Obsah (16)

§ 140§ 167§ 169§ 170§ 174§ 175§ 2§ 172§ 171§ 173§ 24§ 48§ 10§ 42§ 164§ 165

Bratislava Číslo: 25. 05. 2023 8464-6000/2023-OD Úrad pre verejné obstarávanie ako ústredný orgán štátnej správy pre verejné obstarávanie

§ 140

a orgán príslušný

§ 167ods.

2 písm. b),

§ 169ods.

1 písm. c) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov vo veci námietok záujemcu XX v právnom zastúpení YY na základe plnomocenstva zo dňa 29. 03. 2023 (ďalej len „navrhovateľ“) smerujúcich

§ 170ods.

3 písm. b) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu poskytnutých kontrolovaným vo verejnej súťaži na predmet nadlimitnej zákazky „Obstaranie dopravcu pre poskytovanie služieb prímestskej autobusovej dopravy vo verejnom záujme pre Trenčiansky samosprávny kraj“, in concreto proti časti 1 predmetu zákazky ,,Považie“ vyhlásenej verejným obstarávateľom Trenčiansky samosprávny kraj, K dolnej stanici 7282/20A, 911 01 Trenčín, IČO: 36 126 624 (ďalej len „kontrolovaný“) vo vestníku Európskej únie č. 2023/S 36-106417 dňa 20. 02. 2023 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 39/2023 dňa 21. 02. 2023 pod zn. 7826-MSS vydáva toto Rozhodnutie: Úrad pre verejné obstarávanie v bode 4 námietok navrhovateľa zastavuje konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa

§ 174ods.

1 písm. j) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov. Úrad pre verejné obstarávanie

§ 175ods.

3 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov vo zvyšných bodoch námietky navrhovateľa zamieta. Odôvodnenie:

1. Navrhovateľ dňa
3. 2023 listom doručeným Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) podal v elektronickej podobe prostredníctvom Ústredného portálu verejnej správy námietky smerujúce

§ 170ods.

3 písm. b) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu poskytnutých kontrolovaným. Kontrolovanému boli doručené námietky navrhovateľa dňa

2. 2023 v elektronickej podobe prostredníctvom informačného systému, ktorým sa realizovala predmetná verejná súťaž, a to informačného systému EVO (ďalej len ,,EVO“).
3. Úrad vo veci námietok navrhovateľa smerujúcich proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu poskytnutých kontrolovaným uvádza, že námietky navrhovateľa boli doručené úradu a kontrolovanému v lehote

§ 170ods.

4 a v podobe

§ 170ods.

9 a obsahujú všetky náležitosti a prílohy námietok

§ 170ods.

5 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ doručil úradu námietky v zmysle § 170 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní ako záujemca.

§ 2ods.

5 písm.

1. b)zákona o verejnom obstarávaní, na účely tohto zákona sa rozumie záujemcom hospodársky subjekt, ktorý má záujem o účasť vo verejnom obstarávaní. Navrhovateľ doručil kontrolovanému dňa 30. 03. 2023 v súlade s § 164 ods. 1 písm.
2. b)zákona o verejnom obstarávaní žiadosť o nápravu. V danom prípade má úrad za to, že navrhovateľ preukázal aktívnu vecnú legitimáciu na podanie námietok. 3.

ust. § 172 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, s podaním námietok je navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu; táto povinnosť sa nevzťahuje na orgán štátnej správy

§ 170ods.

1 písm. e). Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr na druhý pracovný deň nasledujúci po doručení námietok v lehote

§ 170ods.

4 zákona o verejnom obstarávaní. Za každú skutočnosť, proti ktorej námietky

§ 170ods.

3 smerujú sa skladá samostatná kaucia. 4. Z ust. § 172 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní výška kaucie pri podaní námietok je 0,1 % z predpokladanej hodnoty zákazky alebo koncesie, najmenej však 2 000 eur a najviac a) 10 000 eur, ak ide o námietky

§ 170ods.

3 písm.

1. a)a b),
2. b)50 000 eur, ak ide o iné námietky, ako uvedené v písmene a). 5.

§ 172ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní ak je zákazka alebo koncesia rozdelená na časti a námietky sa týkajú len jednej časti alebo len niektorých častí, kaucia

odseku 2 sa určuje z predpokladanej hodnoty tejto časti alebo týchto častí. Celková výška kaucie za všetky časti nesmie presiahnuť maximálnu výšku kaucie

odseku 2. Na tento účel sa maximálna výška kaucie za jednu časť určuje z maximálnej sumy

odseku 2 percentuálnym podielom predpokladanej hodnoty príslušnej časti z predpokladanej hodnoty celej zákazky. 6. Z vyššie uvedených ustanovení zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že navrhovateľ bol v danom prípade povinný s podaním námietok smerujúcich proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky, vzťahujúcich sa k časti zákazky č. 1, zložiť na účet úradu kauciu vo výške 6 400,04 EUR, nakoľko výška kaucie, ktorú bol navrhovateľ povinný zložiť za jednu namietanú časť, sa určuje v zmysle § 172 ods. 3 posledná veta zákona o verejnom obstarávaní z maximálnej sumy

ustanovenia § 172 ods. 2 písm. a) tohto zákona – 10 000 EUR percentuálnym podielom predpokladanej hodnoty príslušnej časti z predpokladanej hodnoty celej zákazky, ktorý predstavuje 64,0361 %

2. Úrad lustráciou účtu úradu zistil, že navrhovateľ s podaním námietok zložil na účet úradu dňa
4. 2023 kauciu vo výške 10 000 EUR.
5. Na základe vyššie uvedených skutočností má úrad za to, že s podaním námietok navrhovateľa smerujúcich proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie Výšku kaucie za podanie námietok v prípade navrhovateľa určil úrad nasledovným výpočtom: 301 124 720,06 EUR bez DPH (predpokladaná hodnota časti č. 1 zákazky) / 470 504 719,10 EUR bez DPH (celková predpokladaná hodnota všetkých častí zákazky) x 10 000 EUR (maximálna výška kaucie za podanie námietok

§ 172ods.

2 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní) = 6 400,04 EUR. 1 2 žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu poskytnutých kontrolovaným boli splnené procesné podmienky pre konanie vo veci. Námietky navrhovateľa Bod. 1 ,,Tarifné kilometre“ (čl. I ,,DEFINÍCIE POJMOV“ zmluvy) 9. Navrhovateľ úvodom svojich námietok v nadväznosti na žiadosť o nápravu a jej následné zamietnutie zo strany kontrolovaného (pozri bod 44 rozhodnutia) uvádza, že kontrolovaný si zamieňa pojmy tarifný kilometer a skutočná vzdialenosť a nesprávne používa dané pojmy na účely výpočtu počtu tarifných km pre účely výpočtu straty. Následne poukazuje na § 7 ods. 4 124/2012 Z. z. vyhlášky, ktorou sa vykonáva zákon č. 56/2012 Z.z. o cestnej doprave (ďalej len ,,vyhláška“), kde sa uvádza, cit.: ,,Podkladom na výpočet cestovného za prepravu cestujúcich a úhrad za prepravu batožiny, živých spoločenských zvierat a autobusových zásielok je tarifná zóna alebo tarifná vzdialenosť. Tarifná vzdialenosť jednotlivých zastávok autobusovej linky sa určí na základe skutočne zistenej vzdialenosti zastávky od východiskovej zastávky v kilometroch zaokrúhlenej nahor. Skutočná vzdialenosť sa zisťuje určeným meradlom,

pasportu cesty alebo na základe digitálnych máp.“ Pojem tarifný km je používaný výlučne len na určenie výpočtu cestovného, nie na určovanie prejazdenej vzdialenosti. V praxi však daný autobus prejde nie zaokrúhlenú vzdialenosť, ale vzdialenosť skutočnú, určenú na základe určeného meradla. Vo výsledku tak bude

navrhovateľa vznikať rozpor a to nielen v prejdenej vzdialenosti, ale bude mať dopady aj na evidenciu spotrebovaných pohonných hmôt a preukazovanej straty. Z uvedeného je potrebné upraviť zmluvu v danej časti tak, aby zodpovedala vykonávacej vyhláške a bolo zrejmé, čo je podkladom pre výpočet preukázanej strany, či tarifný km alebo skutočná vzdialenosť resp. ak zotrvá verejný obstarávateľ na tomto zmluvnom princípe, aby bol dopracovaný mechanizmus, ako bude vyrovnaný rozdiel medzi tarifnými km

cestovných poriadkov a skutočnou vzdialenosťou. Navrhovateľ v rámci petitu námietok navrhuje, aby úrad nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav a uložil mu upraviť pojem tarifný km do súladu s § 7 ods. 4 vyhlášky. Bod 2. ,,Pevná zložka ponukovej ceny“ (čl. III. bod 1. položka Pfix písm.

1. d)zmluvy) 10. Navrhovateľ v nadväznosti na žiadosť o nápravu a jej následné zamietnutie zo strany kontrolovaného v kontexte definovania pevnej zložky ponukovej ceny vyjadruje názor, že spôsob stanovenia nákladov spojených s poskytovaním služby nie je stanovený dostatočne jasne a určito v súlade s článkom 4 Nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 o službách vo verejnom záujme v železničnej a cestnej osobnej doprave, ktorým sa zrušujú nariadenia Rady (EHS) č. 1191/69 a (EHS) č. 1107/70 (ďalej len ,,nariadenie“), (pozri bod 47 rozhodnutia). Navrhovateľ má za to, že chýba právna úprava mechanizmu, ako kontrolovaný zamedzí nadmernej úhrade v prípade, ak si dopravca nacení do ponukovej ceny z opatrnosti do budúcna ďaleko vyššiu sumu za niektoré variabilné položky, ako bude ich reálna cena v danom čase počas celého trvania zmluvy. Rovnako tým, že nie je určená skladba tejto položky, kontrolovaný nemá ako pri vyhodnotení ponuky riadne preskúmať, či ponúknutá cena nevykazuje známky mimoriadne nízkej ponuky. Ďalej navrhovateľ uvádza, že dopravca ako obchodná spoločnosť - podnikateľ uzatvára zmluvu o službách vo verejnom záujme s tým, že kalkuluje do ceny predpokladaný zisk, ktorý je vzhľadom na charakter zmluvy a podnikateľské riziko podstatným spôsobom znížený oproti štandardnému zisku. Uvedené však neznamená, že má túto činnosť vykonávať bez zisku alebo dokonca so stratou. Navrhovateľ uvádza, že nastavením pevnej zložky ponukovej ceny bez valorizácie, do ktorej si má dopravca kalkulovať 3 aj variabilné položky spôsobuje, že kontrolovaný hľadá zložito argumentáciu, ako si má dopravca vykryť nárast týchto položiek, ktoré si má vedieť naceniť na 10 rokov dopredu. Navrhovateľ má za to, že ako dopravca dokáže odhadnúť na základe predpokladu dlhodobej rámcovej kúpnej zmluvy ceny autobusov, a teda odpisy ako fixné náklady, ale nedokáže odhadnúť pohyby cien elektriny, vody, plynu, nájmov nocovní, priestorov a pod. Navrhovateľ v rámci petitu námietok úradu navrhuje, aby úrad nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav a uložil kontrolovanému povinnosť upraviť mechanizmus pevnej zložky ponukovej ceny takým spôsobom, aby bolo zamedzené riziku nadmernej ako aj nedostatočnej úhrady zo strany verejného obstarávateľa. Bod 3. ,,Valorizácia osobných nákladov“ (čl. III bod 3.3.
2. a)zmluvy) 11. Navrhovateľ v nadväznosti na žiadosť o nápravu a jej následné zamietnutie zo strany kontrolovaného v kontexte pohyblivej zložky preukázanej straty zahŕňajúcej náklady na úhradu valorizačných osobných nákladov (PpONv) z dôvodu kolektívneho vyjednávania ... vo výške 8 % za prvý rok plnenia zmluvy... vo výške 3 % za každý rok plnenia zmluvy... z dôvodu legislatívnych zmien (pozri bod 51 rozhodnutia) uvádza, že v segmente predmetu zákazky je nedostatok vodičov a mzdy rastú vyššie ako je rast miezd v národnom hospodárstve. Nakoľko na relevantnom trhu je vysoká konkurencia a vodičov je nedostatok, existuje dôvodný predpoklad, že pokiaľ rast miezd nebude zodpovedať vývoju trhu, dopravca bude mať nedostatok vodičov a bude reálne ohrozené splnenie objednanej služby a tým aj zabezpečenie dopravnej obslužnosti územia samosprávneho kraja. Navrhovateľ ako aktuálny dopravca vykonávajúci dopravu na území Trenčianskeho kraja uvádza, že mzda vodičov bola medziročne valorizovaná nasledovne: V roku 2014 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2013 o 2,1% V roku 2015 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2014 o 2,5% V roku 2016 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2015 o 4,1% V roku 2017 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2016 o 6,5% V roku 2018 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2017 o 9,3% V roku 2019 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2018 o 8,8% V roku 2020 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2019 o 6,0% V roku 2021 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2020 o 2,5% V roku 2022 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2021 o 6,5% V roku 2023 by sa mala zvýšiť mzda vodičov oproti roku 2022 o 12,0%. Uvedené predstavuje priemerný nárast miezd o 6,03% ročne za 10 ročné obdobie trvania zmluvy. Kontrolovaný kalkuluje na prvý rok trvania zmluvy nárast o 8%, na ďalších 9 rokov 3%, čo v priemere predpokladá nárast o 3,5% ročne. V prípade, ak by bola zohľadňovaná takáto miera inflácie, ktorá má

kontrolovaného o rok poklesnúť na 2,5% (čo sa javí ako vysoko nepravdepodobné), predstavoval by nárast miezd 1%, čo ani nezodpovedá reálnemu nárastu miezd v národnom hospodárstve. V prípade vyššej inflácie ako je 3,5% by v konečnom dôsledku prichádzalo k poklesu miezd. Kontrolovaný valorizáciu danej položky teda kalkuluje v rozpore s § 6 zákona o verejnom obstarávaní druhá veta, v zmysle ktorej kontrolovaný určí predpokladanú hodnotu zákazky na základe údajov a informácií o zákazkách na rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky. Navrhovateľ v rámci petitu námietok úradu navrhuje, aby úrad uložil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav a zároveň upraviť valorizačný mechanizmus predmetnej položky (PpOn) v súlade s § 6 zákona o verejnom obstarávaní. Bod

1. ,,Počet technologických kilometrov“ (čl. III bod 3.3 e2 zmluvy) 4
2. Navrhovateľ v nadväznosti na žiadosť o nápravu a jej následné zamietnutie zo strany kontrolovaného v kontexte pohyblivej zložky preukázanej straty zahŕňajúcej náklady na úhradu nákladov na pohonné hmoty (PpPHM) pri technologických kilometroch, cit.: ,,(...) počet technologických kilometrov za príslušný kvartál bude určený na základe výpisov z GPS modulov jednotlivých Vozidiel preukazujúcich skutočne prejdené kilometre Vozidlami na technologických kilometroch, maximálne však môže predstavovať počet zodpovedajúci 6 % zo skutočne odjazdených tarifných kilometrov za obdobie, za ktoré sa náklady na pohonné hmoty na technologické kilometre počítajú“, (pozri bod 60 rozhodnutia) uvádza, že v rámci žiadosti o nápravu požadoval upraviť počet % zo skutočne odjazdených tarifných kilometrov zo 6 % na 7%, tak ako je tomu v časti 2 predmetu zákazky – ,,Horná Nitra“. V námietkach predložil navrhovateľ dokument ,,Odborné stanovisko...“ vypracovaný spoločnosťou ZZ dňa
4. 2023 (ďalej len ,,odborné stanovisko“), kde sa o. i. uvádza, cit.: ,, “ ,, Odporúčanie pre Obstarávateľa : V rámci súťaže nepožadovať striktné dodržanie typu vozidla pre jednotlivé linky. Namiesto toho požadovať turnusy s optimalizáciou nasadenia vozidiel s cieľom využitia lacnejších vozidiel pri rešpektovaní kapacity a obsadenosti spojov (tento údaj je možné získať z doteraz zozbieraných dát alebo na základe predpovede umelej inteligencie).“ 5 Navrhovateľ má za to, že zmluvné podmienky sú stanovené zmätočne a plnenie takéhoto počtu km je nevykonateľné, resp. chýba mechanizmus, ako budú uhrádzané ostatné technologické km, ktoré vzniknú pri takomto aplikovaní z dopravného pohľadu nezmyselného modelu. Vzhľadom k tomu ani dopravca nevie zatiaľ odhadnúť pri zohľadnení podmienky druh vozidla na linku najmenší možný limit technologických kilometrov pre celú oblasť verejnej súťaže. Z tohto vyplýva i nemožnosť objektívne a hospodárne stanoviť ponukovú cenu, nakoľko nepoznáme základný a zásadný parameter, ktorým je celkový počet kilometrov potrebných pre zabezpečenie požadovanej služby. Následne navrhovateľ uvádza, že v prípade, ak úrad vyhodnotí námietku v časti ,,Systém konkrétny typ autobusu na konkrétnu linku“ (bod 16 rozhodnutia) ako opodstatnenú, navrhovateľ akceptuje túto úpravu – 6 %. Za predpokladu, že úrad vyhodnotí námietku v predmetnej časti ako neopodstatnenú, navrhovateľ požaduje v rámci petitu námietok, aby úrad nariadil kontrolovanému zavedenie mechanizmu, ktorým upraví úhradu takto vzniknutých technologických km nad limit 6% a určí spôsob, ako majú byť vzniknuté km nacenené do ponukovej ceny. Bod
5. ,,Premeranie dĺžky“ (čl. III bod 3.15 zmluvy a časť 1 písmeno b Sadzobník pokút)
6. Navrhovateľ v nadväznosti na žiadosť o nápravu a jej následné zamietnutie zo strany kontrolovaného v kontexte premerania kilometrickej dĺžky (pozri bod 69 rozhodnutia) uvádza, že neexistuje certifikovaná osoba na vykonanie takéhoto merania. Navrhovateľ k uvedenému v rámci námietok predkladá nasledovný link: https://www.normoff.gov.sk/stranka/405/autorizovane-osoby-na-vykonuradnehomerania/?csrt=
7. Každá takáto osoba musí mať

navrhovateľa spracovaný spôsob vykonávania merania a ten odsúhlasený Úradom pre normalizáciu, metrológiu a skúšobníctvo Slovenskej republiky, následne je potom takáto osoba zapísaná do zoznamu. Navrhovateľ má za to, že kontrolovaný uviedol, že touto osobou je Žilinská univerzita, avšak neuviedol, na základe akých skutočností to tvrdí. Navrhovateľ má za to, že ak niekto meria vzdialenosť liniek, to neznamená, že toto meranie môže byť použité pre potreby platby. Pre účel platby musí byť použité iba určené meradlo. V prípade napríklad zájazdovej dopravy je to tachograf, ktorý je určeným meradlom a na základe tohto meradla sa fakturujú platby za prepravu. Navrhovateľ v rámci petitu námietok úradu navrhuje, aby úrad nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav a uložil kontrolovanému vypustiť predmetný bod upravujúci premeranie dĺžky kilometrov, ako aj pokutu uvedenú v sadzobníku pokút týkajúcu sa predmetného ustanovenia. Bod

