateľa č. 1 zamietol, cit.: Záujemca poukazuje na bod 10.2 rámcovej dohody, v ktorom sa uvádza, že na poskytovaní ďalších služieb sa môžu podieľať aj ďalšie osoby. Sú týmto myslené tretie osoby, ktoré budú verejnému obstarávateľovi poskytovať plnenie (iné služby, ktoré však nie sú predmetom rámcovej dohody a predmetného verejného obstarávania – preto je použité slovo služby s malým začiatočným písmenom „s“, kdežto služby, ktoré sú predmetom rámcovej dohody sú označované ako Služby s veľkým začiatočným písmenom) na základe iného verejného obstarávania, ktoré sa bude týkať systému DCOM. Pre verejného obstarávateľa je kľúčové, aby všetky subjekty plniace rôzne zákazky spolu spolupracovali na účely riadneho fungovania systému DCOM. Na plnení rámcovej dohody sa tak bude podieľať výlučne jeden poskytovateľ (úspešný záujemca), ktorý bude zmluvnou stranou rámcovej dohody. V tomto ohľade je teda rámcová dohoda v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. Záujemca poukazuje na ustanovenie 10.3 rámcovej dohody, ktoré upravuje použitie prostredí na evidenciu kódu (GitLab) a na evidenciu jednotlivých úloh v nadväznosti na vývoj kódu (Jira) pri poskytovaní služieb poskytovateľom. Záujemca argumentuje, že je v rozpore so zákonom, ak verejný obstarávateľ núti poskytovateľa prevádzkovať dve konkrétne pomenované prostredia a ďalej tvrdí, že v týchto prostrediach sa nachádza jeho know-how, ktoré by musel sprístupniť verejnému obstarávateľovi. K tomuto verejný obstarávateľ uvádza, že prístup do vývojárskeho prostredia je bežný spôsob ochrany objednávateľa pri zákazkách tohto typu (či už súkromných alebo verejných). Zo strany verejného obstarávateľa ide o legitímnu požiadavku nielen na účely kontroly riadneho poskytovania služieb ale tiež na to, aby v prípade, že poskytovateľ poruší svoje zmluvné povinnosti a dôjde k ukončeniu zmluvy, aby bol schopný sám alebo prostredníctvom tretej osoby nadviazať na poskytnuté služby. Bez prístupu k informáciám obsiahnutým vo vývojárskych prostrediach nie je možné bez vynaloženia nemalých dodatočných nákladov prevziať vývoj zdrojového kódu. Pokiaľ teda verejný obstarávateľ požaduje prístupy do týchto prostredí a informácie v nich obsiahnuté robí tak práve s odkazom na hospodárnosť, aby v budúcnosti nemusel vynaložiť finančné prostriedky na analýzu zdrojového kódu, a aby nedošlo k ohrozeniu riadnej funkčnosti systému DCOM. Verejný obstarávateľ zvolil prostredia GitLab a Jira z toho dôvodu, že ide o najpoužívanejšie prostredia na tieto účely, ktoré sú vo vysokej kvalite s vhodným zabezpečením, s ktorými je dobre oboznámený. Verejný obstarávateľ na použití prostredia Jira bezprostredne netrvá a umožní použiť ekvivalentné riešenie (príslušné zmeny do súťažnej dokumentácie verejný obstarávateľ vykoná prostredníctvom inštitútu vysvetlenia a doplnenia súťažných podkladov bez zbytočného odkladu). Verejný obstarávateľ trvá na použití prostredia GitLab na evidenciu zdrojového kódu, nakoľko v tomto prostredí je podchytený celý vývoj zdrojového kódu IS DCOM. Záujemca tiež poukazuje na bod 10.
4. V zmysle vysvetlenia rozsahu poskytovaných služieb k bodu 10.
5. zmluvy považujeme obavy z dopadu zodpovednosti vyplývajúcej z bodu 10.4 za neopodstatnené. Vyjadrenie k bodu II f.: 7 Vzhľadom na to, že verejný obstarávateľ zamietol žiadosť o nápravu ako takú a zmeny, ktoré vykonal v súťažnej dokumentácii nie sú podstatné a nemajú zásadný vplyv na zadávanie zákazky, nie je dôvod na predĺženie lehoty na predkladanie ponúk na základe Vašej žiadosti o nápravu.“
6. Navrhovateľ č. 1 zároveň poukazuje novú verziu súťažných podkladov zverejnených kontrolovaným v IS EVO dňa
8. 2022, cit.: „Verejný obstarávateľ rozhodol o nals. zmenách a doplneniach v súťažných podkladoch, návrhu zmluvy a v prílohách uvedených dokumentov prebiehajúcej súťaže „Prevádzka technologických platforiem, dohľadových a ďalších podporných systémov IS DCOM a prevádzka aplikačného riešenia IS DCOM“ (zmeny, ktoré majú vplyv na obsah oznámenia, zverejní verejný obstarávateľ formou korigenda bez zbytočného odkladu):
9. Zmena v bode 10.3 Rámcovej dohody. Namiesto „Objednávateľ poskytne Poskytovateľovi ním spravované prostredia na evidenciu kódu (GitLab) a na evidenciu jednotlivých vývojových úloh v nadväznosti na vývoj kódu (Jira).“ platí znenie „Objednávateľ poskytne Poskytovateľovi ním spravované prostredia na evidenciu kódu (GitLab) a na evidenciu jednotlivých vývojových úloh v nadväznosti na vývoj kódu (Jira, alebo ekvivalentné riešenie pokrývajúce primárne popis jednotlivých programátorských táskov, ich previazanosť na zdrojový kód a na jednotlivé releasy kódu do produkcie).“ Tiež namiesto „Na tieto účely Objednávateľ poskytne Poskytovateľovi všetky potrebné práva v aplikáciách Jira a GitLab.“ platí znenie „Na tieto účely Objednávateľ poskytne Poskytovateľovi všetky potrebné práva v aplikáciách Jira (alebo ekvivalentné riešenie pokrývajúce primárne popis jednotlivých programátorských táskov, ich previazanosť na zdrojový kód a na jednotlivé releasy kódu do produkcie) a GitLab.“.
10. Zmena v bode 10.13 Rámcovej dohody. Namiesto „Poskytovateľ je povinný akékoľvek vývojové práce zasahujúce do zdrojového kódu riadiť a evidovať prostredníctvom prostredí (Jira, GitLab) poskytnutých Objednávateľom v zmysle bodu 10.3 tohto článku. „platí znenie „Poskytovateľ je povinný akékoľvek vývojové práce zasahujúce do zdrojového kódu riadiť a evidovať prostredníctvom prostredí poskytnutých Objednávateľom v zmysle bodu 10.3 tohto článku.“.
11. Odstránenie bodu 2.4 Rámcovej dohody.
12. Zmena bodu 1.1 v časti D súťažných podkladov. Namiesto „S úspešným uchádzačom bude uzavretá Zmluva o poskytovaní služieb v súlade s ustanoveniami § 269 ods. 2 s primeraným uplatnením ustanovení § 536 a nasl. zákona č. 513/1991 Zb., Obchodný zákonník za podmienok uvedených nižšie, ako aj ďalších štandardných obchodných podmienok používaných pre takýto typ zmluvy a rovnaké alebo podobné predmety plnenia v súlade s právom Slovenskej republiky.“ platí znenie „S úspešným uchádzačom bude uzavretá Rámcová dohoda v súlade s ustanoveniami § 269 ods. 2 s primeraným uplatnením ustanovení § 536 a nasl. zákona č. 513/1991 Zb., Obchodný zákonník za podmienok uvedených nižšie, ako aj ďalších štandardných obchodných podmienok používaných pre takýto typ zmluvy a rovnaké alebo podobné predmety plnenia v súlade s právom Slovenskej republiky.“
13. Zmena bodu 14.3 písm. b) Rámcovej dohody. Namiesto „v dôsledku neoprávneného zásahu zo strany Objednávateľa alebo tretích osôb (okrem Poskytovateľových subdodávateľov, ktorých použil na plnenie Zmluvy, alebo okrem časti implementovaného kódu ktorý Poskytovateľ skontroloval v zmysle bodov 10.2 a 10.4 tejto zmluvy).“ platí znenie „v dôsledku zásahu zo strany Objednávateľa alebo tretích osôb (okrem Poskytovateľových subdodávateľov, ktorých použil na plnenie Zmluvy, alebo okrem časti implementovaného kódu ktorý Poskytovateľ skontroloval v zmysle bodov 10.2 a 10.4 tejto zmluvy).“
14. Zrušenie možnosti využitia Opcie, čo má vplyv na výšku predpokladanej hodnoty zákazky a zmeny sa prejavia v nasl. bodoch súťažnej dokumentácie: 8 a. Bod 2.4 časti A súťažných podkladov. Namiesto „Predpokladaná hodnota zákazky: 26 635 022,22 EUR bez DPH. Z toho je hodnota opcie: 13 317 511,11 EUR bez DPH“ platí znenie „Predpokladaná hodnota zákazky: 13 317 511,11 EUR bez DPH.“ b. Bod 1.4 v časti C súťažných podkladov. Namiesto „Cena za realizáciu predmetu zákazky a cena za plnenia v rámci Opcie budú stanovené ako ceny pevné.“ platí znenie „Cena za realizáciu predmetu zákazky bude stanovená ako cena pevná.“ c. Bod 26.6 v časti A súťažných podkladov. Namiesto „Verejný obstarávateľ si vyhradzuje právo neprijať ponuky uchádzačov, ktoré budú v celkovej hodnote vrátane Opcie cenovo prevyšovať predpokladanú hodnotu zákazky uvedenú v Oznámení o vyhlásení verejného obstarávania.“ platí znenie „Verejný obstarávateľ si vyhradzuje právo neprijať ponuky uchádzačov, ktoré budú v celkovej hodnote cenovo prevyšovať predpokladanú hodnotu zákazky uvedenú v Oznámení o vyhlásení verejného obstarávania.“ d. Zmena bodu 16.2 Rámcovej dohody. Namiesto „Zmluva sa uzatvára na dobu 4 rokov odo dňa .............. V prípade, že Objednávateľ najneskôr 2 mesiace pred skončením tejto doby zašle Poskytovateľovi oznámenie o predĺžení doby trvania zmluvy, predlžuje sa trvanie tejto zmluvy o ďalšie 4 roky.“ platí znenie „Zmluva sa uzatvára na dobu 4 rokov odo dňa ..............“.
15. Doplnenie bodu 19.3 do Rámcovej dohody v znení: „Objednávateľ uchová v tajnosti obchodné tajomstvo Poskytovateľa obsiahnuté v jeho vývojárskych prostrediach sprístupnených Objednávateľovi. Táto povinnosť sa nevzťahuje na informácie, ktoré sú verejnosti dostupné alebo ktoré sa stali verejnosti dostupné inak než v dôsledku porušenia povinnosti Objednávateľa zachovávať mlčanlivosť. Tento záväzok sa nevzťahuje na poskytnutie informácií v súlade s plnením zákonnej povinnosti a na poskytnutie informácií odbornému poradcovi viazaného mlčanlivosťou zo zákona (audítorovi, daňovému poradcovi apod.) a na poskytnutie informácii ďalším dodávateľom Objednávateľa. Objednávateľ však zabezpečí, že tento dodávateľ bude dodržiavať povinnosť mlčanlivosti.“.“ Navrhovateľ č. 1 uvádza, že naďalej trvá na svojej argumentácii uvedenej v žiadosti o nápravu.
16. Navrhovateľ č. 1 na základe argumentácie kontrolovaného uvedenej v rozhodnutí o zamietnutí žiadosti o nápravu dopĺňa svoju argumentáciu nasledovne:
17. Kontrolovaný problematiku dôsledkov konania, t. j. zodpovednosti kontrolovaného a/alebo kontrolovaným nominovanej tretej osoby uvedenej v Čl. 10, v bode 10.2 Rámcovej zmluvy nevyriešil.
18. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že kontrolovaný v zamietnutí žiadosti o nápravu (v rámci vyjadrenia k bodom I, II a. – II e.) objasnil výklad pojmu „služby“ s malým začiatočným písmenom „s“

Rámcovej zmluvy, ktoré ako uvádza kontrolovaný nie sú, cit.: „predmetom rámcovej dohody a predmetného verejného obstarávania“, ako aj výklad pojmu „Služby“ s veľkým začiatočným písmenom „S“, ktoré sú predmetom Rámcovej zmluvy. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že kontrolovaný používa pojmy „služby“ a „Služby“ nekonzistentne. Ako príklad navrhovateľ č. 1 uvádza znenie Čl. 2, bodu 2.1 a Čl. 3, bod 3.2.1 Rámcovej zmluvy, cit.: „2.1 Poskytovateľ bude na základe tejto rámcovej zmluvy a čiastkových zmlúv poskytovať Objednávateľovi servisné služby podpory prevádzky, údržby, aktualizácie a rozvoja aplikačno-programového vybavenia systému DCOM, ktoré sú podrobne špecifikované v Prílohách č. 2,3 (ďalej len „Služby“) až do výšky predpokladaného finančného limitu .......................... Eur bez DPH na obdobie 4 rokov. V prípade predĺženia platnosti zmluvy o ďalšie 4 roky v súlade s článkom 16.2 platí, že finančný limit na piaty až ôsmy rok poskytovania služby je ............ EUR bez DPH. (...) 3.2.1 Etapa nastavenia Služby: 9 Táto etapa sa začína dňom účinnosti čiastkovej zmluvy a trvá 3 (tri) mesiace. Táto etapa končí podpísaním akceptačného protokolu o ukončení Etapy nastavenia služieb, v ktorom Objednávateľ a Poskytovateľ odsúhlasia správnosť nastavených procesov a pracovných postupov. Poskytovateľ dňom začatia tejto etapy plnenia sa bude postupne pripravovať na prebratie prevádzky aplikačno-programového vybavenia systému DCOM v zmysle harmonogramu schváleného Objednávateľom a prílohy č.

