a orgán príslušný
c), § 167 ods. 2 písm. b), § 169 ods. 1 písm. c) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov vo veci námietok uchádzača XX (ďalej len „navrhovateľ“), smerujúcich
3 písm. d) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov proti vylúčeniu vo verejnom obstarávaní na predmet nadlimitnej zákazky „Dodávka komplexného riešenia - Modernizácia Ústredného Kontaktného Centra“, vyhlásenej verejným obstarávateľom Národná agentúra pre sieťové a elektronické služby, Kollárova 8, 917 02 Trnava, IČO: 42 156 424 (ďalej len „kontrolovaný“), v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2023/S 015-039851 zo dňa 20. 01. 2023 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 15/2023 zo dňa 23. 01. 2023 pod značkou 2048-MSS (ďalej len ,,verejná súťaž“), vydáva toto rozhodnutie Úrad pre verejné obstarávanie
3 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov námietky navrhovateľa XX zamieta. Odôvodnenie:
3 písm. d) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len ,,zákon o verejnom obstarávaní“) proti vylúčeniu (ďalej len „námietky“). Kontrolovanému boli doručené námietky navrhovateľa toho istého dňa, a to v elektronickej podobe funkcionalitou informačného systému EVO, prostredníctvom ktorého sa verejné obstarávanie realizuje (ďalej len „IS EVO“). Námietky navrhovateľa boli doručené úradu a kontrolovanému v lehote
4 zákona o verejnom obstarávaní, v podobe
9 zákona o verejnom obstarávaní a obsahujú všetky náležitosti
5 zákona o verejnom obstarávaní. 2. Navrhovateľ doručil úradu námietky v zmysle § 170 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní ako uchádzač.
5 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní, na účely tohto zákona sa rozumie uchádzačom hospodársky subjekt, ktorý predložil ponuku. Navrhovateľ v predmetnej verejnej súťaži predložil ponuku v elektronickej podobe prostredníctvom IS EVO dňa 27. 02. 2023 o 09:56:21 hod. V danom prípade má úrad za to, že navrhovateľ preukázal aktívnu vecnú legitimáciu na podanie námietok. 3.
1 zákona o verejnom obstarávaní s podaním námietok je navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu; táto povinnosť sa nevzťahuje na orgán štátnej správy
1 písm. e). Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr na druhý pracovný deň nasledujúci po doručení námietok v lehote
4. Za každú skutočnosť, proti ktorej námietky
3 smerujú, sa skladá samostatná kaucia. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 4.
ustanovenia § 172 ods. 2 písm.
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní. Následne navrhovateľ v bode 5 námietok cituje takmer celé odôvodnenie Oznámenia o vylúčení. 7. Následne navrhovateľ konštatuje, že predmetné námietky na základe dôvodov uvádzaných v Oznámení o vylúčení rozdelil na nasledovné časti: I. K vylúčeniu
8 písm.
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní – všeobecne 8. Úvodom tejto časti námietok navrhovateľ konštatuje, že kontrolovaný konal absolútne neproporčne a svojvoľne, keďže pristúpil k vylúčeniu najlacnejšej ponuky bez akejkoľvek predchádzajúcej žiadosti o vysvetlenie, čím hrubo porušil princíp proporcionality ako aj princíp hospodárnosti a efektívnosti. 9.
navrhovateľa vzhľadom na predbiehajúce spory medzi ním a kontrolovaným, kontrolovaný nemohol mať jednoznačne a bez akýchkoľvek pochybností za preukázané, že existuje dôvod na vylúčenie
8 písm.
navrhovateľa nie sú naplnené uvedené zákonné predpoklady pre vylúčenie a navyše, uvedený dôvod pre vylúčenie nie je možné vykladať izolovane od ostatných ustanovení zákona o verejnom obstarávaní, najmä jeho princípov. 11. Navrhovateľ ďalej dodáva, že je nepochybné (keďže to aj sám kontrolovaný uvádza), že od zmluvy ako celku odstúpené nebolo a je teda nepochybné, že nie je naplnený predpoklad odstúpenia od zmluvy, ako dôvod pre vylúčenie
predmetného ustanovenia. V kontexte uvedeného sa navrhovateľ domnieva, že ak by mal zákonodarca záujem na tom, aby už odstúpenie od akejkoľvek časti zmluvy predstavovalo dôvod na vylúčenie, nepochybne by to tak uviedol, avšak zákonodarca (európsky ani slovenský) nešiel do takého extrémneho riešenia, ktorým by priznával verejnému obstarávateľovi neobmedzenú autonómiu pri vylúčení uchádzača. V takom prípade by
navrhovateľa mohol akýkoľvek nepoctivý verejný obstarávateľ ekonomicky zničiť akýkoľvek poctivý hospodársky subjekt, čo sa
navrhovateľa deje aj v danom prípade.
navrhovateľa práve možnosť vylúčiť uchádzača len v prípade závažného porušenia takej intenzity, že bolo nevyhnutné zrušiť celú zmluvu, resp. celú nesplnenú zmluvu v podstatnom rozsahu, môže odôvodniť tento výnimočný zásah do práva uchádzača zúčastniť sa verejného obstarávania. 12. Navrhovateľ zároveň dodáva, že v danom prípade odstúpenie od časti zmluvy (navyše v situácii, ak sa v zmluva naďalej plní), nemôže predstavovať zákonný dôvod vylúčenia
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, keďže bolo
navrhovateľa účelovo a bezdôvodne odstúpené od nepodstatnej časti zmluvy (nedosahuje ani 2% pôvodnej hodnoty zmluvy) - časti nesplneného záväzku a zjavne porušenie zmluvných povinností, ktoré zásadne navrhovateľ odmieta, nebolo natoľko závažné, aby kontrolovaný odstúpil od zmluvy ako celku. 13. Navrhovateľ ďalej poukazuje na skutočnosť, že vylúčenie uchádzača z procesu verejného obstarávania predstavuje najzávažnejší zásah do jeho práv a oprávnených záujmov, a preto je povinnosťou kontrolovaného dôsledne zvážiť, či dôvody vylúčenia sú skutočne zákonnými dôvodmi a či sú skutočne opodstatnené a k samotnému vylúčeniu ponuky uchádzača pristúpiť, len ak má preukázané, že nastali dôvody ustanovené v zákone o verejnom obstarávaní.
navrhovateľa ak zákon požaduje odstúpenie od zmluvy ako celku, nemožno tento dôvod aplikovať v prípade odstúpenia od akejkoľvek časti zmluvy. Uvedené
navrhovateľa odporuje princípu proporcionality, ktorý totižto medzi dvomi možnými riešeniami preferuje to menej obmedzujúce. 14. Navrhovateľ v námietkach súčasne dodáva, že v danej veci prebiehajú viaceré konania spochybňujúce zákonnosť postupu kontrolovaného pri odstúpení od zmluvy. Zároveň navrhovateľ poukazuje aj na povinnosť kontrolovaného počínať si tak aby nedochádzalo k škodám. Navrhovateľ uvádza, že v situácii aká je vo veci samej prišlo k napadnutiu úkonu odstúpenia a ak sa potvrdia jeho tvrdenia o nezákonnosti odstúpenia (čo je
navrhovateľa viac ako pravdepodobné) a odstúpenie bude posúdené ako neplatné vznikne kontrolovanému povinnosť náhrady škody spôsobenej navrhovateľovi v súvislosti s predmetnou verejnou súťažou ako náhradu ušlého zisku, či straty príležitosti. II. K odstúpeniu od zmluvy –
ktorého sa dodávatelia zaviazali dobudovať MÚK o ďalší komponent, konkrétne o prístupovú časť MÚK (ďalej len ,,MÚK-P“), ktorá je
navrhovateľa podstatná pre toto konanie. Navrhovateľa ďalej uvádza, že dodávka MÚK-P bola v zmysle druhej zmluvy rozdelená na 5 etáp: (
dohodnutého časového harmonogramu, ktorý bol v priebehu zhotovovania MÚK-P veľakrát menený a zakaždým schválený tzv. riadiacim výborom, ktorého členmi boli zástupcovia oboch zmluvných strán. Navrhovateľ ďalej uvádza, že realizácia prvých troch etáp MÚK-P bola v zásade bezproblémová — dodávatelia dodali tieto etapy, kontrolovaný ich akceptoval, dodávatelia vyfakturovali odmeny za tieto etapy a kontrolovaný tieto odmeny zaplatil. Situácia sa výrazne skomplikovala počas štvrtej etapy (etapa testovania), ktorá začala koncom apríla
čl. 32 druhej zmluvy, keďže: (
navrhovateľa neboli na odstúpenie od zmluvy splnené ani formálne, ani materiálne predpoklady.