1. ,,Zmena zloženia vozového parku“ (čl. V bod 5.5 zmluvy)
2. Navrhovateľ v nadväznosti na žiadosť o nápravu a jej následné zamietnutie zo strany kontrolovaného v kontexte zmeny zloženia vozového parku (pozri bod 74 rozhodnutia) uvádza, že dopravca pred prekladaním ponuky kalkuluje nákupnú cenu autobusov resp. odpisy do pevnej zložky ponukovej ceny, ktorá sa nevalorizuje, keďže takto si zmluvný mechanizmus nastavil samotný kontrolovaný, nie dopravca. Kontrolovaný má záujem na určovaní istých kvalitatívnych vlastností autobusov, ale tieto on priamo neobstaráva, takto zmluvu nekoncipoval. Zmluvu koncipoval spôsobom založeným na pevnej zložke ponukovej ceny, ktorá sa nevalorizuje, ale počas výkonu zmluvy chce mať právo zasahovať do tejto zložky (ktorá v podstate bude jediným reálnym súťažným kritériom, nakoľko ostatné ponukové zložky ceny sa valorizujú a budú viac menej očakávateľne porovnateľné). Navrhovateľ ďalej uvádza, že odhadnúť, koľko bude stáť autobus o rok dva či sedem rokov trvania zmluvy a aká teda bude výška odpisov počas 10 rokov trvania zmluvy je prakticky nemožné. Aby však takýto odhad 6 mohol dopravca vykonať aspoň v teoretickej rovine, je absolútne nevyhnutné, aby mal ceny zazmluvnené dlhodobou rámcovou zmluvou s výrobcom autobusov a servisom k nim. Obvykle takéto rámcové zmluvy obsahujú povinnosť dopravcu odobrať zazmluvnený počet autobusov a neodobratie je sankcionované zmluvnými sankciami. Navrhovateľ má za to, že v prípade, ak by sa kontrolovaný rozhodol počas trvania zmluvy meniť podmienky ním avizovaným spôsobom, aký predpokladá vyššie, toto by zároveň mohlo mať podstatný vplyv na účasť samotných záujemcov o súťaž, kalkuláciu ponukovej ceny ako aj predstavovať samotnú podstatnú zmenu zmluvy a v konečnom dôsledku by toto zároveň znamenalo, že dopravca nebude schopný dodržať podmienky, za akých ponúkol vstupnú ponukovú cenu, môže mu byť udelená zmluvná pokuta za neodobratie vozidiel a spôsobená škoda, ktorú by si mal mať možnosť voči objednávateľovi uplatniť. Navrhovateľ v rámci petitu námietok úradu navrhuje, aby úrad nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav a uložil mu upraviť v bode 5.5 zmluvy vetu nasledovne: ,,Požiadavka Objednávateľa musí byť akceptovaná v prípade, ak bude žiadať nákup Vozidla cenovo rovnakého alebo lacnejšieho ako Vozidlo, ktoré plánoval nakúpiť Dopravca, pričom náklady súvisiace so zmluvnou pokutou za neobstaranie vozidla predpokladaného Ponukou je Dopravca oprávnený zahrnúť do PpNN.“ Bod
3. ,,Cyklobusy“ (čl. VI bod 6.7 zmluvy a Príloha č.
4. TPŠ – 2.1.7.3 Cyklonosiče)
5. Navrhovateľ v nadväznosti na žiadosť o nápravu a jej následné zamietnutie zo strany kontrolovaného v kontexte zmluvnej úpravy cyklobusov, resp. cyklonosičov (bod 76 rozhodnutia) uvádza, že zmluvné podmienky sú súčasťou súťažných podkladov, na základe ktorých sa potenciálni uchádzači rozhodujú o svojej účasti vo verejnom obstarávaní. Zmluvné podmienky (vrátane napr. zmluvných pokút) je preto

navrhovateľa potrebné aj fakticky uplatňovať v procese realizácie predmetu zákazky. Opačný postup môže byť kvalifikovaný ako podstatná zmena zmluvy v rozpore s § 18 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ ďalej uvádza, že podmienka úpravy cyklonosičov nemôže byť riešená následne, nakoľko obstaranie závesov a samotných cyklonosičov má významný vplyv na tvorbu predpokladanej ceny služby vzhľadom na ich cenu a náklady na skladovanie. Navrhovateľ v zmysle uvedeného nevie určiť počet vozidiel, ktorými má vybaviť zavesenie cyklonosičov a samotné cyklonosiče. Podmienka kontrolovaného v zmysle ktorej má byť pre každé vozidlo k dispozícii cyklonosič, sa navrhovateľov javí ako nejednoznačná a nie je možné určiť požadovaný rozsah obslužnosti. Navrhovateľ v petite námietok úrad navrhuje, aby úrad nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav a uložil mu upraviť jednoznačne a presne podmienky vybavenia autobusov závesmi cyklonosičov a cyklonosičmi. Bod

1. ,,Systém konkrétny typ autobusu na konkrétnu linku“ (čl. VI bod 6.9 zmluvy)
2. Navrhovateľ v nadväznosti na žiadosť o nápravu a jej následné zamietnutie zo strany kontrolovaného (pozri bod 81 rozhodnutia) v kontexte požiadavky kontrolovaného, ktorú navrhovateľ označil ako ,,Systém Konkrétny typ autobusu na konkrétnu linku“ poukazuje na odborné stanovisko (bod 12 rozhodnutia) a uvádza, že dopravca je v čase predkladania ponuky nútený kalkulovať cenu, počet autobusov, konkrétnych druhov a plánovať obehy na základe aktuálne nastavených zmluvných parametrov (autobus na linku), pričom nie je upravený mechanizmus, ako má dopravca naceniť a predvídať zámenu druhu vozidla a jeho počtov. Príklad územia Ilava (v zmysle odborného stanoviska) by predstavoval nárast v položkách, ktoré znamenajú významný nárast nákladov na prevádzku pri žiadanom modeli (priradenie druhu vozidla a linky). Neefektívne nakladanie zdrojov kontrolovaného by

výpočtov navrhovateľa znamenalo zvýšenie nákladov na pohonné hmoty o cca 30-50 tisíc eur za rok z titulu vyššej spotreby vozidla vyššieho druhu oproti vozidlu určeného druhu vozidla.

7 modelácie obehov

takto nastavených zmluvných podmienok by však bol nárast nákladov vo výške cca 650 tisíc eur za rok. Táto vysoká čiastka

názoru navrhovateľa obsahuje položky – odpisy zvýšeného počtu vozidiel o 6 kusov, osobné náklady potreby zvýšeného počtu vodičov o 18 a náklady na spotrebu paliva pri zvýšenom počte technologických kilometrov. Navrhovateľ ďalej v námietkach uviedol, cit.: ,,Dopravca ako aktuálne vykonávajúci dopravca ďalej uvádza, že pri aktuálnom počte 351 nadväzujúcich spojov v súvislosti s realizáciou tohto odborného nezmyslu bude nevyhnutné, aby cestujúca verejnosť „presadla“ pri nadväzujúcich spojoch na jednom spoji z jedného typu autobusu do iného typu autobusu v 182 prípadoch, kde vzniká kolízia medzi jedným a druhým typom autobusu. Dopravca bude musieť vypraviť dva typy autobusov, dvoch vodičov, spotrebovať 2x PHM a cestujúca verejnosť bude musieť vystúpiť na jednej zastávke a počkať na nadväzujúci typ autobusu, do ktorého presadne, aby sa odviezla ďalej. Uvedené je nielen drahé nelogické riešenie, ale zo skúseností dopravcu aj odradzujúce pre cestujúcu verejnosť a rozhodne nezvýši komfort cestovania.“

navrhovateľa optimálnym, efektívnym a ekonomicky hospodárnym riešením vo vzťahu k druhu vozidla je určiť druh vozidla nie

linky, ale

maximálneho počtu cestujúcich na spojoch.

názoru navrhovateľa by mal kontrolovaný zverejniť resp. zadať nasledovné údaje a podmienky: ,,

1. Zadefinovať povinnosť prispôsobiť obehy a k obehom priradiť druh vozidla zohľadňujúci počty prepravených osôb na spojoch s ohľadom v maximálnej možnej miere, v akej to dopravca vie realizovať.
2. „Maximálna možná miera“ je definovaná súťažnou cenou t.j. čím viac menších autobusov zabezpečí v obehoch tým bude mať cenu resp. aj spotrebu PHM (zase cenu v ponuke) nižšiu.
3. Súčasne VO musí definovať vysokú pokutu, ak dopravca nasadí čo len na jeden spoj nevyhovujúci druh vozidla t.j. nebude mať dostatočnú prepravnú kapacitu na príslušnom spoji, ktorého potreba bola zverejnená viď. bod
5. Zverejniť záväzný maximálny počet cestujúcich vo vozidle

jednotlivých spojov (potreba prepraviť cestujúcich na danom spoji a linke) bez ohľadu na linku za sledované obdobie napr. zimné obdobie (predpoklad najväčšieho počtu prepravených cestujúcich).

1. VO musí zadefinovať druhy vozidla, ktoré musí dopravca na obehoch použiť. Nie však tak, ako ich predpísal v tejto súťaži. Druh vozidla musí predpísať na celkovú obsaditeľnosť vozidla t.j. sediacich + stojacich cestujúcich – uvádza to výrobca autobusov.
2. Dopravca si následne určí

týchto podmienok obehy vozidiel a tým aj celkový počet potreby vozidiel vrátane zálohy a správkového stavu. Záleží len na dopravcovi a jeho šikovnosti koľko druhov vozidiel a v akom jednotlivom počte (členení) ponúkne vykonávať službu s ohľadom na efektívne vynaloženie finančných prostriedkov (vrátane PHM), ktoré sa prejavia do ponukovej ceny.“ Navrhovateľ v rámci petitu námietok úradu navrhuje, aby úrad nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav a uložil vypustiť podmienku konkrétneho druhu autobusu na konkrétnu linku, prípadne aby druh vozidla predpísal na celkovú obsaditeľnosť vozidla t. j. sediacich + stojacich cestujúcich v zmysle vyššie uvedeného návrhu. Bod

1. ,,Zmena rozsahu služby o 10%“ (čl. VII bod 7.4 a nasl. zmluvy)
2. Navrhovateľ v nadväznosti na žiadosť o nápravu a jej následné zamietnutie zo strany kontrolovaného v kontexte zmeny rozsahu plnenia služby o 10 % (pozri bod 89 rozhodnutia) uvádza, že absentuje mechanizmus, ako sa vysporiadajú náklady na autobusy, ktoré nebudú v dôsledku tejto zmeny potrebné, nakoľko náklady na ich zakúpenie vo forme odpisov musel dopravca zakalkulovať do ponukovej ceny a tieto náklady kalkulovať na celé obdobie trvania zmluvy. Výnosy z prípadného predaja sú výnosmi objednávateľa a výnos z predaja ojazdeného vozidla je vždy nižší ako náklady na jeho obstaranie, ktoré dopravca znáša a kalkuluje na celé 10-ročné obdobie trvania zmlúv. Navrhovateľ má za to, že nezavedenie takéhoto mechanizmu 8 popiera princíp poskytovania služieb vo verejnom záujme a je v rozpore so zmyslom nariadenia. Navrhovateľ vyjadruje názor, že náklady, ktoré dopravcovi vzniknú v dôsledku odstupného, nadbytočnosti tarifného vybavenia, rozdielu medzi obstarávacou cenou nového vozidla a predaného používaného vozidla (mínus alikvotná časť výnosu) sú jednoznačne nákladmi, ktoré navrhovateľovi vznikli v súvislosti s poskytnutím služby vo verejnom záujme, a teda doprave má dopravca nárok na ich kompenzáciu. Navrhovateľ v rámci petitu námietok úradu navrhuje, aby úrad nariadil odstránenie protiprávneho stavu a nariadil kontrolovanému zapracovať do zmluvy mechanizmus kompenzácie takto vzniknutých nákladov. Bod
3. ,,Sadzobník sankcií/zmluvné pokuty“ (Príloha č. 4 zmluvy - Sadzobník sankcií)
4. Navrhovateľ v nadväznosti na žiadosť o nápravu a jej následné zamietnutie zo strany kontrolovaného v kontexte požadovanej úpravy sadzobníka sankcií (viac pozri body 92 až 96 rozhodnutia) uvádza, že z predmetného sadzobníka vyplýva potenciálny súbeh sankcionovania jedného a toho istého skutku ako kontraktačného porušenia a zároveň deliktuálneho porušenia. Navrhovateľ v tejto časti poukazuje na súbeh pokút

časti 1 a § 48 ods. 4 v spojitosti s ods. 8 zákona o cestnej doprave.

jeho názoru, pokutou zakotvenou v citovanej norme nie je sankcionované porušenie určitej zmluvnej povinnosti, ale je sankcionované porušenie povinností stanovených priamo zákonom o cestnej doprave. Záverom tohto bodu navrhovateľ úradu navrhuje, aby úrad nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav a upravil sadzobník pokút v súlade so zásadami proporcionality a racionality. Začiatok konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok 19.

§ 171ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začína dňom doručenia námietok úradu. Na základe uvedeného úrad konštatuje, že predmetné konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začalo dňa 17. 04. 2023. 20.

§ 173ods.

1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní je kontrolovaný povinný doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu

§ 24

zákona o verejnom obstarávaní v origináli do siedmich dní odo dňa doručenia námietok, ak ide o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok; úrad neprihliada na písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dôkazy doručené kontrolovaným po uplynutí tejto lehoty.