1. Objednávateľ má právo kontrolovať prípravné práce a stav priebehu príprav. Ak z objednávky nebude vyplývať inak, najmenej 21 dní pred koncom etapy nastavenia služieb Poskytovateľ pripraví hĺbkovú prezentáciu pripravenosti prevziať prevádzku systému DCOM. “
2. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že príkladov je zrejmé, že výklad pojmu „služby/Služby“ s malým a veľkým začiatočným písmenom zo strany kontrolovaného uvedený v rozhodnutí o zamietnutí žiadosti o nápravu je zjavnou dezinterpretáciou. Navrhovateľ č. 1 tiež poukazuje na prílohu č. 1 „DEFINÍCIA POJMOV“ Rámcovej zmluvy. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že ani po žiadosti o nápravu sa „služba/Služba“ s malým a veľkým začiatočným písmenom nezaradili medzi definície pojmov.
3. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že nech je výklad pojmu „služby/Služby“ s malým a veľkým začiatočným písmenom poskytnutý kontrolovaným akýkoľvek, žiadnym spôsobom neovplyvňuje argumentáciu uvedenú v žiadosti o nápravu.
4. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že aj keď sám kontrolovaný k Čl. 10, bodu 10.2 Rámcovej zmluvy v rámci rozhodnutia o zamietnutí žiadosti o nápravu uviedol, cit.: „Na plnení rámcovej dohody sa tak bude podieľať výlučne jeden poskytovateľ (úspešný záujemca), ktorý bude zmluvnou stranou rámcovej dohody.“, na druhej strane kontrolovaný uviedol, cit.: „Pre verejného obstarávateľa je kľúčové, aby všetky subjekty plniace rôzne zákazky spolu spolupracovali na účely riadneho fungovania systému DCOM“.
5. Vzhľadom k uvedenému, argumentácia nás ako navrhovateľa č. 1 týkajúca sa Čl. 10, bodu 10.2 vo väzbe na bod 10.4 Rámcovej zmluvy je naďalej aktuálna, nakoľko zo strany kontrolovaného nedošlo k úprave Čl. 10, bodu 10.4 Rámcovej zmluvy. Naďalej z uvedeného bodu Rámcovej dohody vyplýva, že v prípade, že Objednávateľ alebo tretia osoba na základe objednávky Objednávateľa vytvorí akúkoľvek softwarovú komponentu alebo aplikáciu pre IS DCOM v priebehu trvania čiastkovej zmluvy, Poskytovateľ bude s Objednávateľom a touto treťou osobou v rámci poskytovania Služieb spolupracovať a po jej vytvorení a schválení Objednávateľom uskutoční všetky potrebné kroky na to, aby prevzal danú komponentu/aplikáciu do prevádzky (vrátane integrácie komponentov a aplikácií do IS DCOM). Služby poskytované Poskytovateľom sa automaticky budú vzťahovať aj na takúto komponentu/aplikáciu. Poskytovateľ na tieto účely vykoná code review

pokynov Objednávateľa a za cenu určenú v cenníku v Prílohe

1. Poskytovateľ zabezpečí release komponenty/aplikácie v rámci systému DCOM a bude zodpovedný za jej riadne fungovanie v rámci systému DCOM.
2. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že taktiež zo strany kontrolovaného nedošlo ani k úprave Čl. 13, bodu 13.6 Rámcovej zmluvy, z ktorého vyplýva Poskytovateľovi zmluvná pokuta vo výške 50 000 EUR bez DPH za každý začatý kalendárny mesiac neplnenia povinnosti Poskytovateľa vyplývajúcich z bodov 10.2, 10.3 a 10.4 Rámcovej zmluvy. 10
3. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že kontrolovaný napriek tomu, že v žiadnom ustanovení Rámcovej zmluvy nie sú upravené dôsledky konania, t. j. zodpovednosť kontrolovaného a/alebo kontrolovaným nominovanej tretej osoby za poskytovanie ďalších služieb týkajúcich sa systému DCOM a tiež za jeho vývoj, považuje obavy navrhovateľa č. 1 z dopadu zodpovednosti vyplývajúce z bodu 10.4 za neopodstatnené, a to aj napriek ďalšej argumentácii navrhovateľa č. 1 uvedenej v žiadosti o nápravu.
4. Navrhovateľ č. 1 preukazuje neopodstatnenosť a nelogickosť ním namietaného nastavenia vzťahov s nominovanou treťou osobou aj porovnaním 2 rôznych variantov modelov spolupráce medzi objednávateľom (DEUS), Systémovým integrátorom (SLA prevádzkovateľom DCOM) a dodávateľom tretích strán špecifickej funkčnosti, ktorý je prílohou týchto námietok.
5. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že v súvislosti so zodpovednosťou poskytovateľa, objednávateľa alebo tretej osoby, kontrolovaný vykonal len úpravu v čl. 14, bod 14.3 písm. b) Rámcovej zmluvy, keď z pôvodnej úpravy vypustil slovo „neoprávneného“, čím poskytovateľ nenesie zodpovednosť čo sa týka náhrady škody v súvislosti s neposkytnutím služieb, vadným poskytnutím služieb, a to v dôsledku zásahu zo strany objednávateľa alebo tretích osôb (okrem poskytovateľových subdodávateľov, ktorých použil na plnenie zmluvy, alebo okrem časti implementovaného kódu ktorý poskytovateľ skontroloval v zmysle bodov 10.2 a 10.4 tejto zmluvy). Navrhovateľ č. 1 tvrdí, že z úprav, ktoré kontrolovaný vykonal, resp. nevykonal, jednoznačne vyplýva, že poskytovateľovi stále prináleží povinnosť zodpovedať za akúkoľvek softwarovú komponentu alebo aplikáciu pre IS DCOM tretej osoby. Uvedené priamo vyplýva aj z tvrdenia kontrolovaného uvedeného vo vyjadrení k bodu II f. rozhodnutia o zamietnutí žiadosti o nápravu, cit.: „(...) zmeny, ktoré vykonal v súťažnej dokumentácii nie sú podstatné a nemajú zásadný vplyv na zadávanie zákazky.“
6. Navrhovateľ č. 1 k vyjadreniu kontrolovaného k Čl. 10, bodu 10.3 Rámcovej zmluvy uvádza, že vo vzťahu k Čl. 10, bodu 10.3 Rámcovej zmluvy, ktorý upravuje použitie prostredí na evidenciu kódu (Gitlab) a na evidenciu jednotlivých úloh v nadväznosti na vývoj kódu (Jira) pri poskytovaní služieb poskytovateľom, kontrolovaný uvádza, že navrhovateľ č. 1 ako záujemca argumentoval, cit: ,,je v rozpore so zákonom, ak verejný obstarávateľ núti poskytovateľa prevádzkovať dve konkrétne pomenované prostredia a ďalej tvrdí, že v týchto prostrediach sa nachádza jeho know-how, ktoré by musel sprístupniť verejnému obstarávateľovi“. Navrhovateľ č. 1 tvrdí, že túto argumentáciu vo svojej žiadosti o nápravu neuviedol. Navrhovateľ č. 1 uvádza, že síce poukázal na Čl. 10, bod 10.3 Rámcovej zmluvy, avšak len vo vzájomnej súvislosti s Čl. 10, bodmi 10.2 a 10.4 Rámcovej zmluvy a Čl. 13, bodom 13.6 Rámcovej zmluvy, a to v súvislosti so zmluvnými pokutami.
7. S ohľadom na vyššie uvedené navrhovateľ č. 1 považuje za zrejmé, že kontrolovaný v Rámcovej zmluve, min. v rámci Čl. 10, bodov 10.2 a 10.4 v spojení s Čl. 13, bodom 13.6 Rámcovej zmluvy, uviedol také zmluvné/ obchodné podmienky, ktoré sú v rozpore s účelom a cieľom verejného obstarávania, zákona o verejnom obstarávaní, a tiež v rozpore s princípmi verejného obstarávania

§ 10ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní, najmä však s princípmi identifikovanými v žiadosti o nápravu navrhovateľa č. 1, ako aj v rozpore s § 10 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. Konaním kontrolovaného dochádza

navrhovateľa č. 1 k narušeniu čestnej hospodárskej súťaže, a to bezdôvodným zvýhodnením (tretích osôb nominovaných kontrolovaným) a súčasným znevýhodnením záujemcov v rámci tohto verejného obstarávania,

už vyššie uvedeného v týchto námietkach. 11

1. Záverom svojich námietok navrhovateľ č. 1 opätovne zdôrazňuje, že zvoleným postupom kontrolovaný navyše môže zmariť verejné obstarávanie, odradiť záujemcov (uchádzačov) od predloženia ponuky, a súčasne obmedziť čestnú hospodársku súťaž.
2. V petite svojich námietok navrhovateľ č. 1 žiada úrad, aby pristúpil k vydaniu predbežného opatrenia

§ 173ods.

11 zákona o verejnom obstarávaní vzhľadom na lehotu na predkladanie ponúk stanovenú na

3. Navrhovateľ následne žiada, aby úrad kontrolovanému nariadil odstrániť protiprávny stav, a to alternatívne –

§ 175ods.

1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní nariadil zrušiť použitý postup zadávania zákazky alebo

§ 175ods.

1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, nariadil kontrolovanému: I. upraviť zmluvné podmienky Rámcovej zmluvy súvisiace s poskytovaním ďalších služieb týkajúcich sa IS DCOM a na jeho vývoji, na ktorých sa môže podieľať kontrolovaný/Objednávateľ, prípadne tretia osoba nominovaná kontrolovaným/Objednávateľom a to vypustením bodov 10.2, 10.3 a 10.4 a tiež bodu 13.6 Rámcovej zmluvy. II. Alternatívne - výhradne pre Služby spočívajúce v zmenových požiadavkách, resp. služby na vyžiadanie – navrhovateľ č. 1 žiada, aby kontrolovaný doplnil do Rámcovej zmluvy ustanovenia upravujúce vzťahy medzi Poskytovateľom a treťou osobou nominovanou kontrolovaným/Objednávateľom aspoň v nasledujúcom rozsahu: - Pokiaľ za niektorú z funkčných častí predmetu plnenia nesie zmluvnú zodpovednosť Poskytovateľ, kontrolovaný/Objednávateľ nemá právo realizovať akékoľvek zásahy do tejto časti predmetu plnenia. - Takúto možnosť nemôže mať ani žiadna tretia osoba nominovaná kontrolovaným/Objednávateľom bez prechádzajúceho podpisu zmluvy medzi touto treťou osobou a Poskytovateľom. - Vzťah medzi Poskytovateľom a treťou osobou nominovanou kontrolovaným/Objednávateľom sa bude riadiť subdodávateľskou zmluvou. - Subdodávateľská zmluva s takouto treťou osobou nominovanou kontrolovaným/Objednávateľom bude prenášať na túto tretiu osobu rovnakú zodpovednosť za vady a za škodu, zodpovednosť za sankcie uplatnené kontrolovaným/Objednávateľom a ďalšie zmluvné povinnosti (napr. podmienky preberania SW komponenty/aplikácie do prevádzky), aké má Poskytovateľ voči kontrolovanému/Objednávateľovi. - Návrh takejto subdodávateľskej zmluvy vypracuje kontrolovaný/Objednávateľ alebo sa na účely určenia jej obsahu odkáže na plné použitie ustanovení Rámcovej zmluvy a príslušnej objednávky/čiastkovej zmluvy, ktorá má vzísť z tejto verejnej súťaže, tzv. back – to – back agreement. Námietky navrhovateľa č. 2 Navrhovateľ č. 2 v časti námietky týkajúcej sa použitia inštitútu rámcovej dohody uvádza, že trvá v plnom rozsahu na argumentácii uvedenej v bode I. žiadosti o nápravu zo dňa

2. 2022, nakoľko však niektorým podbodom kontrolovaný vyhovel, resp. vykonal istý typ zmeny/nápravy v kontexte na navrhovateľom č. 2 namietané skutočnosti, pre účely námietok navrhovateľ č. 2 cituje časti 1.1, 1.3 a 1.6 žiadosti o nápravu, cit.: „1.1 Použitie inštitútu rámcovej dohody vo Verejnom obstarávaní nie je v súlade s jej povahou a podstatou. 12 Rámcová dohoda je určená na uzatváranie čiastkových zmlúv za účelom uspokojovania opakovaných generických potrieb verejného obstarávateľa (napr. dodávka kancelárskych potrieb a pod.). Uvedené vyplýva aj zo všeobecného metodického usmernenia Úradu pre verejné obstarávanie č. 4/2017, v ktorom je uvedené, cit.: „........rámcová dohoda na rozdiel od zmluvy predstavuje pomerne flexibilný nástroj na obstarávanie bežných tovarov, služieb alebo stavebných prác prevažne prevádzkového charakteru (napr. kancelárske potreby, papier, deratizačné alebo dezinsekčné služby, opravárske práce). Ide o opakované plnenia, ktorých množstvá nie sú celkom presne známe......“ Ako vyplýva zo samotných súťažných podkladov (zverejnené na webovej adrese https://www.uvo.gov.sk/vyhladavanie-zakaziek/detail/446121), predmetom tejto Zákazky je vo všeobecnosti poskytovanie servisných služieb podpory prevádzky, údržby, aktualizácie a rozvoja aplikačno-programového vybavenia informačného systému DCOM (ďalej aj len „IS DCOM“), ktoré sú podrobne špecifikované v prílohe č. 5 Komplexný opis predmetu zákazky súťažných podkladov. Ako vyplýva z uvedenej prílohy súťažných podkladov, IS DCOM je

§ 9azákona č.