navrhovateľa kontrolovaný v odstúpení od zmluvy neuviedol, či odstúpil od zmluvy pre podstatné alebo nepodstatné porušenie povinností dodávateľov, čím neboli splnené formálne predpoklady na odstúpenie. V kontexte uvedeného navrhovateľ poukazuje na čl. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 5 32 bod 2 písm. a) a čl. 32 bod 4 druhej zmluvy 2.
navrhovateľa nebol splnený ani materiálny predpoklad na odstúpenie od zmluvy, a to, aby jedna strana porušila povinnosti (teda aby bola v omeškaní s plnením povinností), ktoré jej vyplývajú zo zmluvy alebo zo zákona. 23. Navrhovateľ v tejto časti námietok opäť konštatuje, že druhá zmluva naďalej trvá aj po odstúpení z údajného podstatného porušenia povinností, čo samo o sebe predstavuje nenaplnenie materiálnych predpokladov pre vylúčenie uchádzača
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní. III. NASES nenahradil časť Diela 305-G2G (MUK-P) žiadnym iným riešením 24. K tvrdeniu kontrolovaného vo vylúčení, že kvôli (domnelému) opakovanému omeškaniu dodávateľov musel nahradiť MÚK-P iným (modernejším) technickým riešením a preto dodanie MÚK-P už nemá pre kontrolovaného význam, navrhovateľ popiera uvedené.
navrhovateľa kontrolovaný dodnes nenahradil MÚK-P žiadnym iným riešením, iba vyhlásil verejné obstarávanie na obstaranie náhrady za MÚK-P, ktoré doteraz nebolo skončené. Navrhovateľ sa domnieva, že ak by aj bolo tvrdenie kontrolovaného o nahradení MÚK-P iným riešením pravdivé, bolo by bez významu v tomto konaní, keďže odstúpenie je neplatné a dodávatelia si splnili všetky svoje povinnosti v rámci štvrtej etapy riadne a včas, a preto je vylúčenie ponuky navrhovateľa nezákonné. IV. Z protokolu NKÚ nevyplýva omeškanie dodávateľov s dodaním časti Diela 305-G2G (MUK-P) riadne a včas 25.
navrhovateľa kontrolovaný zavádza keď tvrdí, že zo zistení NKÚ uvedených v protokole vyplýva omeškanie dodávateľov s dodaním MÚK-P riadne a včas a že NKÚ mal v protokole kontrolovanému vytýkať, že nerieši toto omeškanie dodávateľov. Navrhovateľ tvrdenia kontrolovaného popiera a cituje časť z protokolu NKÚ 3 k oneskoreniu s dodaním, v ktorom
navrhovateľa NKÚ tvrdí iba to, že došlo k oneskoreniu s dodaním MÚK-P a že tento modul nebol odovzdaný ani v čase ukončenia kontroly.
navrhovateľa však NKÚ nikde nevyslovil, že by toto oneskorenie s dodaním MÚK-P bolo následkom porušenia povinností (omeškania) dodávateľov. Zo záverov NKÚ
navrhovateľa teda vôbec nevyplýva, že by dodávatelia mali byť zodpovední za nedodanie MÚK-P v lehotách
harmonogramu. 26. Zároveň navrhovateľ pre úplnosť dodáva, že NKÚ vyslovil v protokole okrem iného záver, že obstaranie MÚK-P bolo nehospodárne, nakoľko tento na mieru vyhotovený softvér bol neporovnateľne drahší a menej kvalitný než ,,krabicový“ softvér Broadcom Layer 7, ktorý bol bežne dostupný na trhu.
navrhovateľa je uvedený záver NKÚ nepravdivý Zmluva je verejne dostupná v Centrálnom registri zmlúv, link: https://www.crz.gov.sk/2913216/ NKÚ v Protokole z kontroly v bode 4.1 Preverenie harmonogramu dodania diela súvisiaceho s MUK-P uviedol nasledovné zistenie, cit.: ,,Zistenie č. 4: Pôvodne dohodnutý termín ukončenia fázy analýzy sa posunul o 6 mesiacov a fázy detailnej funkčnej špecifikácie sa posunul o 9 mesiacov. Implementácia Diela sa oproti pôvodne dohodnutému termínu oneskorila o 18 mesiacov. Fáza testovania a nasadenia zatiaľ nebola ukončená, pričom pôvodný termín sa niekoľko krát posunul, avšak ani po vyše 2-ročnom oneskorení Dielo doposiaľ nebolo odovzdané napriek tomu, že dĺžka realizácie Diela bola deklarovaná ako jeden z dôvodov zákaznícky vyvíjaného Diela vybraným dodávateľom. Odovzdané časti etáp Diela boli po prevzatí NASES zaplatené (z celkovej sumy 3 215 650,8 EUR bolo uhradených 2 733 303,6 EUR, pričom ostáva zaplatiť 482 347,2 EUR), avšak vzhľadom na to, že dielo bude nasadené až po ukončení všetkých fáz, nebolo možné, a ani ho v súčasnosti nie je možné využívať.“ 2 3 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 6 a zavádzajúci nakoľko MÚK-P a Broadcom sú dva odlišné, neporovnateľné produkty.
navrhovateľa zverejnením tohto záveru NKÚ došlo k zásahu do práv dodávateľov na ochranu dobrej povesti a preto dodávatelia podali proti Slovenskej republike žalobu na okresný súd Bratislava II (sp. zn. 21 C 22/2022). V. Iné skutočnosti uvádzané vo vylúčení 27. K subdodávateľovi YY navrhovateľ uvádza, že deklarované porušenie povinností zo strany spoločnosti YY nemohlo tvoriť dôvod pre vylúčenie
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, keďže tento dôvod pre vylúčenie sa viaže výlučné na uchádzača, resp. záujemcu. V prípade, ak by mal kontrolovaný za to, že uvedený subdodávateľ nespĺňa podmienky účasti mal v súlade s § 41 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní požiadať uchádzača o nahradenie takéhoto subdodávateľa. Uvádzanie týchto skutočností ako dôvod pre vylúčenie uchádzača je
navrhovateľa netransparentné a nezmyselné, keďže z dôvodu, že u subdodávateľa existujú dôvody na vylúčenie
6 písm.
navrhovateľa by sa vyplnením tejto časti JED musel de facto priznať k porušeniu zmluvných povinností, ku ktorým reálne nikdy neprišlo. 29. K pochybnostiam týkajúcich sa harmonogramu navrhovateľ len dodal, že sa nimi v námietkach nezaoberal nakoľko nie sú predmetom vylúčenia. 30. Záverom námietok navrhovateľ konštatuje, že vylúčenie nemôže byť považované za zákonné nakoľko:
navrhovateľa kontrolovaný nemôže pri uplatnení dôvodu vylúčenia
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní konať Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 7 svojvoľne ale musí starostlivo a nestranne preskúmať na základe všetkých relevantných dôkazov, najmä rozhodnutia o predčasnom ukončení zákazky, a s ohľadom na zásadu proporcionality, či je tento subjekt z jeho pohľadu zodpovedný za významné alebo pretrvávajúce nedostatky pri plnení niektorej zásadnej požiadavky, ktorá prináležala v rámci uvedenej zákazky. V kontexte uvedeného navrhovateľ poukazuje na rozhodnutie Európskeho súdneho dvora vo veci C-267/18 v zmysle ktorého pred samotným vylúčením hospodárskeho subjektu z dôvodu porušenia zmluvných povinností je potrebné dať priestor na vyjadrenie aj samotnému subjektu, cit.: „Pred rozhodnutím o takomto vylúčení však musí verejný obstarávateľ v súlade s článkom 57 ods. 6 tejto smernice v spojení s odôvodnením 102 uvedenej smernice ponechať tomuto hospodárskemu subjektu možnosť predložiť nápravné opatrenia, ktoré prijal v nadväznosti na predčasné ukončenie predchádzajúcej verejnej zákazky.“, t.j. minimálne má mu umožniť vyjasniť si pozície, a nie bezhlavo ho vylúčiť.