§ 173ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní doručením kompletnej dokumentácie v origináli úradu, ak ide o elektronickú komunikáciu, sa rozumie sprístupnenie elektronickej podoby dokumentácie zriadením prístupu do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu v lehote

odseku

1. Súčasťou elektronickej podoby dokumentácie sú aj auditné záznamy o všetkých úkonoch vykonaných v použitom elektronickom prostriedku. Kontrolovaný môže nahliadať do kompletnej dokumentácie v origináli doručenej úradu. Kontrolovaný dňa
3. 2023 doručil úradu písomné vyjadrenie k námietkam navrhovateľa. Úrad uvádza, že prístupom do elektronického prostriedku určeného na elektronickú komunikáciu, a to informačného systému EVO disponoval už na základe konania č. 7097-6000/2023 (prístup do informačného systému EVO bol zriadený dňa
5. 2023). Nakoľko po začatí konania č. 8464_6000-2023-OD, došlo zo strany kontrolovaného k modifikácii, resp. úprave súťažných podkladov zo strany kontrolovaného (konkrétne dňa
7. 2023 v zmysle zverejnených upravených súťažných podkladov na profile kontrolovaného vo Vestníku verejného obstarávania, čo vyplýva aj zo systému EVO), pričom tieto úpravy sa v niektorých častiach vzťahujú aj na navrhovateľom namietané skutočnosti v námietkach, úrad až na základe tejto úpravy súťažných podkladov (
9. 2023) mohol pre účely posúdenia 9 námietok navrhovateľa skonštatovať kompletnosť dokumentácie. Vzhľadom na uvedené považuje úrad za dátum kompletnosti dokumentácie dátum
12. Písomné vyjadrenie kontrolovaného k námietkam Bod. 1 ,,Tarifné kilometre“ (čl. I ,,DEFINÍCIE POJMOV“ zmluvy)
13. Kontrolovaný úvodom svojho vyjadrenia k námietkam v nadväznosti na zamietnutie žiadosti o nápravu navrhovateľa (pozri bod 44 rozhodnutia), vo vzťahu k namietaným skutočnostiam, kde navrhovateľ namieta zadefinovanie pojmu tarifný kilometer uvádza, že zmluvou uvedený pojem „tarifný kilometer“ nie je stanovený na určovanie tarify – cestovného. Zmluvou definovaný pojem ,,tarifný kilometer“ a „skutočný počet tarifných kilometrov“ je používaný len na účely výpočtu preukázanej straty resp. odmeny dopravcu, a na to sa vyhláška nevzťahuje. Kontrolovaný má za to, že v článku I. návrhu zmluvy „Definícia pojmov“ veľmi jasne a jednoznačne pridelil pojmu „Tarifný kilometer“ jeho význam na účely výkladu zmluvy, ktorý je nasledovný: „Za tarifné kilometre sa považujú kilometre ktoré, vozidlo prejde z východiskovej zastávky do konečnej zastávky na Spoji uvedenom v Cestovnom poriadku, t. j. do tarifných kilometrov sa nezapočítavajú technologické kilometre.“ Kontrolovaný ďalej poukazuje na čl. 3.14 zmluvy, kde sa o. i. uvádza, cit.: ,,Skutočný počet tarifných kilometrov sa vypočítava zo súčtu kilometrickej dĺžky skutočne vypravených Spojov

Cestovných poriadkov. Kilometrická dĺžka jednotlivých Spojov je záväzne stanovená v Cestovných poriadkoch, pričom tá môže byť menená len

podmienok tejto Zmluvy (...)“ Kontrolovaný ďalej uvádza, že uvedená definícia je veľmi podrobná a jednoznačná a zároveň postačujúca na účely jasného definovania toho, čo sa myslí na účely návrhu zmluvy a výpočtu odmeny dopravcu pod pojmom „tarifný kilometer“ a „skutočný počet tarifných kilometrov“ ako aj na účely jasného definovania toho, ako sa počet skutočných tarifných kilometrov pre potreby výpočtu preukázanej straty určuje. Kontrolovaný opätovne zdôrazňuje, že uvedená zmluvná úprava v žiadnom prípade nie je v rozpore s navrhovateľom uvedenou vyhláškou, pretože tá sa týka podmienok určovania tarify – cestovného pre cestujúcich. Bod 2. ,,Pevná zložka ponukovej ceny“ (čl. III. bod 1. položka Pfix písm.

1. d)zmluvy) 22. Kontrolovaný v nadväznosti na zamietnutie žiadosti o nápravu navrhovateľa (pozri bod 47 rozhodnutia), vo vzťahu k namietaným skutočnostiam, kde navrhovateľ namieta zadefinovanie pevnej zložky ponukovej ceny uvádza, že poskytovanie služieb prímestskej autobusovej dopravy je služba vo verejnom záujme, pričom poskytovatelia tejto služby sú podnikateľské subjekty, ktoré podliehajú riziku podnikania. Kontrolovaný zastáva názor, že charakter zákazky ako služby vo verejnom záujme má zo svojej podstaty dopravcom vždy a za každých okolností garantovať a ochraňovať ich zisk a zabezpečiť valorizáciu zmluvnej odmeny presne tak, aby ich zisk ostal absolútne nedotknutý. Kontrolovaný pri plnení svojho záväzku voči dopravcovi znáša nepomerne vyššie riziko. Ďalej kontrolovaný pripomína možnosť dopravcu, naceniť si aj pre pevnú zložku ponukovej ceny už do jej základnej hodnoty istú valorizáciu. V prípade, ak zároveň nastane počas plnenia zmluvy akákoľvek mimoriadna situácia, ktorá spôsobí vznik akýchkoľvek nákladov resp. ich skutočne nepredpokladateľného navýšenia, ktoré nebude možné subsumovať pod priame náklady, ktoré dopravca preukázateľne vynaloží počas plnenia, tak je možné postupovať v zmysle podmienok § 18 zákona o verejnom obstarávaní. Pri navýšení takýchto nákladov bude skúmaný dôvod navýšenia, možnosť predpokladu takéhoto navýšenia, miera podnikateľského rizika dopravcu vo vzťahu k takémuto navýšeniu a následne ostatné podmienky uvedené v zákone o verejnom obstarávaní, za splnenia ktorých bude môcť byť takéto neočakávané a nepredpokladateľné navýšenie nákladov zohľadnené v príspevku pre 10 dopravcu. Kontrolovaný zároveň dodáva, že ak by bol pripustený výklad, že v rámci zmlúv o službách nie je možné prenášať na dopravcu aspoň časť rizika pri prevádzke služby, boli by absolútne vylúčené v danom odvetví koncesné zmluvy na služby prímestskej autobusovej dopravy, pri ktorých je dokonca povinnosťou, ktorej splnenie determinuje zadefinovanie zmluvy ako koncesie, preniesť na dopravcu rozhodnú resp. podstatnú časť rizika pri poskytovaní služby. Bod 3. ,,Valorizácia osobných nákladov“ (čl. III bod 3.3.
2. a)zmluvy) 23. Kontrolovaný v nadväznosti na zamietnutie žiadosti o nápravu navrhovateľa (pozri bod 51 rozhodnutia) vo vzťahu k namietaným skutočnostiam, kde navrhovateľ namieta stanovenie výšky pohyblivej zložky preukázanej straty zahŕňajúcej náklady na úhradu valorizačných osobných nákladov (PpONv) uvádza, že nerozumie aký protiprávny stav má nastať, ak jasne a dopredu dopravcom uvádza, aké valorizácie v jednotlivých položkách ceny im počas plnenia zmluvy prizná. Účelom je vopred stanoviť pravidlá indexácie zmluvnej ceny tak, aby uchádzači vedeli s danými skutočnosťami narábať pri tvorbe ich ponuky a vedeli aká ,,garantovaná“ indexácia im bude počas zmluvy priznaná. V prípade ak uchádzač predloží ponuku, v ktorej bude počítať s vyššou valorizáciou niektorej položky ako samotná zmluva, resp. do základnej ceny tejto položky si napočíta náklady na vyššiu valorizáciu, daná skutočnosť sa premietne to jeho ceny. Kontrolovaný teda nemôže predpokladať, v akej výške si ten ktorý uchádzač svoju základnú cenu určí. Bod 4. ,,Počet technologických kilometrov“ (čl. III bod 3.3. e2 zmluvy) 24. Kontrolovaný v nadväznosti na zamietnutie žiadosti o nápravu navrhovateľa (pozri bod 60 rozhodnutia) vo vzťahu k namietaným skutočnostiam, kde navrhovateľ namieta stanovenie pohyblivej zložky preukázanej straty zahŕňajúcej náklady na úhradu nákladov na pohonné hmoty (PpPHM) pri technologických kilometroch úvodom uvádza, cit.: ,,Verejný obstarávateľ pristupuje k úprave súťažných podkladov v rámci ktorej upraví zmluvu tak, že nebude definovať záväzný druh vozidla na autobusovú linku ale na spoj.“ Zároveň je toho názoru, že definovať si podmienky a kapacitu autobusu či už na autobusovú linku alebo spoj je výhradným právom objednávateľa, nakoľko tým definuje kvalitu služby pravidlom, ktoré je rovnaké pre každého uchádzača, pričom náklady s tým súvisiace si môže každý uchádzač neceniť do svojej ponuky. Kontrolovaný poukazuje na skutočnosť, že niektorí verejní obstarávatelia výkonom prímestskej autobusovej dopravy neuznávajú žiadne technologické kilometre pričom výslovne odkazujú dopravcu na nacenenie, resp. rozpustenie tejto položky do jeho cenovej ponuky. T. j. ak aj v prípade nastavenia záväzného minimálne druhu autobusu na spoj a nie na linku bude mať dopravca problém s maximálnym limitom technologických kilometrov, môže si uvedené technologické kilometre nad rámec limitu rozpustiť do svojej ponuky. Kontrolovaný ďalej uvádza, že okrem zavedenia minimálneho druhu vozidla na spoj a nie na autobusovú linku bude aj vypustenie pokuty dopravcovi za nasadenie vyššieho druhu vozidla na spoj, ako je minimálny druh vozidla na daný spoj vyžadovaný kontrolovaným. Kontrolovaný vychádza z toho, že ak uchádzač chce na daný spoj nasadiť vozidlo vyššej kapacity, môže tak urobiť, pričom si logicky toto vozidlo a jeho oficiálnu spotrebu nacení do ponuky. V prípade ak uchádzač na daný spoj použije vozidlo vyššej kapacity ako je minimálna kapacita stanovená verejným obstarávateľom ale jeho ponuka bude najvýhodnejšia, kontrolovaný, resp. cestujúci neutrpia na kvalite a zároveň to nebude pre kontrolovaného nehospodárne. Záverom kontrolovaný dodáva, že neupraví záväzný maximálny limit technologických kilometrov. Bod 5. ,,Premeranie dĺžky“ (čl. III bod 3.15 zmluvy a časť 1 písmeno b Sadzobník pokút) 11 25. Kontrolovaný v nadväznosti na zamietnutie žiadosti o nápravu navrhovateľa (pozri bod 69 rozhodnutia) vo vzťahu k namietaným skutočnostiam, kde navrhovateľ namieta premeranie kilometrov v prvom rade poukazuje na vyjadrenie Žilinskej univerzity v Žiline, Fakulty prevádzky a ekonomiky dopravy a spojov zo dňa 21. 04. 2023 (príloha vyjadrenia kontrolovaného k námietkam), kde sa o. i. uvádza, cit.: ,,Skutočná vzdialenosť autobusových zastávok sa

vyhlášky č. 124/2012 Z. z. § 7 ods. zisťuje určeným meradlom,

pasportu cesty alebo na základe digitálnych máp. Čiže nevyžaduje sa tu úradné merania, ale použitie určeného meradla a preto Žilinská univerzita v Žiline nie je zozname autorizovaných osôb pre úradné merania, ktorý spravuje Úrad pre normalizáciu, metrológiu a skúšobníctvo SR. Skutočná vzdialenosť sa

vyhlášky č. 124/2012 Z. z. § 7 ods. 4 zisťuje určeným meradlom,

pasportu cesty alebo na základe digitálnych máp. Z uvedených možností je jednoznačne meranie v reálnej cestnej premávke (sieti) s motorovým vozidlom najpresnejší spôsob stanovenie skutočnej vzdialenosti zastávok. Žilinská univerzita v Žiline, katedra cestnej a mestskej dopravy disponuje schválenou metodikou merania na účely vyššie uvedené a disponuje meracími zariadeniami, ktoré sú kalibrované pred meraním a tým garantujeme presnosť výsledkov merania skutočných. Tiež disponuje praktickými skúsenosťami z realizácie merania vzdialeností zastávok v prímestskej aj mestskej hromadnej doprave.“ Kontrolovaný má za to, že tento subjekt jasne potvrdzuje, že disponuje jednak predpísaným určeným meradlom a zároveň schválenou metodikou tohto merania, ako aj praktickými skúsenosťami s meraní vzdialeností zastávok verejnej dopravy. Kontrolovaný preto opätovne uvádza, že argumentácia uchádzača je v tomto bode neodôvodnená, nakoľko nie je pravdou, že neexistuje subjekt, ktorý by nedokázal meranie realizovať. Bod 6. ,,Zmena zloženia vozového parku“ (čl. V bod 5.5 zmluvy) 26. Kontrolovaný v nadväznosti na zamietnutie žiadosti o nápravu navrhovateľa (pozri bod 74 rozhodnutia) vo vzťahu k namietaným skutočnostiam, kde navrhovateľ namieta zmenu zloženia vozového parku uvádza, že výšku obstarávacej ceny daného vozidla pri plánovaných zmenách vo vozovom parku požaduje kontrolovaný z dôvodu aby mohol porovnať, či vozidlo, ktoré navrhuje dopravcovi nakúpiť namiesto ním vymieneného vozidla je drahšie alebo lacnejšie. Kontrolovaný má za to, že rámcové zmluvy sa bežne uzatvárajú na určitý počet zakupovaných a určitý počet v budúcnosti možných vozidiel.

názoru kontrolovaného by bolo nezmyslom nastavenia rámcovej zmluvy, ak by budúci počet musel dopravca odobrať. Uchádzač postupujúci s odbornou starostlivosťou si teda obstará formou rámcovej zmluvy zo všetkých veľkostí vozidiel počty, ktoré vie že odoberie a nechá si rezervu na opciu, ak by potreboval medzičasom niečo meniť, pričom tieto podmienky zmluvy s dodávateľom následne premietne aj do svojej ponuky. Bod

1. ,,Cyklobusy“ (čl. VI bod 6.7 zmluvy a Príloha č.
2. TPŠ – 2.1.7.3 Cyklonosiče)
3. Kontrolovaný v nadväznosti na zamietnutie žiadosti o nápravu navrhovateľa (pozri bod 76 rozhodnutia) vo vzťahu k namietaným skutočnostiam, kde navrhovateľ namieta zmluvnú úpravu cyklobusov, resp. cyklonosičov uvádza, že kontrolovaný požaduje, aby každé jedno nové vozidlo (r. v. 2023 a novšie) bolo vybavené závesmi na uchytenie cyklonosiča a ku každému jednému takémuto vozidlu bol k dispozícii aj cyklonosič. S postupnou obnovou vozidlového parku, v závislosti od ponuky toho ktorého uchádzača, tak bude každé vozidlo vybavené závesmi a cyklonosičom. Všetky vozidlá ku ktorým patrí cyklonosič ním budú v definovanom období (1.
4. až 31.10) vybavené v prevádzke. Náklady na obstaranie, skladovanie a pod. si uchádzač zohľadní v ponukovej cene. Kontrolovaný uvádza, že jeho odpoveď na 12 následnú definíciu podmienok prepravy bola myslená vo vzťahu k cestovným poriadkom a podmienkam prepravy voči cestujúcim. Tzn., že v spolupráci s budúcim dopravcom príde k stanoveniu konkrétnych spojov na jednotlivých linkách (o. i. z dôvodu počtu vozidiel s cyklonosičmi v danom roku), k definovaniu zastávok na ktorých bude možné nakladať a vykladať bicykle, na základe čoho bude môcť dopravca spracovať cestovné poriadky. Kontrolovaný ďalej uvádza, že zároveň príde v spolupráci s dopravcami v jednotlivých oblastiach k spoločnému definovaniu príslušných ustanovení v prepravnom poriadku tak, aby boli podmienky v oboch oblastiach jednotné. Uvedený postup kontrolovaný nepovažuje za protiprávny, nemení podmienky zmluvy počas jej platnosti a nemá vplyv na vznik nových nákladov. Bod
5. ,,Systém konkrétny typ autobusu na konkrétnu linku“ (čl. VI bod 6.9 zmluvy)
6. Kontrolovaný v nadväznosti na zamietnutie žiadosti o nápravu navrhovateľa (bod 81 rozhodnutia) vo vzťahu k namietaným skutočnostiam navrhovateľa týkajúcich sa požiadavky kontrolovaného, ktorú navrhovateľ označil ako ,,systém Konkrétny typ autobusu na konkrétnu linku“, kde navrhovateľ namieta, že ako dopravca je v čase predkladania ponuky nútený kalkulovať cenu, počet autobusov, konkrétnych druhov a plánovať obehy na základe aktuálne nastavených zmluvných parametrov (autobus na linku), pričom nie je upravený mechanizmus, ako má dopravca naceniť a predvídať zámenu druhu vozidla a jeho počtov uvádza, cit.: ,,Verejný obstarávateľ pristupuje k úprave súťažných podkladov v rámci ktorej upraví zmluvu tak, že nebude definovať záväzný druh vozidla na autobusovú linku ale na spoj.“ (viac pozri bod 83 rozhodnutia). Zároveň je toho názoru, že definovať si podmienky a kapacitu autobusu či už na autobusovú linku alebo spoj je výhradným právom objednávateľa, nakoľko tým definuje kvalitu služby pravidlom, ktoré je rovnaké pre každého uchádzača, pričom náklady s tým súvisiace si môže každý uchádzač neceniť do svojej ponuky. Kontrolovaný poukazuje na skutočnosť, že niektorí verejní obstarávatelia výkonom prímestskej autobusovej dopravy neuznávajú žiadne technologické kilometre pričom výslovne odkazujú dopravcu na nacenenie, resp. rozpustenie tejto položky do jeho cenovej ponuky. T. j. ak aj v prípade nastavenia záväzného minimálne druhu autobusu na spoj a nie na linku bude mať dopravca problém s maximálnym limitom technologických kilometrov, môže si uvedené technologické kilometre nad rámec limitu rozpustiť do svojej ponuky. Kontrolovaný ďalej uvádza, že okrem zavedenia minimálneho druhu vozidla na spoj a nie na autobusovú linku bude aj vypustenie pokuty dopravcovi za nasadenie vyššieho druhu vozidla na spoj, ako je minimálny druh vozidla na daný spoj vyžadovaný kontrolovaným. Kontrolovaný vychádza z toho, že ak uchádzač chce na daný spoj nasadiť vozidlo vyššej kapacity, môže tak urobiť, pričom si logicky toto vozidlo a jeho oficiálnu spotrebu nacení do ponuky. V prípade ak uchádzač na daný spoj použije vozidlo vyššej kapacity ako je minimálna kapacita stanovená verejným obstarávateľom ale jeho ponuka bude najvýhodnejšia, kontrolovaný, resp. cestujúci neutrpia na kvalite a zároveň to nebude pre kontrolovaného nehospodárne. Záverom kontrolovaný dodáva, že neupraví záväzný maximálny limit technologických kilometrov. Bod
7. ,,Zmena rozsahu služby o 10%“ (čl. VII bod 7.4 a nasl. zmluvy)
8. Kontrolovaný v nadväznosti na zamietnutie žiadosti o nápravu navrhovateľa (pozri bod 89 rozhodnutia) vo vzťahu k namietaným skutočnostiam, kde navrhovateľ namieta zmenu rozsahu plnenia služby o 10 %, pričom absentuje mechanizmus, ako sa vysporiadajú náklady na autobusy, ktoré nebudú v dôsledku tejto zmeny potrebné, nakoľko náklady na ich zakúpenie vo forme odpisov musel dopravca zakalkulovať do ponukovej ceny a tieto náklady kalkulovať na celé obdobie trvania zmluvy uvádza, že obstaráva službu. Cenu tejto služby si môže každý 13 uchádzač naceniť

vlastného uváženia. Všetky podmienky súťažných podkladov sú platné pre všetkých uchádzačov rovnako. Každý uchádzač si už musí sám zhodnotiť mieru rizika tej ktorej zmluvnej podmienky na jeho činnosť a toto riziko si zároveň môže slobodne naceniť do svojej ponuky. Kontrolovaný konštatuje, že ak by aj nastala pri plnení zmluvy situácia, že dopravca nebude potrebovať istý počet vozidiel, tak tieto vozidlá môže dopravca slobodne predať alebo prenajať. Tieto vozidlá počas ich zaradenia do prevádzky pritom generovali dopravcovi jednak zisk a jednak sa náklady na ich odpisy zohľadňovali v odmene uchádzača nakoľko si tieto odpisy celkom určite predsa každý uchádzač nacení do svojej ponuky. Ak dôjde k poklesu výkonov a k vyradeniu konkrétneho vozidla, toto môže dopravca kedykoľvek odpredať. Kontrolovaný zároveň uvádza, že v minulosti pristúpil k úprave prílohy č. 14 Zmluvy (pozri bod 90 rozhodnutia), kde jasne zadefinoval, že predaj vozidla, ktoré nebolo počas zmluvy odpísané nespadá do výnosov pre objednávateľa a zároveň v prípade čiastočného odpisu vozidla spadá do výnosov len alikvotná časť. Bod

