Bratislava 28. 08. 2023 Číslo: 11915-6000/2023-OD Úrad pre verejné obstarávanie ako ústredný orgán štátnej správy pre verejné obstarávanie

§ 140

a orgán príslušný

§ 147písm.

c), § 167 ods. 2 písm.

1. b)a § 169 ods. 1 písm.
2. d)a

§ 187hods.

7 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov vo veci námietok uchádzača XY (ďalej len „navrhovateľ“), smerujúcich

§ 170ods.

3 písm.

1. g)zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov proti úkonu kontrolovaného inému ako uvedenému v písmenách
2. a)až
3. f)ustanovenia § 170 ods. 3 tohto zákona vo verejnej súťaži na predmet nadlimitnej zákazky s názvom „Softvérová podpora a predplatné koncových staníc a serverov v prostredí Microsoft“, vyhlásenej obstarávateľom Železnice Slovenskej republiky, Klemensova 8, 813 61 Bratislava – mestská časť Staré Mesto, IČO: 31 364 501 (ďalej len „kontrolovaný“), v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2021/S 045-113904 zo dňa 05. 03. 2021 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 62/2021 dňa 08. 03. 2021 pod značkou 14905 – MSS (ďalej len „verejné obstarávanie“), vydáva toto rozhodnutie: Úrad pre verejné obstarávanie

§ 175ods.

1 písm. a) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov nariaďuje obstarávateľovi Železnice Slovenskej republiky, Klemensova 8, 813 61 Bratislava – mestská časť Staré Mesto, IČO: 31 364 501, vo verejnej súťaži na predmet nadlimitnej zákazky s názvom „Softvérová podpora a predplatné koncových staníc a serverov v prostredí Microsoft“, vyhlásenej v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2021/S 045-113904 zo dňa

2. 2021 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 62/2021 dňa
4. 2021 pod značkou 14905 – MSS, odstrániť protiprávny stav, a to konkrétne zrušiť úkon kontrolovaného označený ako „OZNÁMENIE O ZRUŠENÍ VEREJNÉHO OBSTARÁVANIA“, doručené navrhovateľovi a ostatným uchádzačom prostredníctvom IS EVO a zverejnené na profile kontrolovaného na stránke úradu dňa
6. 2023, a pokračovať vo verejnom obstarávaní, a to do 60 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. Odôvodnenie:
7. Navrhovateľ dňa
9. 2023 doručil Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) námietky v elektronickej podobe, a následnej aj v listinnej podobe smerujúce

§ 170ods.

3 písm.

1. g)zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov proti úkonu kontrolovaného inému ako uvedenému v písmenách
2. a)až
3. f)ustanovenia § 170 ods. 3 tohto zákona. Kontrolovanému boli doručené námietky navrhovateľa taktiež dňa 21. 07. 2023 v elektronickej podobe funkcionalitou informačného systému IS EVO, prostredníctvom ktorého sa predmetné verejné obstarávanie realizuje (ďalej len „IS EVO“). Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 2. Úrad uvádza, že dňa 31. 03. 2022 nadobudol účinnosť zákon č. 395/2021 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony. 3. V zmysle § 187h ods. 1 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení účinnom od 31. 03. 2022 sa postup zadávania zákazky a postup zadávania koncesie, pri ktorých bolo oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, oznámenie použité ako výzva na súťaž alebo výzva na predkladanie ponúk odoslané na uverejnenie do 30. marca 2022, sa dokončia

predpisov účinných do

1. marca
3. V zmysle § 187h ods. 7 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení účinnom od
5. 2022 sa v konaní začatom po
6. marci 2022, ktoré sa vzťahuje na verejné obstarávanie

odsekov 1 až 3, sa postupuje

predpisov účinných do 30. marca 2022; to neplatí pre: a) uloženie povinnosti

§ 166ods.

2 a 3, b) súčinnosť

§ 167ods.

7, c) vykonanie dohľadu v priestoroch verejného obstarávateľa, obstarávateľa alebo osoby

§ 8

§ 167ods.

8, d) zníženie pokuty

§ 182ods.

10, e) uplynutie lehoty

§ 173ods.

14, f) nazeranie do spisu

§ 173ods.

16, g) zastavenie konania

§ 174ods.

1 písm. q), h) prepadnutie kaucie

§ 172ods.

5, i) uloženie povinnosti nahradiť trovy konania

§ 176ods.

2, j) konanie o opravných prostriedkoch proti rozhodnutiu úradu v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného a pre konanie

§ 177. 5.

V zmysle § 187h ods. 1 a ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní úrad uvádza, že predmetné verejné obstarávanie bolo vyhlásené uverejnením Oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2021/S 045-113904 zo dňa

2. 2021, pričom predmetné „Oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania – vybrané odvetvia“ bolo dňa
4. 2021 odoslané na uverejnenie, t. j. bolo odoslané na uverejnenie do
6. 2022, a preto úrad konštatuje, že postup zadávania zákazky, ktorý je predmetom námietok navrhovateľa, ako aj postup úradu v predmetnom konaní, sa spravuje právnymi predpismi účinnými do
8. 2022, a teda zákonom č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov účinným do
10. 2022, okrem výnimiek

ustanovenia § 187h ods. 7 písm.

1. a)až
2. j)(ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“). 6. Námietky navrhovateľa boli doručené úradu a kontrolovanému v lehote a podobe

§ 170ods.

4 a ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní a obsahujú všetky náležitosti

§ 170ods.

5 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ doručil úradu námietky v zmysle § 170 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní ako uchádzač.

§ 2ods.

5 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní na účely tohto zákona sa rozumie uchádzačom hospodársky subjekt, ktorý predložil ponuku. Úrad má na základe sprístupnenej elektronickej dokumentácie za preukázané, že navrhovateľ ako uchádzač predložil ponuku dňa xx. xx. xxxx o xx:xx hod. 7.

ustanovenia § 172 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní s podaním námietok je navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu; táto povinnosť sa nevzťahuje na orgán štátnej 2 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. správy

§ 170ods.

1 písm. e). Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr pracovný deň nasledujúci po uplynutí lehoty na doručenie námietok

§ 170ods.

4 zákona o verejnom obstarávaní. 8. Z ustanovenia § 172 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že výška kaucie pri podaní námietok je 0,1 % z predpokladanej hodnoty zákazky alebo koncesie, najmenej však 2 000 EUR a najviac a) 10 000 EUR, ak ide o námietky

§ 170ods.

3 písm.

1. a)a b),
2. b)50 000 EUR, ak ide o iné námietky, ako uvedené v písmene a). 9. Z uvedeného vyplýva, že 0,1 % z predpokladanej hodnoty zákazky (5 337 282,00 EUR bez DPH) je 5 337,28 EUR. Nakoľko v tomto prípade 0,1% z predpokladanej hodnoty zákazky presiahlo sumu 2 000 EUR, navrhovateľ bol v danom prípade povinný s podaním námietok zložiť na účet úradu kauciu vo výške 5 337,28 EUR. 10. Úrad lustráciou účtu úradu zistil, že navrhovateľ s podaním námietok zložil na účet úradu dňa 21. 07. 2023 kauciu v celkovej výške 5 337,30 EUR. 11. Na základe vyššie uvedených skutočností má úrad za to, že s podaním námietok navrhovateľa boli splnené procesné podmienky pre konanie vo veci. Námietky navrhovateľa 12. Navrhovateľ v súvislosti s postupom kontrolovaného pri zrušení zadávania zákazky v prvom rade považoval za potrebné zosumarizovať nasledujúce skutočnosti, a to že vo vzťahu k tomuto verejnému obstarávaniu sa jedná už o tretí „pokus“ kontrolovaného zrušiť predmetnú verejnú súťaž, keďže na základe rozhodnutia č. 12974-6000/2021-OD zo dňa 11. 01. 2022 (právoplatné dňa 25. 01. 2022), a neskôr rozhodnutia č. 8891-6000/2022 zo dňa 22. 08. 2022 (právoplatné dňa 05. 09. 2022), úrad nariadil kontrolovanému opakovane odstrániť protiprávny stav identifikovaný úradom v týchto revíznych konaniach, a to zrušením rozhodnutí kontrolovaného o zrušení danej verejnej súťaže, ktoré boli predmetom prieskumu zo strany úradu v týchto revíznych konaniach. 13. V súvislosti s uvedeným navrhovateľ poukazuje aj na skutočnosť, že odo dňa 20. 10. 2021, kedy kontrolovaný doručil navrhovateľovi prostredníctvom IS EVO prvé „Oznámenie o zrušení verejného obstarávania“ zo dňa 18. 10. 2021 do dňa 11. 07. 2023, kedy doručil navrhovateľovi už tretie „Oznámenie o zrušení verejného obstarávania“, t. j. celkovo za obdobie viac ako dvadsiatich

navrhovateľa znamená, že cit.: „Tzv. umelé predlžovanie verejnej súťaže, ktoré kontrolovaný popisuje v Rozhodnutí kontrolovaného o zrušení verejného obstarávania, ako aj samotný stav, kedy kontrolovaný od 01.08.2020, po skončení platnosti licenčného programu Enterprise agreement Enterprise 6 Standard enrollment č. E7882968 môže zákonne používať len trvalo zakúpené licencie Microsoft, bez softvérovej podpory a bez zabezpečenia poskytovania služieb podpory služieb Microsoft a podpory technológií a koncových používateľov Microsoft je teda priamym dôsledkom účelového konania, resp. nekonania kontrolovaného, bez existencie objektívnych dôvodov.“