navrhovateľa, keďže nemal možnosť sa k predmetnej veci vyjadriť, považuje vylúčenie za nezákonné a došlo k porušeniu jeho práv a zároveň aj k porušeniu princípu hospodárnosti, nakoľko vylúčením najnižšej ponuky kontrolovaný nezískal najvýhodnejšiu možnú ponuku. Nakoniec navrhovateľ konštatuje, že nemožno akceptovať ničím neobmedzenú svojvôľu kontrolovaného, ako verejného obstarávateľa, ktorý účelovo odstúpi od nepodstatnej časti zmluvy (z hľadiska porovnania hodnoty a rozsahu plnenia k hodnote a rozsahu celej zmluvy) a následne môže nezákonne vyvíjať nátlak na uchádzača s hrozbou vylúčenia, najmä nie ak je zo situácie ako je popísané vyššie evidentné, že navrhovateľ si riadne plnil všetky svoje záväzky. Navrhovateľ sa domnieva, že jeho vylúčenie nie je v dôsledku neplnenia zmluvných povinností, ale v dôsledku osobnej averzie, s cieľom nezákonne ovplyvniť výsledok verejného obstarávania, tak aby navrhovateľ nebol úspešný. 31. V petite navrhovateľ navrhuje, aby úrad rozhodnutím
1 písm. a) zákona o verejnom nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav, konkrétne zrušiť rozhodnutie o vylúčení a pokračovať v hodnotení navrhovateľovej ponuky v súlade so zákonom. Začiatok konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného 32.
ust. § 171 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začína dňom doručenia námietok úradu. Na základe uvedeného úrad konštatuje, že predmetné konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa začalo dňa 16. 03. 2023. 33.
ust. § 173 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní kontrolovaný je povinný doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu
v origináli do siedmich dní odo dňa doručenia námietok, ak ide o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok; úrad neprihliada na písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dôkazy doručené kontrolovaným po uplynutí tejto lehoty. 34.
ust. § 173 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní doručením kompletnej dokumentácie v origináli úradu, ak ide o elektronickú komunikáciu, sa rozumie sprístupnenie elektronickej podoby dokumentácie zriadením prístupu do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu v lehote
odseku
2 zákona o verejnom obstarávaní.
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní a vydal rozhodnutie
3 zákona verejnom obstarávaní, ktorým námietku navrhovateľa zamietne. I. Vo vzťahu k odstúpeniu od zmluvy, resp. jej časti:
názoru kontrolovaného poskytuje verejným obstarávateľom generálnu ochranu a zároveň umožňuje verejným obstarávateľom vylúčiť uchádzačov, ktorí sa pri plnení predchádzajúcej zákazky dopustili podstatného porušenia zmluvných povinností. Z dikcie ust. § 40 ods. 8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní je
kontrolovaného zrejmé, že zákonným predpokladom nie je len odstúpenie od zmluvy ale dôvodom na vylúčenie môže byť aj spôsobenie závažnej škody (resp. inej závažnej ujmy). Kontrolovaný má s ohľadom na uvedené za to, že uplatnenie dôvodov na vylúčenie uchádzača nie je výhradne postavené na odstúpení od zmluvy ako celku, ale toto vylúčenie môže byť odôvodnením spôsobenia závažnej škody (príp. aj bez následného odstúpenia od zmluvy). Kontrolovaný poukazuje aj na dôvodovú správa k tomuto ustanoveniu, z ktorej vyplýva
neho vyplýva, že cieľom navrhovanej úpravy je poskytnúť verejným obstarávateľom pri uplatňovaní týchto dôvodov vylúčenia väčšiu mieru flexibility a to predovšetkým v konfrontácií s dodávateľmi, ktorí sa dopustili závažného porušenia zmluvných povinností. 41. Kontrolovaný sa taktiež odvoláva na Smernicu EP a Rady 2014/24/EU, ktorá v článku 57 ods. 4 písm. f) 4 dáva verejným obstarávateľom možnosť kedykoľvek vylúčiť každý hospodársky subjekt z účasti na postupe obstarávania, ak hospodársky subjekt vykazoval významné alebo pretrvávajúce nedostatky pri plnení niektorej zásadnej požiadavky predchádzajúcej verejnej zákazky, čo viedlo k predčasnému ukončeniu takejto predchádzajúcej zmluvy, ku škode alebo iným porovnateľným sankciám.
kontrolovaného ani samotná smernica nevyžaduje, aby pre uplatnenie dôvodov na vylúčenie došlo k odstúpeniu od zmluvy ako celku, ale túto možnosť zakladá aj škoda alebo iné porovnateľné sankcie. Medzi takéto porovnateľné sankcie je pritom
kontrolovaného možné zaradiť aj odstúpenie od časti zmluvy. Na základe vyššie uvedeného má kontrolovaný za jednoznačné a zrejmé, že dôvodom pre vylúčenie uchádzača z postupu zadávania zákazky môže byť aj odstúpenie od časti zmluvy a nevyžaduje sa odstúpenie od zmluvy ako celku. 42. Zároveň kontrolovaný dodáva, že z dikcie ustanovení, tak v zákone o verejnom obstarávaní, ako aj smernici 2014/24/EU jednoznačne vyplýva, že sa pre uplatnenie dôvodov na vylúčenie uchádzača nevyžaduje potvrdenie dôvodov na odstúpenie konečným rozhodnutím príslušného orgánu verejnej moci, pričom konečné rozhodnutie príslušného orgánu verejnej moci sa v súčasnosti vyžaduje len vo vzťahu k uloženiu zákazu účasti vo verejnom obstarávaní. Skutočnosť, že na Okresnom súde v Trnave sa vedie konanie o zaplatenie v uplatnených sporných nárokov, je z hľadiska uplatnenia dôvodov na vylúčenie uchádzača v zmysle § 40 ods. 8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní
kontrolovaného absolútne irelevantná.