1. ,,Sadzobník sankcií/zmluvné pokuty“ (Príloha č. 4 zmluvy - Sadzobník sankcií)
2. Kontrolovaný v nadväznosti na zamietnutie žiadosti o nápravu navrhovateľa (pozri bod 92 rozhodnutia) vo vzťahu k namietaným skutočnostiam, kde navrhovateľ namieta potenciálny súbeh sankcionovania jedného a toho istého skutku ako kontraktačného porušenia a zároveň deliktuálneho porušenia uvádza, že zákon č. 56/2012 Z. z. o cestnej doprave (ďalej len ,,zákon o cestnej doprave“) väčšinu udeľovaných sankcií predpokladá ako sankcie udeľované dopravným úradom resp. dopravným správnym orgánom, t. j. nie Trenčianskym samosprávnym krajom ako zmluvným partnerom. Tzn. že kontrolovaný nesmie a nemôže vylučovať možnosť správneho orgánu udeľovať pokuty v zmysle jednotlivých právnych predpisov. Vo vzťahu k pokute v zmysle § 48 ods. 8 zákona o cestnej doprave (na ktorú o. i. navrhovateľ poukazuje v námietkach) – tá je

názoru kontrolovaného pravdepodobne udeľovaná objednávateľom ako zmluvným partnerom. Na druhej strane však kontrolovanému nie je známa rozhodovacia prax súdov v predmetnej veci, a aj preto dnes nevie s určitosťou zaujať stanovisko k predmetnej zákonnej sankcii a jej možnosti uplatnenia vo vzťahu k viacerým skutkom – t. j. napríklad jej možného posudzovania v rámci správneho trestania pri uplatnení tejto sankcie k viacerým spojom naraz v daný deň a podobne - t. j. či by príslušný súd danú sankciu posúdil ako prípustnú len kumulatívne pre všetky skutky naraz v jednej sume alebo osobitne pre každý skutok. Naviac v prípade ak však kontrolovaný ako objednávateľ pristúpi k sankcionovaniu skutočností uvedených v § 48 ods. 8 zákona o cestnej doprave formou zmluvnej pokuty, nič nebráni dopravcovi v tom, aby sa bránil prostredníctvom zásady ne bis in idem v prípade ak by za ten istý skutok pristúpil objednávateľ k udeleniu pokuty aj

§ 48ods.

8 zákona o cestnej doprave. Právny rámec 31.

§ 10ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať

tohto zákona. 32.

§ 10ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 33.

§ 42ods.

1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní súťažné podklady sú písomné, grafické alebo iné podklady obsahujúce podrobné vymedzenie predmetu zákazky. V súťažných podkladoch verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú všetky okolnosti, ktoré budú dôležité 14 na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky. Opis predmetu zákazky môže odkazovať aj na osobitný postup alebo metódu výroby alebo poskytovania požadovaných tovarov, stavebných prác alebo služieb, ako aj na osobitný postup inej fázy ich životného cyklu, a to aj vtedy, ak tieto faktory netvoria súčasť ich hmotnej podstaty, musia však súvisieť s predmetom zákazky a byť primerané jej hodnote a cieľom. Predmet zákazky musí verejný obstarávateľ a obstarávateľ opísať jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek

prílohy č. 3. Technické požiadavky musia byť určené tak, aby bol zabezpečený rovnaký prístup pre všetkých uchádzačov alebo záujemcov a zabezpečená hospodárska súťaž. 34.

§ 42ods.

2 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ vypracujú opis predmetu zákazky na základe výkonnostných a funkčných požiadaviek, ktoré môžu zahŕňať environmentálne charakteristiky; technické požiadavky sa musia určiť tak, aby boli zrejmé všetky podmienky a okolnosti dôležité na vypracovanie ponuky. Právne posúdenie úradom Úrad preskúmal postup kontrolovaného v predmetnej verejnej súťaži v rozsahu namietaných skutočností a po zhodnotení všetkých podkladov, najmä dokumentácie predloženej kontrolovaným a navrhovateľom namietaných skutočností, konštatuje nasledovné:

1. Na úvod právneho posúdenia úrad uvádza, že predmetná zákazka sa v zmysle zverejneného oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania delí na 2 časti: časť č. 1 s názvom „Považie“ a časť č. 2 s názvom „Horná Nitra“. V závislosti od predmetu zákazky, typu kontrolovaného a predpokladanej hodnoty zákazky vo výške 470 504 719,10 EUR bez DPH ide o nadlimitnú zákazku na poskytnutie služieb. Kontrolovaný uskutočňuje zadávanie predmetnej zákazky prostredníctvom informačného systému EVO. Kontrolovaný korigendom zverejneným vo Vestníku verejného obstarávania č. 87/2023 dňa
3. 2023 pod značkou 16242 – IOX a v Úradnom vestníku Európskej únie dňa
5. 2023 pod značkou 2023/S 085-260562 upravil lehotu na predkladanie ponúk na deň
7. 2023 o 10:00 hod. Predmetná verejná súťaž sa v čase vydania tohto rozhodnutia nachádza vo fáze pred predkladaním ponúk.
8. Úrad na základe svojej konštantnej rozhodovacej praxe2 uvádza, že definovanie predmetu zákazky je plne v kompetencii verejného obstarávateľa, a to v závislosti od jeho individuálnych potrieb, ale zároveň pri dodržaní princípov verejného obstarávania zakotvených v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ je tým subjektom, ktorý najlepšie pozná svoje potreby a na základe toho určuje predmet zákazky (to, čo ide obstarať), a to na základe svojich požiadaviek a potrieb tak, aby výsledok verejného obstarávania čo najlepšie zodpovedal jeho potrebám, pričom je povinný postupovať v zmysle ustanovenia § 42 zákona o verejnom obstarávaní. Kvalitne vypracované súťažné podklady sú základnou podmienkou na vypracovanie kvalitnej ponuky a následne pre uzavretie zmluvy. Úrad ďalej uvádza, že požiadavky stanovené v rámci súťažných podkladov by mali byť vypracované tak, aby bolo umožnené predložiť rôznorodé ponuky (so zachovaním stanovených základných technických a funkčných požiadaviek) čo možno najširšiemu okruhu uchádzačov z dôvodu zabezpečenia riadnej a čestnej hospodárskej súťaže a s cieľom získania ekonomicky najvýhodnejšej ponuky v prospech kontrolovaného. Pozri napr. rozhodnutie úradu č. 14243-6000/2020-OD zo dňa
10. 2020 alebo rozhodnutie č. 81556000/2019-OD zo dňa
12. 2019 2 15
13. Úrad tiež uvádza, že v zmysle ust. § 42 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní sú súťažné podklady písomné, grafické alebo iné podklady obsahujúce podrobné vymedzenie predmetu zákazky, pričom v súťažných podkladoch verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia uviesť všetky okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky. Opis predmetu zákazky tak môže odkazovať aj na osobitný postup alebo metódu výroby alebo poskytovania požadovaných tovarov, stavebných prác alebo služieb, ako aj na osobitný postup inej fázy ich životného cyklu, a to aj vtedy, ak tieto faktory netvoria súčasť ich hmotnej podstaty, musia však súvisieť s predmetom zákazky a byť primerané jej hodnote a cieľom. Predmet zákazky teda musí verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ opísať jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek

prílohy č. 3 tohto zákona. 38. Z vyššie uvedeného ustanovenia implicitne vyplýva, že vymedzenie predmetu zákazky je plne v kompetencii verejného obstarávateľa. Pri definovaní a špecifikovaní predmetu zákazky je verejný obstarávateľ povinný vymedziť predmet zákazky jednoznačne, úplne a nestranne na základe podrobného popisu, vrátane uvedenia relevantných technických požiadaviek a špecifikácií vymedzených v závislosti od druhu, charakteru, rozsahu alebo iných aspektov predmetu zákazky. Pritom platí, že verejný obstarávateľ vymedzuje predmet zákazky tak, aby spĺňal ním určený účel. V tejto súvislosti úrad konštatuje, že zákon o verejnom obstarávaní nekonkretizuje predmet zákazky čo do obsahu a rozsahu, nakoľko prezumuje, že táto činnosť je v kompetencii subjektov, ktorí majú povinnosť pri obstarávaní tovarov, služieb alebo stavebných prác postupovať

tohto zákona. V prípade vymedzenia predmetu zákazky je potrebné zohľadniť aj to, aby boli pri stanovení jednotlivých požiadaviek na predmet zákazky rešpektované základné princípy verejného obstarávania, a teda pri koncipovaní požiadaviek na predmet zákazky je potrebné postupovať tak, aby nedošlo k ich porušeniu.

1. Úrad zároveň poukazuje na svoju ustálenú rozhodovaciu prax3 k otázke posudzovania zmluvných podmienok stanovených verejným obstarávateľom v návrhu zmluvy, ktorá korešponduje s Výkladovým stanoviskom úradu č. 3/2016 k právomoci úradu preskúmavať zmluvné podmienky návrhu zmluvy alebo rámcovej dohody, ktorá má byť výsledkom verejného obstarávania a v zmysle ktorého úrad pri výkone svojej činnosti neskúmajú súlad zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými verejnoprávnymi predpismi, pričom preskúmavacia právomoc úradu sa v tomto prípade obmedzuje na skúmanie súladu zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s jeho princípmi, a to len z toho pohľadu, či verejný obstarávateľ nastavil zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania. Zmluvné podmienky musia vychádzať hlavne z potrieb verejného obstarávateľa, z charakteru predmetu zmluvy, vrátane jeho kvalitatívnych požiadaviek, musia obsahovať podmienky zhotovenia alebo dodania predmetu zákazky, pričom úrad do zmluvnej slobody a kontraktačnej voľnosti verejného obstarávateľa zasahujú v obmedzenej miere len v rozsahu preskúmavania súladu stanovených zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä jeho princípmi.
2. Vo väzbe na vyššie uvedené úrad poukazuje na rozhodnutie Rady úradu č. 7929-9000/2019 zo dňa
4. 2019, v ktorom Rada úradu konštatovala, cit.: „(...) zákon o verejnom obstarávaní ponecháva na verejnom obstarávateľovi, aby vypracoval návrh zmluvy, ktorá sa uzavrie ako výsledok verejného obstarávania, pričom tento zákon neustanovuje, ktoré zo zmluvných inštitútov upravených v Občianskom zákonníku, Obchodnom zákonníku, príp. v iných právnych Pozri napr. rozhodnutie Rady úradu č. 14105-9000/2021, 14265-9000/2021 zo dňa
6. 2022 alebo rozhodnutie č. 15580-9000/2022 zo dňa
9. 3 16 predpisoch je verejný obstarávateľ oprávnený do predmetného návrhu zmluvy zapracovať. Rovnako zákon o verejnom obstarávaní neobsahuje žiadne ustanovenia, ktoré by verejnému obstarávateľovi zakazovali do návrhu zmluvy zapracovať niektoré z týchto zmluvných inštitútov, a teda verejnému obstarávateľovi v tomto smere nekladie žiadne obmedzenia. Na základe uvedeného má rada za to, že verejní obstarávatelia sú oprávnení do návrhov zmlúv tvoriacich súčasť súťažných podkladov zapracovať zmluvné inštitúty upravené napr. v Občianskom zákonníku alebo v Obchodnom zákonníku, tieto sú však povinní nastaviť pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania. Uvedené vyplýva aj zo spomínaného výkladového stanoviska úradu č. 3/2016, v ktorom sa uvádza, že v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní by bolo, ak by zmluvné podmienky boli nastavené výhodne pre konkrétny hospodársky subjekt. V predmetnej súvislosti však rada považuje za potrebné dodať, že sa stotožňuje aj s tými závermi predmetného výkladového stanoviska, z ktorých vyplýva, že obchodnoprávne a občianskoprávne predpisy umožňujú v rámci zmluvných podmienok vytvoriť výhodnejšiu situáciu v prospech verejného obstarávateľa ako objednávateľa tovarov/služieb/stavebných prác, a že stanovením prísnych, ale nediskriminačných zmluvných podmienok nedochádza k porušeniu zákona o verejnom obstarávaní. Každá zmluvná podmienka totiž

rady môže byť niektorými z potenciálnych uchádzačov vnímaná ako výhodnejšia pre verejného obstarávateľa než pre dodávateľa (napr. dodacia lehota, zmluvné pokuty a pod.). Uvedené však

rady nemožno vnímať tak, že každú zmluvnú podmienku, ktorá je síce nediskriminačná a rešpektujúca princíp rovnakého zaobchádzania s hospodárskymi subjektami, avšak v istej miere vytvára výhodnejšiu pozíciu pre verejného obstarávateľa, je potrebné považovať za porušujúcu zákon o verejnom obstarávaní. (...) Rada sa teda stotožňuje s úradom v tom, že definovanie zmluvných podmienok je vecou verejného obstarávateľa a uchádzači majú možnosť sa rozhodnúť, či za verejným obstarávateľom stanovených zmluvných podmienok sú alebo nie sú ochotní zákazku realizovať, a teda predložiť ponuku vo verejnom obstarávaní. Verejní obstarávatelia sú pritom oprávnení stanoviť si aj také zmluvné podmienky, ktoré sú pre nich výhodnejšie ako pre ich dodávateľov, za predpokladu, že zmluvné podmienky rešpektujú princípy verejného obstarávania. Každá zmluvná podmienka totiž môže byť niektorými z potenciálnych uchádzačov vnímaná ako výhodnejšia pre verejného obstarávateľa než pre dodávateľa.“ 41. Úrad tiež uvádza, že v procese verejného obstarávania kontraktačnou voľnosťou a zmluvnou slobodou disponujú verejný obstarávateľ a obstarávateľ a možnosť negociovať zmluvné podmienky zo strany záujemcov/uchádzačov, t. j. možnosť pred uzavretím zmluvy predkladať množstvo návrhov a protinávrhov textácie zmluvy, sa v procese verejného obstarávania obmedzuje a je limitované len na minimálnu úroveň. Záujemcovia/uchádzači majú právo buď akceptovať alebo neakceptovať zmluvné podmienky, a ak záujemca/uchádzač vyhodnotí zmluvné podmienky ako pre neho neakceptovateľné, má právo sa procesu verejného obstarávania nezúčastniť. Záujemcovia/uchádzači teda nemajú možnosť dohodnúť si s verejným obstarávateľom ustanovenia zmluvy, môžu ich iba akceptovať a predložiť ponuku alebo neakceptovať a nezúčastniť sa verejného obstarávania. Samozrejme platí, že zmluvné podmienky nemôžu byť nastavené takým spôsobom, že by ich následkom bolo obmedzovanie v účasti potencionálnych uchádzačov, zvýhodňovanie niektorého z hospodárskych subjektov, či iným spôsobom negatívne zasahovali do procesu zadávania zákazky. V prípade ak sa záujemca domnieva, že zmluvné podmienky sú v rozpore so zásadami verejného obstarávania upravenými v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, má možnosť v rámci revíznych postupov v zmysle § 164 ods. 1 písm.