1. Navrhovateľ následne za účelom preukázania dôvodov, pre ktoré považuje zrušenie použitého postupu zadávania zákazky na základe „Oznámenia o zrušení verejného obstarávania“ zo dňa
3. 2023 (ďalej len „Oznámenie o zrušení verejného obstarávania č. 3“) vo vzťahu ku všetkým trom v ňom špecifikovaným dôvodom (rovinám) za rozporné s ustanovením § 57 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní a základnými princípmi verejného obstarávania, poukazuje aj na predmet tohto verejného obstarávania špecifikovaný najmä v kapitole B.1 „Opis predmetu zákazky“ v spojení s kapitolou B.3 „Obchodné podmienky poskytovania predmetu zákazky“, časťou II. „Návrh rámcovej dohody“ Súťažných podkladov na predmet zákazky „Softvérová podpora a predplatné koncových staníc a serverov v prostredí Microsoft“ vrátane príloh (ďalej len „súťažné podklady“).
4. Na základe uvedeného, preto navrhovateľ pre účely nadväzujúcej argumentácie vo svojich námietkach ohľadom rozpornosti konania kontrolovaného so zákonom o verejnom obstarávaní a jeho princípmi uviedol, že cit.: „Predmetom verejnej súťaže je:
5. licenčné krytie a online služby pre súčasne vlastnené a používané licencie kontrolovaného v predpokladanom rozsahu a počte: 4 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.
6. licenčné krytie a online služby pre nové licencie v predpokladanom rozsahu a počte:
7. podpora služieb Microsoft riešení v prostredí kontrolovaného v predpokladanom rozsahu päťstošesťdesiatpäť

názoru kontrolovaného technicky a logicky Vysvetlenie informácií uvedených v Oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a v súťažných podkladoch – Poradové číslo 1 zverejnené dňa

2. 2021 (odpoveď na otázku č. 1); Poradové číslo 2 zverejnené
4. 2021 (odpoveď na otázku č. 3); Poradové číslo 4 zverejnené
6. 2021 (odpoveď na otázku č. 8); Poradové číslo 6 zverejnené
8. 2021 (odpoveď na otázku č. 16); Poradové číslo 8 zverejnené
10. 2021 (odpoveď na otázku č. 20). 3 Pozn. úradu: Úrad uvádza, že navrhovateľ v námietkach parafrázoval znenie samotného Oznámenia o zrušení verejného obstarávania, ktoré je verejne dostupné na profile zákazky pod názvom „Softvérová podpora a predplatné koncových staníc a serverov v prostredí Microsoft“ na stránke úradu. 6 2 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. nemožno od kontrolovaného požadovať, aby vo verejnej súťaži pokračoval, na úvod ešte všeobecne skonštatoval, že cit.: „Ust. § 57 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní stanovuje fakultatívne dôvody, kedy kontrolovaný môže pristúpiť k zrušeniu verejného obstarávania, medzi ktoré okrem iného patrí aj zmena okolností, za ktorých sa vyhlásilo verejné obstarávanie a výskyt dôvodov hodných osobitného zreteľa, ktoré sú objektívneho charakteru a takého významu a intenzity, pre ktoré nemožno od kontrolovaného rozumne požadovať a očakávať, aby vo verejnom obstarávaní pokračoval.“
11. Vo vzťahu k prvému dôvodu, ktorý v zmysle odôvodnenia Oznámenia o zrušení verejného obstarávania č. 3 vychádza zo skutočnosti, že cit.: „(...) spoločnosť Microsoft pre obstarávateľa nepovolí grace period čím sa zásadne mení opis predmetu zákazky, keďže obstarávateľ už nemôže obstarávať podporu, ale musí nakúpiť nové licencie, v súčasnosti existujúce a ponúkané na trhu.“, a ktorý ako uvádza navrhovateľ v námietkach pre účely preukázania opodstatnenosti ním uplatnených fakultatívnych dôvodov zrušenia verejného obstarávania, kontrolovaný viaže na stanovisko spoločnosti Microsoft zo dňa
13. 2021 (ďalej len „stanovisko spoločnosti Microsoft“), ktorým nepovolila tzv. grace period, v nasledujúcom znení, cit.: „Ďakujem za Váš email a zároveň sa ospravedlňujem za trošku dlhšiu reakciu, Vaša žiadosť bola posudzovaná kompetentnými kolegami. Žiaľ s poľutovaním Vám musím oznámiť, že žiadosť o “grace period“ (neskoré obnovenie krytia Software Assurance a služieb on-line) Vám nebola schválená. Nemám k dispozícii explicitné dôvody zamietnutia, ale problémy v žiadosti, ktoré boli rozoberané boli nasledujúce, žiadosť o neskoré obnovenie krytia Software Assurance a služieb on-line bola oficiálne doručená veľmi neskoro. Dnes už je príliš dlhá doba od ukončenia krytia Software Assurance a služieb on-line od pôvodného dátumu, ku ktorému je možné krytie a služby obnoviť. online služby

nášho vedomia neboli plne aktivované počas uplynulých 3 rokov a neexistuje žiadny spoločný plán ich využívania do budúcnosti. Nie je dôvod predlžovať M365 licencie, ktoré neboli aktivované. počty a expirovaných produktov v prihláške nesúhlasí s počtami produktov uvedených v tabuľke a Microsoft nemá žiadny detail plánovaného licenčného pokrytia produktami Microsoft v rámci obnovy zmluvy.“, navrhovateľ uvádza, že považuje za absurdné, že kontrolovaný skutočnosť, ktorá nastala dňa 30. 03. 2021, t. j. pred dvadsiatimi siedmimi

názoru navrhovateľa po zohľadnení skutočnosti, že predmetné stanovisko spoločnosti Microsoft bolo doručené ešte v čase plynutia lehoty na predkladanie ponúk a kontrolovaný nepristúpil ani k úprave opisu predmetu zákazky, resp. ani k zrušeniu verejnej súťaže, ale práve naopak ďalej pokračoval v procese verejného obstarávania, potvrdzuje aj fakt, že cit.: „(...) stanovisko spoločnosti Microsoft nemá žiaden vplyv na možnosť plnenia a splnenia predmetu verejnej súťaže dodávkou licencií s možnosťou využitia použitých originálnych licencií Microsoft tak, ako to kontrolovaný deklaroval obsahom vysvetlenia informácií uvedených v Oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a v súťažných podkladoch a tak, ako to vo svojej ponuke kalkuloval aj navrhovateľ.“

1. K druhému dôvodu, ktorým sú v zmysle Oznámenia o zrušení verejného obstarávania č. 3, cit.: „(...) neaktuálne zadefinované počty licencií, ktoré zabezpečia úplnú, bezpečnú a funkčnú prevádzku všetkým prevádzkovaným produktom na ŽSR.“, pri ktorých kontrolovaný vychádzal v rámci zdôvodnenia jeho postupu primárne zo záverov licenčného auditu4, z požiadavky na prevádzkyschopnosť ním vlastneného informačného systému s ohľadom na požadovaný a aktualizovaný počet licencií identifikovaný licenčným auditom a priebežnej potreby navyšovania počtov výpočtovej techniky (počítačov), a s tým súvisiaceho rozširovania softvérov u používateľov5, navrhovateľ uvádza, že sa kontrolovaný jednak zmätočne odvoláva na závery auditu, ale rovnako aj zmätočne a stroho popisuje vznik priebežnej potreby navyšovania počtov PC z dôvodu rozširovania SW u používateľov, ktorí v čase prípravy verejnej súťaže nepotrebovali SW vybavenie a tým ani licencie Microsoftu.
2. Navrhovateľ ďalej v tejto súvislosti uvádza aj to, že vo všeobecnosti pripúšťa, že s prihliadnutím na základné princípy verejného obstarávania (najmä princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti) potreba úpravy predmetu zákazky môže byť legitímnym dôvodom na zrušenie verejného obstarávania, ale to len za predpokladu vzájomnej neoddeliteľnosti od pôvodne požadovaného plnenia, v tom zmysle, že pokiaľ by sa absentujúca Pozn. úradu: V rámci zdôvodnenia predmetného druhého dôvodu zrušenia použitého postupu zadávania zákazky