kontrolovaného navrhovateľ poukazuje v námietke len na finančnú hodnotu dotknutých plnení a opomína dôležitosť MÚK-P z hľadiska ústredného portálu verejnej správy (ďalej len „ÚPVS“) ako takého a čo zabezpečuje. Kontrolovaný uvádza, že ako uviedol aj v odôvodnení vylúčenia, navrhovateľ ako člen skupiny dodávateľov, bez zavinenia kontrolovaného ako objednávateľa neplnil svoj záväzok riadne a včas, na základe čoho bolo nutné až štyri krát posúvať/meniť dohodnutý termín plnenia. Uvedené skutočnosti
kontrolovaného potvrdil aj NKÚ vo svojich zisteniach z kontroly, na ktoré kontrolovaný poukazuje. Ako NKÚ uvádza vo svojej správe z kontroly 5, počas realizácie projektu sa pôvodne dohodnutý termín ukončenia prvej fázy posunul o 6 mesiacov, druhej fázy o 9 mesiacov a tretej o 18 mesiacov. K októbru 2021 bol projekt v 34-mesačnom omeškaní oproti pôvodnému zmluvnému termínu ukončenia/nasadenia diela. Odovzdané časti fáz Diela boli po prevzatí kontrolovaným zaplatené (z celkovej sumy 3 215 650,80 EUR bolo uhradených 2 733 303,60 EUR, pričom ostáva zaplatiť 482 347,20 EUR), avšak vzhľadom na to, že dielo bude nasadené až po ukončení všetkých fáz, nebolo možné, a ani ho v súčasnosti nie je možné, napriek uhradeniu 85 % celkovej hodnoty využívať. Následkom toho, že Dielo nebolo testované a nasadené riadne a včas má kontrolovaný za to, že mu vznikla závažná škoda veľkého rozsahu, a to vo forme zmarenej investície celkovo vo výške už zaplatených 2 733 303,60 EUR, ako aj k oneskoreniu poskytovania služieb ÚPVS smerom k jeho používateľom, ktoré mali byť zastrešené práve cez funkcionalitu modulu MÚK-P. 45. V reakcii na tvrdenie navrhovateľa, ktorým spochybňuje nahradenie MÚK-P iným technickým riešením v dôsledku odstúpenia od (časti) zmluvy, kontrolovaný uvádza, že vykonáva kroky k zabezpečeniu náhrady za nedodané plnenie v podobe vyhláseného verejného obstarávania na dodanie modulu systému, ktorý bude zabezpečovať všetku komunikáciu v oblasti elektronických služieb v súlade s kontrolnými zisteniami NKÚ SR. Kontrolovaný tvrdí, že obstarávané riešenie, ktoré úplne nahradí funkcionalitu a zásadným spôsobom zvýši funkčné a výkonnostné parametre úrovne poskytovaných služieb v UPVS v porovnaní s riešením MUK-P je výrazne lacnejšie, hospodárnejšie a účelnejšie, ako pred rokmi obstaraný modul MUK-P. Kontrolovaný uvádza, že jeho úmyslom je obstarať štandardný krabicový softvér, ktorý je bežne dostupný komerčný produkt, etablovaný na trhu niekoľko rokov a jeho kúpou sa zbaví, resp. obmedzí stavu vendor lock-in. NKÚ v Správe o výsledku kontroly v bode 3.3 HARMONOGRAM DODANIA MODULU A JEHO SPRÁVA okrem iného uviedol nasledovné, cit.: ,,(...) Pôvodne dohodnutý termín ukončenia fázy analýzy sa posunul o 6 mesiacov a fázy detailnej funkčnej špecifikácie sa posunul o 9 mesiacov. Implementácia Diela sa oproti pôvodne dohodnutému termínu oneskorila o 18 mesiacov. Fáza testovania a nasadenia zatiaľ nebola ukončená, pričom pôvodný termín sa niekoľkokrát posunul, avšak ani po vyše 2-ročnom oneskorení Dielo doposiaľ nebolo odovzdané napriek tomu, že dĺžka realizácie Diela bola jedným z kľúčových dôvodov zvolenia postupov obstarania pre zákazkovo vyvíjané Dielo vybraným dodávateľom. Odovzdané časti fáz Diela boli po prevzatí NASES zaplatené (z celkovej sumy 3 215 650,80 EUR bolo uhradených 2 733 303,60 EUR, pričom ostáva zaplatiť 482 347,20 EUR), avšak vzhľadom na to, že dielo bude nasadené až po ukončení všetkých fáz, nebolo možné, a ani ho v súčasnosti nie je možné, napriek uhradeniu 85 % celkovej hodnoty využívať. K októbru 2021 bolo dodanie diela stále v 34-mesačnom omeškaní.(...)“ 5 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 11 Kontrolovaný zároveň poukazuje na odhad TCO (total cost of ownership) pre takéto produkty na obdobie 5 rokov len 8 % z TCO
zmluvnej ceny MUK-P. Zároveň kontrolovaný podotýka, že navrhovateľ, ako aj ďalšie spriaznené subjekty navrhovateľa, opakovane a aktívne zneužívajú právo tým, že obštrukčným správaním blokujú snahy kontrolovaného ako verejného obstarávateľa, a to predkladaním neopodstatnených a nedôvodných žiadostí o nápravu/námietok, napr. v konaniach o preskúmanie úkonov kontrolovaného č. 15963-6000/2022 a 4359-6000/
prvej vety § 40 ods. 9 zákona o verejného obstarávania v ponuke alebo vyplnením JED-u. Kontrolovaný zároveň dodáva, že navrhovateľ v ponuke predložil JED za seba ako aj za subdodávateľa - spoločnosť YY, v ktorých v časti III. Dôvody na vylúčenie, časť C: Dôvody týkajúce sa konkurzu, konfliktu záujmov alebo odborného pochybenia navrhovateľ v bode „Predčasné ukončenie zmluvy, škody alebo iné porovnateľné sankcie“ uviedol odpoveď „NIE“. V kontexte uvedeného má kontrolovaný za to, že navrhovateľ neuplatnil možnosť danú ust. § 40 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní a kontrolovanému nepreukázal, že prijal dostatočné opatrenia na vykonanie nápravy, napravil pochybenie, dostatočne objasnil sporné skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s príslušnými orgánmi, a že prijal konkrétne technické, organizačné a personálne opatrenia, aby sa zabránilo budúcim pochybeniam. Aj keď navrhovateľ spochybňuje existenciu dôvodov, resp. platnosť odstúpenia od (časti) zmluvy, má kontrolovaný za to, že navrhovateľ mal v JED-e uviesť kladnú odpoveď, nakoľko k takémuto odstúpeniu de facto došlo. Kontrolovaný je rovnako aj názoru, že navrhovateľ bol povinný uviesť v JED-e opatrenia na tzv. samoočistenie, nakoľko ani on sám nespochybňuje, že k omeškaniu dodania jednotlivých plnení došlo a teda mohol/mal prijať opatrenia, aby k takémuto závažnému odbornému pochybeniu v budúcnosti nedošlo.
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní sa tak
kontrolovaného uplatňujú aj na YY. Kontrolovaný ďalej poukazuje na svoje tvrdenie v oznámení o vylúčení, kde uviedol, že zo strany spoločnosti YY, došlo aj k zisteniu ďalšieho hrubého porušenia pri preložení záložnej trasy do súbehu s primárnou trasou a ponechaní obidvoch vedení v súbehu bez vedomia a súhlasu kontrolovaného, čo spôsobilo masívny výpadok ÚPVS spôsobený fyzickým prerušením primárneho aj záložného komunikačného okruhu medzi dátovými centrami (Stanovisko k výpadku je dostupné na: https://www.slovensko.sk/sk/oznamy/detail/_stanovisko-nases-kvypadku-por). 51. Kontrolovaný konštatuje, že si je vedomý zákonnej úpravy vo vzťahu k subdodávateľom a tretím osobám, ktorých zdroje využíva uchádzač za účelom preukázania splnenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní, spočívajúcej v žiadosti o nahradenie takéhoto subdodávateľa (v zmysle § 41 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní), resp. tretej osoby (v zmysle § 40 ods. 5 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní), avšak z dôvodu, že bol navrhovateľ ako uchádzač vylúčený z verejného obstarávania v zmysle § 40 ods. 8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, kontrolovaný nepristúpil k žiadosti o nahradenie subdodávateľa, resp. tretej osoby, keďže bola bezpredmetná a bez dopadu na vylúčenie navrhovateľa. Právny rámec 7 Navrhovateľom označovaná ako ,,druhá zmluva“ (pozri bod 15 tohto rozhodnutia) Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 13 52.
1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať
tohto zákona. 53.
2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 54.
1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní zdokumentovať celý priebeh verejného obstarávania s dôrazom na preskúmateľnosť rozhodnutí prijatých vo všetkých fázach verejného obstarávania, bez ohľadu na použité prostriedky komunikácie. Na tento účel evidujú kompletnú dokumentáciu, ktorú uchovávajú desať rokov odo dňa odoslania oznámenia o výsledku verejného obstarávania, ak osobitný predpis neustanovuje inak; rovnopis zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy uchovávajú počas celej doby jej trvania. Ak trvanie zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy presiahne desať rokov odo dňa odoslania oznámenia o výsledku verejného obstarávania, verejný obstarávateľ a obstarávateľ uchovávajú kompletnú dokumentáciu do uplynutia troch rokov odo dňa skončenia alebo zániku zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody. Dokumentáciu vyhotovovanú v jednotlivých fázach verejného obstarávania, ktorá nie je súčasťou elektronickej komunikácie
, verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu viesť aj prostredníctvom elektronického prostriedku, ktorého prostredníctvom sa komunikácia a výmena informácií vo verejnom obstarávaní uskutočňuje. 55.
1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ posudzuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní v súlade s dokumentmi potrebnými na vypracovanie ponuky, návrhu alebo na preukázanie splnenia podmienok účasti. Ak sú podmienky účasti uvedené vo viacerých dokumentoch
prvej vety, nesmú byť ustanovené vo vzájomnom rozpore. 56.