1. b)zákona o verejnom obstarávaní podať kontrolovanému žiadosť o nápravu proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky, a tým sa účinne domáhať nápravy. 17 42. S ohľadom na uvedené konštatovania, úrad v tomto konaní posudzoval navrhovateľom namietané skutočnosti v intenciách uvedeného výkladového stanoviska úradu a v kontexte svojej ustálenej rozhodovacej praxe, a teda namietané zmluvné podmienky úrad v tomto konaní preskúmal len v rozsahu ich súladu so zákonom o verejnom obstarávaní, a to najmä v kontexte dodržania princípov verejného obstarávania stanovených v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne, či kontrolovaný nastavil dané zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania. 43. Úrad konštatuje, že námietkam navrhovateľa, ako už bolo aj vyššie uvedené, predchádzalo doručenie žiadosti o nápravu v súlade s § 164 ods. 1 písm.
2. b)zákona o verejnom obstarávaní, a to dňa 30. 03. 2023. Kontrolovaný dňa 06. 04. 2023 sa vysporiadal so žiadosťou o nápravu spôsobom, ktorý úrad priblíži v nasledovných bodoch rozhodnutia. Nakoľko žiadosť o nápravu obsahovo súvisí s námietkami navrhovateľa, úrad predmetné skutočnosti zhrnie do jednotlivých tematických okruhov. Bod 1. ,,Tarifné kilometre“ (čl. I ,,DEFINÍCIE POJMOV“ zmluvy) 44. V predmetnom bode úrad konštatuje, že žiadosť o nápravu ako aj námietky navrhovateľa sú argumentačne totožné. Navrhovateľ má za to, že kontrolovaný si zamieňa pojmy tarifný kilometer a skutočná vzdialenosť a nesprávne používa dané pojmy na účely výpočtu počtu tarifných kilometrov pre účely výpočtu straty. Následne poukazuje na § 7 ods. 4 vyhlášky, kde sa uvádza, cit.: ,,Podkladom na výpočet cestovného za prepravu cestujúcich a úhrad za prepravu batožiny, živých spoločenských zvierat a autobusových zásielok je tarifná zóna alebo tarifná vzdialenosť. Tarifná vzdialenosť jednotlivých zastávok autobusovej linky sa určí na základe skutočne zistenej vzdialenosti zastávky od východiskovej zastávky v kilometroch zaokrúhlenej nahor. Skutočná vzdialenosť sa zisťuje určeným meradlom,

pasportu cesty alebo na základe digitálnych máp.“ Navrhovateľ má za to, že pojem tarifný kilometer je používaný výlučne len na určenie výpočtu cestovného, nie na určovanie prejazdenej vzdialenosti, a teda v tomto kontexte požaduje navrhovateľ zmeniť zmluvnú úpravu tak, aby pojem tarifný km bol definovaný v súlade s § 7 ods. 4 vyhlášky. Kontrolovaný v rámci zamietnutia žiadosti o nápravu poukázal na dokument ,,ZMLUVA O SLUŽBÁCH VO VEREJNOM ZÁUJME V PRAVIDELNEJ PRÍMESTSKEJ AUTOBUSOVEJ DOPRAVE – časť 1 Považie“ (ďalej len ,,zmluva“), in concreto, na článok 1. ,,DEFINÍCIE POJMOV“. V časti ,,Tarifný kilometer“ sa uvádza, cit.: ,,za tarifné kilometre sa považujú kilometre, ktoré Vozidlo prejde z východiskovej zastávky do konečnej zastávky na Spoji uvedenom v Cestovnom poriadku, t. j. do tarifných kilometrov sa nezapočítavajú technologické kilometre.“ Rovnako kontrolovaný poukázal na čl. 3.14 zmluvy, kde sa o. i. uvádza, cit.: ,,Skutočný počet tarifných kilometrov sa vypočítava zo súčtu kilometrickej dĺžky skutočne vypravených Spojov

Cestovných poriadkov. Kilometrická dĺžka jednotlivých Spojov je záväzne stanovená v Cestovných poriadkoch, pričom tá môže byť menená len

podmienok tejto Zmluvy (...) (...) Pre vylúčenie pochybností sa skutočný počet kilometrov najazdených Vozidlami za kvartálne obdobie, za ktoré sa vypočítava Preukázaná strata, pri plnení Záväzku verejnej služby

tejto Zmluvy určuje na účely výpočtu Preukázanej straty

bodu 3.1 ako aj na účely výpočtu Fixného príspevku Pfix

bodu 3.2 ako súčet skutočných tarifných kilometrov a uznaných technologických kilometrov za daný kvartál, pre ktorý sa vypočítava Preukázaná strata. (

1. i)Skutočný počet tarifných kilometrov pre daný kvartál je určený nasledovne :
2. a)v prípade ak nedochádza k žiadnej zmene kilometrickej dĺžky Spojov

18 Cestovných poriadkov v dôsledku obchádzok, uzávierok, výluk, pokynu dispečingu, a/alebo

Čl. VII, celková kilometrická dĺžka skutočne vypravených spojov Spojov

Cestovných poriadkov za daný kvartál znížená o kilometrickú dĺžku nevypravených Spojov (pod nevypraveným Spojom sa rozumie aj Spoj na zavolanie, ktorý nie je vypravený ako aj nedokončená trasa Spoja v prípade ak dôjde k nedokončeniu Spoja), alebo b) v prípade ak dochádza k zmene kilometrickej dĺžky Spojov

Cestovných poriadkov v dôsledku obchádzok, uzávierok, výluk, pokynu dispečingu alebo

Čl. VII, celková kilometrická dĺžka skutočne vypravených spojov Spojov

Cestovných poriadkov za daný kvartál zvýšená alebo znížená o súčet rozdielov kilometrickej dĺžky Spojov v dôsledku obchádzok, uzávierok, výluk, pokynu dispečingu (vypravenia Posilových spojov) a/alebo

Čl. VII a súčasne znížená o kilometrickú dĺžku nevypravených Spojov (pod nevypraveným Spojom sa rozumie aj Spoj na zavolanie, ktorý nie je vypravený ako aj nedokončená trasa Spoja v prípade ak dôjde k nedokončeniu Spoja). Všetky vypravené Spoje a všetky skutočne odjazdené tarifné kilometre musia byť Dopravcom zdokladované výpismi z GPS modulov jednotlivých Vozidiel realizujúcich dopravný výkony

tejto zmluvy a predložené pri príslušnom kvartálnom vyúčtovaní, v opačnom prípade nebudú nezdokladované tarifné kilometre musieť byť zo strany Objednávateľa uznané na účely výpočtu Preukázanej straty. Uznaný počet technologických kilometrov pre daný kvartál je určený ako skutočný počet odjazdených technologických kilometrov vydokladovaný Dopravcom Objednávateľovi z údajov z GPS zariadení Vozidiel za dané obdobie, maximálne však 6 % zo skutočných tarifných kilometrov za daný kvartál.“ Kontrolovaný ďalej v zamietnutí žiadosti o nápravu, potvrdzujúc svoje tvrdenia aj vo vyjadrení k námietkam skonštatoval, že ustanovenia zmluvy jednoznačne determinujú ako sa určuje skutočný počet tarifných kilometrov pre účely výpočtu preukázanej straty, pričom definícia je postačujúca na účely jasného definovania toho, čo sa myslí pod pojmom tarifný kilometer. Úrad v nadväznosti na vyššie uvedené konštatuje, že z definície tarifných kilometrov v súvislosti s vyššie uvedeným čl. 3.14 zmluvy jednoznačne vyplýva, čo sa na účely zmluvy rozumie pod pojmom tarifný kilometer, ako aj, akým spôsobom sa určuje skutočný počet tarifných kilometrov pre účely výpočtu preukázanej straty. Úrad má za to, že zmluvná úprava týkajúca sa tarifných kilometrov nie je v rozpore s vyhláškou na základe ktorej zakladá navrhovateľ svoju argumentáciu. Určovanie tarify, v zmysle § 7 ods. 4 vyhlášky sa týka podmienok určovania tarify - ako cestovného pre cestujúcich, úhrad za prepravu batožiny atď... Navrhovateľ namieta definíciu tarifných kilometrov v kontexte určenia tarify

tejto vyhlášky. Úrad k danej veci uvádza, že vyhláška nedefinuje tarifný kilometer za účelom výpočtu preukázanej straty dopravcu. Úrad na základe uvedeného konštatuje, že kontrolovaný ani nemá akým spôsobom dať pojem ,,tarifný kilometer“ do súladu s predmetnou vyhláškou, nakoľko zmluvná úprava tarifných kilometrov sa netýka tarify – ako cestovného vo vyhláške. 45. Úrad opätovne v zmysle výkladového stanoviska úradu č. 3/2016 poukazuje, že neposudzuje súlad zmluvných podmienok s princípom proporcionality, a teda „vyváženosť“ zmluvných ustanovení medzi kontrolovaným a úspešným uchádzačom. Uvedenému pritom jednoznačne 19 zodpovedá samotné výkladové stanovisko úradu,

ktorého preskúmavacia právomoc úradu sa obmedzuje na skúmanie súladu zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s jeho princípmi, a to len z hľadiska, či verejný obstarávateľ nastavil zmluvné podmienky v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania. Úrad na základe uvedeného konštatuje, že predmetná zmluvná podmienka (definícia pojmu tarifný kilometer) je vopred jasne a jednoznačne zadefinovaná, vzťahuje sa na účely výpočtu preukázanej straty a je nastavená pre všetkých potenciálnych záujemcov rovnako, preto nezvýhodňuje a ani neznevýhodňuje žiaden hospodársky subjekt. Nakoľko záujemcovia / uchádzači sú s predmetnou zmluvnou podmienkou jasným spôsobom oboznámení v súťažných podkladoch (v zmluve), tak primerane k tomu sa musia sami rozhodnúť, či ponuku do verejnej súťaže s takto stanovenou zmluvnou podmienkou predložia alebo nie. Na základe uvedeného úrad považuje predmetnú zmluvnú podmienku za súladnú s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania hospodárskych subjektov. 46. Na základe uvedených skutočností úrad konštatuje, že neidentifikoval rozpor navrhovateľom namietaných zmluvných podmienok s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, a to princípom transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania. Úrad preto konštatuje, že námietky navrhovateľa sú v predmetnej časti neopodstatnené. Bod 2. ,,Pevná zložka ponukovej ceny“ (čl. III. bod 1. položka Pfix písm. d) zmluvy) 47. Navrhovateľ v žiadosti o nápravu, ako aj v námietkach namieta pevnú zložku ponukovej ceny, cit.: ,,Pevná zložka Ponukovej ceny zahŕňajúca všetky náklady Dopravcu na plnenie Záväzku verejnej služby

tejto Zmluvy, okrem nákladov, ktoré sú súčasťou PpONp, PpINp, PpSEp, PpAS, PpPHM, PpNN a nákladov na mýto „M“. V pevnej zložke Ponukovej ceny Dopravca zahrnul aj Primeraný zisk. Pevná zložka Ponukovej ceny nepodlieha valorizácii počas trvania tejto Zmluvy.“ Uvedená zložka zahŕňa

navrhovateľa nielen fixné, ale aj variabilné náklady (napr. energie a pod.) a dopravca má naceniť do ponuky teda aj také náklady, ktorých vývoj dnes nevie predikovať ani Európska centrálna banka s ohľadom na vývoj cien na trhoch po pandémii, celosvetové dopady vojny na Ukrajine a predpokladanú bankovú krízu. Uvedené ustanovenie je

navrhovateľa v rozpore s nariadením, nakoľko spôsob stanovenia nákladov spojených s poskytovaním služby nie je stanovený dostatočne jasne a určito v súlade s článkom 4 nariadenia. Navrhovateľ požaduje právnu úpravu mechanizmu, ktorá by zamedzila nadmernej úhrade v prípade, ak si dopravca nacení do ponukovej ceny z opatrnosti do budúcna ďaleko vyššiu sumu za niektoré variabilné položky ako bude ich reálna cena v danom čase počas celého trvania zmluvy. Kontrolovaný nebude v kontexte nevalorizovanej časti ponuky pevnej zložky ponukovej ceny

názoru navrhovateľa vedieť vyhodnotiť potenciálne mimoriadne nízku ponuku uchádzača. Navrhovateľ má za to, že dokáže odhadnúť na základe predpokladu dlhodobej rámcovej kúpnej zmluvy ceny autobusov, a teda odpisy ako fixné náklady, ale nedokáže odhadnúť pohyby cien elektriny, vody, plynu, nájmov nocovní a priestorov, na základe čoho je potrebné uvedené položky v danej položke vypustiť alebo valorizovať pevnú zložku ponukovej ceny. Úrad uvádza, že kontrolovaný v rámci zamietnutia žiadosti o nápravu skonštatoval, ako zmluva rozdeľuje cenu na jej jednotlivé zložky: a. Zložka PpONp zahŕňajúca osobné náklady vzniknuté pri plnení Záväzku verejnej služby

tejto Zmluvy; b. Zložka PpINp zahŕňajúca náklady na povinné zmluvné poistenie Vozidiel vzniknuté pri plnení Záväzku verejnej služby

tejto Zmluvy; c. Zložka PpSEp zahŕňajúca náklady na opravu a servis a údržbu Vozidiel vzniknuté 20 pri plnení Záväzku verejnej služby

tejto Zmluvy; d. Zložka PpAS – zahŕňajúca náklady na autobusové stanice (vstupy a výstupy) e. Zložka PpPHM – zahŕňajúca náklady na pohonné hmoty f. Zložka M - zahŕňajúca náklady na mýto g. Zložka Pp – zahŕňajúca valorizačné náklady v zmysle jednotlivých indexov pre jednotlivé zložky ceny, h. Pevná zložka Ponukovej ceny zahŕňajúca všetky náklady Dopravcu na plnenie Záväzku verejnej služby

tejto Zmluvy, okrem nákladov, ktoré sú súčasťou PpONp, PpINp, PpSEp, PpAS, PpPHM, PpNN a nákladov na mýto „M“. V pevnej zložke Ponukovej ceny Dopravca zahŕňa aj Primeraný zisk, i. PpNN – zahŕňajúca budúce možné náklady, ktoré v čase podpisu zmluvy nie je možné jasne určiť a predvídať (napríklad náklady z dôvodu budúceho pokynu objednávateľa v zmysle bodu 6.11 na nákup nový vozidiel, náklady z dôvodu zaradenia do integrovaného systému, nové poplatky, dane, clá a pod.) Kontrolovaný následne v kontexte namietaného nedostatočného spôsobu stanovenia nákladov spojených s poskytovaním služby odcitoval čl. 4 nariadenia, v ktorom sa v ods. 1 ustanovuje, cit.: „Zmluvy o službách vo verejnom záujme a všeobecné pravidlá:

1. a)jasne stanovia záväzky vyplývajúce zo služieb vo verejnom záujme vymedzené v tomto nariadení a špecifikované v súlade s jeho článkom 2a, ktoré má poskytovateľ služieb vo verejnom záujme splniť, a dotknuté geografické územia;
2. b)objektívnym a transparentným spôsobom vopred stanovia:
3. i)parametre, na základe ktorých sa majú vypočítať prípadné platby úhrady, a
4. ii)povahu a rozsah prípadných poskytnutých výlučných práv spôsobom, ktorý zabráni nadmernej úhrade. V prípade zmlúv o službách vo verejnom záujme nezadaných

článku 5 ods. 1, 3 alebo 3b sa tieto parametre určia tak, aby žiadna platba úhrady neprekročila sumu potrebnú na pokrytie čistého finančného vplyvu na vynaložené náklady a dosiahnuté výnosy na výkon záväzkov vyplývajúcich zo služieb vo verejnom záujme, pričom sa berú do úvahy príslušné výnosy, ktoré si ponechá poskytovateľ služieb vo verejnom záujme, a primeraný zisk;

1. c)určujú spôsob stanovenia nákladov spojených s poskytovaním služieb. Tieto náklady môžu zahŕňať najmä náklady na zamestnancov, energiu, poplatky za infraštruktúru, údržbu a opravy vozidiel verejnej dopravy, parku koľajových vozidiel a zariadení potrebných na poskytovanie služieb osobnej dopravy, fixné náklady a vhodnú návratnosť kapitálu“, pričom vyjadril názor, že ním zadefinované súťažné podklady vrátane príloh nie sú v rozpore s predmetným nariadením. Ďalej kontrolovaný uviedol, že jednotliví záujemcovia si môžu nakalkulovať do ceny všetky ich náklady, spojené s plnením ich zmluvných povinností, tzn. akékoľvek náklady spojené s plnením záväzku, pričom ak sa záujemca stane úspešným, budú mu tieto náklady nacenené v ponuke v zmysle zmluvy aj riadne uhradené. Vo vzťahu k tvrdeniu navrhovateľa, ktorý sa domnieva, že kontrolovaný nebude schopný vyhodnotiť potenciálnu mimoriadne nízku ponuku uchádzača kontrolovaný uviedol, že má právo požiadať uchádzača o vysvetlenie jeho ponuky pričom sa mimo iné môže pýtať aj to, aké druhy nákladov a v akých sumách predpokladá v rámci jednotlivých zložiek ceny, a to aj v prípade pevnej zložky ponukovej ceny. 48. Vo väzbe na vyššie uvedené namietané skutočnosti a navrhovateľom namietanú položku – Pevnú zložku ponukovej ceny uvedenú v čl. 3.1 položka Pfix písm.
2. d)zmluvy, cit.: 21 ,,Pevná zložka Ponukovej ceny zahŕňajúca všetky náklady Dopravcu na plnenie Záväzku verejnej služby

tejto Zmluvy, okrem nákladov, ktoré sú súčasťou PpONp, PpINp, PpSEp, PpAS, PpPHM, PpNN a nákladov na mýto „M“. V pevnej zložke Ponukovej ceny Dopravca zahrnul aj Primeraný zisk. Pevná zložka Ponukovej ceny nepodlieha valorizácii počas trvania tejto Zmluvy“, v spojitosti s možnou nadmernou úhradou v prípade, ak si dopravca nacení do ponukovej ceny z opatrnosti do budúcna ďaleko vyššiu sumu za niektoré variabilné položky ako bude ich reálna cena v danom čase počas celého trvania zmluvy, úrad v prvom rade konštatuje, že ide len o situáciu, ktorú navrhovateľ predpokladá v hypotetickej rovine, ergo ničím nepreukázané skutočnosti zakladajúce sa na domnienkach navrhovateľa. Úrad vo vzťahu k týmto možným nadmerným úhradám uvádza, že cenovo vyššie ponuky a z toho logicky plynúce vyššie úhrady za poskytovanie služieb nemožno považovať za nadmerné úhrady v zmysle vyššie uvedeného nariadenia, ale za ocenenie rizika spojeného s poskytovaním predmetných služieb za zmluvných podmienok, ktoré si stanovil kontrolovaný. Kontrolovaný je ten subjekt, ktorý určuje, čo potrebuje a za akých podmienok je to ochotný obstarať. Zároveň je kontrolovaný tým subjektom, ktorý by si mal zvážiť všetky riziká a výhody ním nastavených zmluvných podmienok, uvedené nie je úlohou úradu4. Ak sa kontrolovaný rozhodol určiť danú položku – pevnú zložku ponukovej ceny spôsobom, že nepodlieha valorizácii počas plnenia zmluvy, musí si byť

úradu vedomý toho, že táto zmluvná podmienka môže mať za následok vysoké ponukové ceny, v ktorých si uchádzači riziko volatility cien nákladov pevnej zložky ponukovej ceny započítajú. Je teda na posúdení samotného kontrolovaného, ktorý najlepšie pozná svoje potreby, aby zvážil, či je jeho potreba neumožniť valorizáciu nákladov pevnej zložky ponukovej ceny natoľko podstatná, aby vyvážila možné vysoké ponukové ceny, za ktoré mu uchádzači ponúknu plnenie zmluvy.