305/2013 Z. z. o elektronickej podobe výkonu pôsobnosti orgánov verejnej moci a o zmene a doplnení niektorých zákonov nadrezortným informačným systémom verejnej správy, ktorý poskytuje obciam technické a programové prostriedky na výkon verejnej moci elektronicky, na prevádzkovanie informačných systémov verejnej správy v ich správe a na zabezpečenie základných činností v oblasti elektronického výkonu vnútorných agend a prevádzku ostatných informačných systémov, ktoré obec používa. Súčasťou Verejného obstarávania je ako sme už uviedli aj rozvoj poskytovaných služieb(v podobe služieb na vyžiadanie) a podpora koncových zariadení. Z definície bežne dostupných služieb uvedenej v Zákone o verejnom obstarávaní ( § 2 ods. 5 písm. o), ods. 6 a ods. 7), ako aj z uvedeného všeobecného vymedzenia predmetu Zákazky je očividné, že v uvedenom prípade nejde o bežné dostupné služby a ani o jednoduché uspokojovanie opakovaných generických potrieb Verejného obstarávateľa. Sme toho názoru, že v tomto prípade by malo ísť skôr o zmluvu na poskytovanie služieb. Vzhľadom na skutočnosť, že výsledkom tohto Verejného obstarávania má byť uzavretie Rámcovej dohody, v súvislosti s uvedeným usudzujeme, že Verejný obstarávateľ pri uzavretí takejto Rámcovej dohody bude postupovať v rozpore s § 10 ods. 1 Zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko inštitút rámcovej dohody je v rámci Verejného obstarávania použitý nesprávne, v rozpore min. s § 2 ods. 5 písm. g), § 2 ods. 5, písm. o) a ods. 6, 7 a § 83 Zákona o verejnom obstarávaní. (...) 1.3 Sledovanie zakázaného účelu zo strany Verejného obstarávateľa V súvislosti s už uvedeným v bode 1.2 tejto žiadosti o nápravu, zároveň aj v súvislosti s uvedeným v tomto bode žiadosti o nápravu, ak hovoríme o princípoch verejného obstarávania, postup Verejného obstarávateľa nezabezpečuje dodržiavanie princípu rovnakého zaobchádzania, princípu nediskriminácie hospodárskych subjektov, princípu transparentnosti, čo je v zjavnom rozpore s § 10 ods. 2 Zákona o verejnom obstarávaní. Z vyššie citovaných ustanovení Zákona o verejnom obstarávaní (§ 10 ods. 1, 2 a 3 zákona) možno vyvodiť okrem iného aj nasledujúci zakázaný účel, tzn.: 13 - Verejný obstarávateľ formuláciou súťažných podkladov nesmie vytvárať výhodnejšie postavenie pre niektorého z potenciálnych uchádzačov; - Verejný obstarávateľ formuláciou súťažných podkladov nesmie odrádzať potenciálnych uchádzačov od účasti vo Verejnom obstarávaní. Bez ohľadu na už uvedené, po prečítaní Rámcovej dohody je možno konštatovať, že viaceré ustanovenia Rámcovej dohody preukazujú to, že Verejný obstarávateľ takýmto nastavením Rámcovej dohody môže vytvárať podmienky pre práve uvedený zakázaný účel: Ako príklad uvádzame: Článok 2 Rámcovej dohody - režim čiastkových zmlúv uzatváraných na základe písomných objednávok Objednávateľom Z úpravy tohto článku Rámcovej dohody vyplýva, že Poskytovateľ nemá ani rámcovo garantovaný rozsah poskytovaných služieb a teda nevie predpokladať výšku vynaložených nákladov nielen na prevádzku technologických platforiem, dohľadových a podporných nástrojov a súčasne nevie predpokladať výšku investície (nákladov) smerovanú(ých) do racionalizácie a zabezpečenia vyššej efektivity pri prevádzke vyššie uvedených služieb, čím sa v konečnom dôsledku neguje samotný účel a podstata poskytovania prevádzkových služieb. Uvedené je podporené aj tým, že si Verejný obstarávateľ zároveň nastavením Rámcovej dohody vytvoril tiež priestor aj pre objednanie služby/služieb, abstrahujúc od logických celkov služieb, a to na ľubovoľný čas. Verejný obstarávateľ takýmto prístupom robí Verejné obstarávanie netransparentné a odrádza potenciálnych uchádzačov od účasti vo Verejnom obstarávaní. Zároveň potenciálny uchádzač takýmto konaním Verejného obstarávateľa má znemožnené, aby pripravil zmysluplnú ponuku. Pre úplnosť uvádzame, že hoci Verejný obstarávateľ v Časti B. Súťažných podkladov (Opis predmetu zákazky) uvádza predpoklad, v akom rozsahu uzavrie čiastkové zmluvy, nejde o právne záväznú časť. Verejný obstarávateľ tým nie je viazaný a môže objednávať služby úplne v odlišnom rozsahu. Článok 14, bod 14.3 Rámcovej dohody - zodpovednosť za škodu: Rámcová dohoda vôbec nediferencuje zodpovednosť Poskytovateľa

toho, či je neposkytovanie alebo vadné poskytovanie služieb spôsobené zásahom Objednávateľa alebo ním použitej tretej osoby.

článku 14, bod 14.3 písm. b) Rámcovej dohody totiž Poskytovateľ nezodpovedá len za neoprávnený zásah Objednávateľa alebo tretej osoby. Nakoľko si však Objednávateľ vyhradil právo zasahovať do IS DCOM, a to aj prostredníctvom tretích osôb (článok 10, bod 10.2 Rámcovej dohody – uvedenému ustanoveniu Rámcovej dohody sa budeme venovať ešte samostatne), žiadny takýto zásah nebude môcť byť vykonaný v rozpore s Rámcovou dohodou, nebude môcť byť považovaný za neoprávnený, a teda nezbavuje Poskytovateľa zodpovednosti. Uvedené je nielen absurdné, ale má aj limitujúci účinok na hospodársku súťaž, pretože je spôsobilé odradiť potenciálnych uchádzačov od účasti vo Verejnom obstarávaní. Štandardná a primeraná úprava je pritom taká, že Objednávateľ, a to aj prostredníctvom tretích osôb, sa počas trvania „zmluvy“ zdrží zasahovania do informačného systému, a to práve z dôvodu, aby nevznikali spory o to, kto zodpovedá za neposkytovanie alebo za vadné poskytovanie služieb. 14 Ako Žiadateľ sme presvedčení o tom, že: - na proces uzatvárania Rámcovej dohody v rámci verejného obstarávania sa vzťahujú tie isté pravidlá ako na verejné obstarávanie zákaziek s presne definovaným obsahom aj rozsahom, - spôsob zadania Zákazky na základe Rámcovej dohody musí byť v Rámcovej dohode jednoznačne upravený. Faktor právnej neistoty vyvolaný formuláciou Rámcovej dohody je teda relevantný. Zároveň uvádzame, že Verejný obstarávateľ takýmto konaním porušuje § 2 ods. 5 písm. g), § 10 ods. 2 a ods. 3, § 42 ods. 11, § 56 ods. 1, § 83 min. ods. 2, 3 a ods. 4 Zákona o verejnom obstarávaní. (...) 1.6 K nevhodnosti použitia Rámcovej dohody, ako výsledku zadávania tejto Zákazky, prispieva aj nerozdelenie tejto Zákazky na časti

§ 28ods.

1, 2 Zákona o verejnom obstarávaní. Na jednej strane Verejný obstarávateľ v súťažných podkladoch v bode 3.2 Odôvodnenie nerozdelenia predmetu zákazky uvádza, cit.: „Jednotlivé služby tvoriace predmet zákazky smerujú k jednému cieľu a pozostávajú v poskytovaní na seba nadväzujúcich služieb a úkonov pri zabezpečovaní prevádzky, údržby, aktualizácie a rozvoja jedného funkčného celku. Výpadok v plnení alebo nesprávna koordinácia pri poskytovaní čiastkových služieb by znamenalo zmarenie účelu realizácie zákazky ako celku. Rozdelením zákazky na časti by plnenie zákazky nebolo možné, rozdelenie zákazky na časti by bolo samoúčelné a verejnému obstarávateľovi by spôsobilo významné problémy pri zabezpečení komplexnosti poskytovania požadovaných služieb ako aj pri kontrole ich kvality a uplatňovaní záručných podmienok.“ Rovnako v opise tohto predmetu zákazky Verejný obstarávateľ odôvodňuje nerozdelenie Zákazky tým, že vzhľadom na povahu diela, tzn. Zákazky musí služby poskytovať len jeden Poskytovateľ. Na druhej strane Rámcová dohoda explicitne umožňuje, aby časť služieb poskytovala tretia osoba alebo aby ich vykonával sám Objednávateľ (článok 10, bod 10.2. Rámcovej dohody). Keďže Verejný obstarávateľ nerozdelil predmet zákazky na časti

§ 28ods.

1 a ods. 2 Zákona o verejnom obstarávaní (v uvedenom prípade máme za to, že Verejný obstarávateľ pri nerozdelení postupoval v súlade so Zákonom o verejnom obstarávaní), nemôže si Verejný obstarávateľ/Objednávateľ v Rámcovej dohode vyhradzovať právo na realizáciu určitých častí plnenia prostredníctvom tretej strany, vzhľadom na skutočnosť, že takáto opcia je v rozpore s jeho samotným tvrdením o nemožnosti a nevhodnosti deliť Zákazku. Uvedené považujeme za nekonzistentné a nelogické. S uvedeným článkom 10, bod 10.2 Rámcovej dohody súvisí aj článok 14, bod 14.3 Rámcovej dohody, ku ktorým sme uviedli svoje argumentácie už vyššie v tejto žiadosti o nápravu. Na záver prvej časti žiadosti o nápravu uvádzame cit. zo smernice 2014/24/EÚ, kde v preambule (bod 61) je uvedené: „Rámcové dohody by sa nemali používať nevhodne alebo takým spôsobom, ktorý by bránil hospodárskej súťaže, obmedzoval ju alebo ju narúšal.“ 50. Navrhovateľ č. 1 následne cituje odpoveď kontrolovaného k bodu I žiadosti o nápravu, cit.: Verejný obstarávateľ využil inštitút rámcovej dohody, nakoľko predmet zákazky tvorí logicky funkčný celok pozostávajúci z dvoch vzájomne sa doplňujúcich a ovplyvňujúcich oblastí: podpora koncových zariadení a podpora aplikácie IS DCOM na všetkých 3 úrovniach (infraštruktúrna – HW, platformová – základné technológie ako operačný systém, databáza, 15 manažment identít a pod. a aplikačná – samotné aplikačné rozhranie a funkcionalita informačného systému DCOM). Poskytovanie služieb v uvedených oblastiach pozostáva z množstva rôznych špecifických čiastkových služieb, ktorých podrobný rozpis je uvedený v prílohe č. 5 rámcovej dohody – podrobný cenník. V prípade plnenia rámcovej dohody je

tohoto cenníka možné určiť hodnotu plnenia, ktoré nebude poskytované. Je vysoká pravdepodobnosť, že interné faktory (napr. optimalizácia riešenia) alebo externé faktory (napr. legislatívne zmeny alebo migrácia infraštruktúry do vládneho cloudu) budú mať podstatný vplyv na mieru čerpania jednotlivých čiastkových služieb. Táto zmena môže mať charakter skrátenia obdobia poskytovania konkrétnych čiastkových služieb, zmenu intenzity poskytovania, prípadne môže viesť k intenzívnemu čerpaniu čiastkových služieb spojených s rozvojom a zmenou IS DCOM. Rámcová dohoda je hospodárny a efektívny nástroj upravený tiež zákonom o verejnom obstarávaní na splnenie potrieb verejného obstarávateľa, ktorý presne definoval požiadavky na predmet zákazky no z povahy veci nedokáže vopred určiť presné množstvo služieb, termíny plnenia, počty či obdobia opakovaní plnenia, pretože potreba čiastkových plnení sa odvíja od postupne vznikajúcich potrieb verejného obstarávateľa. Príklad 1: V prílohe č.5 je jednoznačne definovaná cena napríklad za komponent mID. Ak bude úspešne implementovaný projekt Slovensko v mobile a poskytne všetky potrebné komponenty na poskytnutie služieb DCOM cez mobilné prostredie, bude neefektívne prevádzkovať vlastné prostredie. V takomto prípade môže obstarávateľ v zmysle rámcovej zmluvy túto službu vypovedať a je zrejmé o akú sumu sa ukončením danej podpory zníži cena v zmysle rámcovej zmluvy. Príklad 2: Pri spustení procesu verejného obstarávania bolo potrebné zvažovať aj možnosť, že proces verejného obstarávania môže trvať dlhšie obdobie a v momente podpisu s víťazným uchádzačom už môže byť situácia iná ako v termíne vypísania verejného obstarávania. Ak napríklad obstarávateľ do momentu podpisu zmluvy zmigruje infraštruktúru do datacentra ministerstva financií do vládneho cloudu, už nebude potrebné objednávať službu IaaS. Aj táto neistota stavu k momentu podpisu zmluvy bol jeden z dôvodov pre použitie inštitútu rámcovej zmluvy. V zmysle metodických odporučení ÚVO „Pri uzatváraní rámcovej dohody verejný obstarávateľ nepozná presný rozsah zákazky alebo zákaziek, ktoré bude na jej základe zadávať (na obstaranie takéhoto typu zákaziek je rámcová dohoda určená) rámcová dohoda stanovuje len predpokladané množstvo, avšak na proces jej uzatvárania (obstarávania) sa vzťahujú tie isté pravidlá ako na obstarávanie zákaziek s presne definovaným obsahom aj rozsahom. Z uvedeného vyplýva, že aj keď má byť výsledkom obstarávania rámcová dohoda, je potrebné vypočítať predpokladanú hodnotu zákazky (rámcovej dohody) v súlade s ustanovením § 5 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní, vypracovať súťažné podklady v súlade s ustanovením § 34 zákona o verejnom obstarávaní, ktorých súčasťou je jednoznačná špecifikácia predmetu zákazky a určiť kritériá na hodnotenie ponúk v súlade s ustanovením § 35 zákona o verejnom obstarávaní.“ Použitie inštitútu rámcovej dohody je v súlade s právnymi predpismi, nakoľko je v opise predmetu zákazky a teda aj v samotnej zmluve vyčerpávajúcim spôsobom určený predmet čiastkových plnení aj podmienky, za ktorých sa čiastkové plnenia poskytujú. Rámcovú dohodu je možné použiť aj na zadávanie netriviálnych služieb, resp. na tovary a služby, ktoré nie sú bežne dostupné na trhu, prípadne nie sú spotrebného charakteru; inštitút rámcovej dohody nie je zakázané použiť na plnenie rovnaké, alebo obdobné, ako je predmet zákazky. Zákon nepodmieňuje využitie inštitútu rámcovej dohody na uzatváranie čiastkových 16 zmlúv za účelom uspokojovania opakovaných generických potrieb obstarávateľa, pričom však bez ohľadu na to je za bežnú službu možné považovať aj bežné služby údržby informačného systému. Záujemca uvádza rad zákonných ustanovení, s ktorými má byť použitie tohto inštitútu v rozpore, ale nešpecifikuje inú tvrdenú nezákonnosť, než "nevhodnosť" použitia na tento druh zákazky s tým, že on by preferoval jednu zmluvu o poskytovaní služieb, pre ktorú sa obstarávateľ z dobrých dôvodov nerozhodol. Rámcová dohoda navyše podrobne stanovuje postup a spôsob zadávania čiastkových plnení formou objednávok, ktorých vzor tvorí prílohu rámcovej dohody. V súlade s čl. 6 ods. 10 zákona o verejnom obstarávaní rámcová dohoda obsahuje tiež jej predpokladanú hodnotu. Rámcová dohoda vylučuje podstatné zmeny a doplnenia podmienok prostredníctvom čiastkových zmlúv, ktoré by viedli k takej zmene, ktorá by mala vplyv na vyhodnotenie či priebeh verejného obstarávania. Na účely vylúčenia pochybností verejný obstarávateľ odstráni bod 2.4 rámcovej dohody a túto opravu zverejní prostredníctvom systému EVO. Typickým argumentom pre použitie inštitútu rámcovej dohody je plnenie „IaaS“, pri ktorom verejný obstarávateľ predpokladá migráciu tejto služby do vládneho cloudu. V prípade úspešnej migrácie táto služba bude v rámci čiastkových plnení rámcovej dohody využívaná počas cca 12 mesiacov, následne táto služba bude poskytovaná prostredníctvom vládneho cloudu. No v prípade, že k migrácii nepríde z akýchkoľvek dôvodov, verejný obstarávateľ bude potrebovať čerpať toto čiastkové plnenie rámcovej dohody aj v ďalšom období. Zákazka je zadaná spôsobom, ktorý transparentne tieto podmienky reflektuje a ponúka rovnaké možnosti pre všetkých potenciálnych záujemcov stanoviť cenu plnení pri zohľadnení prípadných rizík. (...) Inštitút rámcovej dohody slúži práve na optimálne a transparentné vytvorenie podmienok pre obchodný vzťah, v ktorom získa obchodného partnera, pripraveného poskytovať čiastkové plnenia