4 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ písomne požiada uchádzača alebo záujemcu o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov, ak z predložených dokladov nemožno posúdiť ich platnosť alebo splnenie podmienky účasti. Verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ môže v súvislosti s dôvodom na vylúčenie
odseku 6 písomne požiadať uchádzača alebo záujemcu o vysvetlenie. Ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ neurčí dlhšiu lehotu, uchádzač alebo záujemca doručí vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov do dvoch pracovných dní odo dňa odoslania žiadosti, ak sa komunikácia uskutočňuje prostredníctvom elektronických prostriedkov. 57.
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu vylúčiť kedykoľvek počas verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak sa v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania dopustil pri plnení zákazky alebo koncesie podstatného porušenia zmluvných povinností, v dôsledku čoho verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ odstúpil od zmluvy alebo mu bola spôsobená závažná škoda alebo iná závažná ujma. 58.
9 zákona o verejnom obstarávaní ak hospodársky subjekt nespĺňa podmienky účasti osobného postavenia
1 písm. a) alebo sa na neho vzťahuje Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 14 dôvod na vylúčenie
odseku 6 písm.
prvej vety nastali pred uplynutím lehoty na predkladanie žiadostí o účasť alebo ponúk, záujemca uvedie opatrenia na vykonanie nápravy
prvej vety v žiadosti o účasť a uchádzač v ponuke. 59.
1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu v súťažných podkladoch alebo v koncesnej dokumentácii vyžadovať, aby
6 písm.
2 zákona o verejnom obstarávaní ak navrhovaný subdodávateľ nespĺňa podmienky účasti
odseku 1 písm. b), verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ písomne požiada uchádzača o jeho nahradenie. Verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ môže písomne požiadať uchádzača o nahradenie subdodávateľa, ktorý má sídlo v treťom štáte, s ktorým nemá Slovenská republika alebo Európska únia uzavretú medzinárodnú zmluvu zaručujúcu rovnaký a účinný prístup k verejnému obstarávaniu v tomto treťom štáte pre hospodárske subjekty so sídlom v Slovenskej republike; verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ musí písomne požiadať uchádzača, ak má subdodávateľ sídlo v treťom štáte, alebo ak ide o zákazku, o ktorých to ustanoví vláda nariadením. Uchádzač doručí návrh nového subdodávateľa do piatich pracovných dní odo dňa doručenia žiadosti
prvej vety alebo druhej vety, ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ neurčil dlhšiu lehotu. 61.
7 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní ak verejný obstarávateľ nepoužije elektronickú aukciu, môže rozhodnúť, že vyhodnotenie ponúk z hľadiska splnenia požiadaviek na predmet zákazky a vyhodnotenie splnenia podmienok účasti sa uskutoční po vyhodnotení ponúk na základe kritérií na vyhodnotenie ponúk. 62.
3 zákona o verejnom obstarávaní ak úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok nezistí porušenie tohto zákona, na ktoré poukazuje navrhovateľ v podaných námietkach a ktoré by mohlo ovplyvniť výsledok verejného obstarávania, námietky zamietne. Právne posúdenie úradom Úrad preskúmal postup kontrolovaného v predmetnej verejnej súťaži v rozsahu namietaných skutočností a po zhodnotení všetkých relevantných podkladov, najmä Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 15 dokumentácie predloženej kontrolovaným, vyjadrenia kontrolovaného k podaným námietkam navrhovateľa a navrhovateľom namietaných skutočností v námietkach konštatuje nasledovné:
7 písm.
plánu etáp. Bez zavinenia objednávateľa si dodávateľ neplnil svoj záväzok riadne a včas, na základe čoho bolo nutné až štyri krát posúvať/meniť dohodnutý termín plnenia jednotlivých etáp, čím objednávateľ poskytol dodávateľovi štyri krát náhradnú lehotu na plnenie a dodanie diela 305-G2G prístupová časť MUK-P. Ani po vyše 3 rokoch od pôvodne dohodnutého termínu a štyri krát poskytnutej náhradnej lehote na plnenie, dodávateľ objednávateľovi nedodal dielo 305G2G prístupová časť MUK-P riadne a včas, pretože tento modul preukázateľne nie je do dnešného dňa nasadený do prevádzky. Uvedené skutočnosti potvrdil aj Najvyšší kontrolný úrad vo svojich zisteniach z kontroly k časti diela Modul G2G - prístupová časť Modulu úradnej komunikácie, ktorá bola vykonaná v čase od 16.06.2021 do 05.08.2021. NASES bol pre opakované omeškanie s odovzdaním jednotlivých etáp diela Modul 305-G2G prístupová časť MUK-P nútený nahradiť jeho funkcionalitu iným vhodným riešením, preto do budúcnosti nemal pre NASES žiaden význam a ani zmysel testovať a nasadiť do prevádzky riešenie, ktoré je neupotrebiteľné resp. duplicitné so zastaranou funkcionalitou a špecifikáciou. Na základe uvedeného, dodanie Modulu 305-G2G prístupová časť MUK-P, nemalo vzhľadom na svoju povahu pre objednávateľa hospodársky význam a stalo sa aj neúčelným a neefektívnym z pohľadu nakladania s prostriedkami štátu. NASES v zmysle vyššie uvedeného odstúpil od Zmluvy o prevádzke v časti diela Modul 305-G2G prístupová časť MUK-P z dôvodu podstatného porušenia zmluvy. K podstatnému porušeniu zmluvy zároveň došlo v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia verejného obstarávania. NASES ako verejný obstarávateľ pre úplnosť uvádza, že zo strany Vášho subdodávateľa spoločnosť YY, ktorý je zároveň aj členom skupiny dodávateľov pre účely Zmluvy o prevádzke, došlo aj k zisteniu ďalšieho hrubého porušenia pri preložení záložnej trasy do súbehu s primárnou trasou a ponechaní obidvoch vedení v súbehu bez vedomia a súhlasu NASES, čo spôsobilo masívny výpadok Ústredného portálu verejnej správy spôsobený fyzickým prerušením primárneho aj záložného komunikačného okruhu medzi dátovými centrami (viď https://www.slovensko.sk/sk/oznamy/detail/_stanovisko-nases-k-vypadkupor) Na základe vyššie uvedeného má verejný obstarávateľ za naplnené dôvody pre vylúčenie uchádzača zo zadávania zákazky v súlade s ust. § 40 ods. 8 písm. a) zákona o VO. Nakoľko skutočnosti zakladajúce dôvod na vylúčenie nastali pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk, verejný obstarávateľ má za to, že uchádzač mal uviesť opatrenia na vykonanie nápravy
prvej vety § 40 ods. 9 zákona o VO v ponuke alebo vyplnením jednotného európskeho dokumentu. V zadávaní zákazky ste predložili jednotný európsky dokument tak za seba - spoločnosť XX ako aj za subdodávateľa - spoločnosť YY Úrad pre úplnosť dodáva, že v rámci prerušenia konania úrad vyzval kontrolovaného na predloženie listu č. 1002021/3832-9862 zo dňa 14.10.2021 označeného ako ,,Odstúpenie od zmluvy v časti diela Modul G2G-prístupová časť Modulu úradnej komunikácie objednávateľom pre omeškanie dodávateľa a iné právne vady“ (ďalej len ,,Odstúpenie od zmluvy v časti Modul G2G MUK-P“). Hoci úrad nie je oprávnený posudzovať oprávnenosť odstúpenia od zmluvy, uvedený list bol potrebný pre posúdenie splnenia podmienok uplatnenia dôvodu vylúčenia
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní. 10 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 17 V Jednotnom európskom dokumente (JED) v časti III. Dôvody na vylúčenie, časť C: Dôvody týkajúce sa konkurzu, konfliktu záujmov alebo odborného pochybenia ste v bode „Predčasné ukončenie zmluvy, škody alebo iné porovnateľné sankcie“ zhodne uviedli odpoveď „NIE“. V súlade s metodickým usmernením Úradu pre verejné obstarávanie má samotný hospodársky subjekt vyplniť, či sa dopustil závažného odborného pochybenia a ak áno, má uviesť, či prijal opatrenia na tzv. ,,samoočistenie“ a opísať prijaté opatrenia. S ohľadom na uvedené ste neuplatnili možnosť danú ust. § 40 ods. 9 zákona o VO a verejnému obstarávateľovi ste nepreukázali, že ste prijali dostatočné opatrenia na vykonanie nápravy - napravili ste pochybenie, dostatočne ste objasnili sporné skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s príslušnými orgánmi, a že ste prijali konkrétne technické, organizačné a personálne opatrenia, aby sa zabránilo budúcim pochybeniam. Verejný obstarávateľ má za to, že v zmysle vyššie uvedeného odôvodnenia boli naplnené všetky podmienky na Vaše vylúčenie z verejného obstarávania.(...)“ 11 66. V zmysle uvedeného bolo v danom prípade úlohou úradu posúdiť, či vylúčenie navrhovateľa z predmetnej verejnej súťaže bolo uskutočnené v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, jeho princípmi a na podklade náležite zisteného skutkového stavu, t. z., či boli splnené podmienky pre uplatnenie fakultatívneho dôvodu vylúčenia
8 písm.