1. Úrad vo všeobecnosti ďalej uvádza, že ani nariadenie, ani zákon o verejnom obstarávaní nestanovujú maximálnu výšku primeraného zisku, na ktorý má nárok každý poskytovateľ služieb vo verejnom záujme a ktorú si každý uchádzač preto má právo zahrnúť do svojej ponukovej ceny. Na výšku primeraného zisku nie je možné hľadieť ako na garantovanú, v priebehu poskytovania služieb nemennú zložku nákladov. Úrad uvádza, že o úspešnosti záujemcu v predmetnom verejnom obstarávaní rozhoduje celková cena za predmet zákazky a nie to, aké vysoké sú jednotlivé jej zložky (resp. v tomto prípade pevná zložka ponukovej ceny). V prípade navýšenia cenovej hladiny pevnej zložky ponukovej ceny oproti iným záujemcom/ponukám, bude logicky „nadcenená“ aj celková cena za predmet zákazky. Úrad zdôrazňuje, že nacenenie jednotlivých druhov nákladov a ich výšok spojených s poskytovaním služby je v gescii uchádzačov a ich hospodárskych/nákupných politík, samozrejme berúc na zreteľ podnikateľské riziko. Zisk by v sebe teda mal zahŕňať aj ocenenie rizika spojeného s touto podnikateľskou činnosťou. Úrad má za to, že aj keď sú služby poskytované vo verejnom záujme, dopravca ich poskytuje ako podnikateľský subjekt. V kontexte uvedeného úrad konštatuje, že ak si uchádzači v rámci pevnej zložky ponukovej ceny náklady v nej obsiahnuté nacenia spolu s ich valorizáciou, tak ide o nacenenie podnikateľského rizika. Následne úhrady za takéto podnikateľské riziko je možné (potrebné) zaradiť do primeraného zisku, z ktorého následne bude dopravca čerpať v prípade zvýšenia takých nákladov, ktoré nie sú valorizované. Je na uchádzačoch, aké riziko sú ochotní podstúpiť pri naceňovaní nákladov zahrnutých v pevnej zložke ponukovej ceny, t. j. či budú akceptovať vyššie riziko a predmetné náklady ohodnotia nižšou sumou, pričom v prípade navýšenia Uvedené vyplýva aj z rozhodnutia Rady úradu č. 15580-9000/2022 zo dňa
4. https://www.uvo.gov.sk/dohlad/rada-uradu/odvolania/prehlad-rozhodnuti-podla-zakona-c-343-2015-zz?text=15580&kontrolovany=&znacka_vvo=&rozhodnutie=&predmet=&poznamka=&ext=0&sort=poradove&s ort-dir=CISLO 4 22 nákladov im z primeraného zisku ostane nižšia suma, alebo nebudú akceptovať takéto riziko, nacenia si predmetné náklady vyššou sumou, pri prípadnom zvýšení nákladov im tak zostane viac z primeraného zisku, avšak znížia si šance na úspech vo verejnej súťaži. Úrad v tejto súvislosti pripomína, že kontrolovaný výslovne nezakázal do pevnej zložky ponukovej ceny zahrnúť valorizáciu, i keď sa to môže na prvý pohľad z čl. 3.1 písm. d) zmluvy javiť. Kontrolovaný ako vyplýva aj z vyjadrenia k žiadosti o nápravu zdôraznil, že cit.: „dopravca môže pri predložení jeho ponuky rátať aj s valorizáciou tejto položky v jej základnej hodnote“. A hoci kontrolovaný nevie z objektívnych dôvodov pristúpiť k taxatívnemu určeniu všetkých konkrétnych nákladov do zmluvy, nakoľko rôzni poskytovatelia majú rôzne skupiny nákladov, umožnil záujemcom do ceny nakalkulovať všetky ich náklady, spojené s plnením zmluvy, pričom ak sa stane záujemca úspešným z hľadiska kontrolovaným nastaveného kritéria na vyhodnotenie ponuky, kontrolovaný garantuje, že tieto náklady budú záujemcovi (dopravcovi) riadne uhradené. Súčasne je nutné opätovne poznamenať, že je na samotných záujemcoch rozhodnúť sa, či za verejným obstarávateľom stanovených zmluvných podmienok sú alebo nie sú ochotní zákazku realizovať, a teda predložiť ponuku do predmetného verejného obstarávania. Úrad záverom konštatuje, že navrhovateľ, neuniesol dôkazné bremeno ohľadne ním tvrdeného rozporu predmetnej zmluvnej podmienky (resp. položky – pevnej zložky ponukovej ceny) s čl. 4 nariadenia, ergo navrhovateľ danou argumentáciou neodôvodnil a nepreukázal svoje tvrdenie, že namietaná zmluvná podmienka predstavuje rozpor s princípmi verejného obstarávania, prípadne aký vplyv má na tieto princípy.
5. Úrad opätovne v zmysle výkladového stanoviska úradu č. 3/2016 poukazuje, že neposudzuje súlad zmluvných podmienok s princípom proporcionality, a teda „vyváženosť“ zmluvných ustanovení medzi kontrolovaným a úspešným uchádzačom. Uvedenému pritom jednoznačne zodpovedá samotné výkladové stanovisko úradu,

ktorého preskúmavacia právomoc úradu sa obmedzuje na skúmanie súladu zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s jeho princípmi, a to len z hľadiska, či verejný obstarávateľ nastavil zmluvné podmienky v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania. Na základe uvedených skutočností úrad konštatuje, že neidentifikoval rozpor navrhovateľom namietaných zmluvných podmienok s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, a to s princípom transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania nakoľko navrhovateľom namietaná zmluvná podmienka bola stanovená jednoznačne a pre všetkých záujemcoch rovnako. Úrad preto konštatuje, že námietky navrhovateľa sú v predmetnej časti neopodstatnené. Bod 3. ,,Valorizácia osobných nákladov“ (čl. III bod 3.3.a) zmluvy) 51. Čl. 3.3.a) zmluvy uvádza nasledovné, cit.: ,,Pp“ ako pohyblivá zložka Preukázanej straty zahrňuje náklady na úhradu: a) valorizačných osobných nákladov (PpONv); Objednávateľ je povinný nahradiť Dopravcovi v rámci Pp za príslušný kvartál valorizačné náklady PpONv vzniknuté titulom zvyšovania osobných nákladov Dopravcu (PpON) súvisiacich s plnením Záväzku verejnej služby

tejto Zmluvy z nasledovných dôvodov a za nasledujúcich podmienok: (

1. i)z dôvodu kolektívneho vyjednávania a/alebo dohôd so zástupcami zamestnancov Dopravcu, ktorého dôsledkom bude zvýšenie osobných nákladov Dopravcu PpON. Zvýšenie osobných nákladov PpON bude zohľadnené formou valorizácie zložky 23 PpONp v rámci Ponukovej ceny. V prípade zvýšenia osobných nákladov PpON z titulu kolektívneho vyjednávania a/alebo dohôd so zástupcami zamestnancov Dopravcu má Dopravca nárok na maximálne také zvýšenie PpONp, ktoré nepresiahne v percentuálnom vyjadrení: - 8% (osem percent) za prvý rok plnenia zmluvy (prvým rokom sa na účely tohto ustanovenia myslí kalendárny rok 2024, v roku 2023 sa neuznáva žiadna valorizácia) kumulatívne za kolektívne vyjednávanie a dohody so zástupcami zamestnancov Dopravcu. V tomto prípade dôjde k valorizácii zložky PpONp v rámci Ponukovej ceny o toľko percent (%), o koľko percent (%) sa Dopravcovi skutočne a preukázateľne zvýšia osobné náklady PpON z dôvodu kolektívneho vyjednávania a/alebo dohôd so zástupcami zamestnancov Dopravcu, maximálne však o 8 % kumulatívne za kolektívne vyjednávanie a dohody so zástupcami zamestnancov Dopravcu za rok 2024. Ak zvýšenie osobných nákladov PpON z titulu kolektívneho vyjednávania a/alebo dohôd so zástupcami zamestnancov Dopravcu presiahne v roku 2024 8% (osem percent), bude mať Dopravca nárok na zvýšenie PpONp o zostávajúcu časť prevyšujúcu týchto 8 % (osem percent) v prvom kvartáli roka 2025. Takéto zvýšenie PpONp o zostávajúcu časť z predchádzajúceho roku sa bude započítavať do maximálneho 3 % tného limitu pre aktuálny rok. Percentuálne údaje používané na účely valorizácie sa zaokrúhľujú na 4 desatinné miesta, - 3% (tri percentá ) za každý ďalší rok plnenia zmluvy kumulatívne za kolektívne vyjednávanie a dohody so zástupcami zamestnancov Dopravcu. V tomto prípade dôjde k valorizácii všetkých zložky PpONp v rámci Ponukovej ceny o toľko percent (%), o koľko percent (%) sa Dopravcovi preukázateľne zvýšia osobné náklady PpON z dôvodu kolektívneho vyjednávania a/alebo dohôd so zástupcami zamestnancov Dopravcu, maximálne však o 3 % kumulatívne za kolektívne vyjednávanie a dohody so zástupcami zamestnancov Dopravcu. Ak zvýšenie osobných nákladov PpON z titulu kolektívneho vyjednávania a/alebo dohôd so zástupcami zamestnancov Dopravcu presiahne v danom roku 3% (tri percentá), bude mať Dopravca nárok na zvýšenie PpONp o zostávajúcu časť prevyšujúcu tieto 3% (tri percentá) v prvom kvartáli nasledujúceho roka po roku, v ktorom došlo k zvýšeniu PpONp z titulu kolektívneho vyjednávania a/alebo dohôd so zástupcami zamestnancov Dopravcu o viac ako o 3% (tri percentá). Takéto zvýšenie PpONp o zostávajúcu časť z predchádzajúceho roku sa bude započítavať do maximálneho 3 % tného limitu pre aktuálny rok. Percentuálne údaje používané na účely valorizácie sa zaokrúhľujú na 4 desatinné miesta. (
2. ii)z dôvodu legislatívnych zmien, ktorých dôsledkom bude zvýšenie osobných nákladov Dopravcu PpON. Zvýšenie osobných nákladov PpON bude zohľadnené formou valorizácie zložky PpONp v rámci Ponukovej ceny. V tomto prípade sa zložka PpONp Ponukovej ceny zvýši o toľko percent (%), o koľko percent (%) sa preukázateľne navýšili osobné náklady Dopravcu PpON v príslušnom kvartáli, za ktorý sa vypočítava Pp oproti predchádzajúcemu kvartálu v dôsledku legislatívnych zmien. Percentuálne údaje používané na účely valorizácie sa zaokrúhľujú na 4 desatinné miesta. V nadväznosti na uvedené preto Dopravca poskytne Objednávateľovi prehľad a skutočnú výšku všetkých osobných nákladov PpON za každý kvartál v osobitnom členení na všetky jednotlivé zložky osobných nákladov PpON. 24 V prípade ak sa bude jednať o jednorázové a/alebo krátkodobé navýšenie osobných nákladov PpON z dôvodu legislatívnych zmien a/alebo kolektívneho vyjednávania a/alebo dohody so zástupcami zamestnancov (napríklad jednorazové vyplatenie odmien a/alebo časovo obmedzených príplatkov a pod. zamestnancom Dopravcu), táto položka sa uhradí Dopravcovi v rámci PpNN a nebude mať vplyv na valorizáciu PpONp. V prípade ak sa bude jednať o jednorazové a/alebo krátkodobé navýšenie PpON z dôvodu kolektívneho vyjednávania a/alebo dohody so zástupcami zamestnancov, bude sa uvedené navýšenie napriek jeho vyplateniu cez PpNN počítať do maximálneho ročného limitu (8 % pre rok 2024 a 3% pre nasledujúce roky). K prvému zohľadneniu zvýšenia osobných nákladov PpON

(

1. i)a/alebo (
2. ii)a/alebo

predchádzajúceho odseku môže dôjsť najskôr v kvartálnom zúčtovaní za kvartál apríl – jún 2024 pričom zvýšenie osobných nákladov PpON za tento kvartál bude porovnávané s osobnými nákladmi PpON za predchádzajúci kvartál t. j. kvartál január – marec 2024. Pre vylúčenie akýchkoľvek pochybností Zmluvné strany uvádzajú, že do Pp za príslušné kvartálne obdobie sa započítava len suma PpONv, t. j. suma, ktorá zodpovedá nákladom spojených s valorizáciou zložky PpONp Ponukovej ceny v danom kvartáli, nakoľko pôvodná výška PpONp je zahrnutá už Ponukovej cene a je súčasťou Pfix. Spôsob výpočtu PpONv sa nachádza v bode 3.3a tejto Zmluvy. Pokiaľ dôjde v príslušnom kvartáli k valorizácii zložky PpONp v rámci Ponukovej ceny z dôvodov predpokladaných v tejto Zmluve, tak sa valorizovaná výška PpONp stane pre nasledujúce obdobia súčasťou Ponukovej ceny a nahradí tak pôvodnú výšku PpONp. V takom prípade zmluvné strany postupujú

posledných dvoch viet odseku 3.1 tejto zmluvy.“ V rámci žiadosti o nápravu navrhovateľ uviedol, že uvedený návrh valorizácie nezodpovedá vývoju ekonomickej reality v odvetví dopravy, nakoľko v tomto segmente je nedostatok vodičov a mzdy rastú vyššie ako je rast miezd v národnom hospodárstve. Navrhovateľ vyjadril názor, že je dôvodný predpoklad, že pokiaľ rast miezd nebude zodpovedať vývoju trhu, dopravca bude mať nedostatok vodičov a bude reálne ohrozené splnenie objednanej služby a tým aj zabezpečenie dopravnej obslužnosti územia samosprávneho kraja. V zamietnutí žiadosti o nápravu kontrolovaný o. i. uviedol, že v roku 2023 pod tlakom vysokej inflácie dochádzalo k nárastu miezd jednak vo verejnej správe a napríklad aj v odvetví prímestskej autobusovej dopravy, a to v doteraz zrejme najvyšších číslach. Zároveň kontrolovaný dodáva, že práve uznaním valorizácie v roku 2023 o 12% významne zvýšil základ mzdy, na ktorý možno nadväzovať, pričom pri uplatnení minimálnej valorizácie garantovanej verejným obstarávateľom pre rok 2024 (8%), môže dopravca efektívne naďalej zvýšiť mzdy zamestnancov. Zároveň kontrolovaný nebráni dopravcovi už do ponuky nakalkulovať vyšší nárast miezd a zohľadniť túto skutočnosť v jeho základnej ponuke. Kontrolovaný následne v zamietnutí žiadosti o nápravu uviedol, že pre rok 2024 predpokladá zvýšenú mieru inflácie, a preto do zmluvy zakomponoval akceptáciu nárastu osobných nákladov vo výške 8 % z dôvodu kolektívneho vyjednávania alebo z dôvodu dohody so zástupcami zamestnancov. Pre ďalšie roky je táto indexácia natavená na 3 %. Kontrolovaný ďalej uviedol, že v prípade ak záujemca predpokladá vyššie nárasty miezd resp. má záujem svojím zamestnancom garantovať napríklad 10%-né navyšovanie miezd ročne, môže uvedené zakalkulovať v spojitosti so zmluvou garantovanými indexáciami osobných nákladov do svojej ponuky. 25 Kontrolovaný v zamietnutí ďalej skonštatoval, že nad rámec predmetnej valorizácie dôjde k valorizácii osobných nákladov v dôsledku zmeny legislatívy. Od toho sa odvíja veľký počet príplatkov a mzdových zvýhodnení. Tieto príplatky (

zákona č. 311/2001 Z. z. Zákonníka práce (ďalej len ,,zákonník práce“) bude dopravca vyplácať svojim zamestnancom (napr. príplatky resp. mzdové zvýhodnenia za prácu v sobotu (§ 122a), príplatok resp. mzdové zvýhodnenie za prácu v nedeľu (§ 122b), príplatok resp. mzdové zvýhodnenie na nočnú prácu (§123) príplatok resp. mzdové zvýhodnenie za pracovnú pohotovosť (§96). Všetky tieto zvýšené osobné náklady v prípadne zmeny legislatívy budú hradené dopravcovi zo strany kontrolovaného nakoľko nárast minimálnej mzdy a na to naviazaný nárast príplatkov resp. mzdových zvýhodnení bude dôvodom na zvýšenie osobných nákladov v dôsledku legislatívnych zmien. Záverom zamietnutia žiadosti o nápravu kontrolovaný uviedol, že nemôže akceptovať valorizáciu v závislosti od vývoja kolektívneho vyjednávania s odbormi dopravcu. Mohlo by to vytvárať priestor na špekuláciu, kedy by niektorý záujemca mohol úmyselne podhodnotiť úroveň jeho osobných nákladov v rámci ponuky, na základe toho uspieť v súťaži, spoliehajúc sa na to, že si hneď od prvého roka vyjedná navýšenie miezd. Uvedené predchádzalo podaniu námietok. V rámci vyjadrenia k námietkam kontroloval odkázal na zamietnutie žiadosti o nápravu. 52. Úrad k tejto skutočnosti uvádza, že pre správne posúdenie zmluvnej podmienky uvedenej v bode 3.3 písm.