aktuálnych potrieb verejného obstarávateľa, ktoré však v čase vyhlásenia súťaže a v čase uzavretia rámcovej dohody nevie čo do času a rozsahu plnenia dostatočne presne predvídať. Zákon, ani zásady, na ktorých stojí, nepožadujú od verejného obstarávateľa, aby sa v prípade rámcovej dohody zaviazal k odberu minimálneho rozsahu služieb. Naopak, práve z týchto dôvodov legitímne obstarávateľ volí rámcovú dohodu, keďže nevie dnes garantovať minimálny rozsah odobranej služby. (...) V rámci žiadosti o nápravu záujemca v bode 1.6 uvádza, že verejný obstarávateľ nerozdelil zákazku na časti. Rozdelenie zákazky na časti v čase zadávania zákazky nie je možné z dôvodov uvedených v bode 3.2 súťažných podkladov. Je však možné, že počas plnenia Rámcovej dohody postupne prevezme verejný obstarávateľ niektoré z činností, ktoré sú predmetom Rámcovej dohody do internej agendy, alebo ich outsourcuje iným zložkám verejnej správy (napr. IaaS na vládnom cloude), alebo niektoré časti / moduly informačného systému po refaktoringu riešenia nebudú naďalej využívané. Preto je nevyhnutné túto možnosť ponechať otvorenú. Využitie inštitútu Rámcovej dohody dáva priestor pre zadávania požiadaviek na čiastkové plnenie zo strany Poskytovateľa

aktuálnych potrieb verejného obstarávateľa. 51. Navrhovateľ č. 2 vo väzbe na zamietnutie žiadosti o nápravu v bode I. stále trvá na tom, že použitie Rámcovej dohody odporuje metodickým usmerneniam úradu, na ktoré poukázal v žiadosti o nápravu. Navrhovateľ č. 2 tvrdí, že uvedené tvrdenia nie sú výmysly navrhovateľa č. 2 , ale ide o názor a odporúčania úradu, s ktorým sa plne stotožňuje. Navrhovateľ č. 2 má za to, že kontrolovaný sa nevysporiadal s jednotlivými argumentami, prečo nie je vhodné na tento typ zákazky použiť Rámcovú dohodu pri kontrolovaným nastavených podmienkach zadávania objednávok na základe takejto Rámcovej dohody, v kontexte na metodické usmernenia úradu. 17 Tvrdenie kontrolovaného, že Rámcovú dohodu je možné (nie je zakázané) použiť aj na zadávanie tovarov a služieb, ktoré nie sú bežne dostupné na trhu, prípadne nie sú spotrebného charakteru, je

navrhovateľa č. 2 síce pravdivé, avšak kontrolovaný by mal zvážiť práve vhodnosť takéhoto typu zmluvy, pokiaľ ide o ciele verejného obstarávania ako aj odporúčania úradu. Vhodnosť používania Rámových dohôd v prípade bežných tovarov a služieb je podložená práve tým, že pri bežných tovaroch a službách použitím Rámcovej dohody nemôže byť narušená hospodárska súťaž, čo sa ale nedá povedať v prípade použitia Rámcovej dohody, a to v prípade „netriviálnych“ služieb, resp. na tovary a služby, ktoré nie sú bežne dostupné na trhu, prípadne nie sú spotrebného charakteru.

1. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že si pre jednoznačné overenie namietaných skutočností dal vypracovať odborné stanovisko znalcom, YY. Znalcom vypracované Odborné stanovisko č. 2/2022 je prílohou týchto námietok a navrhovateľ č. 2 sa v plnej miere odvoláva na odborné posúdenia ako aj závery prezentované znalcom v ním vypracovanom odbornom stanovisku.
2. Navrhovateľ č. 2 je naďalej presvedčený, že využitie Rámcovej dohody sa javí ako možné a vhodné pokiaľ ide o služby spojené s aktualizáciou a rozvojom IS DCOM (

Rámcovej dohody ide o vyžiadané služby) - v tomto prípade ide o plnenia, ktoré netvoria rozhodnú časť predmetu zákazky, avšak na prevádzku technologických platforiem, dohľadových a ďalších podporných systémov IS DCOM a prevádzku aplikačného riešenia IS DCOM - prevádzka IS DCOM (v tomto prípade ide o plnenia, ktoré tvoria rozhodujúcu časť predmetu zákazky) je použitie Rámcovej dohody nevhodné a aj v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. 54. Vo vzťahu k nemožnosti ďalšieho delenia služieb v rámci zabezpečovania prevádzky IS DCOM (paušálnych služieb) sa navrhovateľ odvoláva na odborné stanovisko, najmä na odpoveď znalca na otázku č. 2, cit.: „Je možné,

Vášho odborného názoru, z technického a technologického hľadiska rozdeliť predmet zákazky paušálnych služieb na ďalšie časti ? Predmetné časti služieb podpory tvoria z pohľadu zadefinovaných služieb uzatvorené celky (PaaS, APV, IaaS, ITaaS), pričom akákoľvek zmena z pohľadu poskytovania podporných služieb treťou stranou, vypustenia poskytovania niektorej z týchto služieb musí byt realizovaná zmenovou požiadavkou, ktorá musí byt zanalyzovaná a realizovaná z pohľadu dopadu na všetky komponenty riešenia ako i na zmluvné zabezpečenie SLA služieb.“

1. Kontrolovaný v zamietnutí žiadosti o nápravu poukázal na metodické usmernenie, z ktorého vyplýva, že aj keď má byť výsledkom verejného obstarávania Rámcová dohoda, je potrebné vypracovať súťažné podklady v súlade s § 42 zákona o verejnom obstarávaní, ktorých súčasťou je jednoznačná špecifikácia predmetu zákazky.
2. Navrhovateľ č. 2 následne uvádza, že sa nestotožňuje s nasledovným názorom kontrolovaného cit.: „Použitie inštitútu rámcovej dohody je v súlade s právnymi predpismi, nakoľko je v opise predmetu zákazky a teda aj v samotnej zmluve vyčerpávajúcim spôsobom určený predmet čiastkových plnení aj podmienky, za ktorých sa čiastkové plnenia poskytujú.“ Navrhovateľ č. 2 uvádza, že použitím Rámcovej dohody pri kontrolovaným nastavených podmienkach zadávania objednávok na základe takejto Rámcovej dohody v tomto prípade došlo aj k porušeniu § 42 ods. 1 a nasl. zákona o verejnom obstarávaní.

§ 42ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní má byť predmet zákazky vymedzený jednoznačne, úplne a nestranne, pričom požiadavky majú byť určené tak, aby bola zabezpečená riadna hospodárska súťaž. Vypracované súťažné podklady

§ 42ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní sú základnou podmienkou na vypracovanie kvalitnej ponuky a následne pre uzavretie obojstranne vyváženej 18 zmluvy. Navrhovateľ č. 2 má za to, že kontrolovaný neuviedol v súťažných podkladoch všetky okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy vo vzťahu k predmetu zákazky a na vypracovanie ponuky. Predmet zákazky nie je opísaný jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek. 57. Nejednoznačnosť a neúplnosť predmetu zákazky vidí navrhovateľ č 2 práve v nepredvídateľnosti trvania poskytovania služieb prevádzky IS DCOM, čo odporuje aj odporúčaniam vyplývajúcim z Koncepcie nákupu IT vo verejnej správe. Koncepcia nákupu IT vo verejnej správe používa na zazmluvnenie si prevádzky IS pojem prevádzková zmluva a hovorí o termínoch trvania v rokoch. Ani z tohto dokumentu

navrhovateľa č. 2 nevyplýva vhodnosť použitia Rámcovej dohody (pri kontrolovaným nastavených podmienkach zadávania objednávok na základe takejto Rámcovej dohody) na zabezpečenie prevádzky IS DCOM. Aj vzhľadom k uvedenému má navrhovateľ č. 2 za to, že požadovaný predmet zákazky - prevádzka IS DCOM, ktorá tvorí gro plnení, by z princípu nemala byť zadávaná nezáväzným objednávkovým režimom, tzn. na základe Rámcovej dohody bez garancie rozsahu a minimálneho trvania prvej objednávky služieb prevádzky IS DCOM.

1. Navrhovateľ č. 2 je toho názoru, že povinnosťou kontrolovaného v súlade s § 42 ods. 1 v spojení s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní je poskytnúť záujemcom - uchádzačom také súťažné podklady, ktoré obsahujú jednoznačne, úplne a nestranne opísaný predmet zákazky, ktorý by záujemcom - uchádzačom umožnil vypracovať svoje ponuky plne v súlade s požiadavkami kontrolovaného a súčasne, aby bola zabezpečená vzájomná porovnateľnosť ponúk uchádzačov.
2. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že práve uvedená nepredvídateľnosť trvania poskytovania služieb prevádzky IS DCOM, ktorá by mohla napokon byť v trvaní napríklad len na 1 rok (namiesto 4 rokov, ktoré sú uvedené v súťažných podkladoch len ako nezáväzná informácia), by mohla znamenať veľké straty pre poskytovateľa, ktorý musí vytvoriť a platiť relatívne veľký tím expertov (v súlade s požiadavkami premietnutými kontrolovaným do podmienok účasti) na zabezpečenie prevádzky (v uvedenom prípade IS DCOM). Pričom minimálne cca. pol roka trvá vytvorenie a zaučenie tímu približne 30 expertov podieľajúcich sa na zabezpečovaní prevádzky, preto je prirodzené, že v
3. roku by boli pre poskytovateľa najvyššie náklady na prevádzku IS DCOM. Navrhovateľ č. 2 pre úplnosť uvádza, že sa nejedná o 30 plne full-time dedikovaných expertov, ale niektorí pôsobia aj v menšom rozsahu (napr. 30 hodín mesačne). Avšak z pohľadu všetkých použitých a požadovaných znalostí (znalosť použitých technológií, funkcionality, doménovej znalosti a pod.), ktoré sú pre prevádzku informačného systému DCOM potrebné, je nevyhnutné týmto tímom expertov disponovať. Navrhovateľ č. 2 ďalej tvrdí, že vzhľadom k uvedenému je pochopiteľné, že inak by uchádzači naceňovali prevádzku IS DCOM v trvaní len 1 rok a inak v trvaní 4 rokov. Práve neistota návratnosti prvotných nákladov poskytovateľa na zabezpečenie tímu expertov na prevádzku má tendenciu odradiť uchádzačov od predloženia ponuky, nakoľko žiaden hospodársky subjekt nemá záujem ísť do projektu/zákazky, kde mu namiesto zisku hrozí (nepredvídateľná a teda vopred nekalkulovateľná) strata.
4. Vzhľadom k tomu, že nie je zrejmé na aké obdobie, v akom členení a rozsahu kontrolovaný garantuje objednávku služieb prevádzky IS DCOM, navrhovateľ č. 2 (ako existujúci prevádzkovateľ IS DCOM) nevie určiť mieru investície do racionalizácie a efektívnosti nákladov prevádzky za účelom predloženia najlepšej ceny vo svojej ponuke. Na základe vyššie uvedeného je

navrhovateľa zrejmé, že ani navrhovateľ č. 2 (ako existujúci 19 prevádzkovateľ IS DCOM) a ani potenciálni noví uchádzači nie sú schopní predložiť najlepšiu ponuku vzhľadom k tomu, že nie je zrejmé, na aké obdobie, v akom členení a rozsahu kontrolovaný garantuje objednávku služieb prevádzky IS DCOM. 61. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že nezákonnosť voluntaristického prístupu kontrolovaného pri rozhodovaní o tom, či vôbec a na aké dlhé obdobie zadá objednávku na prevádzku IS DCOM (paušálne služby), potvrdzuje aj znalec vo svojom odbornom stanovisku, ktoré tvorí prílohu námietok, pričom cituje bod 4 predmetného odborného stanoviska, cit.: „Uveďte prosím, akým spôsobom a na aké časové obdobie, sú

Vášho odborného názoru, zabezpečované obdobné paušálne prevádzkové služby „ktoré vyplývajú z predmetu zákazky“ pre monolitné systémy na relevantnom trhu? Z uvedených predmetných zmlúv v bode 2.

1. tohto odborného stanoviska vychádza, že obvyklým trvaním poskytovania podporných služieb pre zabezpečenie dostupnosti je minimálne 36 mesiacov, v rámci ktorých je jasne definovaný termín poskytovania služieb, ako aj ich požadovaný rozsah. Zároveň z definovaných expertov na plnenie zmlúv vychádza zabezpečovanie porovnateľných služieb podpory prevádzky, pričom potreba utilizácie a zabezpečenia tímu na strane poskytovateľa je zmluvne zabezpečená na obdobie minimálne 36 mesiacov.“ Navrhovateľ č. 2 uvádza, že aj z predmetného odborného stanoviska teda vyplýva, že kontrolovaným nastavený režim je nielen v nesúlade s vyššie citovanými ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní, ale je v nesúlade aj s dobrou praxou v oblasti IT.
2. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, definovanie zmluvných podmienok je úlohou kontrolovaného. Zmluvnými podmienkami má/mal kontrolovaný určiť podmienky, za ktorých sa bude predmet zákazky realizovať. Navrhovateľ tiež rozumie tomu, že tieto podmienky musia vychádzať z potrieb kontrolovaného. Navrhovateľ má však za to, že tieto podmienky musia však vychádzať aj z charakteru predmetu zákazky, ktorým v uvedenom prípade je prevádzka technologických platforiem, dohľadových a ďalších podporných systémov IS DCOM a prevádzka aplikačného riešenia IS DCOM, ako to vyplýva nie len z opisu predmetu zákazky, ale aj zo samotného názvu tohto predmetu zákazky. Zostavovať by sa však mali zo strany kontrolovaného

platných právnych predpisov Slovenskej republiky a Európskej únie. V uvedenom prípade

osobitných právnych predpisov, najmä

zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník v znení neskorších predpisov a tiež

zákona o verejnom obstarávaní, najmä v súlade s jeho princípmi. Vychádzajúc tiež z uvedeného má navrhovateľ č. 2 za to, že kontrolovaný v rámci tejto verejnej súťaže nesprávne aplikoval inštitút rámcovej dohody

zákona o verejnom obstarávaní.

1. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že ako to vyplýva zo zákona o verejnom obstarávaní, účelom princípov verejného obstarávania je zabezpečenie hospodárneho, efektívneho a transparentného nakladania s verejnými finančnými prostriedkami, inými slovami aj zabezpečenie voľnej a efektívnej hospodárskej súťaže medzi hospodárskymi subjektmi pôsobiacimi na trhu.
2. Navrhovateľ č. 2 je tiež toho názoru, že zachovávaním princípov v procese verejného obstarávania sa docieli tiež súlad s ústavným princípom právnej istoty. Navrhovateľ č. 2 tvrdí, že kontrolovaným zvolený nevhodný zmluvný typ vo vzťahu k prevádzke DCOM odporuje okrem iného aj odporúčaným zmluvným typom, pripraveným Ministerstvom investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie Slovenskej republiky (ďalej len ako „MIRRI SR“), dostupným na https://www.mirri.gov.sk/sekcie/informatizacia/riadenie-kvality-qa/. Ani 20 vzorová Zmluva o podpore prevádzky, údržbe a rozvoji informačného systému, pripravená MIRRI SR, nie je postavená na využití inštitútu rámcovej dohody.
3. Čo sa týka samotného delenia/nedelenia požadovaného predmetu zákazky, navrhovateľ č. 2 opätovne zdôrazňuje, že má za to, že kontrolovaný pri nerozdelení predmetu zákazky postupoval v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ č. 2 tvrdí, že to podporujú aj závery znalca uvedené v jeho odbornom stanovisku (najmä jeho závery vo vzťahu k otázke č. 2 a 3), cit.: „
4. Je možné,

Vášho odborného názoru, z technického a technologického hľadiska rozdeliť predmet zákazky paušálnych služieb na ďalšie časti ? Predmetné časti služieb podpory tvoria z pohľadu zadefinovaných služieb uzatvorené celky (PaaS, APV, IaaS, ITaaS), pričom akákoľvek zmena z pohľadu poskytovania podporných služieb treťou stranou, vypustenia poskytovania niektorej z týchto služieb musí byť realizovaná zmenovou požiadavkou, ktorá musí byť zanalyzovaná a realizovaná z pohľadu dopadu na všetky komponenty riešenia ako i na zmluvné zabezpečenie SLA služieb. 3. Je možné,

Vášho odborného názoru, z technického a technologického hľadiska delenie vyššie pomenovaných celkov predmetu zákazky na menšie časti bez negatívneho dopadu na efektívnosť a adresnú zodpovednosť poskytovateľov? Na základe uvedeného v bode 2.3. tohto odborného stanoviska

môjho odborného názoru nie je možné z technického a technologického hľadiska delenie vyššie pomenovaných celkov predmetu zákazky (PaaS, APV, IaaS, ITaaS) na menšie časti bez negatívneho dopadu na efektívnosť a adresnú zodpovednosť poskytovateľov.“

1. V súvislosti s uvedeným, navrhovateľ poukazuje aj na samotné tvrdenia kontrolovaného o nemožnosti delenia predmetu zákazky, ktoré v konečnom dôsledku spochybňujú kontrolovaným zvolený typ Rámcovej dohody, pokiaľ ide o prevažujúcu časť plnenia, ktorým je prevádzka IS DCOM. Navrhovateľ č. 2 má za to, že kontrolovaný nevytvoril podmienky na to, aby sa problém s delením/nedelením predmetnej zákazky vyriešil vhodným nastavením zmluvného typu. Navrhovateľ č. 2 tvrdí, že na prevádzku IS DCOM mal kontrolovaný jednoznačne uplatniť zmluvu o poskytovaní servisných služieb (SLA – Service-Level Agreement) a v takom prípade by bolo možné akceptovať tvrdenia kontrolovaného o nemožnosti delenia predmetu zákazky. Navrhovateľ č. 2 tiež uvádza, že ak by kontrolovaný použil typickú zmluvu o poskytovaní servisných služieb (SLA – Service-Level Agreement), takouto zmluvou je možné dosiahnuť tiež sledovaný cieľ kontrolovaného uvedený v argumentácii zamietnutia žiadosti o nápravu, tzn. vrátane plnenia aktuálnych potrieb kontrolovaného, ktoré nevie čo do času a rozsahu plnenia dostatočne predvídať. Navrhovateľ č. 2 má za to, že argumenty uplatnené v rozhodnutí o zamietnutí žiadosti o nápravu k časti 1.1 a k časti 1.6 si navzájom odporujú a práve tým dávajú navrhovateľovi za pravdu pokiaľ ide o nesprávne zvolený typ zmluvy, teda Rámcovú dohodu (pri kontrolovaným nastavených podmienkach zadávania objednávok na základe takejto Rámcovej dohody).
2. Navrhovateľ č. 2 tvrdí, že uvedené vyplýva na jednej strane z argumentácie kontrolovaného keď tvrdí, že rozdelenie zákazky na časti v čase zadávania zákazky nie je možné, a to z čisto technických dôvodov uvedených v bode 3.2 súťažných podkladov, v ktorom je uvedené, cit.: „Jednotlivé služby tvoriace predmet zákazky smerujú k jednému cieľu a pozostávajú v poskytovaní na seba nadväzujúcich služieb a úkonov pri zabezpečovaní prevádzky, údržby, aktualizácie a rozvoja jedného funkčného celku. Výpadok v plnení alebo nesprávna koordinácia 21 pri poskytovaní čiastkových služieb by znamenalo zmarenie účelu realizácie zákazky ako celku. Rozdelením zákazky na časti by plnenie zákazky nebolo možné, rozdelenie zákazky na časti by bolo samoúčelné a verejnému obstarávateľovi by spôsobilo významné problémy pri zabezpečení komplexnosti poskytovania požadovaných služieb ako aj pri kontrole ich kvality a uplatňovaní záručných podmienok.“ Navrhovateľ č. 2 opäť zdôrazňuje, že sa plne stotožňuje s týmto tvrdením kontrolovaného. Na druhej strane však kontrolovaný v rozhodnutí o zamietnutí žiadosti o nápravu tvrdí, cit.: „Je však možné, že počas plnenia Rámcovej dohody postupne prevezme verejný obstarávateľ niektoré z činností, ktoré sú predmetom Rámcovej dohody do internej agendy, alebo ich outsourcuje iným zložkám verejnej správy (napr. IaaS na vládnom cloude), alebo niektoré časti / moduly informačného systému po refaktoringu riešenia nebudú naďalej využívané.“ Navrhovateľ č. 2 je toho názoru, že ak rozdelenie predmetu zákazky na časti v čase zadávania zákazky nie je možné (z technických dôvodov tak, ako uvádza kontrolovaný a s čím sa aj navrhovateľ plne stotožňuje), tak zákonite nemôže byť rozdelenie predmetu zákazky možné ani v čase plnenia tohto predmetu zákazky, nakoľko technické dôvody nerozdelenia predmetu zákazky uvedené zo strany kontrolovaného v bode 3.2 súťažných podkladov sú stále platné, t.j. nepominú.
3. Navrhovateľ č. 2 následne poukazuje na záver znalca k bodu 1 Odborného stanoviska, ktoré priložil k svojim námietkam, cit.: „Je možné,

Vášho odborného názoru, z technického a technologického hľadiska zabezpečiť požadovanú dostupnosť jednotlivých služieb uvedených v opise predmetu zákazky v prípade vopred nezadefinovaného a nekontinuálneho objednávania prevádzkových služieb jednotlivých komponentov ?

môjho odborného názoru nie je možné, z technického a technologického hľadiska zabezpečiť požadovanú dostupnosť jednotlivých služieb uvedených v opise predmetu zákazky v prípade vopred nezadefinovaného a nekontinuálneho objednávania prevádzkových služieb jednotlivých komponentov.“ Vzhľadom k už vyššie uvedenému, navrhovateľ č. 2 uvádza, že má za to, že uvedené narúša, resp. plne vyvracia argumentáciu kontrolovaného, keď tvrdí, cit: „Preto je nevyhnutné túto možnosť ponechať otvorenú. Využitie inštitútu Rámcovej dohody dáva priestor pre zadávania požiadaviek na čiastkové plnenie zo strany Poskytovateľa

aktuálnych potrieb verejného obstarávateľa.““.

1. K Príkladu 1 (komponent mID), ktorý uviedol kontrolovaný v zamietnutí žiadosti o nápravu, navrhovateľ č. 2 uvádza, že v aktuálne platnej Zmluve o poskytovaní služieb správy, údržby, technickej podpory a prevádzky Informačného systému DCOM zo dňa
3. 2014 kontrolovaný nemá zabezpečené služby prevádzky a podpory komponentu mID. V prípade, ak by tieto služby chcel mať zabezpečené, bolo by nevyhnutné opätovne komponent mID uviesť do prevádzky.
4. Navyše v prípade príkladu 1 (komponent mID), ktorý uvádza kontrolovaný, je

navrhovateľa č. 2 zrejmé, že by malo ísť o integráciu komponentov z projektu „Slovensko v mobile“ na IS DCOM. Navrhovateľ č. 2 tvrdí, že z vyššie uvedeného vyplýva, že povaha služieb je v realizácii služieb na vyžiadanie (integrácia IS DCOM s komponentmi projektu „Slovensko v mobile“), ktoré je možné realizovať na základe osobitnej objednávky. Dovoľujeme si ale zdôrazniť, že nejde teda o vypovedanie existujúcich služieb (pretože komponent mID nie je prevádzkovaný), ale o integráciu nového komponentu (Slovensko v mobile) s IS DCOM formou služieb na vyžiadanie. 22

1. S ohľadom na vyššie uvedené je navrhovateľ č. 2 presvedčený, že kontrolovaný pri uzavretí takejto Rámcovej dohody (pri kontrolovaným nastavených podmienkach zadávania objednávok na základe takejto Rámcovej dohody) bude kontrolovaný postupovať v rozpore s § 10 ods. 1 až ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko inštitút Rámcovej dohody je v rámci predmetného verejného obstarávania použitý nesprávne, v rozpore min. s § 2 ods. 5 písm. g), § 2 ods. 5 písm. o) a ods. 6, 7 a § 83 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ č. 2 dodáva, že kontrolovaný zároveň použitím Rámcovej dohody porušuje ustanovenia § 42 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko v takomto prípade je opis predmetu zákazky nejednoznačný a neúplný.
2. Navrhovateľ č. 2 v druhej časti svojich námietok týkajúcej sa autorských práv, zdrojového kódu a vyžadovania poskytovania know-how uvádza, že v plnom rozsahu trvá na argumentácií uvedenej v bode II žiadosti o nápravu. Nakoľko však kontrolovaný vyhovel, resp. vykonal istý typ zmeny/nápravy v kontexte na namietané skutočnosti, pre účely námietok poukazuje navrhovateľ č. 2 na časti 2.1 a 2.2 žiadosti o nápravu, cit.: „Považujeme za potrebné poukázať na znenie článku 10 Práva a povinnosti Poskytovateľa, bod 10.3 Rámcovej dohody, ktorý cit.: „Objednávateľ poskytne Poskytovateľovi ním spravované prostredia na evidenciu kódu (GitLab) a na evidenciu jednotlivých vývojových úloh v nadväznosti na vývoj kódu (Jira). Poskytovateľ sa zaväzuje viesť v týchto poskytnutých prostrediach kompletnú technickú a prevádzkovú dokumentáciu IS DCOM v štandarde zodpovedajúcom bežnej technickej a procesnej praxi pri vývoji a prevádzke IT diela, vrátane internej dokumentácie k vývoju systému (resp. jeho časti), ktorá bude obsahovať slovný popis úloh zadaných programátorovi a štruktúrované dáta popisujúce vzťah úlohy zadané programátorovi a jej premietnutie do zdrojového kódu. Na tieto účely Objednávateľ poskytne Poskytovateľovi všetky potrebné práva v aplikáciách Jira a GitLab. Bez výslovného súhlasu Objednávateľa nie je Poskytovateľ oprávnený vymazať akýkoľvek obsah nachádzajúci sa v týchto aplikáciách. Poskytovateľ nie je oprávnený vykonať akékoľvek úkony, ktorými by obmedzil prístup Objednávateľa do týchto aplikácií.“ Zároveň ustanovenie článku 10, bod 10.3 Rámcovej dohody doslova núti Poskytovateľa, aby Objednávateľovi poskytol know-how, ktoré použije pri poskytovaní služieb

Rámcovej dohody. Dovoľujeme si uviesť, že Verejný obstarávateľ už v rámci prevádzky IS DCOM získava od prevádzkovateľa IS DCOM, popis a mapovanie vzťahu medzi jednotlivými požiadavkami na zmenu a ich premietnutím do zdrojového kódu bez toho, aby poskytoval prístup do JIRA. V nástroji Jira sa premieta know-how Poskytovateľa na organizáciu práce, teda ako sa bude tento predmet zákazky (dielo) vykonávať/zhotovovať. Požiadavka na údaje z nástroja Jira teda z povahy veci smeruje k sprístupneniu know-how Poskytovateľa. Tiež z Rámcovej dohody nevyplýva záväzok Objednávateľa k zabezpečeniu know-how voči tretím stranám, tzn. podmienky prípadného sprístupnenia know-how tretím stranám nie sú definované. V uvedenom prípade by malo ísť výhradne o tretie strany, pre ktoré je prístup nevyhnutný z hľadiska služieb, ktoré Objednávateľovi tieto tretie strany poskytujú. Zároveň všetky tieto tretie strany musia byť zaviazané mlčanlivosťou, čo tiež z Rámcovej dohody nevyplýva. Rovnako by mali byť zaviazaní mlčanlivosťou aj všetci pracovníci Objednávateľa, ktorí dostanú prístupové práva k IS DCOM v rámci plnenia Rámcovej dohody. Ide o neštandardné a nelegitímne požiadavky, ktoré obmedzujú (vylučujú) hospodársku súťaž a odrádzajú potenciálnych uchádzačov od účasti na Verejnom obstarávaní. 23 Tiež máme za to, že Verejný obstarávateľ pri svojich požiadavkách týkajúcich sa problematiky know-how Poskytovateľa, by mal mať na zreteli základné zásady pri stanovovaní predmetných požiadaviek, ktorými sú najmä transparentnosť, proporcionalita, hospodárnosť, efektívnosť, kvalita ako aj primeranosť ceny. 2.2 Rovnako považujeme za potrebné poukázať na znenie článku 12 Poskytnutie práv k predmetom duševného vlastníctva Rámcovej dohody, v ktorom Verejný obstarávateľ upravil autorské práva nasledujúcim spôsobom: Verejný obstarávateľ v Prílohe č. 1 „DEFINÍCIA POJMOV” k Rámcovej dohode, k pojmu Aplikačné programové vybavenie alebo skrátené aj „APV“ uviedol nasledujúci význam, cit.: „Aplikačné programové vybavenie alebo skrátené aj „APV“ znamená akýkoľvek počítačový program / software alebo iné autorské dielo vytvorené Poskytovateľom v súvislosti s predmetom plnenia tejto Zmluvy, vrátane s ním súvisiacej dokumentácie, implementácie a naplnenia dát.“ Z článku 12 Rámcovej dohody vyplýva, že si Verejný obstarávateľ vymienil všetky a akékoľvek práva k počítačovému programu vytvorenému počas plnenia čiastkovej zmluvy. Článok 12 Rámcovej dohody nerozlišuje, či je súčasťou počítačového programu už počítačový program (dielo) vytvorené Poskytovateľom mimo rámca čiastkových zmlúv (napr. knižnice a pod.) alebo ide o počítačové programy tretích strán nemajúcich postavenie subdodávateľov (napr. tzv. krabicový softvér). Navyše, vymienená licencia je tak široká, že zahŕňa aj využitie počítačových programov na komerčné účely. S poukazom na uvedené, ako Žiadateľ máme za to, že požiadavky Verejného obstarávateľa