§ 57ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní, kontrolovaný vo vzťahu k záverom auditu uviedol, cit.: „(...) požadovaný počet licencií 500+3632 ks na predĺženie podpory pre koncové zariadenia je nepostačujúci, v čase auditu bolo pre používanie systému v súlade so všetkými právnymi predpismi a aktuálnym stavom a existujúcich koncových zariadení potrebných 4 209 ks predmetných licencií“ 5 Kontrolovaný ako príklad uviedol, cit.: „(...) potrebu 176 ks nových PC pre Traťové obvody na OR, kde sa bude používať aplikácia „Denná hlásenka“.“ 8 4 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. časť neobstarávala s plnením, ktoré je obstarávané vo vyhlásenom verejnom obstarávaní, viedlo by to k tomu, že by nemusel byť, resp. že by nebol naplnený účel verejného obstarávania6. So zreteľom na uvedené však navrhovateľ považuje odôvodnenie kontrolovaného v tomto kontexte za nedostatočné a zmätočné, čo následne vedie k nepreskúmateľnosti postupu kontrolovaného pri zrušení použitého postupu zadávania zákazky, a teda rozporu s princípom transparentnosti v zmysle § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ zároveň ešte v tejto súvislosti dodáva, že z kontrolovaným špecifikovaného odôvodnenia druhého dôvodu zrušenia zákazky taktiež nie je zrejmé, (i) v akej časti a z akého dôvodu mala zaniknúť potreba nákupu licencií, ktoré sú predmetom verejnej súťaže, (ii) v akom explicitnom rozsahu mala vzniknúť potreba nákupu nových licencií Microsoft a (iii) akým spôsobom sa kontrolovaný vysporiadal s možnosťou pokračovať v tejto verejnej súťaži a licencie, ktorých potreba nákupu vznikla až po vyhlásení verejnej súťaže, zaobstarať osobitným (samostatným) verejným obstarávaním. Inak povedané, teda kontrolovaný, cit.: „(...) neuviedol žiaden viac či menej relevantný argument vo vzťahu k neoddeliteľnosti plnenia,

ktorého by licencie, ktorých potreba nákupu vznikla až po vyhlásení verejnej súťaže, nemohol zaobstarať osobitným (samostatným) verejným obstarávaním.“ 25. Navrhovateľ zároveň na margo uvedeného uvádza aj to, že ak by neaktuálnosť zadefinovania počtov licencií, ktorých dodanie je predmetom tohto verejného obstarávania, mala spočívať v čiastočnom zániku potreby nákupu licencií, ktoré sú jeho predmetom, tak je potrebné zohľadniť aj skutočnosť, že výsledkom tejto verejnej súťaže má byť uzatvorenie rámcovej dohody, kedy bude plnenie poskytované na základe písomných objednávok kontrolovaného, na základe ktorých nie je kontrolovaný povinný vyčerpať plnenie v celom rozsahu, a ani vyčerpať maximálny finančný limit rámcovej dohody, čo

navrhovateľa znamená, že cit.: „(...) kontrolovaný je oprávnený objednať dodanie len tých licencií, ktorých potreba dodania skutočne vznikne.“ 26. Na základe uvedeného teda navrhovateľ konštatuje, že ak neaktuálnosť zadefinovania počtov licencií, ktorých dodanie je predmetom tohto verejného obstarávania spočíva v potrebe dodania nových licencií Microsoft v zmysle výsledku licenčného auditu spoločnosti Microsoft zachyteného v dokumente pod názvom „Zmluva o záverečnom liste na overenie kontroly súladu Železnice Slovenskej republiky“ zo dňa 04. 05. 2022 (ďalej len „záverečná správa z auditu“), tak navrhovateľ aj napriek zmätočnému a nedostatočnému odôvodneniu zrušenia použitého postupu zadávania zákazky kontrolovaným, tak ako aj v predchádzajúcom revíznom konaní iniciovanom navrhovateľom uvádza, že má za nespochybniteľne preukázané, že cit.: „(

1. i)(
2. ii)kontrolovaný pristúpil k vyhláseniu verejnej súťaže až po tom, čo mal vedomosť, že spoločnosť Microsoft zahájila u kontrolovaného licenčný audit a kontrolovaný pristúpil k vyhláseniu verejnej súťaže s vedomím, že výsledkom licenčného auditu spoločnosti Microsoft môže byť identifikácia nedostatkov v užívaní kontrolovaným vlastnených licencií Microsoft; predmetom licenčného auditu spoločnosti Microsoft bola kontrola nasadenia licencií a oprávnenie kontrolovaného užívať licencované produkty spoločnosti Microsoft a teda ak výsledkom licenčného auditu spoločnosti Microsoft bolo zistenie, na základe ktorého je kontrolovaný povinný nakúpiť nové licencie Microsoft, takáto skutočnosť nie je a nemôže byť objektívneho charakteru, ktorá by vznikla bez pričinenia kontrolovaného, nakoľko takáto povinnosť vznikla na základe konania kontrolovaného, ktorý užíval Navrhovateľ ako príklad uvádza skutočnosť, keby výsledkom verejného obstarávania mohlo byť, resp. by bolo nefunkčné plnenie alebo plnenie obsahujúce iné vady. 9 6 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. (iii) (
3. iv)licencované produkty spoločnosti Microsoft bez náležitého licenčného krytia a kontrolovaný v čase vyhlásenia verejnej súťaže mohol a mal vedieť, že u kontrolovaného existuje potreba nákup nových licencií Microsoft, ktoré nezahrnul do predmetu (rozsahu) verejnej súťaže; ak aj spoločnosť Microsoft uložila kontrolovanému na základe výsledkov licenčného auditu povinnosť nakúpiť nové licencie Microsoft, ktoré neboli (nie sú) predmetom verejnej súťaže, neexistuje jediný relevantný argument, pre ktorý by spoločnosť Microsoft mala podmieňovať nakúpenie týchto licencií v jednom verejnom obstarávaní spolu s ďalšími licenciami Microsoft, ktoré sú predmetom verejnej súťaže a neexistuje jediný relevantný argument, pre ktorý by spoločnosť Microsoft mala považovať pokračovanie kontrolovaného vo verejnej súťaži za porušenie licenčných podmienok Microsoft; neexistuje žiadna prekážka, ktorá by bránila kontrolovanému pokračovať v tejto verejnej súťaži a osobitným (samostatným) verejným obstarávaním obstarať nákup nových licencií Microsoft ktoré neboli (nie sú) predmetom verejnej súťaže a ktorých potreba nákupu vznikla na základe výsledku licenčného auditu spoločnosti Microsoft Záverečného listu na overovanie kontroly súladu ŽSR od spoločnosti Microsoft zo dňa 04.05.2022; a teda neexistujú a nemôžu exitovať dôvody hodné osobitného zreteľa, ktoré sú objektívneho charakteru a takého významu a intenzity pre ktoré nemožno od kontrolovaného rozumne požadovať a očakávať, aby vo verejnej súťaži pokračoval.“ 27. Vo vzťahu k argumentácii kontrolovaného ohľadom potreby navyšovania počtu výpočtovej techniky, a teda aj rozširovania softvéru u používateľov kontrolovaného, ktoré však v čase prípravy tohto verejného obstarávanie neboli potrebné navrhovateľ uvádza, že ani v tomto prípade sa z jeho pohľadu nejedná o objektívny dôvod hodný osobitného zreteľa takého významu a intenzity, pre ktoré nemožno od kontrolovaného rozumne požadovať a očakávať, aby v procese verejného obstarávania pokračoval, a to z dôvodu, že predmetná potreba vznikla v príčinnej súvislosti s konaním, resp. rozhodnutím kontrolovaného, a preto cit.: „S ohľadom na obdobie, na ktoré má byť uzatvorená rámcová dohoda, ktorej uzatvorenie bude výsledkom verejnej súťaže (tridsaťšesť

§ 10ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ ďalej v tejto súvislosti dodáva aj to, že mu jednak nie je zrejmé v čom má spočívať kontrolovaným deklarovaná zmena licencovania, verzií produktov a licenčnej politiky Microsoft brániaca v pokračovaní v tomto verejnom obstarávaní, a rovnako ani to, na základe akých skutočností dospel kontrolovaný k potrebe prechodu z Microsoft Office, resp. Microsoft Windows trvalých licencií (on premise), na Microsoft M365 E3 online licencie, a to o to viac, ak v zmysle stanoviska spoločnosti Microsoft zo dňa 30. 03. 2021 platí, že kontrolovaný v predchádzajúcom období licencie Microsoft M365 počas uplynulých troch

zákona o verejnom obstarávaní upravujúce možnosti kontrolovaného zrušiť použitý postup zadávania zákazky. Kontrolovaný

názoru navrhovateľa pri zrušení tohto verejného obstarávania konal svojvoľne, netransparentne a bez opodstatnených legitímnych dôvodov, čo viedlo k prekročeniu hraníc toho, čo je vhodné a potrebné na dosiahnutie sledovaných cieľov, a zároveň aj priamemu rozporu s princípom proporcionality, a teda hrubému zásahu do práv navrhovateľa. Navrhovateľ má teda za preukázané, že vo verejnej súťaži je možné pokračovať tak, že predmet zákazky bude plnený a 7 Pozri body 23 až 28 tohto rozhodnutia 12 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. splnený dodaním licencií s možnosťou využitia použitých originálnych licencií Microsoft tak, ako to kontrolovaný od počiatku pripúšťal. Navrhovateľ zároveň taktiež poukazuje aj na skutočnosť, že cit.: „(...) od uplynutia lehoty na predkladanie ponúk spoločnosť Microsoft opakovane zvýšila ceny produktov spoločnosti Microsoft a napriek uvedenému je navrhovateľ pripravený plniť predmet zákazky za podmienok definovaných v jeho ponuke, vrátane podmienok cenových.“, a preto postup kontrolovaného pri opakovanom zrušení použitého postupu zadávania zákazky bez existencie opodstatnených legitímnych dôvodov je okrem iného, aj v príkrom rozpore s princípom hospodárnosti a efektívnosti. 33. S ohľadom na uvedené navrhovateľ v petite námietok žiada úrad, aby v súlade s § 175 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav, a to zrušiť Oznámenie o zrušení verejného obstarávania č. 3 a pokračovať vo verejnom obstarávaní. Začiatok konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného 34.