ust. § 40 ods. 8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu vylúčiť kedykoľvek počas verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak sa v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania dopustil pri plnení zákazky alebo koncesie podstatného porušenia zmluvných povinností, v dôsledku čoho verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ odstúpil od zmluvy alebo mu bola spôsobená závažná škoda alebo iná závažná ujma. Z uvedeného ustanovenia je zrejmé, že verejný obstarávateľ môže vylúčiť uchádzača kedykoľvek počas priebehu verejného obstarávania až po súbežnom/kumulatívnom splnení nasledovných podmienok: Úrad pre úplnosť uvádza, že kontrolovaný v odôvodnení Oznámenia o vylúčení konštatuje aj porušenie požiadaviek na predmet zákazky, a to konkrétne lehotu dodania a harmonogram. Ako však kontrolovaný ďalej sám uvádza, má táto skutočnosť iba informatívny charakter vzhľadom na skutočnosť, že navrhovateľ bol vylúčený
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní. 11 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 18 časového hľadiska (v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania) • dopustenia sa podstatného porušenia zmluvných povinností pri plnení zákazky alebo koncesie • následkom čoho verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ odstúpil od zmluvy/mu bola spôsobená závažná škoda/iná závažná ujma a všetky tieto podmienky vie verejný obstarávateľ preukázať. To znamená, že pri uplatnení tohto vylučovacieho dôvodu je dôkazné bremeno na verejnom obstarávateľovi. • 69. Vzhľadom na uvedené úrad konštatuje, že vylúčenie musí byť založené na základe riadne preskúmaného skutkového stavu, za použitia nesporných dôkazných prostriedkov a takýto postup verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa nemôže vzbudzovať žiadne pochybnosti o jeho správnosti. Prípustné je len také vylúčenie, ktoré je v súlade s princípmi verejného obstarávania
2 zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne s princípom transparentnosti a princípom nediskriminácie. V intenciách vyššie uvedeného úrad poukazuje na princíp transparentnosti zakotvený v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, ktorého zmyslom je, aby všetky úkony a postupy verejných obstarávateľov vykonávané v procese verejného obstarávania mohli podliehať kontrole, a to tak samotnými záujemcami a uchádzačmi, ako aj nestranným orgánom disponujúcim právomocou vykonávať dohľad nad dodržiavaním povinností verejného obstarávateľa. Krajský súd v Bratislave v rozsudku č. 2S 366/10-352 zo dňa
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, a to pre dopustenie sa porušenia zmluvných povinností, v dôsledku čoho verejný obstarávateľ/obstarávateľ odstúpil od zmluvy v priebehu 3 rokov od vyhlásenia predmetnej verejnej súťaže. Z Oznámenia o vylúčení je ďalej zrejmé, že k porušeniu zmluvných povinností malo prísť pri plnení Zmluvy na úpravu informačných Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 19 systémov a zabezpečenie služieb ich prevádzky zo dňa 27.04.2017 12 (ďalej len ,,zmluva“), ktorej zmluvnými stranami sú kontrolovaný a navrhovateľ ako jeden z členov skupiny dodávateľov. Z Oznámenia o vylúčení je tiež zrejmé, že kontrolovaný dňa
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, úrad uvádza, že predmetná verejná súťaž bola vyhlásená Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2023/S 015-039851 zo dňa
kontrolovaného prísť k podstatnému porušeniu zmluvných povinností zo strany navrhovateľa. Úrad ďalej uvádza, že kontrolovaný v Oznámení o vylúčení odkazom na čl. 4 ods. 2 bod 2.1 písm. b) zmluvy 14 uviedol, čo malo byť predmetom plnenia, a to vykonanie Modulu G2G-MUK-P pre riadenie synchrónnej komunikácie, ktorý mal byť dodaný v piatich etapách
plánu etáp. Zároveň kontrolovaný uviedol, že dodávateľ (navrhovateľ) si bez zavinenia objednávateľa (kontrolovaného) neplnil svoj záväzok riadne a včas, na základe čoho bolo nutné až štyrikrát posúvať/meniť dohodnutý termín plnenia jednotlivých etáp, čím objednávateľ (kontrolovaný) poskytol dodávateľovi (navrhovateľovi) štyrikrát náhradnú lehotu na Zmluva je verejne dostupná v Centrálnom registri zmlúv, link: https://www.crz.gov.sk/2913216/ Má sa na mysli do dňa odstúpenia od zmluvy 14 čl. 4 ods. 2 bod 2.1 písm. b) zmluvy znie nasledovne, cit.: ,,Dielom a jeho časťami
tejto Zmluvy sa rozumejú: 2.1 zmeny a doplnenia už existujúcich funkcionalít ÚPVS z dôvodu zmeny zákona č. 305/2013 Z.z. o elektronickej podobe výkonu pôsobnosti orgánov verejnej moci a o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákon o e-Governmente) v znení neskorších predpisov nasledovne: (...) b) Modul G2G – prístupová časť Modulu úradnej komunikácie pre riadenie synchrónnej komunikácie (ďalej len „305 - G2G“)(...)“. link: https://www.crz.gov.sk/2913216/ 12 13 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 20 plnenie a dodanie diela Modul-G2G MUK-P a napriek tomu ani po vyše 3 rokoch od pôvodne dohodnutého termínu a štyrikrát poskytnutej náhradnej lehote na plnenie, dodávateľ (navrhovateľ) objednávateľovi (kontrolovanému) nedodal dielo Modul-G2G MUK-P riadne a včas, pretože tento modul preukázateľne nie je do dnešného dňa nasadený do prevádzky. Zároveň kontrolovaný skonštatoval, že uvedené skutočnosti potvrdil aj NKÚ vo svojich zisteniach z kontroly k časti diela Modul G2G-prístupová časť Modulu úradnej komunikácie, ktorá bola vykonaná v čase od 16. 06. 2021 do 05. 08. 2021. Kontrolovaný v Oznámení o vylúčení skonštatoval, že v zmysle uvedeného odstúpil od zmluvy v časti diela Modul 305-G2G prístupová časť MUK-P z dôvodu podstatného porušenia zmluvy ku ktorému zároveň došlo v predchádzajúcich 3 rokoch od vyhlásenia predmetnej verejnej súťaže. Z uvedeného
úradu vyplýva, že za podstatné porušenie zmluvných povinností kontrolovaný považuje skutočnosť, že dodávateľ (navrhovateľ) neplnil vo vzťahu k časti diela Modul 305-G2G prístupová časť MUK-P svoj záväzok riadne a včas.
podkladov NASES je termín tejto fázy do 30.9.2021, čo by predstavovalo takmer 3 ročné oneskorenie oproti pôvodnému plánu. (...)“ 15 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 21 nepoprel, žeby k pochybeniu nedošlo. Inak povedané, k záveru, že v rámci plnenia zmluvy resp. jej časti došlo k podstatnému porušeniu zmluvných povinností viedli úrad skutočnosti a to, že navrhovateľ poskytol kontrolovanému plnenie, ktoré nebolo zo strany kontrolovaného akceptované, ale tiež skutočnosť, že plnenie poskytnuté zo strany navrhovateľa vykazovalo pri akceptácii
8 písm. a) zákona Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 22 o verejnom obstarávaní nie je potrebná kumulácia všetkých následkov, teda odstúpenie od zmluvy aj vznik škody či závažnej ujmy, pre uplatnenie tohto vylučovacieho dôvodu postačuje iba preukázanie jedného kvalifikovaného následku, čo bolo v predmetnom prípade preukázané, v dôsledku čoho je možné konštatovať, že došlo k naplneniu aj poslednej podmienky pre uplatnenie fakultatívneho dôvodu vylúčenia
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní. 76. V kontexte skutočností uvedených v bodoch 71 až 75 tohto rozhodnutia nie je možné súhlasiť s tvrdením navrhovateľa v námietkach, že kontrolovaný nemohol mať jednoznačne za preukázané, že existuje dôvod na vylúčenie
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ v I. časti námietok argumentuje, že od zmluvy ako celku nebolo odstúpené a je teda nepochybné, že nie je naplnený predpoklad odstúpenia od zmluvy, ako dôvod pre vylúčenie
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní.