časti II. žiadosti o nápravu sú neodôvodnené, neprimerané, príliš široko, resp. neobmedzene koncipované, neštandardné, nemajú právne, logické ani skutkové opodstatnenie. Rovnako sú nehospodárne (ak by sa za každých okolností povinne poskytovali Verejnému obstarávateľovi všetky práva v maximálnom rozsahu bez ohľadu na jeho reálne potreby, uvedené by okrem iného zbytočne navýšilo výšku odmeny za poskytnutie takejto licencie/licencií), príliš rizikové, neproporcionálne, diskriminačné, a teda spôsobilé odradiť potenciálnych uchádzačov od predloženia ponuky vo Verejnom obstarávaní. Takéto konanie má zároveň potenciál zvyšovať ponukovú cenu, a teda Verejný obstarávateľ koná nehospodárne a neefektívne nakladá s verejnými prostriedkami. Takéto požiadavky zjavne presahujú to, čo Objednávateľ potrebuje na prevádzku IS DCOM a na prekonanie problému vendor lock in. Ide o nelegitímnu požiadavku, ktorá obmedzuje (vylučuje) hospodársku súťaž. Situácia je porovnateľná s prípadom „Mýtneho tendra 2“, kedy nelegitímne nastavené súťažné podmienky obmedzili hospodársku súťaž („Mýtny tender“, 03.06.2022, www.startitup.sk ). Sme toho názoru, že rozsah požadovaných licencií by nemal umožňovať Verejnému obstarávateľovi komerčne s nimi nakladať (napr. so zdrojovým kódom, príslušnou dokumentáciou,....), mal by však výhradne slúžiť na účely prevádzky a rozvoja IS DCOM. Verejný obstarávateľ by mal vyžadovať licencie len v skutočne potrebnom a primeranom rozsahu. Tiež uvádzame, že ak by sme boli na strane Verejného obstarávateľa, nevedeli by sme si sami pred sebou relevantným spôsobom zdôvodniť údajnú potrebu širokého nastavenia licenčných podmienok stanovených v článku 12 Rámcovej dohody zo strany Verejného obstarávateľa. 24 Vzhľadom k už vyššie uvedenému v tejto časti II. žiadosti o nápravu, uvádzame, že Verejný obstarávateľ nemôže stanoviť zmluvné podmienky v rozpore s princípmi verejného obstarávania, upravenými v § 10 ods. 2 Zákona o verejnom obstarávaní, najmä s princípom proporcionality a princípom hospodárnosti a efektívnosti. Vyššie citované zmluvné podmienky, ktoré zvýhodňujú len Verejného obstarávateľa, môžu zmariť Verejné obstarávanie, odradiť od účasti vo Verejnom obstarávaní väčšinu záujemcov/uchádzačov, čím môže dôjsť k obmedzeniu hospodárskej súťaže a napokon aj k predraženiu výslednej ponuky, čo určite odporuje povinnosti riadne hospodáriť s verejnými prostriedkami.“ 73. Navrhovateľ č. 2 následne poukazuje na odpoveď kontrolovaného na žiadosť o nápravu, cit.: „Vyjadrenie k bodu 2: K bodu žiadosti o nápravu, týkajúceho sa know how poskytovateľa uvádzame, že je otázkou, či je vôbec možné považovať zadanie úlohy pre programátora za know-how poskytovateľa. Je vhodné poukázať na to, že neexistuje žiadna zákonná definícia pojmu know-how, a použitie tohto pojmu v rámcovej dohode by mohlo spôsobiť neurčitosť zmluvného vzťahu. Na tomto mieste je preto vhodnejšie používať pojem obchodné tajomstvo, ktorý je definovaný v Obchodnom zákonníku. I keby v predmetných prostrediach bolo obchodné tajomstvo poskytovateľa, je v obchodných vzťahoch bežné, že si v priebehu spolupráce strany poskytujú aj také informácie, ktoré môžu tvoriť ich obchodné tajomstvo. I samotný poskytovateľ služieb sa v priebehu poskytovania služieb nepochybne môže zoznámiť s obchodným tajomstvom verejného obstarávateľa. Uvedené však nie je v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. Pre prípad, že by v týchto prostrediach bolo obsiahnuté obchodné tajomstvo poskytovateľa, verejný obstarávateľ do rámcovej dohody doplní bod 19.3 v tomto znení: „Objednávateľ uchová v tajnosti obchodné tajomstvo Poskytovateľa obsiahnuté v jeho vývojárskych prostrediach sprístupnených Objednávateľovi. Táto povinnosť sa nevzťahuje na informácie, ktoré sú verejnosti dostupné alebo ktoré sa stali verejnosti dostupné inak než v dôsledku porušenia povinnosti Objednávateľa zachovávať mlčanlivosť. Tento záväzok sa nevzťahuje na poskytnutie informácií v súlade s plnením zákonnej povinnosti a na poskytnutie informácií odbornému poradcovi viazaného mlčanlivosťou zo zákona (audítorovi, daňovému poradcovi apod.) a na poskytnutie informácii ďalším dodávateľom Objednávateľa. Objednávateľ však zabezpečí, že tento dodávateľ bude dodržiavať povinnosť mlčanlivosti.“ Verejný obstarávateľ vykoná zmenu dokumentácie verejného obstarávania v systéme EVO bez zbytočného odkladu. Záujemca v rámci žiadosti o nápravu v bode 2.2 uvádza, že verejný obstarávateľ požaduje nedôvodne široké licenčné oprávnenie k počítačovým programom vytvoreným pri poskytovaní služieb, ktoré umožňuje ich komerčné využitie, pričom

názoru záujemcu by licencia mala byť udelená len na účely prevádzky a rozvoja IS DCOM. Verejný obstarávateľ požaduje výhradnú neobmedzenú licenciu z toho dôvodu, že potrebuje byť neobmedzený v nakladaní s počítačovým programom, ktorý poskytovateľ vytvorí na základe jednotlivých čiastkových zmlúv a

pokynov obstarávateľa. Verejný obstarávateľ musí myslieť nielen na súčasné využitie poskytovateľom vytvorených počítačových programov, ale i na ich využitie v budúcnosti, kedy môže nastať potreba použitia niektorých počítačových programov či ich časti v rámci iných štátnych projektov. Na účely plnenia svojich povinností musí mať verejný obstarávateľ možnosť tieto programy upravovať, meniť či použiť v rámci iných systémov, a to na komerčné i nekomerčné účely, keďže nadobúda oprávnenie, ktoré ďalej poskytuje obciam, mestám či iným subjektom. Pokiaľ by licencia bola obmedzená len na prevádzku a rozvoj systému DCOM, ako navrhuje záujemca, toto by neprimeraným spôsobom obmedzovalo obstarávateľa v nakladaní s počítačovým 25 programom, navyše by taká licencia umožnila záujemcovi, aby počítačový program, ktorý vytvoril na objednávku pre verejného obstarávateľa, predal (komerčne ďalej využil) ďalším jeho zákazníkom, s čím verejný obstarávateľ nesúhlasí. Požadovanie neobmedzenej licencie v prípade vývoja programu na zákazku je v obchodnom styku bežné a tiež legitímne, keďže objednávateľ platí vyššiu cenu za vytvorenie programu na mieru, než v prípade produktového predaja, kedy si objednávateľ kupuje licenciu k poskytovateľom vopred vytvorenému programu, ktorý ponúka rôznym zákazníkom. Cena stanovená za jednotlivé služby bola stanovená ako primeraná s prihliadnutím na účel a rozsah poskytovanej licencie v súlade s Autorským zákonom. Záujemca v bode 2.2 ďalej uvádza, že obstarávateľ v čl. 12 rámcovej dohody nerozlišuje, či je súčasťou počítačového programu počítačový program vytvorený poskytovateľom mimo rámca čiastkových zmlúv alebo vytvorený tretími osobami. Z čl. 12 rámcovej dohody ako i z ďalších ustanovení vyplýva, že primárne majú byť služby poskytnuté poskytovateľom na základe objednávok a pokynov obstarávateľa. Za poskytnutie služieb a prípadne vytvorenie počítačového programu pri poskytovaní služieb bude poskytovateľovi zaplatená odmena. Je teda legitímne požadovať, aby počítačové programy boli vytvorené poskytovateľom na mieru pre objednávateľa a aby poskytovateľ nepoužil počítačové programy vytvorené v minulosti pre iného zákazníka. Použitie počítačových programov tretích osôb výslovne upravuje bod 12.10 rámcovej dohody, keď predmety ochrany tretích osôb je možné použiť len s predchádzajúcim súhlasom obstarávateľa. Táto požiadavka je absolútne legitímna, keďže obstarávateľ musí vedieť v akom rozsahu boli použité predmety ochrany tretích osôb, v prípade ktorých je licenčné oprávnenie spravidla obmedzené, keďže sa tým obmedzuje nakladanie obstarávateľa s daným programom (danou časťou systému DCOM). V prípade, že by poskytovateľ bezmyšlienkovite používal predmety ochrany tretích osôb, mohlo by sa veľmi rýchlo stať, že by použitím systému DCOM došlo k zásahu do práv tejto tretej osoby, za čo by bol zodpovedný verejný obstarávateľ. Verejný obstarávateľ preto potrebujeme mať pod kontrolou a vedieť o tom, aké predmety ochrany tretích osôb budú pri poskytovaní služieb použité.“

1. Navrhovateľ č. 2 vo väzbe na zamietnutie žiadosti o nápravu v bode II. uvádza, že kontrolovaný namiesto argumentov navrhovateľa č. 2 k know-how, upravil a vyjadroval sa k obchodnému tajomstvu, čo ale navrhovateľ č. 2 nenamietal.
2. K tvrdeniu kontrolovaného, že neexistuje zákonná definícia pojmu know-how a použitie tohto pojmu v Rámcovej dohode by mohlo spôsobiť neurčitosť zmluvného vzťahu, navrhovateľ č. 2 uvádza, že pojem know-how sa bežne používa v právnych predpisoch, zmluvách a úplne bežne s ním pracuje aj judikatúra, takže isto je tento pojem známy tak kontrolovanému ako aj ďalším osobám. Rovnako nič nebráni kontrolovanému, aby si v zmluvných podmienkach zadefinoval pojem know-how, aby sa tak predišlo neurčitosti zmluvného vzťahu.
3. K tvrdeniu kontrolovaného, že je otázne, či je vôbec možné považovať zadanie úlohy pre programátora za know-how poskytovateľa navrhovateľ č. 2 uvádza, že samotné zadanie úlohy nie je know-how, ale spôsob jej riešenia áno, a práve to požaduje kontrolovaný.
4. Navrhovateľ č. 2 je toho názoru, že kontrolovaný nepotrebuje know-how pri zmene dodávateľa/poskytovateľa alebo pri iných situáciách, ktoré popisuje kontrolovaný v zamietnutí žiadosti o nápravu. Kontrolovaným vykonaná zmena a teda doplnenie „Doložky mlčanlivosti" nerieši problém, na ktorý navrhovateľ č. 2 poukázal v žiadosti o nápravu a teda, že Kontrolovaný know-how nepotrebuje v takom rozsahu, ako ho požaduje v Rámcovej dohode. Navrhovateľ č. 2 je toho názoru, že poskytovateľ musí nazhromaždiť know-how (ľudí, zdroje, 26 organizáciu práce a pod.), a na základe know­how následne poskytovateľ produkuje zdrojový kód a súvisiacu dokumentáciu, ku ktorej sa viažu autorské práva. Poskytovateľ nie je povinný opisovať, akým procesom dielo vzniká, poskytovateľ kontrolovanému odovzdá výstupy, t.j. hotové dielo vrátane súvisiacej dokumentácie s autorskými právami. Rovnako tak v prípade kúpy automobilu, sa spolu s automobilom nekupuje aj know-how vývojárov automobilky. Jednak bežný používateľ takéto know-how nepotrebuje a navyše by to malo veľmi výrazný dopad aj na konečnú cenu takéhoto automobilu.
5. Navrhovateľ č. 2 naďalej trvá na tom, že ide o neštandardné a nelegitímne požiadavky, ktoré obmedzujú (vylučujú) hospodársku súťaž a odrádzajú potenciálnych uchádzačov od účasti na verejnom obstarávaní.
6. Navrhovateľ č. 2 v súvislosti s autorskými právami uvádza, že kontrolovaný ďalej v zamietnutí žiadosti o nápravu vôbec neodôvodnil legitimitu požiadavky použitia IS DCOM na komerčné účely. Použitie IS DCOM vo sfére VS navrhovateľ č. 2 v žiadosti o nápravu nenamietal a ani to, aby Poskytovateľ nemohol sám poskytovať licenciu k IS DCOM ( výlučná licencia). Navrhovateľ č. 2 nepovažuje za problém využívania IS DCOM obcami, ale problematická je situácia, že navrhovaná úprava dáva kontrolovanému neodôvodnene možnosť komerčného použitia IS DCOM aj v iných oblastiach, napr. použitie pre zdravotníctvo, prípadne projekt v inej krajine a pod.
7. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že kontrolovaný v zamietnutí žiadosti o nápravu uvádza, že primárne majú byť služby poskytnuté Poskytovateľom na základe objednávok a pokynov Objednávateľa a aby Poskytovateľ nepoužil počítačové programy vytvorené v minulosti pre iného zákazníka. Navrhovateľ č. 2 má za to, že ak by potrebám kontrolovaného vyhovoval preexistentný SW poskytovateľa, nemalo by byť bránené v jeho použití a využitie preexistentného SW by nemalo byť limitované len na krabicové SW tretích strán. Z tohto dôvodu by

navrhovateľa č. 2 mali byť odlišne upravené licenčné podmienky pre preexistentný SW Poskytovateľa, ktorý je využívaný aj pre iných klientov ako v prípade SW vytvorených výlučne a len