§ 171ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začína dňom doručenia námietok úradu. Na základe uvedeného úrad konštatuje, že predmetné konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa začalo dňa 21. 07. 2023. 35.

§ 173ods.

1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní 8 je kontrolovaný povinný doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu

§ 24

v origináli do siedmich dní odo dňa doručenia námietok, ak ide o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok; úrad neprihliada na písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dôkazy doručené kontrolovaným po uplynutí tejto lehoty. 36.

§ 173ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní doručením kompletnej dokumentácie v origináli úradu, ak ide o elektronickú komunikáciu, sa rozumie sprístupnenie elektronickej podoby dokumentácie zriadením prístupu do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu v lehote

odseku

1. Súčasťou elektronickej podoby dokumentácie sú aj auditné záznamy o všetkých úkonoch vykonaných v použitom elektronickom prostriedku. Kontrolovaný môže nahliadať do kompletnej dokumentácie v origináli doručenej úradu.
2. Kontrolovaný dňa
4. 2023 doručil úradu v listinnej podobe dokument pod názvom „Námietka proti podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch - vyjadrenie“ zo dňa
6. 2023 (ďalej len „Vyjadrenie“) spolu s dokumentáciou v listinnej podobe k predmetnému verejnému obstarávaniu. Kontrolovaný zároveň v súvislosti s predmetným verejným obstarávaním v súlade s § 173 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní úradu sprístupnil aj elektronickú podobu dokumentácie v elektronickom prostriedku použitom na elektronickú komunikáciu, t. j. IS EVO. Pozn. úradu: Dňa
8. 2022 nadobudol účinnosť zákon č. 64/2022 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia niektoré zákony, ktorý novelizoval predmetné ustanovenie zákona o verejnom obstarávaní. 13 8 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.
9. Úrad konštatuje, že kontrolovaným doručenú dokumentáciu k predmetnej verejnej súťaži v tomto revíznom konaní považuje za kompletnú odo dňa
12. Písomné vyjadrenie kontrolovaného k námietkam navrhovateľa
13. Kontrolovaný v rámci svojho vyjadrenia v prvom rade v nadväznosti na vyjadrenia navrhovateľa, že sa jedná o opakované zrušenie tohto verejného obstarávania, uvádza aj s ohľadom na rozhodovaciu prax úradu9 , že považuje vyjadrenie navrhovateľa k predmetnej skutočnosti za neopodstatnené, keďže, z konštatovaní Rady úradu jednoznačne vyplýva, že k úkonom zrušenia verejného obstarávania môže kontrolovaný pristúpiť aj opakovane. Kontrolovaný zároveň v kontexte uvedeného poukazuje aj na to, že cit.: „(...) pri každom jednom úkone spočívajúcom v zrušení verejného obstarávania pri odôvodnení vychádzal z objektívnych okolností v súlade s princípmi verejného obstarávania, keďže tieto objektívne okolnosti spôsobili, že je nereálne a technicky nemožné od neho požadovať, aby vo verejnom obstarávaní pokračoval.“
14. Kontrolovaný ďalej v tejto súvislosti taktiež uvádza aj to, že nemôže pripustiť, aby výsledkom daného verejného obstarávania bola rámcová dohoda, na základe ktorej bude kontrolovanému plnená len minoritná časť zákazky, tak ako to opakovane požaduje práve navrhovateľ. K uvedenému kontrolovaný poukazuje aj na to, že aj napriek tomu, že si je vedomý, že vzhľadom na charakter rámcovej dohody nie je povinný vyčerpať celý rozsah v nej upravený, tak cit.: „(...) považuje kontrolovaný tento typ zmluvy rovnako za záväzok a je viazaný nielen zákonnými povinnosťami, ktoré mu z nej vyplývajú.“, na základe čoho teda kontrolovaný považuje tvrdenia navrhovateľa vo vzťahu k povinnosti čerpania z rámcovej dohody za absurdné, nezákonné a nútiace kontrolovaného k postupu vo verejnom obstarávaní rozpornému so zákonom o verejnom obstarávaní. Kontrolovaný na dôvažok dodáva ešte aj to, že pri určení podmienok a požiadaviek vychádzal z pôvodne stanoveného rozsahu a predmetu zákazky, čo by

kontrolovaného v prípade pokračovania v procese tohto verejného obstarávania jednak viedlo ku konaniu kontrolovaného, ktoré by malo vplyv na výsledok verejného obstarávania, ale zároveň aj k zmene ekonomickej rovnováhy v neprospech úspešného uchádzača, čo však ale

kontrolovaného vzhľadom na argumentáciu navrhovateľa nie je na jeho ujmu.

1. Kontrolovaný následne na podporu svojich argumentov poukazuje aj na „Všeobecné metodické usmernenie k zmenám zmluvy, rámcovej dohody a koncesnej zmluvy počas ich trvania“ zverejnené na stránke úradu pod číslom 10-2019, z ktorého zdôrazňuje, cit.: „Za podstatnú zmenu pôvodných podmienok by mohla byť považovaná situácia, kedy by sa zmenou zmluvy dohodlo, že jeden z obstarávaných tovarov sa nebude dodávať a takáto zmena zmluvy by umožnila akceptovať v pôvodnom verejnom obstarávaní inú ponuku. V tomto prípade totiž hrozí, že po vyhodnotení ponúk bez tohto tovaru by mohlo vzniknúť iné poradie uchádzačov ako v pôvodnom procese verejného obstarávania, kde sa s týmto tovarom počítalo. Navyše nie Kontrolovaný poukazuje na dve rozhodnutie Rady úradu, a to konkrétne č. 18365-9000/2016 zo dňa
3. 2016 (bod 69) a č. 13978-9000/2016 zo dňa
5. 2016 (bod 51), v ktorých je uvedené, cit.: „Na tomto mieste však rada považuje za potrebné zdôrazniť, že výrok tohto rozhodnutia nezaväzuje kontrolovaného pristúpiť v predmetnej užšej súťaži k uzavretiu zmluvy. Tento výrok totiž reflektuje skutočnosť, že v predmetnom odvolacom konaní dôvody zrušenia použitého postupu zadávania zákazky, uvedené kontrolovaným, rada posúdila ako nezákonné, resp. nepreukázané, ktoré neobstoja v kontexte princípov verejného obstarávania. Uvedené však automaticky neznamená, že kontrolovaný nie je oprávnený predmetnú užšiu súťaž opätovne zrušiť, ak v súlade s princípmi verejného obstarávania preukáže existenciu zákonného dôvodu na jej zrušenie.“ 14 9 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. je možné vylúčiť, že by sa verejného obstarávania zúčastnili aj iné hospodárskej subjekty, ak by sa neskôr vylúčený tovar v obstarávaní vôbec nepožadoval.“
6. Kontrolovaný s ohľadom na citáciu uvedenú v predchádzajúcom bode tohto rozhodnutia, následne uvádza aj to, že pre neho nepochopiteľná, a zjavne bez ujmy pre navrhovateľa, je skutočnosť, že ak by kontrolovaný postupoval pri plnení rámcovej dohody v jeho neprospech, tak by zároveň konal rozporne aj so zásadou legitímnych očakávaní, ktorí uchádzači (vrátane navrhovateľa) predložením ponuky v tomto verejnom obstarávaní museli mať. Na margo problematiky „legitímnych očakávaní“ zároveň vzápätí kontrolovaný skonštatoval aj to, že tieto by boli pre navrhovateľa opodstatnené len v prípade, ak by kontrolovaný odoslal navrhovateľovi oznámenie o výsledku verejného obstarávania, z ktorého by vyplývalo rozhodnutie kontrolovaného o prijatí ponuky navrhovateľa, k čomu však v danom verejnom obstarávaní k navrhovateľovi, ani žiadnemu inému uchádzačovi nedošlo, na základe čoho kontrolovaný považuje svoje rozhodnutie o zrušení daného postupu zadávania zákazky v tejto fáze verejného obstarávania, t. j. fáze vyhodnocovania ponúk a pred oznámením o výsledku verejného obstarávania, za primerané a férové voči všetkým uchádzačom.10
7. Vychádzajúc z uvedeného a zo zásady rovnosti postavenia subjektov kontrolovaný uvádza, že cit.: „(...) nie je možné argumentmi navrhovateľa, ktoré navyše nabádajú kontrolovaného, aby postupoval v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní a ostatnými právnymi predpismi, vynútiť si povinnosť kontrolovaného, aby za takých podmienok pristúpil k uzavretiu Rámcovej dohody.“ Rovnako má kontrolovaný aj za to, že úkon zrušenia tohto verejného obstarávania nemohol navrhovateľovi, a rovnako ani žiadnemu inému uchádzačovi spôsobiť finančnú ujmu, keďže do štádia vyhodnotenia ponúk neexistovala žiadna špecifická požiadavka kontrolovaného spočívajúca vo vypracovaní finančne náročnej ponuky, z ktorej by vyplývala povinnosť pre uchádzačov byť odplatne viazaný.
8. Kontrolovaný na dôvažok ním vyššie uvedenej argumentácie vo Vyjadrení ešte skonštatoval aj to, že obsah rozhodujúcich skutočností a opis dôkazov uvedených v námietke je z jeho pohľadu v majoritnej časti len citovanie odôvodnenia Oznámenia o zrušení verejného obstarávania bez toho, aby navrhovateľ akýmikoľvek vecne adekvátnymi argumentmi a dôkazmi preukázal, že tvrdenia kontrolovaného nevychádzajú z objektívnych okolností. Jediným argumentom navrhovateľa, na základe ktorého deklaruje jeho požiadavku na uzavretie rámcovej dohody je skutočnosť, že cit.: „(..) kontrolovaný nemusí plniť celý rozsah Rámcovej dohody. Takéto námietky nemôžu mať oporu v tvrdeniach navrhovateľa, že kontrolovaný porušil zákon o verejnom obstarávaní a takéto námietky považuje kontrolovaný za šikanózne priečiace sa dobrým mravom a čestnej hospodárskej súťaži.“ V súvislosti s problematikou legitímnych očakávaní kontrolovaný poukazuje aj na rozsudok Najvyššieho súdu Českej republiky, sp. zn. 29 Odo 1166/2004 zo dňa
10. 2006, v ktorom je vyslovený nasledujúci právny názor, cit.: „Dále Nejvyšší soud podrobil dovolacímu přezkumu právní záveř odvolacího soudu ohledně předpokladů odpovědnosti za škodu vzniklou žalobkyní tvrzenými porušením předsmluvní povinnosti žalovanou, tj. ukončením jednaní o uzavření smlouvy. Přitom za stěžejní považuje princip rovného postavení účastníků, který – až na zákonem určené výjimky – neumožňuje jednomu z účastníků právního vztahu vynutit si na druhém z nich projev vůle směřující k uzavření smlouvy. (...) Jde-li o majetkovou újmu spočívající ve vynaložení nákladů v souvislosti s jednáním o uzavření smlouvy a přípravou návrhu smlouvy, Nejvyšší soud ve shodě se soudem odvolacím akcentuje, že potencionálním smluvním pratnerům (zájemcům o uzavření smlouvy) zpravidla vznikají náklady, jejichž povaha a výše závisí na typu předpokladané smlouvy, s jejichž vynaložením musí počítat bezohledu na to, zda zamýšlená smlouva bude nakonec uzavřena či nikoli. Vynaložení téchto obvyklých provozních nákladů přitom za odškodnitelnou majetkovou ujmu ve smyslu ustanovení § 420 obč. zák. považovat nelze.“ 15 10 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.
11. Kontrolovaný následne za účelom preukázania správnosti a opodstatnenosti jeho konania v tomto verejnom obstarávaní poukazuje na ním zverejnené Oznámenie o zrušení verejného obstarávania č. 3, a to konkrétne úvodnú časť odôvodnenia, v ktorej uviedol, cit.: „Obstarávateľ zo skúseností z predchádzajúcich plnení v predmete zákazky očakával, vychádzajúc pritom z obchodnej politiky spoločnosti Microsoft, že na základe pôvodnej zmluvy vzťahujúcej sa k predmetu tejto verejnej súťaže bude možné uplatniť tzv. grace period (akceptovanie predĺženia podpory MS produktov zo strany výrobcu licencií, ktorým je spoločnosť Microsoft, kým sa neuzatvorí nová zmluva s poskytovateľom zo strany Microsoft-u, a to na maximálne o 3 mesiace po ukončení platnosti podpory na základe predchádzajúcej zmluvy vzťahujúcej sa k predmetu tejto verejnej súťaže). Spoločnosť Microsoft však už v súčasnosti nemôže uplatniť pôvodne uplatňované spôsoby predlžovania podpory prostredníctvom pôvodne poskytovaných služieb a produktov, a to z technických dôvodov, keďže v súčasnosti poskytované služby a produkty spoločnosti Microsoft sú technicky nekompatibilné s produktami, ktorými disponuje obstarávateľ. Nie je možné preto od obstarávateľa požadovať, aby vo verejnej súťaži pokračoval, ak by mal nakúpiť nepoužiteľné plnenie.“ spolu so stanoviskom spoločnosti Microsoft (viď bod 20 tohto rozhodnutia), v nadväznosti na čo vo Vyjadrení doplnil, že spoločnosť Microsoft medzi tým doručila odpoveď (predmetná odpoveď je súčasťou dokumentácie k tomuto verejnému obstarávaniu), v ktorej vo vzťahu k predmetu zákazky uviedla nižšie špecifikovanú skutočnosť, ktorá