úradu je irelevantné či bolo odstúpené od zmluvy ako celku alebo len v jej časti, ak bola naplnená podmienka odstúpenia od zmluvy pre podstatné porušenie zmluvných povinností. Napokon, ak by kontrolovaný musel čakať na podstatné porušenie zmluvných povinností v rámci zmluvy ako celku, strácal by sa jednak zmysel a účel uplatnenia tohto vylučovacieho dôvodu, a rovnako by to bolo rozporné s účelom uplatnenia inštitútu odstúpenia od zmluvy pre podstatné porušenie zmluvných povinností, nakoľko práve podstatné porušenie zmluvných povinností sa spravidla nikdy neaplikuje na každú povinnosť vyplývajúcu z obchodno-záväzkového právneho vzťahu, ale v skutku v sebe zahŕňa tie najzávažnejšie porušenia, ktoré sú z hľadiska plnenia zmluvy pre toho ktorého objednávateľa (kontrolovaného) najpodstatnejšie. 77. Zároveň navrhovateľ v II. časti námietok argumentuje, že toto odstúpenie považuje za neplatné, keďže neboli naplnené materiálne a ani formálne predpoklady na odstúpenie od zmluvy. K uvedenému úrad konštatuje, že nie je oprávnený posudzovať platnosť/neplatnosť odstúpenia od zmluvy, ale takýmto orgánom je súd. Preto sa v tejto súvislosti úrad plne stotožňuje s argumentáciou kontrolovaného uvedenou jednak vo vyjadrení k námietkam, ako aj v liste, ktorým doplnil kontrolovaný úradu dokumentáciu. Zároveň je potrebné uviesť, že hoci úrad nie je oprávnený skúmať platnosť/neplatnosť odstúpenia od zmluvy, je oprávnený skúmať, či boli naplnené všetky podmienky pre uplatnenie fakultatívneho dôvodu vylúčenia uchádzača, v danom prípade z dôvodu odstúpenia od zmluvy, pričom na uvedené nie je potrebné čakať na rozhodnutie súdu ohľadom splnenia/nesplnenia formálnych a materiálnych predpokladov na platné odstúpenie od zmluvy. V tejto súvislosti úrad uvádza, že navrhovateľ zároveň v námietkach poukazuje na prebiehajúce spory s kontrolovaným, vzhľadom na ktoré
navrhovateľa kontrolovaný taktiež nemôže mať za jednoznačne preukázané, že existuje dôvod na vylúčenie
8 písm.
8 písm.
neho umožňujú napraviť dôvod vylúčenia, ktorý sa ho týka.
1 písm. a) alebo sa na neho vzťahuje dôvod na vylúčenie
odseku 6 písm.
prvej vety nastali pred uplynutím Článok 57 ods. 7 smernice EP a Rady 2014/24 znie nasledovne, cit.: ,,Členské štáty prostredníctvom zákonov, iných právnych predpisov alebo správnych opatrení a so zreteľom na právo Únie spresnia vykonávacie podmienky pre tento článok. Určia predovšetkým trvanie maximálneho obdobia vylúčenia, ak hospodársky subjekt neprijme žiadne opatrenia uvedené v odseku 6, aby preukázal svoju spoľahlivosť. Ak sa trvanie obdobia vylúčenia nestanovilo v konečnom rozsudku, toto obdobie nepresiahne päť rokov odo dňa odsúdenia na základe konečného rozsudku v prípadoch uvedených v odseku 1 a tri roky odo dňa príslušnej udalosti v prípadoch uvedených v odseku 4.“ 16 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 25 lehoty na predkladanie žiadostí o účasť alebo ponúk, záujemca uvedie opatrenia na vykonanie nápravy
prvej vety v žiadosti o účasť a uchádzač v ponuke. 81. Z vyššie uvedeného vyplýva, že slovenský zákonodarca spresnil použitie čl. 57 ods. 6 Smernice EP a Rady, teda uplatnenie tzv. self-cleaningu, keď stanovil, že ak sa na hospodársky subjekt vzťahuje dôvod na vylúčenie
8 zákona o verejnom obstarávaní, je oprávnený verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, že prijal dostatočné opatrenia na vykonanie nápravy; v takom prípade je povinný objasniť dotknuté skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom s dôvetkom, že ak skutočnosti zakladajúce nesplnenie podmienky účasti alebo dôvodu na vylúčenie
prvej vety nastali pred uplynutím lehoty na predkladanie žiadostí o účasť alebo ponúk, záujemca uvedie opatrenia na vykonanie nápravy
prvej vety v žiadosti o účasť a uchádzač v ponuke.
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní preukázateľne nastali pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk a navrhovateľ tieto opatrenia self-cleaningu v ponuke neuviedol, hoci to bola jeho povinnosť v zmysle poslednej vety § 40 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní. V kontexte uvedeného má úrad za to, že v danom prípade nemal kontrolovaný dôvod na uplatnenie inštitútu vysvetlenia keďže si navrhovateľ nesplnil svoju povinnosť. V kontexte uvedeného argumentácia navrhovateľa, že odstúpenie od zmluvy je neplatné a z toho dôvodu nemusel uvádzať dostatočné opatrenia na vykonanie nápravy v JED-e inak by sa de facto musel priznať k porušeniu zmluvných povinností, ku ktorým reálne
navrhovateľa neprišlo (pozri bod 28 tohto rozhodnutia), je mylná. Na vyvrátenie tejto domnienky navrhovateľa si úrad dovolí poukázať na rozhodnutie ESD vo veci C‑267/18 z 3. októbra 2019 na body 25 až 29, cit.: ,,(...) 25. Zo znenia článku 57 ods. 4 smernice 2014/24 vyplýva, že úmyslom normotvorcu Únie bolo zveriť výlučne verejnému obstarávateľovi vo fáze výberu uchádzačov stanovenie, či má byť záujemca alebo uchádzač vylúčený z postupu verejného obstarávania (rozsudok z 19. júna 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, bod 34). 26. Táto možnosť každého verejného obstarávateľa vylúčiť uchádzača z postupu verejného obstarávania je osobitne určená na to, aby mu umožnila posúdiť bezúhonnosť a spoľahlivosť každého z uchádzačov. Nepovinný dôvod na vylúčenie uvedený v článku 57 ods. 4 písm.
prvej vety nastali pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk, uchádzač uvedie opatrenia na vykonanie nápravy
prvej vety v ponuke. V kontexte uvedeného má úrad za to, že hoci sa navrhovateľ mylne domnieval, že sa nedopustil žiadneho podstatného porušenia zmluvných povinností pri plnení zákazky keď považuje odstúpenie od časti zmluvy za neplatné, navrhovateľ bol povinný o týchto skutočnostiach informovať kontrolovaného už v ponuke v zmysle poslednej vety ust. § 40 ods. 9 zákona Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 28 o verejnom obstarávaní. Uvedenú povinnosť akcentuje aj dôvodová správa normotvorcu k novelizovanému ustanoveniu § 40 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní, cit.: „Zároveň sa navrhovanou úpravou upresňuje, že pokiaľ uchádzač v čase prípravy ponuky vie alebo mohol vedieť o dôvodoch na jeho vylúčenie, je povinný opatrenia na vykonanie nápravy uviesť vo svojej ponuke. Rovnako to platí aj v prípadoch žiadostí o účasť v súvislosti s tzv. viackolovými postupmi.“ 85. Navrhovateľ v III. časti námietok (pozri bod 24 tohto rozhodnutia) popiera tvrdenie kontrolovaného uvádzané vo vylúčení, že kvôli (domnelému) opakovanému omeškaniu dodávateľov musel nahradiť MÚK-P iným (modernejším) technickým riešením a preto dodanie MÚK-P už nemá pre kontrolovaného význam.