požiadaviek a pre potreby kontrolovaného. Z pohľadu navrhovateľa č. 2 sú takéto požiadavky kontrolovaného, teda vylúčenie možnosti použitia preexistentného SW Poskytovateľa a úpravy osobitného režimu k nemu neodôvodniteľné. 81. Navrhovateľ č. 2 poukazuje ďalej na skutočnosť, že kontrolovaný nie je podnikateľom, preto využitie IS DCOM na komerčné účely nie je z povahy veci aplikovateľné na iné účely ako na samotnú prevádzku a rozvoj IS DCOM a plnenia úloh kontrolovaného, prípadne na bezodplatné využívanie subjektmi verejnej správy. 82. Navrhovateľ č. 2 dodáva, že kontrolovaným preferovaný extenzívny model nastavenia autorských práv a nakladania so súvisiacou dokumentáciou výrazne predražuje ocenenie pre uchádzačov. Túto cenovú prirážku kontrolovaný ale nevie nijako využiť, keďže kontrolovaný nie je podnikateľom na relevantnom trhu. 83. Navrhovateľ č. 2 v súvislosti s uvedeným poukazuje napr. na Zmluvu o prevode práv uzavretú v zmysle ustanovenia § 91 ods. 4 v spojení s § 90 ods. 5 Autorského zákona medzi postupcom – XXX a XXX a Postupníkom XXX (ďalej len „Zmluva o prevode práv“), v ktorej je režim licencií odlišne upravený napr. pri produkte SERVIO (bližšie špecifikované v Prílohe č. 2 predmetnej Zmluvy o prevode práv). Uvedené vyplýva najmä z Čl. III. Predmet zmluvy, bod 2 a bodu 5, cit.: „2) Postupca týmto postupuje na Postupníka právo výkonu majetkových práv 27 autorských k IS DCOM ako počítačovému programu, ako aj k všetkému ďalšiemu nehmotnému plneniu majúceho povahu zamestnaneckého autorského diela, ak bolo vyvinuté pre Postupníka alebo ak mu bolo odovzdané v hmotnom vyjadrení na nosiči záznamu alebo inak (napr. diaľkovým prístupom), s výnimkou:  proprietárneho softwaru tretích strán uvedeného v prílohe tejto zmluvy,  počítačových programov licencovaných pod slobodnou licenciou a uvedených v prílohe tejto  zmluvy,  literárnych, výtvarných a iných diel uvedených v ods. 3;  produktu SERVIO, ktorý je bližšie špecifikovaný v Prílohe č. 2 (Špecifikácia osobitného softvéru) tejto Zmluvy. (...) 5) K softvéru SERVIO poskytuje Postupca Postupníkovi licenciu na použitie v súlade s účelom Zmluvy o Dielo. Softvér SERVIO je softvér vyvinutý Postupcom XXX mimo rámca Zmluvy o dielo a Zmluvy o prevádzke, ku ktorému všetkými majetkovými právami disponuje výlučne Postupca XXX.“ Navrhovateľ č. 2 dodáva, že Špecifikácia osobitného softvéru Servio je súčasťou prílohy č.2 vyššie uvedenej Zmluvy o prevode práv. 84. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že kontrolovaný ďalej poukazuje aj na pôvodnú SLA k IS DCOM v znení dodatkov ako aj na znenie Zmluvy o prevode práv. K ďalším funkcionalitám IS DCOM, ktoré vzniknú počas trvania Rámcovej dohody, kontrolovaný nepotrebuje oveľa širšie nastavenie autorských práv a nakladania so súvisiacou dokumentáciou, keďže na terajší IS DCOM má užšie, ale pritom postačujúce (na účely predídenia alebo vyriešenia situácie vendor lock-

1. in)nastavenia autorských práv a nakladania so súvisiacou dokumentáciou. 85. V súvislosti s neodôvodnenou požiadavkou použitia IS DCOM na komerčné účely zo strany kontrolovaného, ako aj v súvislosti s vysporiadaním sa s licenciou k proprietárnym produktom pôvodného poskytovateľa, navrhovateľ dáva do pozornosti realizáciu verejného obstarávania, ktorého predmetom bolo pokračovanie prevádzkovej podpory pre Informačný systém úradu a infraštruktúry úradu. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že na základe tohto obstarávania občianske združenie Slovensko Digital, v spolupráci s úradom pripravilo Prípadovú štúdiu, ktorá preukazuje, ako sa úrad vysporiadal s problémom vendor lock-in, aby následne mohol realizovať verejnú súťaž v oblasti informačno-komunikačných technológií. 86. Navrhovateľ č. 2 následne cituje z článku s názvom „Zdieľame, ako sme sa vysporiadali s problémom lock-inu“ zverejneného na stránke úradu, cit.: „Pri príprave a realizácii verejného obstarávania služieb prevádzkovej podpory IS ÚVO sa nám podarilo priniesť najlepšie praktiky a skúsenosti získané v komerčnej sfére a za silnej podpory vrcholového vedenia ÚVO a spolupráce so Slovensko Digital ich doplniť a pretaviť do postupu a krokov v procese verejného obstarávania. Chcem zdôrazniť, že nutnou podmienkou k príprave kvalitných podkladov a podmienok súťaže, bola aktívna komunikácia s pôvodným dodávateľom. Prípadová štúdia zachytáva všetky aspekty tohto prístupu a verím, že môže byť užitočná pre iné orgány verejnej moci v podobnej situácii.“ 87. V rámci predmetnej Prípadovej štúdie navrhovateľ č. 2 upriamuje pozornosť na časť 4.2 Dialóg s pôvodným Dodávateľom, vysporiadanie “právneho” vendor lock-in, cit.: „- Oprávnenie na používanie zdrojového kódu a dokumentácie, ktorá vznikla ako výsledok plnenia Zmluvy - vzhľadom na predošlé dodatky k pôvodnej Zmluve, bolo ÚVO v nevýhodnej 28 licenčnej pozícii. ÚVO potrebovalo šíriť výstupy spolupráce (minimálne ako podklady vo VO), ale zároveň bolo potrebné zabezpečiť požiadavku dodávateľa, aby tieto výstupy neboli používané konkurenčnými firmami na komerčné účely v konkurenčnom boji. Dodatkom sa licenčný model zmenil tak, aby obe požiadavky boli zohľadnené. - Licencie k produktom tretích strán (tzv. krabicový SW) - počas vývoja boli v Diele použité viaceré produkty tretích strán, ale stratil sa prehľad o tom, ktoré produkty to sú. Súčasťou Dodatku bolo preto aj „vysporiadanie” licencií k týmto produktom (ich prehľadná evidencia) a zároveň sa vysporiadali licencie k proprietárnym produktom pôvodného dodávateľa, resp. subdodávateľa (IS ROMBOID a IS NUNTIO) - určili sa jednoznačné licenčné podmienky pre tieto časti Diela. Tento krok bol kľúčovým pre otvorenie súťaže a zabezpečilo sa, že všetci potenciálni dodávatelia budú mať rovnaký prístup k
2. a)zdrojovému kódu, ktorý vznikol počas plnenia zmluvy, alebo
3. b)bude jasné, aké produkty tretích strán (bežne dostupné na trhu) sú v Diele použité a v akých licenčných modeloch.“ 88. V predmetnej Prípadovej štúdie, v časti „Možnosti na zlepšenie/Odporúčania pre orgány verejnej moci (ďalej aj len „OVM“) do budúcnosti“, je uvedené cit.: „Nedostatkom pôvodného zmluvného vzťahu bol rozsah licenčných oprávnení viažuci sa k informačnému systému a jeho častiam, najmä k proprietárnym produktom pôvodných dodávateľov. A to hlavne vo väzbe na budúcu prevádzku a modifikáciu informačného systém treťou stranou. V takomto prípade je vhodné 1) ujasniť si skladbu diela (custom vývoj, produkty tretích strán/open source a produkty pôvodného dodávateľa) a 2) ujasniť si rozsah licencií k jednotlivým častiam z bodu 1) a spôsob, akým sa budú licencie sprístupňovať tretím stranám (uchádzačom) počas obstarávania za rovnakých podmienok, hlavne pri produktoch pôvodného dodávateľa. Optimálne by bolo, ak by takéto proprietárne licencie boli zakúpené priamo na meno a účet OVM a boli teda poskytnuté do obstarávania ako vstup pre všetkých uchádzačov za rovnakých podmienok. Alternatívou je zaviazať dodávateľa takéhoto produktu k cenám, za ktoré licencie poskytuje celému trhu.“ 89. Navrhovateľ č. 2 tvrdí, že z uvedeného jednoznačne vyplýva, že požiadavky navrhovateľa č. 2 sú legitímnymi požiadavkami, ktorými sa mal kontrolovaný primerane k požadovanému predmetu zákazky zaoberať a riadnym spôsobom ich upraviť v zmluvných podmienkach už v čase prípravy predmetného verejného obstarávania. 90. Navrhovateľ č. 2 v petite svojich námietok žiada úrad, aby vydal rozhodnutie o predbežnom opatrení

§ 173ods.

11 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ č. 2 zároveň žiada úrad, aby nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav, a to: vypustiť zo súťažných podkladov Rámcovú dohodu a nahradiť ju Zmluvou o poskytovaní služieb podpory prevádzky, údržby, aktualizácie a rozvoja aplikačno-programového vybavenia IS DCOM v zmysle § 269 ods. 2 zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník v znení neskorších predpisov (Obchodný zákonník) s konkrétnym predmetom plnenia a na konkrétnu dobu trvania (Zmluva o poskytovaní služieb), s využitím štandardných zmluvných podmienok pre SLA (ServiceLevel Agreement), ako aj v zmysle zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ č. 2 požaduje nariadiť kontrolovanému, aby nahradil pri prevádzke IS DCOM čiastkové zmluvy napr. režimom „opcií“. Pri takomto nastavení bude plnenie na Prevádzku technologických platforiem, dohľadových a ďalších podporných systémov IS DCOM a prevádzku aplikačného riešenia IS DCOM zadané priamo na 3 roky (nie cez čiastkové zmluvy) a na ďalšie roky režimom „opcií“ a na vyžiadanie sa budú realizovať len práce na vyžiadanie a na ďalšie roky režimom „opcií“,

argumentácie uvedenej v námietkach navrhovateľa č.

1. 29
2. Alternatívne, navrhovateľ č. 2 žiada úrad, aby nariadil kontrolovanému vykonať úpravy v súťažných podkladoch, ktorými sa kontrolovaný zaviaže súčasne s podpisom Rámcovej dohody aj na zadanie prvej Objednávky na služby prevádzky Platformy as a Service (PaaS) a služby podpory aplikačno-programového vybavenia (APV) na obdobie minimálne 36 mesiacov.
3. Navrhovateľ č. 2 zároveň požaduje, aby úrad kontrolovanému nariadil, aby v predmetnej Zmluve o poskytovaní služieb upravil licenčné podmienky tak, aby vyžadované licencie a podmienky nakladania so zdrojovým kódom a súvisiacou dokumentáciou zo strany kontrolovaného boli v skutočne potrebnom, dostatočnom a primeranom rozsahu, a to z hľadiska reálnych potrieb kontrolovaného a zároveň, aby neodôvodnene nezužovali hospodársku súťaž. Navrhovateľ č. 2 požaduje najmä v nadväznosti na už vyššie uvedené  vypustenie ustanovení vyžadujúcich poskytovanie know-how Poskytovateľom v zmysle vyššie uvedeného;  zúženie rozsahu licenčných podmienok ohľadom preexistentného SW v zmysle vyššie uvedeného;  vylúčenie možnosti komerčného nakladania so zdrojovým kódom a súvisiacou dokumentáciou kontrolovaným a tretími osobami v súlade s uvedeným v druhej časti námietok navrhovateľa č.
4. Navrhovateľ č. 2 alternatívne žiada úrad, aby nariadil zrušenie predmetného verejného obstarávania vzhľadom na nevhodné a nezákonné použitie Rámcovej zmluvy. Začiatok konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného 93.

§ 171ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začína dňom doručenia námietok úradu. V zmysle uvedeného úrad konštatuje, že predmetné konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa č. 1 sa začalo dňa 23. 09. 2022 a konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa č. 2 sa začalo dňa 26. 09. 2022. 94.

§ 173ods.

1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní je kontrolovaný povinný doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu

§ 24

tohto zákona v origináli do siedmich dní odo dňa doručenia námietok, ak ide o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok; úrad neprihliada na písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dôkazy doručené kontrolovaným po uplynutí tejto lehoty. 95.

§ 173ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní sa doručením kompletnej dokumentácie v origináli úradu, ak ide o elektronickú komunikáciu, rozumie sprístupnenie elektronickej podoby dokumentácie zriadením prístupu do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu v lehote

odseku

1. Súčasťou elektronickej podoby dokumentácie sú aj auditné záznamy o všetkých úkonoch vykonaných v použitom elektronickom prostriedku.
2. Kontrolovaný dňa
4. 2022 zriadil v prospech úradu prístup do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu – IS EVO. Kontrolovaný následne dňa
6. 2022 doručil úradu písomné vyjadrenie k námietkam navrhovateľa č. 1 a navrhovateľa č.
7. Úrad na 30 základe uvedeného konštatuje, že kontrolovaný doručil úradu kompletnú dokumentáciu k predmetnému verejnému obstarávaniu dňa
11. Úrad listom č. 12799-6000/2022-Ozn, 12815-6000/2022-Ozn zo dňa
13. 2022 oznámil účastníkom konania, že konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného č. 12799-6000/2022 a konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného č. 12815-6000/2022 v zmysle § 171 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní spojil na spoločné konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa č.1 a námietok navrhovateľa č.
15. Úrad následne rozhodnutím 12799-6000/2022-OD-P1, 12815-6000/2022-OD-P1 zo dňa
17. 2022 prerušil konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa č. 1 a navrhovateľa č. 2

§ 173ods.

8 zákona o verejnom obstarávaní s cieľom získať odborné stanovisko. 99. Dňa 13. 10. 2022 vydal úrad

§ 173ods.

11 zákona o verejnom obstarávaní rozhodnutie o predbežnom opatrení č. 12799-6000/2022-OD-PO, 12815-6000/2022-OD-PO, ktorým pozastavil konanie kontrolovaného a rozhodol, že lehota na predkladanie ponúk neplynie, a to až do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu

§ 174

alebo § 175 zákona o verejnom obstarávaní vydaného v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok.