kontrolovaného potvrdila opodstatnenosť jeho rozhodnutia, a to cit.: „Vzhľadom na uvedené skutočnosti a v súlade so Zmluvou spoločnosť Microsoft týmto uplatňuje svoje právo odstúpiť od Zmluvy s okamžitou platnosťou z dôvodu podstatného porušenia tejto Zmluvy zo strany ŽSR. Upozorňujeme, že odstúpenie od Zmluvy má dôsledky v nej stanovené, okrem iného zvýšenej ceny (125 %) za akýkoľvek ďalší nákup príslušných licencií Microsoft a práva spoločnosti Microsoft na náhradu nákladov, ktoré vznikli v súvislosti s procesom overovania licencií.“ 46. Z uvedeného teda

kontrolovaného vyplýva, že cit.: „(...) okrem nemožnosti použitia pôvodných softvérových zariadení na základe pôvodných licenčných podmienok, súčasne spoločnosť Microsoft upozorňuje na konečnú cenu nových softvérových zariadení na základe nových licenčných podmienok. Uvedené má nepochybne za následok, že pôvodne stanovená predpokladaná hodnota je v súčasnosti neaktuálna, pričom kontrolovaný bude nútený po uzatvorení Rámcovej dohody prispôsobiť ceny jednotlivých plnení súčasným podmienkam, ktoré ponúka trh. Je teda vysoký predpoklad, že dôjde k zmene ekonomickej rovnováhy v prospech úspešného uchádzača, čo zákon o verejnom obstarávaní definuje ako podstatnú zmenu Rámcovej dohody.“

1. V súvislosti s druhým dôvodom v Oznámení o zrušení verejného obstarávania č. 3 (viď bod 23 tohto rozhodnutia) kontrolovaný konštatuje, že auditom identifikované zistenia majú zásadný vplyv nielen na rozsah predmetu zákazky, ale najmä na cit.: „(...) účel samotnej zákazky, keďže zadefinovaný rozsah je nepostačujúci k tomu, aby bola zabezpečená prevádzkyschopnosť IS ako celku.“ Teda by sa mohlo javiť, že kontrolovaný môže pristúpiť k dodatočnému zadefinovaniu predmetu zákazky pri chýbajúcich licenciách, avšak v danom prípade je nevyhnutné zadefinovať predmet zákazky ako jeden funkčný celok a nepristupovať k nerozumným a nefunkčným následným čiastkovým plneniam, bez akéhokoľvek zohľadnenia vzájomných funkčných prepojení, prostredníctvom viacerých verejných obstarávaní, čo však nevylučuje možnosť v rámci jednej zákazky rozdeliť oddelené plnenia na časti. 16 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.
2. K tretiemu, a zároveň poslednému dôvodu zrušenia použitého postupu zadávania zákazky v Oznámení o zrušení verejného obstarávania č. 3, a to najmä vo vzťahu k tabuľke v ňom špecifikovanej, s ohľadom na znenie námietok navrhovateľa, v ktorých konkretizoval licenciu Microsoft M365 E3 na užívateľa, licenciu Office Professional Plus na zariadenie, licenciu Microsoft Windows Enterprise na zariadenie, licencie SQL Server Enterprise, licenciu 2Corea a SQL Server Standard, licenciu 2Core, licenciu Exchange Standard Edition, licencie System Center Datacenter 2Core a System Center Datacenter 16Core, kontrolovaný uvádza, že cit.: „(...) nespochybňuje ich aktuálne možnú platnosť. Avšak predmetom zákazky nie je ich nákup, ale zabezpečenie kontinuálnej podpory, ktorú v súčasnosti nevie spoločnosť Microsoft na tieto aj keď platné licencie poskytnúť, resp. predĺžiť ich platnosť. Kontrolovanému preto nie je zrejmý dôvod deklarovania tejto skutočnosti zo strany navrhovateľa.“11
3. V kontexte uvedeného má preto kontrolovaný za preukázané, že nie je možné od neho požadovať, aby vo verejnom obstarávaní pokračoval, keďže fatálne dôsledky, ktoré by nastali po podpise rámcovej dohody, budú mať preukázateľne zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, a preto žiada úrad, aby cit.: „(...) námietky navrhovateľa zamietol v plnom rozsahu a umožnil tak obstarávateľovi vyhlásiť nové verejné obstarávanie, ktorého výsledkom bude Rámcová dohoda s reálnym plnením, zohľadňujúcim aktuálne podmienky obstarávateľa a trh v danej oblasti.“ Právny rámec 50.

§ 10ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní sú verejný obstarávateľ a obstarávateľ povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať

tohto zákona. 51.

§ 10ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 52.

§ 24ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní zdokumentovať celý priebeh verejného obstarávania s dôrazom na preskúmateľnosť rozhodnutí prijatých vo všetkých fázach verejného obstarávania, bez ohľadu na použité prostriedky komunikácie. Na tento účel evidujú kompletnú dokumentáciu, ktorú uchovávajú desať rokov odo dňa odoslania oznámenia o výsledku verejného obstarávania, ak osobitný predpis neustanovuje inak; rovnopis zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy uchovávajú počas celej doby jej trvania. 53.