1. a)zmluvy je potrebné poznať cieľ, ktorý má predmetná zmluvná podmienka zabezpečiť. V danom prípade cieľom predmetnej zmluvnej podmienky je stanoviť mechanizmus, resp. pravidlá, ako sa bude kvartálne meniť tá časť ceny, ktorá sa týka osobných nákladov. Úrad má za to, že kontrolovaný je ten subjekt, ktorý vie oprávnene zhodnotiť svoje potreby a požiadavky na dosiahnutie ním stanovených cieľov. Na druhej strane ale úrad uvádza, že kontrolovaný pri stanovení zmluvných podmienok nemôže disponovať neobmedzenou zmluvnou voľnosťou. Úrad vo vzťahu k tomu uvádza, že kontrolovaný sa pre zabezpečenie vyššie uvedeného cieľa rozhodol využiť systém valorizácie ceny založený na výsledku kolektívneho vyjednávania a/alebo dohody so zástupcami zamestnancov dopravcu a na legislatívnych zmenách, pričom navýšenie osobných nákladov z dôvodu kolektívneho vyjednávania, prípadne dohody so zástupcami zamestnancov dopravcu nemôže presiahnuť 8 % za prvý rok plnenia zmluvy a 3 % za každý ďalší rok plnenia zmluvy. V prípade navýšenia osobných nákladov z dôvodu legislatívnych zmien kontrolovaný plne preplatí dopravcovi takéto navýšenie osobných nákladov. 53. Úrad k tvrdeniu navrhovateľa, že kontrolovaným uvedený návrh valorizácie nezodpovedá vývoju ekonomickej reality v odvetví dopravy, pričom je dôvodný predpoklad, že pokiaľ rast miezd nebude zodpovedať vývoju trhu, dopravca bude mať nedostatok vodičov a bude reálne ohrozené splnenie objednanej služby a tým aj zabezpečenie dopravnej obslužnosti územia samosprávneho kraja poznamenáva, že predmetné tvrdenie je len v rovine hypotézy, nakoľko nemožno s presnosťou odhadnúť rast miezd a s tým súvisiacu ,,vhodnosť“ výšky valorizácie osobných nákladov. 54. Vo vzťahu k tvrdeniam navrhovateľa, ktorý ako aktuálny dopravca vykonávajúci dopravu na území Trenčianskeho kraja uvádza, že mzda vodičov bola medziročne valorizovaná, cit.: ,,V roku 2014 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2013 o 2,1% V roku 2015 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2014 o 2,5% V roku 2016 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2015 o 4,1% V roku 2017 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2016 o 6,5% V roku 2018 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2017 o 9,3% V roku 2019 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2018 o 8,8% 26 V roku 2020 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2019 o 6,0% V roku 2021 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2020 o 2,5% V roku 2022 sa zvýšila mzda vodičov oproti roku 2021 o 6,5% V roku 2023 by sa mala zvýšiť mzda vodičov oproti roku 2022 o 12,0%“ , čo predstavuje priemerný nárast miezd o 6,03% ročne za 10 ročné obdobie trvania zmluvy úrad uvádza, že priemerovať 10 ročné obdobie z hľadiska miezd zohľadňujúc markantný nárast pre rok 2023 – 12,0% je irelevantné. Rovnako úrad z hľadiska smerovania námietok navrhovateľa nerozumie namietaniu stanovenia predpokladanej hodnoty zákazky (nakoľko navrhovateľ valorizáciu danej položky rozporuje s § 6 zákona o verejnom obstarávaní). Uvedené tvrdenie je bez súvisu s namietanými skutočnosťami navrhovateľa ohľadne nastavenia valorizácie osobných nákladov. 55. Úrad považuje stanovenie mechanizmu valorizácie osobných nákladov za transparentné a nediskriminačné, nakoľko predmetný mechanizmus vychádza z objektívnych (legislatívnych zmien) údajov, zároveň je vopred dostatočne jednoznačne zadefinovaný maximálny možný nárast osobných nákladov, a to bez toho, aby pripúšťal dvojaký výklad. Takto zadefinovaný spôsob valorizácie osobných nákladov je rovnaký pre všetkých potenciálnych záujemcov, pričom nezvýhodňuje a ani neznevýhodňuje žiaden hospodársky subjekt. Na základe uvedeného úrad považuje samotnú valorizáciu osobných nákladov ako aj jej nastavenie za súladnú s princípmi transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania hospodárskych subjektov. 56. Úrad na základe uvedeného uvádza, že valorizácia osobných nákladov v dostatočnej a pre obe zmluvné strany primeranej miere zabezpečuje pokrytie prípadných zvýšených nákladov na cenu práce. Valorizácia osobných nákladov na jednej strane garantuje budúcemu dopravcovi automatické zvyšovanie osobných nákladov v prípade, ak dôjde k zvýšeniu osobných nákladov, a to na základe vopred jednoznačne zadefinovaného mechanizmu a na základe objektívnych údajov, na druhej strane kontrolovaný je chránený pred povinnosťou preplatiť akékoľvek zvýšenie nákladov, ktoré si bude nárokovať budúci dopravca. 57. V predmetnom prípade kontrolovaný pripustil výsledok kolektívneho vyjednávania ako podklad pre valorizáciu osobných nákladov, pričom navýšenie osobných nákladov na podklade kolektívneho vyjednávania obmedzil na 3 %, resp. 8 % v prvom roku. Pripustenie uvedeného ,,zastropovania“ valorizácie nemožno považovať za porušenie niektorého z princípov verejného obstarávania. Úrad uvádza, že v prípade ak by kontrolovaný nestanovil strop pri valorizácii osobných nákladov na podklade kolektívneho vyjednávania, tak by existovalo riziko, že budúci dopravca by nemusel mať záujem počas kolektívneho vyjednávania hájiť svoje záujmy, nakoľko by akékoľvek navýšenie miezd vodičov bolo automaticky preplatené kontrolovaným. Zároveň úrad poukazuje aj na ďalšie možné riziká úpravy bodu 3.3 písm.
2. a)zmluvy, a to na riziko, že ak by sa kontrolovaný zaviazal preplatiť akékoľvek navýšenie mzdových nákladov, ktoré by vzišlo z kolektívneho vyjednávania, potenciálni záujemcovia by to mohli zneužiť spôsobom, že do ponukovej ceny by zarátali náklady na mzdy vodičov v čo najnižšej zákonnej hodnote s cieľom ponúknuť čo najnižšiu cenu, a tým sa stať úspešným uchádzačom a okamžite po nadobudnutí platnosti zmluvy zvýšiť mzdy, a to aj niekoľkonásobne. 58. Úrad súhlasí s argumentáciou kontrolovaného, že navrhovateľ si môže riziko zvyšovania miezd z dôvodu kolektívneho vyjednávania započítať v ponukovej cene, tzn. že navrhovateľ si môže v ponuke stanoviť takú cenu práce, ktorá bude zahrňovať aj riziko zvyšovania miezd na základe kolektívneho vyjednávania nad rámec toho, čo bude uznávať kontrolovaný, napr. si 27 navrhovateľ môže do pevnej zložky ponukovej ceny nakalkulovať ročnú fixnú sumu na mimoriadne odmeny. Úrad opätovne uvádza, že navrhovateľ má postavenie podnikateľa s čím súvisí aj jeho povinnosť znášať podnikateľské riziko, a preto je výlučne na navrhovateľovi, ako sa s predmetným rizikom vysporiada, t. j. či a ako si ho zaráta do svojej ponuky, a či je vôbec ochotný podstúpiť predmetné riziko. Úrad konštatuje, že cieľom verejnej súťaže nie je vybrať dopravcu, ktorý bude mať garantovaný zisk, ale vybrať dopravcu, ktorý je ochotný podstúpiť primerané riziko za účelom dosiahnutia zisku. Úrad má za to, že kontrolovaný umožnil záujemcom si predmetné riziko zahrnúť aj do ponukovej ceny, v prípade, keď považujú ním stanovené riešenie odstránenia predmetného rizika za nedostatočné. Na základe uvedeného úrad konštatuje, že riziko, ktoré predstavuje možné zvýšenie osobných nákladov nad rámec valorizácie, ku ktorému počas platnosti zmluvy ani nemusí dôjsť, nemá odradzujúci charakter. 59. Úrad aj v tejto súvislosti poukazuje na výkladové stanovisko úradu č. 3/2016. Na základe uvedených skutočností úrad konštatuje, že neidentifikoval rozpor navrhovateľom namietaných zmluvných podmienok s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, a to s princípom transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania. Úrad preto konštatuje, že námietky navrhovateľa sú v predmetnej časti neopodstatnené. Bod 4. ,,Počet technologických kilometrov“ (čl. III bod 3.3 e2 zmluvy) 60. Úrad uvádza, že v čl. III bod 3.3 e2 revidovanej zmluvy (v zmysle úprav zo dňa 24. 04. 2023, pričom revidovaná zmluva bola zverejnená na profile kontrolovaného vo Vestníku verejného obstarávania dňa 26. 04. 2023) sa o. i. uvádza, cit.: ,,e2) V prípade technologických kilometrov budú Dopravcovi uhrádzané náklady na pohonné hmoty vo výške, ktorá bude vypočítaná

nasledujúceho vzorca: QtechPHM = Ptchkm x Pnáklad1tarifkm QtechPHM Ptchkm Pnáklad1tarifkm – je náklad na pohonné hmoty na technologické kilometre za príslušný kvartál - je počet technologických kilometrov za príslušný kvartál - je priemerný náklad na pohonné hmoty na 1 tarifný kilometer za kvartál, pre ktorý sa počíta QtechPHM Ptchkm - počet technologických kilometrov za príslušný kvartál bude určený na základe výpisov z GPS modulov jednotlivých Vozidiel preukazujúcich skutočne prejdené kilometre Vozidlami na technologických kilometroch, maximálne však môže predstavovať počet zodpovedajúci 6 % zo skutočne odjazdených tarifných kilometrov za obdobie, za ktoré sa náklady na pohonné hmoty na technologické kilometre počítajú.“ Navrhovateľ v žiadosti o nápravu vyjadril názor, že z aktuálneho výkonu dopravných služieb v tomto regióne má vedomosť, že technologické kilometre sú pre oblasť Považia už dnes vyššie ako kontrolovaný zadefinoval v uvedenom bode. Stanovenie 6% pre región Považie oproti 7% regiónu Horná Nitra5

navrhovateľa nemá žiadnu geografickú ani inú technickú opodstatnenosť a nie je dôvodné. Preto navrhovateľ požadoval upraviť počet % technologických kilometrov na 7%, ako je to uvedené v časti 2 predmetu zákazky. V zamietnutí žiadosti o nápravu kontrolovaný v aktuálne platnej zmluve s dopravcami poskytujúcimi služby prímestskej autobusovej dopravy pre Trenčiansky samosprávny kraj je pre región Horná Nitra nastavený počet technologických kilometrov na úrovni 9,4%. Kontrolovaný pre časť Horná Nitra v tomto verejnom obstarávaní 5 Úrad potvrdzuje uvedenú skutočnosť týkajúcu sa počtu 7% pre časť 2 predmetu zákazky – Horná Nitra. 28 nastavil maximálnu prípustnú mieru technologických kilometrov v hodnote 7%, t. j. poníženie o 2,4% oproti súčasnému stavu. Časť Považie má

teraz platnej zmluvy s dopravcom nastavený počet technologických kilometrov v hodnote 7,9%, pričom pre túto súťaž je to 6%, t. j. poníženie o 1,9% - menšie poníženie ako v prípade Hornej Nitry. Pri aktuálnom nastavení dnes platných zmlúv je medzi časťou Považie a Horná Nitra rozdiel 1,5%, pričom tento rozdiel sa zmenšil v prospech regiónu Považie len na 1 %. Je nutné podotknúť, že v aktuálne platných zmluvách dopravcovia vzhľadom na nastavenie týchto zmlúv (ktoré ich nelimitujú v nákladoch, ba priam naopak, motivujú ich mať náklady čo najvyššie nakoľko základ pre výpočet ich zisku je výška nákladov) nie sú absolútne nútení efektivizovať a optimalizovať ich obsluhu.

1. Navrhovateľ, ako už bolo uvedené v námietkach s poukazom na odborné stanovisko (bod 12 rozhodnutia) uvádza, že pri zmene systému súčasného nasadenia jediného typu autobusu na linku na systém konkrétny typ autobusu (mini-midi-standard) na konkrétnu linku sa len pri regióne Ilava preukázal nárast o 55% technologických km oproti súčasnému stavu. Navrhovateľ má za to, že je nereálne očakávať, že dôjde k poklesu technologických km pri zavedení tohto neefektívneho a nehospodárneho systému, ktorým sa naopak zvyšujú neodôvodnene náklady na obstaranie danej služby. Zmluvné podmienky sú potom stanovené zmätočne a plnenie takéhoto počtu km je nevykonateľné, resp. chýba mechanizmus, ako budú uhrádzané ostatné technologické km, ktoré vzniknú pri takomto aplikovaní z dopravného pohľadu nezmyselného modelu. Vzhľadom k tomu ani navrhovateľ nevie zatiaľ odhadnúť pri zohľadnení podmienky druh vozidla na linku najmenší možný limit technologických kilometrov pre celú oblasť verejnej súťaže. Z tohto vyplýva i nemožnosť objektívne a hospodárne stanoviť ponukovú cenu, nakoľko nevie určiť základný a zásadný parameter, ktorým je celkový počet kilometrov potrebných pre zabezpečenie požadovanej služby. Navrhovateľ v námietkach zároveň uviedol, že v prípade, ak úrad vyhodnotí námietku k bodu 8 ,,Systém konkrétny typ autobusu na konkrétnu linku“ (pozri bod 16 rozhodnutia) ako opodstatnenú, akceptuje stanovenie 6% vo vzťahu k technologickým kilometrom. Ak však úrad vyhodnotí námietku k bodu 8 ako neopodstatnenú, tak navrhovateľ, úradu navrhuje, aby úrad nariadil odstrániť protiprávny stav a nariadil kontrolovanému zavedenie mechanizmu, ktorým upraví úhradu takto vzniknutých technologických km nad limit 6% a určí spôsob, ako majú byť tieto vzniknuté kilometre do ponukovej ceny naceňované.
2. Kontrolovaný, ako už bolo uvedené vo vyjadrení k námietkam (viac pozri body 12 rozhodnutia) uviedol, že pristúpil k úprave súťažných podkladov v rámci ktorej upravil zmluvu tak, že nebude definovať záväzný druh vozidla na autobusovú linku ale na spoj. Zároveň však uviedol, že definovať si podmienky a kapacitu autobusu či už na autobusovú linku alebo spoj je jeho právom, nakoľko tým definuje kvalitu služby pravidlom, ktoré je rovnaké pre každého uchádzača, pričom náklady s tým súvisiace si môže každý uchádzač neceniť do svojej ponuky. Úrad príkladmo uvádza znenie bodov 6.9 až 6.11 revidovanej verzie zmluvy v zmysle úprav zo dňa
4. 2023, pričom revidovaná zmluva bola zverejnená na profile kontrolovaného vo Vestníku verejného obstarávania dňa
6. 2023), cit.: ,,6.9 Dopravca je oprávnený si vytvoriť a používať vlastné obehy (ďalej len „Obehy dopravcu“), pričom je však povinný dodržiavať minimálny druh a typ Vozidla na Spoji