1. Úrad po prerušení konania oslovil Ministerstvo investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie Slovenskej republiky, Pribinova 25, 811 09 Bratislava, IČO: 50349287 (ďalej len „MIRRI“) so Žiadosťou o odborné stanovisko č. 12799-6000/2022-OD-S, 128156000/2022-OD-S zo dňa
4. V predmetnej žiadosti úrad zároveň požiadal MIRRI o doručenie odborného stanoviska najneskôr do
8. Úradu bol dňa
10. 2022 doručený e-mail od MIRRI so žiadosťou o predĺženie lehoty na doručenie odborného stanoviska, ktorej úrad listom č. 12799-6000/2022-OD-L2, 128156000/2022-OD-L2 zo dňa
12. 2022 vyhovel, pričom účastníkom konania túto informáciu oznámil dňa
14. 2022 listom č. 12799-6000/2022-OD-L3, 12815-6000/2022-OD-L
16. Úradu bolo odborné stanovisko od MIRRI označené ako „Žiadosť o odborné stanovisko stanovisko“ zo dňa
18. 2022 doručené dňa
21. Písomné vyjadrenie kontrolovaného k námietkam navrhovateľa č. 1
22. Kontrolovaný úvodom konštatuje, že navrhovateľ č. 1 podanými námietkami spochybňuje body 10.2 až 10.4 a bod 13.6 Rámcovej zmluvy s odkazom na problematiku zodpovednosti tretej osoby poskytujúcej iné plnenie kontrolovanému. Kontrolovaný sa nestotožňuje s názorom navrhovateľa č. 1, že niektoré ustanovenia Rámcovej zmluvy sú v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní a princípmi verejného obstarávania, najmä nesúhlasí s tým, že by konaním kontrolovaného došlo k narušeniu či obmedzeniu čestnej hospodárskej súťaže a že by zvoleným postupom odradil záujemcov od predloženia ponuky.
23. Kontrolovaný už vo svojom rozhodnutí o zamietnutí žiadosti o nápravu zo dňa
25. 2022 podrobne vysvetlil navrhovateľovi č. 1, že na plnení predmetu verejného obstarávania sa bude podieľať výlučne úspešný záujemca, čo vyplýva zo samotného obsahu Rámcovej zmluvy. Ďalšími osobami zmienenými v bode 10.2 Rámcovej zmluvy sú myslené tretie osoby, ktoré 31 budú kontrolovanému poskytovať plnenie (iné služby, ktoré však nie sú predmetom Rámcovej zmluvy a predmetného verejného obstarávania – preto je použité slovo služby s malým začiatočným písmenom „s“, kdežto služby, ktoré sú predmetom Rámcovej zmluvy sú označované ako Služby s veľkým začiatočným písmenom), na základe iného verejného obstarávania, ktoré sa bude týkať systému DCOM. Kontrolovaný vo svojom odôvodnení zdôraznil, že je pre neho kľúčové, aby všetky subjekty plniace rôzne zákazky spolu spolupracovali na účely riadneho fungovania systému DCOM, v opačnom prípade by veľmi ľahko a rýchlo mohlo dôjsť k znefunkčneniu celého systému a narušeniu výkonu verejnej správy.
26. Navrhovateľ č. 1 vo svojich námietkach uvádza, že pojem služba s malým začiatočným písmenom „s“ sa – v dôsledku chyby v písaní – objavuje aj na iných miestach Rámcovej zmluvy a len stručne konštatuje, že nech je výklad pojmu „služby/Služby“ s malým a veľkým začiatočným písmenom akýkoľvek, žiadnym spôsobom neovplyvňuje argumentáciu uvedenú v jeho žiadosti o nápravu. Navyše argumentuje, že Služby majú byť definované v prílohe Rámcovej zmluvy. K tomuto kontrolovaný uvádza, že Služby s veľkým „S“ sú jasne definované v bode 2.1 Rámcovej zmluvy a nie je preto dôvod, aby boli definované duplicitne v prílohe č. 1 „Definícia pojmov“. Kontrolovaný navyše podotýka, že v Rámcovej zmluve sú skutočne služby, ktoré sú predmetom verejného obstarávania, označované ako „Služby“ s veľkým písmenom. Pokiaľ navrhovateľ č. 1 poukazuje na dva príklady, kde je použité slovo „služby“ s malým písmenom, ide o prípady, v ktorých je z kontextu zmluvy absolútne nepochybné, že sa týkajú služieb, ktoré sú predmetom zmluvy. Pokiaľ je poukazované na bod 3.2.1, tento odsek je uvedený nadpisom „Etapa nastavenia Služieb:“ a je teda nepochybné, že nadväzujúci text upravuje nastavenie služieb, ktoré má poskytovať poskytovateľ. Pokiaľ navrhovateľ č. 1 poukazuje na poslednú vetu bodu 2.1, táto sa už v Rámcovej zmluve nenachádza a táto pripomienka navrhovateľa je tak bezpredmetná.
27. Kontrolovaný uvádza, že je obvyklé, že sa na vývoji a funkčnosti komplikovaných a komplexných systémov podieľa viacero dodávateľov, pričom každý má presne definovaný rozsah poskytovaných služieb v rámci každého verejného obstarávania. Počet dodávateľov, u ktorých kontrolovaný objedná rôzne plnenia na základe rôznych verejných obstarávaní, nie je zákonom regulovaný a neodvíja sa ani od vôle navrhovateľa. Pokiaľ služby týkajúce sa systému DCOM bude vedľa poskytovateľa poskytovať aj ďalší dodávateľ na základe samostatného verejného obstarávania odlišného od toho predmetného, zabráni sa tzv. vendor lock-in, teda tomu, aby navrhovateľ č. 1 urobil kontrolovaného závislým na jeho produktoch a službách tým, že bude vytvárať značné náklady a prekážky proti prechodu k produktom a službám iných dodávateľov. Pokiaľ sa kontrolovaný snaží tomuto uzamknutiu predchádzať, koná tak s odbornou starostlivosťou, ktorá je od neho vyžadovaná, keďže následné vymanenie sa z vendor lock-in obvykle býva spojené s vynaložením nemalých nákladov a často tiež s prebudovaním podstatných častí systému.
28. Kontrolovaný uvádza, že od 10.2 Rámcovej zmluvy stanovuje povinnosť poskytovateľa, aby s ďalšími osobami, ktoré sa budú podieľať na poskytovaní iných služieb týkajúcich sa systému DCOM a na jeho vývoji (ktoré budú predmetom samostatného verejného obstarávania), spolupracoval, a to z úplne legitímneho dôvodu - aby tieto osoby mohli kontrolovaným objednané plnenie vôbec poskytnúť, potrebujú mať prístup k systému DCOM a k dokumentácii, ktorú vyhotoví poskytovateľ. Kontrolovaný nevidí dôvod, prečo by poskytovateľovi takáto spolupráca mala prekážať, keďže v oblasti IT technológii je to obvyklé. 32
29. Pokiaľ navrhovateľ č. 1 poukazuje na bod 10.4, je vhodné zdôrazniť, že tento sa týka len tretích osôb, ktoré na základe objednávky kontrolovaného (v rámci odlišného verejného obstarávania) vytvoria softvérovú komponentu alebo aplikáciu, ktorá bude používaná v rámci IS DCOM a bude integrovaná do systému DCOM priamo poskytovateľom, ktorý predtým vykoná code review, za čo mu bude zaplatená odmena

cenníku uvedeného v prílohe č.

1. Rámcová zmluva presúva zodpovednosť za riadne fungovanie takejto komponenty/aplikácie v rámci systému DCOM práve z toho dôvodu, že je zmluvnou povinnosťou poskytovateľa, aby dôsledne vykonal code review, v rámci ktorého odhalí jej prípadné vady či nedostatky, za čo mu kontrolovaný uhradí odmenu. Ďalej je tiež zmluvnou povinnosťou poskytovateľa, aby komponentu/aplikáciu do systému riadne naintegroval a zabezpečil jej release. S ohľadom na tieto povinnosti poskytovateľa, za ktoré mu kontrolovaný uhradí odmenu, je legitímne požadovať, aby bol zodpovedný za riadne fungovanie komponenty/aplikácie v rámci systému DCOM. Kontrolovaný uvádza, že verejným obstarávaním hľadá záujemcu, ktorý bude schopný tieto zmluvné povinnosti splniť.
2. Navrhovateľ č. 1 ďalej poukazuje na zmluvnú pokutu uvedenú v bode 13.6 Rámcovej zmluvy. K tomuto kontrolovaný uvádza, že výška zmluvnej pokuty bola stanovená s prihliadnutím na výšku škody, ktorá porušením povinnosti môže kontrolovanému vzniknúť, keďže nefunkčnosť systému DCOM môže mať enormne negatívne dôsledky na chod verejnej správy. Kontrolovaný však upozorňuje na bod 13.8 Rámcovej zmluvy, ktorý stanovuje maximálnu výšku zmluvných pokút, čím dochádza k celkovej redukcii zmluvných pokút. Toto ustanovenie znie nasledujúco: „13.8 Celková hodnota zmluvných pokút, ktoré si môže Objednávateľ uplatniť za porušenie povinností v jednom kalendárnom mesiaci je limitovaná do výšky maximálne 30 % celkovej ceny paušálnych Služieb v danom kalendárnom mesiaci.“ Kontrolovaný pristúpil k stanoveniu zmluvných pokút tiež z toho dôvodu, že ich vymáhanie je procesne omnoho jednoduchšie, a teda vedie k rýchlejšiemu uspokojeniu objednávateľa, než v prípade náhrady škody, ktorej priznaniu predchádza dlhý a zložitý proces vyčíslovania a dokazovania. Aj z toho dôvodu je ich uplatňovanie v zmluvných vzťahoch bežné. Navyše, ak by vyšlo najavo, že je príliš vysoká (čo v tomto prípade nie je a navrhovateľ č. 1 neuvádza žiadnu judikatúru, ktorá by takúto pokutu v obdobnom vzťahu považovala za neprimerane vysokú), môže požiadať súd, aby ju moderoval (znížil).
3. S ohľadom na vyššie uvedené je kontrolovaný presvedčený, že Rámcová zmluva v rozsahu navrhovateľom napadnutých ustanovení nie je v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, ani inými predpismi, a žiadnym spôsobom nenarušuje hospodársku súťaž.
4. Kontrolovaný týmto poukazuje na rozhodnutie Rady úradu č. 12579-9000/2021 zo dňa 27.12.2021 bod 55 v ktorom Rada uvádza nasledovné, cit.: „V úvode právneho posúdenia rada v prvom rade poukazuje na Výkladové stanovisko úradu č. 3/2016 k právomoci úradu preskúmavať zmluvné podmienky návrhu zmluvy alebo rámcovej dohody, ktorá má byť výsledkom verejného obstarávania.

výkladového stanoviska úrad pri výkone svojej činnosti neskúma súlad zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými verejnoprávnymi predpismi. Preskúmavacia právomoc úradu, a teda aj rady, sa v tomto prípade obmedzuje na skúmanie súladu zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s jeho princípmi, a to z pohľadu, či verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ nastavil zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania.“ 33 112. V predmetnom rozhodnutí Rada úradu posudzovala, či zmluvné podmienky nediskriminujú niektorý hospodársky subjekt, resp. či zmluvné podmienky nepreferujú niektorú z kategórií hospodárskych subjektov. Uvedené

názoru kontrolovaného má úrad vykonať aj v danom prípade. Kontrolovaný uvádza, že navrhovateľ neidentifikoval, prečo má dôjsť k porušovaniu princípov verejného obstarávania, len existenciu princípov verejného obstarávania účelovo do námietky odcitoval. Kontrolovaný tvrdí, že neexistuje žiaden hospodársky subjekt, ktorý by mal byť znením napádaných ustanovení rámcovej zmluvy zvýhodnený. Kontrolovaný jednoznačne v zamietnutí žiadosti o nápravu vysvetlil svoje pohnútky textácie znenia rámcovej zmluvy. Z textu zamietnutia vyplýva, že kontrolovaný má záujem o maximalizáciu čestnej hospodárskej súťaže. Z uvedeného dôvodu považuje kontrolovaný námietku za účelovú s cieľom predĺžiť či znemožniť proces zadávania zákazky. Kontrolovaný má podozrenie, že ide o nedôvodnú námietku

§170ods.

8 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko je v záujme navrhovateľa zdržať proces verejného obstarávania, keďže ako súčasný dodávateľ obdobných služieb, ako je predmet zákazky kontrolovanému, má profit zo služieb poskytovaných až do momentu úspešného uzatvorenia rámcovej dohody na základe tohoto postupu zadávania zákazky.

1. Kontrolovaný uvádza, že nastavil podmienky súťaže tak, aby bola maximálne umožnená čestná hospodárska súťaž. Kontrolovaný plne premietol závery rozhodnutí úradu č. 9969-6000/2021OD/11 a 12583-6000/2021-OD/8 do podmienok napádaného verejného obstarávania. Ak má platiť konštantná rozhodovacia prax úradu, nemôže byť kontrolovanému na škodu, že postupuje v súlade s predchádzajúcimi rozhodnutiami úradu. Písomné vyjadrenie kontrolovaného k námietkam navrhovateľa č. 2
2. Kontrolovaný sa nestotožňuje s názorom navrhovateľa č. 2, že niektoré ustanovenia rámcovej dohody sú v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní a princípmi verejného obstarávania, najmä nesúhlasí s tým, že by konaním kontrolovaného došlo k narušeniu či obmedzeniu čestnej hospodárskej súťaže a že by zvoleným postupom odradil záujemcov od predloženia ponuky či by zvýhodňoval niektorého z potenciálnych záujemcov. K jednotlivým tvrdeniam navrhovateľa kontrolovaný predkladá nasledujúce vyjadrenie:
3. Použitie inštitútu rámcovej dohody
4. Kontrolovaný uvádza, že už vo svojom rozhodnutí o zamietnutí žiadosti o nápravu zo dňa
6. 2022 podrobne odôvodnil použitie inštitútu rámcovej dohody. Kontrolovaný trvá na tom, že použitie inštitútu rámcovej dohody je v súlade s právnymi predpismi, pretože je v opise predmetu zákazky a teda aj v samotnej zmluve vyčerpávajúcim spôsobom určený predmet čiastkových plnení aj podmienky, za ktorých sa čiastkové plnenia poskytujú. Kontrolovaný uvádza, že rámcovú dohodu je možné použiť aj na zadávanie netriviálnych služieb, resp. na tovary a služby, ktoré nie sú bežne dostupné na trhu, prípadne nie sú spotrebného charakteru a v niektorých prípadoch, ako je tento, je to priamo aj vhodné; inštitút rámcovej dohody nie je zakázané použiť na plnenie rovnaké, alebo obdobné, ako je predmet zákazky. Ani v metodickom usmernení úradu č. 4/2017, na ktoré navrhovateľ opakovane poukazuje, nie je uvedené, že by rámcovú dohodu bolo možné použiť len v prípadoch bežne dostupných služieb či jednoduchom uspokojovaní opakovaných generických potrieb. Toto nestanovuje ani zákon o verejno