§ 57ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu zrušiť verejné obstarávanie alebo jeho časť aj vtedy, ak sa zmenili okolnosti, za ktorých sa vyhlásilo verejné obstarávanie, ak sa v priebehu postupu verejného obstarávania vyskytli dôvody hodné osobitného zreteľa, pre ktoré nemožno od verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa požadovať, aby vo verejnom obstarávaní pokračovali, najmä ak sa zistilo porušenie tohto zákona, ktoré má alebo by mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, ak nebolo predložených viac ako dve ponuky alebo ak navrhované ceny v predložených ponukách sú vyššie ako predpokladaná hodnota. Ak bola predložená len jedna Kontrolovaný v rámci Vyjadrenia opätovne uviedol porovnávaciu tabuľku, ktorá je súčasťou Oznámenia o zrušení verejného obstarávania č. 3. 17 11 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. ponuka a verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nezrušil verejné obstarávanie alebo jeho časť, je povinný zverejniť v profile odôvodnenie, prečo verejné obstarávanie nezrušil. 54.

§ 57ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní bezodkladne upovedomiť všetkých uchádzačov alebo záujemcov o zrušení použitého postupu zadávania zákazky, koncesie alebo jeho časti s uvedením dôvodu a oznámiť postup, ktorý použijú pri zadávaní zákazky na pôvodný predmet zákazky alebo pôvodný predmet koncesie. 55.

§ 175ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní ak úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy zistí, že postupom kontrolovaného bol porušený tento zákon a porušenie malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, rozhodnutím nariadi vo vzťahu k zákazke alebo koncesii alebo ich časti a) odstrániť protiprávny stav alebo b) zrušiť použitý postup zadávania zákazky alebo koncesie, postup zadávania časti zákazky alebo časti koncesie alebo súťaž návrhov. 56.

§ 175ods.

8 zákona o verejnom obstarávaní úrad je povinný v odôvodnení rozhodnutia, v ktorom konštatuje porušenie tohto zákona kontrolovaným, uviesť

1. a)všetky zistené porušenia tohto zákona, ktoré mali alebo mohli mať vplyv na výsledok verejného obstarávania spolu s údajom, či zistené porušenie malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania a
2. b)stručný návod pre kontrolovaného, ako v druhovo rovnakej veci v budúcnosti predísť porušeniu tohto zákona. Právne posúdenie námietok navrhovateľa úradom Úrad preskúmal postup kontrolovaného v predmetnom verejnom obstarávaní v rozsahu namietaných skutočností a po zhodnotení všetkých podkladov, najmä dokumentácie predloženej kontrolovaným a navrhovateľom namietaných skutočností konštatuje nasledovné: 57. V závislosti od predmetu zákazky, typu kontrolovaného a predpokladanej hodnoty zákazky vo výške 5 337 282,00 EUR bez DPH, ide o nadlimitnú zákazku na poskytnutie služby, zadávanú postupom verejnej súťaže. Zákazka sa nedelí na časti. Zákazka nemá byť financovaná z fondov EÚ. Kontrolovaný sprístupnil súťažné podklady (vrátane ich aktualizácií) priamo a bez obmedzení ich zverejnením na profile zákazky na webovom sídle úradu, pričom posledná aktualizovaná verzia bola zverejnená dňa 12. 04. 2021. Lehota na predkladanie ponúk bola v zmysle korigend „Oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania – vybrané odvetvia“ uverejnených kontrolovaným stanovená na 23. 04. 2021 do 10:00 hod., v ktorej ponuky predložili celkovo štyria uchádzači (vrátane navrhovateľa). Otváranie ponúk sa následne uskutočnilo dňa 23. 04. 2021 o 11:00 hod. 58. So zreteľom na uvedené a na navrhovateľom namietaný procesný úkon kontrolovaného spočívajúci v opakovanom zrušení použitého postupu zadávania zákazky

§ 57ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní z dôvodu, že cit.: „(...) sa zmenili okolnosti, za ktorých sa vyhlásila verejná súťaž, pričom tieto okolnosti spôsobili následne v priebehu postupu verejného obstarávania vznik dôvodov hodných osobitného zreteľa, pre ktoré technicky a logicky nemožno od obstarávateľa požadovať, aby vo verejnej súťaži pokračoval.“, úrad ďalej považuje za vhodné a potrebné pred tým, ako pristúpi k právnemu posúdeniu námietok 18 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. navrhovateľa v tomto revíznom konaní stručne poukázať aj na predchádzajúce konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok, v ktorých úrad na základe navrhovateľom (jednalo sa o rovnakého navrhovateľa ako v tomto revíznom konaní) podaných námietok v zmysle ustanovenia § 170 ods. 3 písm.

1. g)zákona o verejnom obstarávaní proti inému úkonu kontrolovaného spočívajúcemu v zrušení predmetného verejného obstarávania po posúdení v nich zisteného skutkového stavu a okolností12 nariadil: - rozhodnutím č. 12974-6000/2021-OD zo dňa 11. 01. 2022 (právoplatné dňa 25. 01. 2022) kontrolovanému odstrániť protiprávny stav zrušením rozhodnutia kontrolovaného o zrušení verejného obstarávania označeného ako „Oznámenie o zrušení verejného obstarávania“ zo dňa 18. 10. 202113 (ďalej len „Oznámenie o zrušení verejného obstarávania č. 1“) a „Oznámenia o výsledku verejného obstarávania – vybrané odvetvia“ zverejneného vo Vestníku verejného obstarávania č. 242/2021 zo dňa 26. 10. 2021 pod značkou 49615 – VSS a v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 25. 10. 2021 pod značkou 2021/S 207-542970 a pokračovaním v predmetnom verejnom obstarávaní, z dôvodu, že kontrolovaný pri zrušení verejného obstarávania neuniesol dôkazné bremeno, ktoré by ho k uvedenému kroku oprávňovalo, keďže jednak (
2. i)pri licenčnom audite (ktorý bol zahájený ešte pred vyhlásením verejného obstarávania a ku dňu vydania predmetného rozhodnutia nebol ukončený), na ktorom postavil zrušenie verejného obstarávania, mal len obmedzené možnosti argumentácie vo vzťahu k dôkazom podporujúcim jeho tvrdenia v Oznámení o zrušení verejného obstarávania č. 1, a rovnako ani (
3. ii)v otázke spustenia realizácie nových IT projektov, a s tým súvisiacou potrebou nákupu nových licencií neuviedol, prečo je nutné zahrnúť nákup nových licencií súčasne do daného prebiehajúceho verejného obstarávania, a teda prečo nemôže na ich nákup vyhlásiť nové verejné obstarávanie14; - rozhodnutím č. 8891-6000/2022 zo dňa 19. 08. 2022 (právoplatné dňa 05. 09. 2022) kontrolovanému odstrániť protiprávny stav zrušením rozhodnutia kontrolovaného o zrušení verejného obstarávania označeného ako „Oznámenie o zrušení verejného obstarávania“ zo dňa 06. 06. 202215 (ďalej len „Oznámenie o zrušení verejného obstarávania č. 2“) a pokračovaním v predmetnom verejnom obstarávaní, z dôvodu, že kontrolovaný pri zrušení verejného obstarávania neuniesol dôkazné bremeno, teda nepreukázal opodstatnenosť zrušenia predmetného verejného obstarávania, ktoré mu zákon o verejnom obstarávaní v prípade fakultatívneho zrušenia verejného obstarávania

§ 57ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní v spojení s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní ukladá, keďže v rámci textácie Oznámenia o zrušení verejného obstarávania č. 2 absentovalo náležité a preskúmateľné zdôvodnenie, preukazujúce opodstatnenosť zrušenia predmetného verejného obstarávania z dôvodu potreby rozšírenia predmetu zákazky v zmysle záverov licenčného auditu, nakoľko plnenia, ktoré sú predmetom tejto zákazky musia byť obstarávané spolu v jednom spoločnom postupe s plneniami, ktoré je povinný kontrolovaný zabezpečiť Pozn. úradu: Úrad uvádza, že úradom zistený skutkový stav a okolnosti sa v priebehu času, aj vzhľadom na dĺžku daného verejného obstarávania, menili a vyvíjali, čo bolo aj zohľadnené v daných revíznych konaniach. 13 Kontrolovaný doručil predmetné Oznámenie o zrušení verejného obstarávania č. 1 uchádzačom prostredníctvom IS EVO dňa

2. 2021, a zároveň ho v ten istý deň zverejnil aj na profile zákazky na stránke úradu. 14 Pozn. úradu: Kontrolovaný vykonal výrok rozhodnutia č. 12974-6000/2021-OD „Oznámením o zrušení rozhodnutia obstarávateľa o zrušení verejného obstarávania“ zo dňa
4. 2022, ktoré doručil uchádzačom prostredníctvom IS EVO v ten istý deň, t. j.
6. 2022, a následne dňa
8. 2022 aj zverejnil na profile zákazky na stránke úradu. 15 Kontrolovaný doručil predmetné Oznámenie o zrušení verejného obstarávania č. 2 uchádzačom prostredníctvom IS EVO dňa
10. 2022, a zároveň ho v ten istý deň zverejnil aj na profile zákazky na stránke úradu. 19 12 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. na základe výsledkov z auditných zistení povereným audítorom spoločnosťou Microsoft
12. So zreteľom na vyššie popísané skutočnosti a na navrhovateľom namietanú skutočnosť týkajúcu sa zrušenia verejného obstarávania kontrolovaným z dôvodu zmeny okolností, za ktorých sa vyhlásilo verejné obstarávanie, ktorá v procese daného verejného obstarávania viedla až k vzniku dôvodov hodných osobitného zreteľa17, je tak úlohou úradu v tomto konaní posúdiť a vysporiadať sa s otázkou, či kontrolovaným uvedené skutočnosti v Oznámení o zrušení verejného obstarávania č. 3 spočívajúce v (i) zmene opisu predmetu zákazky, v dôsledku nemožnosti obstarania podpory (Software Assurance) vedúcej k potrebe nákupu nových licencií (aktuálne existujúcich a platných na trhu), (ii) neaktuálne zadefinovanom počte licencií pre úplnú, bezpečnú a funkčnú prevádzku informačných systémov kontrolovaného a (iii) zmene licencovania, verzií produktov a licenčnej politiky Microsoft, vychádzajú z objektívnych skutočností, ktoré zakladajú oprávnenie na uplatnenie fakultatívneho dôvodu/fakultatívnych dôvodov na zrušenie verejného obstarávania. Inak povedané, úlohou úradu v predmetnom revíznom konaní je posúdiť, či kontrolovaný postupuje secundum legem vo vzťahu k ustanoveniu § 57 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní v spojitosti so základnými princípmi verejného obstarávania, a to najmä princípom transparentnosti

§ 10ods.