Rámcových cestovných poriadkov, Cestovných poriadkov a Technických a prevádzkových štandardov TSK. V prípade porušenia povinnosti Dopravcu dodržať minimálny druh a/alebo typ Vozidla na Spoji stanovený Objednávateľom je Dopravca povinný uhradiť Objednávateľovi zmluvnú pokutu v zmysle Prílohy č. 4, za každé Vozidlo, nespĺňajúce minimálny druh a typ stanovený Objednávateľom pre daný Spoj. 29 6.10 Všetky Vozidlá kategorizované v zmysle Technických a prevádzkových štandardov TSK

veku ako „nové vozidlá“ musia byť „nízkopodlažné“ resp. „low entry“. V prípade nedodržania tejto povinnosti Dopravca uhradí Objednávateľovi pokutu v zmysle Prílohy č. 4 za každé jedno Vozidlo, ktoré spadá do kategórie „nové vozidlo“ v zmysle Technických a prevádzkových štandardov TSK a nie je nízkopodlažné. 6.11 Prílohou Rámcových cestovných poriadkov je aj záväzný zoznam obsahujúci minimálne druhy Vozidiel na obsluhu jednotlivých Spojov, ktoré je Dopravca pri obsluhe jednotlivých Spojov povinný dodržať. Objednávateľ môže pri svojich požiadavkách na úpravu Cestovných poriadkov žiadať nasadenie Vozidla vyššieho druhu ako je minimálny druh určený pre daný Spoj alebo nasadenie Vozidla nižšieho druhu ako je minimálny druh určený pre daný Spoj. Nasadenie Vozidla vyššieho druhu a naopak

predchádzajúcej vety bude v tomto prípade riešené výmenou Vozidla v rámci Dopravcom zostavených obehov na základe požiadavky Objednávateľa v nasadení Vozidla vyššieho druhu a naopak. Dopravca je povinný takéto požiadavky zo strany objednávateľa na nasadenie vozidiel akceptovať za nasledovných podmienok:

1. a)v prípade, že sa bude jednať o nasadenie vozidla vyššieho druhu výmenou za vozidlo nižšieho druhu a naopak, v rámci existujúcej štruktúry vozidlového parku Dopravcu, bude Dopravca povinný na základe písomnej požiadavky Objednávateľa takúto výmenu zrealizovať okamžite bez dopadu na výšku jeho odplaty, najneskôr však do 30 dní od doručenia požiadavky Objednávateľa,
2. b)v prípade potreby nasadenia Vozidla vyššieho druhu, resp. Vozidla nižšieho druhu nad rámec existujúcej štruktúry vozidlového parku Dopravcu, je Dopravca povinný takúto požiadavku zrealizovať v lehote určenej Objednávateľom, ktorá však nemôže byť kratšia ako 6 mesiacov od dňa oznámenia požiadavky Objednávateľa Dopravcovi. Zmluvné strany sa dohodli, že Dopravca je oprávnený v lehote 30 dní odo dňa doručenia požiadavky Objednávateľa, doručiť Objednávateľovi odôvodnenú žiadosť o predĺženie lehoty, ktorá preukáže objektívnu nemožnosť splnenia lehoty (napr. dlhšie výrobné lehoty požadovaného Vozidla). Objednávateľ môže tento návrh akceptovať, pričom predĺženie lehoty

prvej vety tohto bodu môže byť maximálne o ďalších 8 mesiacov, t.j. maximálna možná lehota je 14 mesiacov od dňa oznámenia požiadavky Objednávateľa Dopravcovi. V takomto prípade, t.j. ak dochádza k obstaraniu Vozidla na základe osobitnej požiadavky Objednávateľa

tohto bodu (pričom Vozidlo nie je obstarávané Dopravcom z dôvodu Zmeny rozsahu jednostranne nariadenej Objednávateľom

bodu 7.4 až 7.7 alebo z dôvodu Dopravcom plánovanej zmeny/obnovy vozového parku) môže náklady na obstaranie nového Vozidla obstaraného na základe osobitnej požiadavky Objednávateľa

tohto bodu uplatniť Dopravca v rámci PpNN za rešpektovania bodu 3.3 písm f). tejto Zmluvy. V prípade ak Dopravca nebude akceptovať požiadavku Objednávateľa

tohto bodu, je povinný zaplatiť Objednávateľovi zmluvnú pokutu v zmysle Prílohy č. 4 tejto Zmluvy.“

1. Úrad v prvom rade uvádza, že navrhovateľ vo svojich námietkach žiadnym spôsobom nenadviazal na argumentáciu a petit uvedený v žiadosti o nápravu, kde de facto požadoval v rámci čl. III bodu 3.3 e2 zmluvy percento upraviť rovnako ako je stanovené pre oblasť Horná Nitra – 7 % technologických kilometrov. Ako vyplýva zo zmluvy, z čl. III bod 3.
2. e2 kontrolovaný ponechal 6% technologických km, cit.:,, 30 ,,Pp“ ako pohyblivá zložka preukázanej straty zahrňuje náklady na úhradu nákladov na pohonné hmoty PpPHM, pričom v prípade technologických kilometrov budú Dopravcovi uhrádzané náklady na pohonné hmoty vo výške, ktorá bude vypočítaná

nasledujúceho vzorca: QtechPHM = Ptchkm x Pnáklad1tarifkm QtechPHM Ptchkm Pnáklad1tarifkm – je náklad na pohonné hmoty na technologické kilometre za príslušný kvartál - je počet technologických kilometrov za príslušný kvartál - je priemerný náklad na pohonné hmoty na 1 tarifný kilometer za kvartál, pre ktorý sa počíta QtechPHM (

1. i)Ptchkm - počet technologických kilometrov za príslušný kvartál bude určený na základe výpisov z GPS modulov jednotlivých Vozidiel preukazujúcich skutočne prejdené kilometre Vozidlami na technologických kilometroch, maximálne však môže predstavovať počet zodpovedajúci 6 % zo skutočne odjazdených tarifných kilometrov za obdobie, za ktoré sa náklady na pohonné hmoty na technologické kilometre počítajú. (
2. ii)Ptchkm určený

(i) Dopravca vynásobí Pnáklad1tarifkm, t.j. priemerným nákladom na pohonné hmoty na 1 tarifný kilometer vyjadreným v eurách za daný kvartál zaokrúhlený na 4 desatinné miesta. Priemerný náklad na pohonné hmoty na 1 tarifný kilometer za daný kvartál Dopravca určí pomerom medzi súčtom nákladov na všetky pohonné hmoty na tarifných kilometroch za daný kvartál určeným

e1) (na účely výpočtu ako „QtarifPHM“) a počtom tarifných kilometrov skutočne prejdených Vozidlami za príslušný kvartál v zmysle bodu 3.14 (na účely výpočtu ako „PtarifQkm“) Pnáklad1tarifkm = QtarifPHM / PtarifQkm Výsledná celková výška PpPHM za príslušný kvartál sa tak určí súčtom nákladov na pohonné hmoty v danom kvartáli za tarifné kilometre (e1) - QtarifPHM a nákladov na pohonné hmoty v danom kvartáli na technologické kilometre (e2) – QtechPHM.“ 64. Navrhovateľ per se nepodporil a argumentačne nerozvil vo svojich námietkach tvrdenia uvedené v žiadosti o nápravu. Namiesto toho špekulatívnym spôsobom, akýmsi podmieneným alternatívnym petitom v námietkach napáda skutočnosti namietané v bode 12 rozhodnutia, týkajúce sa iných namietaných skutočností, kde v rámci petitu námietok požadoval inú úpravu, ako je tomu v tomto bode. Úrad po preskúmaní obsahu žiadosti o nápravu, ktorá predchádzala podaným námietkam zistil, že sa v nej skutočnosti, týkajúce sa ponechania počtu % technologických kilometrov za podmienky vyhovenia bodu žiadosti o nápravu vo vzťahu k Systému konkrétny typ na konkrétnu linku, nenachádza. Na základe uvedeného má úrad za to, že navrhovateľ v rámci predmetného bodu námietok ide nad rámec žiadosti o nápravu, keď namiesto zmeny počtu % technologických kilometrov v čl. III bodu 3.3 e2 zmluvy už rozvíja svoju argumentačnú líniu a navrhuje, aby úrad pri posúdení predmetnej namietanej časti vyhodnotil najprv námietky v bode 8 Systém konkrétny typ na konkrétu linku, a až následne ak úrad vyhodnotí námietku v bode 8, ako opodstatnenú, tak bude navrhovateľ akceptovať aj 6 % technologických kilometrov. Naopak, ak úrad bodu 8 námietok navrhovateľa nevyhovie, žiada zaviesť mechanizmus, ktorým 31 kontrolovaný upraví vzniknuté technologické kilometre nad limit 6%. Vo väzbe na to, že navrhovateľ v rámci uvedeného bodu námietok sa argumentačne aj petitom odchyľuje od pôvodnej požiadavky vyplývajúcej so žiadosti o nápravu, úrad v tejto časti námietky navrhovateľa nemôže podrobiť skúmaniu. Námietky navrhovateľa v tejto časti idú nad rámec obsahu žiadosti o nápravu, čím si navrhovateľ nesplnil povinnosť vyplývajúcu z § 170 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, a tak s ohľadom na § 165 ods. 5 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní navrhovateľovi zaniklo právo na podanie námietok

§ 170ods.

3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní. Úrad na takéto dodatočne uvedené skutočnosti neprihliada. Toto je materializáciou koncentračnej zásady v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok, keďže na skutočnosti, ktoré neboli namietané v rámci žiadosti o nápravu (ak bolo podanie žiadosti o nápravu povinné) nemôže úrad prihliadať a zároveň zásady sui generis dvojinštančnosti konania o vybavenie žiadosti o nápravu a konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok vo vzťahu k úkonom, ktoré musia byť

§ 164ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní najprv preskúmané kontrolovaným v rámci konania o vybavenie žiadosti o nápravu. 65.

§ 174ods.

1 písm. j) zákona o verejnom obstarávaní úrad zastaví rozhodnutím konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného, ak žiadosť o nápravu nebola doručená kontrolovanému v lehote

§ 164ods.

5 alebo ods. 6 alebo ak doplnená žiadosť o nápravu nebola doručená kontrolovanému v lehote

§ 165ods.

1, ak ide o námietky

§ 170ods.

3 písm. a) a b). 66. S ohľadom na vyššie uvedené úrad uvádza, že zastavuje konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok, v bode 4 smerujúce proti zmene počtu % technologických kilometrov pre Považie, ktorá argumentačne aj návrhom na vybavenie sa viaže v prvom rade na posúdenie námietok navrhovateľa v bode 8, a to

§ 174ods.

1 písm. j) zákona o verejnom obstarávaní. 67. Úrad uvádza, že v dôsledku skutočnosti, že námietkam

§ 170ods.

3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní nepredchádzala žiadosť o nápravu, ktorá by bola doručená kontrolovanému v lehote

§ 164ods.

5 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní, pre konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok zo strany navrhovateľa v súvislosti s problematikou zmeny technologických km v čl. III bod 3.3 e2 zmluvy, ktorá bola argumentačne aj petitom postavená na úplne iných /nových skutočnostiach, ktoré neboli v rámci žiadosti o nápravu zo strany navrhovateľa uvádzané, neboli splnené všetky predpoklady, čím pre úrad nastala neodstrániteľná prekážka brániaca rozhodovaniu v konaní o preskúmaní úkonov kontrolovaného v súlade s príslušnými ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní.

1. Na základe uvedeného bolo potrebné v tejto časti námietok rozhodnúť tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia (výrok o zastavení konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa v bode
2. námietok navrhovateľa). Bod
3. ,,Premeranie dĺžky“ (čl. III bod 3.15 zmluvy a časť 1 písmeno b Sadzobník pokút)
4. Úrad uvádza, že v čl. III bod 3.15 revidovanej zmluvy (v zmysle úprav zo dňa
6. 2023, pričom revidovaná zmluva bola zverejnená na profile kontrolovaného vo Vestníku verejného obstarávania dňa
8. 2023) sa o. i. uvádza, cit.: ,,Zmluvné strany sa dohodli, že Dopravca vykoná v termíne do 01.09.2024 premeranie dĺžky všetkých Spojov vyplývajúcich z vtedy aktuálnych Cestovných poriadkov a to prostredníctvom subjektu vykonávajúceho meranie 32 prostredníctvom určeného meradla. Výsledky týchto meraní následne predloží Dopravca Objednávateľovi na odsúhlasenie. Objednávateľ má právo vykonať prostredníctvom subjektu vykonávajúceho meranie určeným meradlom overenie takéhoto merania. V prípade rozporu medzi Dopravcom a Objednávateľom bude určená dohodou strán tretia osoba, ktorá vykoná meranie dĺžky sporného Spoja alebo Spojov prostredníctvom určeného meradla schváleného na meranie vzdialeností a výsledok takéhoto merania bude pre určenie dĺžky sporného Spoja /alebo Spojov záväzný. Po odsúhlasení výsledkov merania

prvej vety tohto bodu je dopravca následne povinný bezodkladne zapracovať uvedené zmeny do Cestovných poriadkov a zároveň pripraviť Objednávateľovi na odsúhlasenie zmenu Tarify TSK. Zároveň je Dopravca povinný v najbližšom zúčtovaní (t.j. počnúc 3. kvartálom 2024 - vrátane) a následne vo všetkých ďalších zúčtovaniach aplikovať kilometrické dĺžky Spojov upravené v zmysle výsledkov meraní

tohto bodu. V prípade ak bude medzi Stranami spor ohľadom dĺžky niektorých Spojov, Dopravca vykoná aktualizáciu Cestovných poriadkov a prípadne aj Tarify TSK v lehotách uvedených v tomto bode vo vzťahu k všetkým Spojom, ktoré nie sú predmetom sporu medzi Stranami, a dĺžky sporných spojov sa zapracujú po ich ustálení v zmysle pravidiel

tohto bodu. V prípade porušenia povinnosti Dopravcu

tohto bodu je povinný zaplatiť Objednávateľovi pokutu v zmysle Prílohy č. 4.“ Úrad ďalej poukazuje na pôvodné znenie príslušného bodu 3.15 zmluvy, cit.: ,,Zmluvné strany sa dohodli, že Dopravca vykoná v termíne do 01.09.2024 premeranie dĺžky všetkých Spojov vyplývajúcich z vtedy aktuálnych Cestovných poriadkov a to prostredníctvom odborne spôsobilej osoby vykonávajúcej meranie prostredníctvom riadne certifikovaných a kalibrovaných meracích zariadení. Výsledky týchto meraní následne predloží Dopravca Objednávateľovi na odsúhlasenie. Objednávateľ má právo vykonať prostredníctvom odborne spôsobilej tretej osoby overenie takéhoto merania. V prípade rozporu medzi Dopravcom a Objednávateľom bude určená dohodou strán tretia osoba, ktorá vykoná odborné meranie dĺžky sporného Spoja alebo Spojov prostredníctvom certifikovaných zariadení určených na meranie vzdialeností a výsledok takéhoto merania bude pre určenie dĺžky sporného Spoja /alebo Spojov záväzný. Po odsúhlasení výsledkov merania

prvej vety tohto bodu je dopravca následne povinný bezodkladne zapracovať uvedené zmeny do Cestovných poriadkov a zároveň pripraviť Objednávateľovi na odsúhlasenie zmenu Tarify TSK. Zároveň je Dopravca povinný v najbližšom zúčtovaní (t.j. počnúc 3. kvartálom 2024 - vrátane) a následne vo všetkých ďalších zúčtovaniach aplikovať kilometrické dĺžky Spojov upravené v zmysle výsledkov meraní

tohto bodu. V prípade ak bude medzi Stranami spor ohľadom dĺžky niektorých Spojov, Dopravca vykoná aktualizáciu Cestovných poriadkov a prípadne aj Tarify TSK v lehotách uvedených v tomto bode vo vzťahu k všetkým Spojom, ktoré nie sú predmetom sporu medzi Stranami, a dĺžky sporných spojov sa zapracujú po ich ustálení v zmysle pravidiel

tohto bodu. V prípade porušenia povinnosti Dopravcu

tohto bodu je povinný zaplatiť Objednávateľovi pokutu v zmysle Prílohy č. 4.“ Úrad konštatuje, že navrhovateľ v žiadosti o nápravu na základe uvedeného linku https://www.normoff.gov.sk/stranka/405/autorizovane-osoby-na-vykonuradnehomerania/?csrt=2906216572018525934 o. i. namietal, že neexistuje certifikovaná osoba na vykonanie vyššie požadovaného merania, zároveň (nevynímajúc neexistenciu takto odborne spôsobilej osoby) navrhovateľ uviedol, že, cit.: ,,opäť nie sú riešené náklady, ktoré s daným meraním vzniknú.“ V rámci zamietnutia žiadosti o nápravu kontrolovaný o. i. uviedol, že disponuje informáciou, že na trhu existujú subjekty schopné vykonať požadované meranie, a to za použitia určeného meradla v súlade so znením Zákona č. 157/2018 Z.z. o metrológii a o zmene a doplnení niektorých zákonov, pričom v tejto otázke je možné sa obrátiť napríklad aj na Žilinskú univerzitu v Žiline. Ďalej v zamietnutí žiadosti o nápravu kontrolovaný vo vzťahu k tvrdeniu navrhovateľa ,,opäť nie sú riešené náklady, ktoré s daným meraním vzniknú“ uviedol, že zmluva v žiadnom ustanovení nezakazuje dopravcovi dané náklady zahrnúť do