navrhovateľa kontrolovaný dodnes nenahradil MÚK-P žiadnym iným riešením, iba vyhlásil verejné obstarávanie na obstaranie náhrady za MÚK-P, ktoré doteraz nebolo skončené. Uvedené potvrdzuje aj sám kontrolovaný vo vyjadrení k námietkam (pozri bod 44 tohto rozhodnutia) keď uvádza, že vykonáva kroky k zabezpečeniu náhrady za nedodané plnenie v podobe vyhláseného verejného obstarávania na dodanie modulu systému, ktorý bude zabezpečovať všetku komunikáciu v oblasti elektronických služieb v súlade s kontrolnými zisteniami NKÚ SR. Kontrolovaný si je vedomý, že zatiaľ nemá plne zabezpečenú náhradu za nedodané plnenie navrhovateľa, keďže ten
kontrolovaného aktívne marí každý takýto zámer kontrolovaného ako verejného obstarávateľa. Navrhovateľ sa domnieva, že ak by aj bolo tvrdenie kontrolovaného o nahradení MÚK-P iným riešením pravdivé, bolo by bez významu v tomto konaní, keďže odstúpenie je neplatné a dodávatelia si splnili všetky svoje povinnosti v rámci štvrtej etapy riadne a včas, a preto je vylúčenie ponuky navrhovateľa nezákonné. V súvislosti s uvedeným úrad konštatuje, že pre posúdenie uplatnenia fakultatívneho dôvodu vylúčenia
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní považuje skutočnosť či kontrolovaný nahradil/nenahradil MUK-P iným technickým riešením za irelevantnú. 86. Navrhovateľ v IV. časti námietok (pozri body 25 a 26 tohto rozhodnutia) namieta, že kontrolovaný zavádza, keď tvrdí, že zo zistení NKÚ uvedených v protokole z kontroly vyplýva omeškanie dodávateľov s dodaním MÚK-P riadne a včas.
navrhovateľa NKÚ v protokole z kontroly tvrdí iba to, že došlo k oneskoreniu s dodaním MÚK-P a že tento modul nebol odovzdaný ani v čase ukončenia kontroly. 87. Úrad preskúmaním protokolu z kontroly (pozri poznámky č. 3 a 15 pod čiarou tohto rozhodnutia) má za preukázané, že NKÚ pri preverení harmonogramu dodania diela súvisiaceho s MUK-P zistil oneskorenie s dodaním diela oproti pôvodnému plánu pri fázach 1 až 3 diela. Ďalej pri fázach 4 až 5 diela NKÚ zistil, že neboli do dňa kontroly tieto fázy ukončené, pričom pôvodný termín sa niekoľko krát posunul. Zároveň NKÚ zistil, že ani po vyše 2-ročnom oneskorení dielo doposiaľ nebolo odovzdané napriek tomu, že dĺžka realizácie diela bola deklarovaná ako jeden z dôvodov zákaznícky vyvíjaného diela vybraným dodávateľom. V súvislosti s uvedeným je možné súhlasiť s navrhovateľom, že došlo k oneskoreniu s dodaním MÚK-P a že tento modul nebol odovzdaný ani v čase ukončenia kontroly. Úrad však dodáva, že nie je oprávnený posudzovať pravdivosť/nepravdivosť výsledkov kontroly NKÚ, na to je oprávnený príslušný súdny orgán. K dôvetku navrhovateľa v námietkach, že podal žalobu o náhradu nemajetkovej ujmy, úrad opätovne poukazuje na rozhodnutie č. ÚOHS-S0389/2018/VZ12635/2019/513/JHa zo dňa 06. 05. 2019, bod 272, cit.: ,,(…) Úřad posuzuje pouze to, zda jednání zadavatele a dodavatele naplňuje důvody stanovené v § 48 odst. 5 písm.
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní úradom irelevantné. 88. V súvislosti s uvedeným úrad ešte pre úplnosť dodáva, že kontrolovaný vo vyjadrení k námietkam uvádza, cit: ,,Následkom toho, že Dielo nebolo testované a nasadené riadne a včas vznikla kontrolovanému závažná škoda veľkého rozsahu, a to vo forme zmarenej investície celkovo vo výške už zaplatených 2 733 303,60 EUR, ako aj k oneskoreniu poskytovania služieb ÚPVS smerom k jeho používateľom, ktoré mali byť zastrešené práve cez funkcionalitu modulu MÚK-P.“ Uvedené tvrdenie kontrolovaného je možné rovnako považovať za podporný argument k odôvodneniu uplatnenia dôvodu vylúčenia
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, avšak vzhľadom na skutočnosť, že kontrolovaný uvedený argument uviedol až vo vyjadrení k námietkam, kedy navrhovateľ nemal o tomto tvrdení kontrolovaného vedomosť a nemohol sa k nemu v námietkach vyjadriť, úrad v zmysle zachovania princípu transparentnosti nemôže uvedený argument podrobiť preskúmaniu. 89. Navrhovateľ v V. časti námietok (pozri bod 27 tohto rozhodnutia) namieta, že deklarované porušenie povinností zo strany spoločnosti YY nemohlo tvoriť dôvod pre vylúčenie
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, keďže tento dôvod pre vylúčenie sa viaže výlučne na uchádzača, resp. záujemcu. V prípade, ak by mal kontrolovaný za to, že uvedený subdodávateľ nespĺňa podmienky účasti mal v súlade s § 41 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní požiadať uchádzača o nahradenie takéhoto subdodávateľa. Uvádzanie týchto skutočností ako dôvod pre vylúčenie uchádzača je
navrhovateľa netransparentné a nezmyselné, keďže z dôvodu, že u subdodávateľa existujú dôvody na vylúčenie
6 písm.
8 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní. V kontexte uvedeného považuje úrad námietky navrhovateľa v celom rozsahu za neopodstatnené. 94. Na základe uvedeného bolo potrebné rozhodnúť o námietkach navrhovateľa tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia. Kaucia 95.
5 zákona o verejnom obstarávaní kaucia vo výške
odsekov 2 až 4 je príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu, ktorým boli námietky v celom rozsahu zamietnuté, alebo dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu o zastavení konania
1 písm. q). Kaucia sa vo výške 50 % z výšky kaucie
odsekov 2 až 4 stáva príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu o zastavení konania
1 písm. d). Úrad vráti navrhovateľovi kauciu alebo jej časť, ktorá sa nestala príjmom štátneho rozpočtu, do 30 dní odo dňa právoplatnosti rozhodnutia. 96. V súlade s predmetným ustanovením a výrokom tohto rozhodnutia sa kaucia zložená navrhovateľom na účet úradu stáva príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. Poučenie:
12 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov proti tomuto rozhodnutiu úradu nie je možné podať opravný prostriedok.
71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov v spojení s § 185 ods. 2 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov je toto rozhodnutie právoplatné dňom doručenia účastníkom konania a vykonateľné uplynutím lehoty na plnenie.
12 druhá veta zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov rozhodnutie úradu je preskúmateľné súdom, pričom žaloba musí byť podaná do 30 dní odo dňa doručenia rozhodnutia. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 31 (elektronický podpis) riaditeľ odboru dohľadu Rozhodnutie sa doručí: 1. XX – navrhovateľ, 2. Národná agentúra pre sieťové a elektronické služby, Kollárova 8, 917 02 Trnava, IČO: 42 156 424 – kontrolovaný. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 32
AI výklad z oficiálneho znenia zákona. Orientačný, nenahrádza právne poradenstvo.