2 tohto zákona. 60. V kontexte uvedeného a so zreteľom na argumentáciu účastníkov konania, úrad predtým ako vysloví svoj právny názor, považuje za potrebné poukázať na legislatívnu úpravu problematiky zrušenia verejného obstarávania v ustanovení § 57 zákona o verejnom obstarávaní, ktorý priamo vo svojom normatívnom texte rozlišuje obligatórne dôvody zrušenia18, ktoré sú taxatívne upravené v § 57 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní a fakultatívne dôvody v § 57 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, ktoré v porovnaní s § 57 ods. 1 tohto zákona verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa, oprávňujú zrušiť verejné obstarávanie z dôvodov v ňom uvedených, a to len za predpokladu, že ich existenciu dostatočne preukáže. 61. Z ustanovenia § 57 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže (fakultatívne) zrušiť verejné obstarávanie alebo jeho časť aj vtedy:

1. a)ak sa zmenili okolnosti, za ktorých sa vyhlásilo verejné obstarávanie,
2. b)ak sa v priebehu postupu verejného obstarávania vyskytli dôvody hodné osobitného zreteľa, pre ktoré nemožno od verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa požadovať, aby vo verejnom obstarávaní pokračovali, najmä ak sa zistilo porušenie tohto zákona, ktoré má alebo by mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania,
3. c)ak nebolo predložených viac ako dve ponuky alebo Kontrolovaný v zmysle výroku rozhodnutia úradu č. 8891-6000/2022 doručil uchádzačom dňa 17. 10. 2022 prostredníctvom IS EVO oznámenie, v ktorom im oznámi, že v zmysle predmetného rozhodnutia, cit.: „(...) ruší Oznámenie o zrušení verejného obstarávania zverejnené v profile dňa 06. 06. 2022 a pokračuje vo verejnom obstarávaní.“, pričom v ten istý deň kontrolovaný zároveň predmetné oznámenie uverejnil aj na profile zákazky na stránke úradu. 17 Pozn. úradu: Kontrolovaný v Oznámení o zrušení verejného obstarávania č. 3 všeobecne uviedol, cit.: „(...) rozhodol o opakovanom zrušení verejnej súťaže z dôvodu, že sa zmenili okolnosti, za ktorých sa vyhlásila verejná súťaž, pričom tieto okolnosti spôsobili následne v priebehu postupu verejného obstarávania vznik dôvodov hodných osobitného zreteľa, pre ktoré technicky a logicky nemožno od obstarávateľa požadovať, aby vo verejnej súťaži pokračoval.“. 18 V prípade ktorých je verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ povinný pristúpiť k zrušeniu verejného obstarávania. 20 16 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.
4. d)ak navrhované ceny v predložených ponukách sú vyššie ako predpokladaná hodnota. 62. Ako už bolo uvedené, z ustanovenia § 57 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní okrem iného vyplýva, že verejný obstarávateľ môže zrušiť verejné obstarávanie alebo jeho časť aj vtedy, ak sa zmenili okolnosti, za ktorých sa vyhlásilo verejné obstarávanie. Úrad uvádza, že zákon o verejnom obstarávaní bližšie nešpecifikuje, k akej konkrétnej zmene okolností musí dôjsť, aby bolo možné pristúpiť k zrušeniu verejného obstarávania. Pojem „zmena okolností“ však možno chápať ako neurčený právny pojem, ktorý je potrebné vykladať vždy s prihliadnutím na konkrétny prípad. V kontexte zákona o verejnom obstarávaní ide napríklad o zmenu tých okolností, za existencie ktorých sa vyhlásilo verejné obstarávanie, ktoré boli dôvodom na vyhlásenie verejného obstarávania alebo s vyhlásením verejného obstarávania bezprostredne súviseli, prípadne ich existencia bola pre vyhlásenie verejného obstarávania podstatná. Úrad však uvádza, že takáto zmena okolností musí vychádzať z objektívnych skutočností brániacich riadnemu dokončeniu verejného obstarávania, ktoré verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nemohol pri vyhlásení verejného obstarávania predvídať, t. j. ku ktorým došlo v priebehu verejného obstarávania z objektívnych príčin, nezavinených verejným obstarávateľom, a to do tej miery, že od verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa nemožno očakávať, aby v zadávaní zákazky pokračoval. 63. Ďalej z ustanovenia § 57 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva možnosť zrušiť verejné obstarávanie aj vtedy, ak sa vyskytli dôvody hodné osobitného zreteľa, pre ktoré nemožno od verejného obstarávateľa požadovať, aby vo verejnom obstarávaní pokračoval. Úrad poznamenáva, že postup viažuci sa k vzniku dôvodov hodných osobitného zreteľa a smerujúcich k zrušeniu použitého postupu zadávania zákazky má byť odôvodnený a podporený určitými závažnými skutočnosťami takého významu a intenzity, na základe ktorých nie je od verejného obstarávateľa možné rozumne očakávať, aby vo verejnom obstarávaní pokračoval. Pokiaľ by totiž verejný obstarávateľ disponoval neobmedzenou právomocou zrušiť verejné obstarávanie bez opodstatnených legitímnych dôvodov, takýto postup by predstavoval neprimeraný zásah do práv uchádzačov. V ustanovení § 57 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní sa uvádza aj demonštratívny výpočet dôvodov hodných osobitného zreteľa, pre ktoré nemožno od verejného obstarávateľa požadovať, aby vo verejnom obstarávaní pokračoval, a to ak sa zistilo porušenie zákona o verejnom obstarávaní, ktoré má alebo by mohlo mať zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania. Porušenie ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní verejným obstarávateľom a jeho vplyv na výsledok verejného obstarávania musí byť dostatočne preukázané, odôvodnené a preskúmateľné v súlade s princípom transparentnosti

§ 10ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní. I.

1. K zmene opisu predmetu zákazky, v dôsledku nemožnosti obstarania podpory (Software Assurance) vedúcej k potrebe nákupu nových licencií (aktuálne existujúcich a platných na trhu) V súvislosti s predmetným bodom námietok, úrad vzhľadom na ním zistený skutkový stav v tomto revíznom konaní považuje za potrebné vysporiadať sa primárne s otázkou, či v dôsledku kontrolovaným deklarovanej zmeny opisu predmetu zákazky spočívajúcej v nemožnosti nákupu podpory, tzv. Software Assurance, k ním vlastneným licenciám Microsoft špecifikovaným v kapitole B.1 „Opis predmetu zákazky“ súťažných podkladov, došlo k zmene okolností za ktorých sa vyhlásilo verejné obstarávanie. Inak povedané, pre posúdenie opodstatnenosti postupu kontrolovaného vo veci je podstatné 21 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. preskúmať, či kontrolovaný nedisponoval informáciou, resp. nemohol mať vedomosť, o nemožnosti nákupu podpory, tzv. Software Assurance, a s tým spojených dôsledkov už v čase vyhlásenia tohto verejného obstarávania.
2. V nadväznosti na predchádzajúci bod tohto rozhodnutia, je pre účely posúdenia merita veci dôležité upriamiť pozornosť na znenie odôvodnenia v Oznámení o zrušení verejného obstarávania č. 3, v ktorom kontrolovaný na podklade stanoviska spoločnosti Microsoft zo dňa
4. 2021, v zmysle ktorého táto spoločnosť nepovolila tzv. grace period19 (viď bod 20 tohto rozhodnutia), skonštatoval, že cit.: „Keďže licencie, ktorými v súčasnosti disponuje obstarávateľ, už nie sú platné a ani opakovane obnoviteľné, je nevyhnutné všetky obstarávateľom využívané produkty, ktoré sú neaktuálne a neobnoviteľné vymeniť za nové, v súčasnosti platné a aktuálne poskytované spoločnosťou Microsoft. Uvedené spôsobilo nezvrátiteľný zásah v neprospech pôvodného predmetu zákazky, ktorý nie je možné nakúpiť a následne implementovať. Týmto zásahom sa tak naplnila zákonná podmienka pre zrušenie verejnej súťaže, konkrétne vznik takých okolností, za ktorých nemožno od obstarávateľa požadovať, aby vo verejnom obstarávaní pokračoval, keďže spôsobí vážne dôsledky spojené s neefektívnym a nehospodárnym konaním. Na pôvodný predmet zákazky tak obstarávateľ nebude a ani nie je oprávnený vyhlasovať resp. nepoužije žiadny postup zadávania zákazky. Obstarávateľ súčasne zdôrazňuje, že umelým a nelogickým predlžovaním verejnej súťaže, ktorej predmetom je technicky nerealizovateľné plnenie, vážne ohrozuje chod jeho informačného systému.“
5. V zmysle vyššie uvedeného je teda zrejmé, že kontrolovaný fakultatívny dôvod zrušenia použitého postupu zadávania zákazky odvodzuje od zmeny okolností, za ktorých sa vyhlásilo verejné obstarávanie spočívajúcich v nemožnosti obstarania softvérovej podpory Software Assurance (v dôsledku zamietnutia jeho žiadosti o tzv. grace period), ktoré následne mali podmienene vyvolať aj dôvody hodné osobitného zreteľa (viď predchádzajúci bod tohto rozhodnutia), pre ktoré nemožno od kontrolovaného požadovať, aby pokračoval vo verejnom obstarávaní. Odôvodnenie predmetného (prvého) bodu Oznámenia o zrušení verejného obstarávania č. 3 je však za účelom jeho posúdenia, so zreteľom na úplnosť skutkových okolností potrebné vnímať aj s ohľadom na ďalšie skutočnosti s ním súvisiace, a to najmä informácie poskytnuté kontrolovaným záujemcom, resp. v neskoršej fáze verejného obstarávania uchádzačom, v rámci inštitútu vysvetlenia informácií potrebných na vypracovanie ponuky

§ 48

zákona o verejnom obstarávaní, z ktorých úrad poukazuje najmä na: - vysvetlenie informácií pod por. č. 2 zverejneným dňa

2. 2021, v rámci ktorého na otázku č. 3 žiadateľa v znení, cit.: „V odpovedi, zverejnenej 19.3.2021, na otázku č.1 sa uvádza, že licencie boli nakúpené v licenčnom programe Enterprise Agreement, ktorý skončil platnosť 31.7.
3. Zákazka uvádza nákup Software Assurance (SA), ktoré je možné nakúpiť samostatne (bez licencie) iba ak sa jedna o jeho pokračovanie na ďalšie obdobie. Teda v tomto prípade by sa malo jednať o nadviazanie na SA, ktorého platnosť expirovala 31.7.2020, čo

štandardných licenčných podmienok spoločnosti Microsoft nie je možné. Schválila spoločnosť Microsoft pre tento nákup výnimku, ktorá by umožňovala nadviazanie v súčasností zakupeného SA spätne Pozn. úradu: Kontrolovaný v rámci Oznámenia o zrušení verejného obstarávania č. 3 definuje „grace period“ ako cit.: „(...) akceptovanie predĺženia podpory MS produktov zo strany výrobcu licencií, ktorým je spoločnosť Microsoft, kým sa neuzatvorí nová zmluva s poskytovateľom zo strany Microsoft-u, a to na maximálne o 3 mesiace po ukončení platnosti podpory na základe predchádzajúcej zmluvy vzťahujúcej sa k predmetu tejto verejnej súťaže.“ 22 19 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. k 1.8.2020? Bude sa vyžadovať, aby zakúpené licencie boli evidované a zobrazené na licenčných portáloch spoločnosti Microsoft - Volume Licensing Service Center alebo Business Center_ ?“, kontrolovaný uviedol, cit.: „Obstarávateľ očakáva, že úspešný uchádzač poskytne cenovo najvýhodnejšie riešenie na pokrytie licenčnej potreby a komunikáciu o pridelených výnimkách si zabezpečí priamo so spoločnosťou Microsoft. Obstarávateľ počas priebehu obstarávania nerokuje a ani nevstupuje do vzťahov so spoločnosťou Microsoft. Obstarávateľ vychádzal z posúdenia svojej aktuálnej licenčnej situácie a považuje Software Assurance za cenovo najvýhodnejšiu formu pokrytia licenčnej potreby obstarávateľa. Obstarávateľa očakáva nadobudnutie predplatného a licencií na aktuálnu verziu za najvýhodnejšiu cenu. Obstarávateľ nedisponuje informáciami o všetkých licenčných programoch a ich spôsobe evidencie a zobrazovania. Evidovanie a zobrazovanie licencií na licenčných portáloch spoločnosti Microsoft sa očakáva v závislosti od konkrétneho licenčného kanála, v ktorom budú licencie dodané.“ - vysvetlenie informácií pod por. č. 4 zverejneným dňa

2. 2021, v rámci ktorého na otázku č. 6 žiadateľa v znení, cit.: „Pripúšťa obstarávateľ v rámci ponúk aj predloženie použitých licencií, tzv. použitý software?“, kontrolovaný uviedol, cit.: „Predmetom zákazky je nadobudnúť predplatné a licencie na aktuálnu verziu a zabezpečenie licenčnej mobility serverových produktov v rámci vlastného dátového centra za najvýhodnejšiu cenu pre všetky produkty uvedené v predmete zákazky. V rámci hospodárnosti obstarávateľ žiadnym spôsobom nevylučuje a neobmedzuje uchádzačov na predloženie ponuky na tzv. použitý software, pod ktorým obstarávateľ rozumie originálny softvér, ktorý spĺňa všetky právne a licenčné náležitosti.“ - vysvetlenie informácií pod por. č. 4 zverejneným dňa
4. 2021, v rámci ktorého na otázku č. 7 žiadateľa v znení, cit.: „V prípade, že obstarávateľ obdrží ponuku na použitý software, akým spôsobom bude preverovať jeho náležitosti, ktoré má spĺňať a uvádzame ich nižsie? Prosíme o špeficikáciu dokumentov, ktoré by uchádzač mal obstarávateľovi predložiť. (a.) Softvér musel byť pôvodne uvedený do obehu predajom v krajinách EÚ/EHP so súhlasom vlastníka autorských práv. (b.) Licencia na softvér musela byť poskytnutá na základe zaplatenia odplaty, umožňujúcej majiteľovi autorských práv dostať odmenu zodpovedajúcu hospodárskej hodnote rozmnoženiny jeho diela. (c.) Vlastník autorských práv musel udeliť pôvodnému kupujúcemu licenciu na užívanie rozmnoženiny softvéru na neobmedzenú dobu. (d.) Pôvodný nadobúdateľ musí znefunkčniť svoje vlastné rozmnoženiny softvéru v čase jeho ďalšieho predaja.“, kontrolovaný uviedol, cit.: „Obstarávateľ doposiaľ nezískaval a ani mu neboli ponúknuté použité licencie, tzv. použitý software a teda nekladie osobitné požiadavky a ani presnú špecifikáciu dokumentov preukazujúcich uvedené náležitosti. Obstarávateľ má za to, že uchádzač ktorý predkladá takúto ponuku dokáže relevantným spôsobom preukázať všetky nevyhnutné doklady a dokumenty potrebné pre použitie takýchto licencii.“ - vysvetlenie informácií pod por. č. 4 zverejneným dňa
6. 2021, v rámci ktorého na otázku č. 8 žiadateľa v znení, cit.: „Predmetom zákazky s názvom „Softvérová podpora a predplatné koncových staníc a serverov v prostredí Microsoft“ sú predplatné online služieb a Software Assurance prostredníctvom licenčného partnera, podpora a upgrade Microsoft systémov, zodpovedajúce konzultácie a realizácia zavedenia nového spôsobu práce a spolupráce medzi zamestnancami obstarávateľa na obstarávaných produktoch. (a.) Možeme teda považovať požiadavku pre položky označené v uvedenej tabuľke ako „onpremise, aktuálna verzia“ za požiadavku obnovy krytia Software Assurance, ktorým obstarávateľ nadväzuje na Software Assurance zo zmluvy Enterprise 23 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. Agreement číslo E7882968, ktorej platnosť uplynula 31.7.2020? (b.) Pokiaľ sa jedná o nadväzujúce krytie Software Assurance v nadväznosti na zmluvu Enterprise Agreement číslo E7882968, žiadame obstarávateľa o predloženie súhlasu spoločnosti Microsoft s takýmto predĺžením krytia Software Assurance, v licenčnej terminológii Microsoft nazývanej ako Grace period. Vo vzťahu na požadovanú viazanosť ponuky je potrebné, aby predĺženie Grace period od spoločnosti Microsoft rešpektovalo dátumovo požadovanú viazanosť ponuky od uchádzačov a to do 31.12.
7. (c.) Pokiaľ sa nejedná o nadväzujúce krytie Software Assurance v nadväznosti na zmluvu Enterprise Agreement číslo E7882968, žiadame obstarávateľa o jednoznačné vysvetlenie označenia „onpremise, aktuálna verzia.“, kontrolovaný uviedol, cit.: „(a.) Obstarávateľ má za to, že úspešný uchádzač poskytne cenovo najvýhodnejšie riešenie na pokrytie licenčnej potreby. Za účelom objasnenia, obstarávateľ vychádzal z posúdenia svojej aktuálnej licenčnej situácie so záverom, že Software Assurance je cenovo najvýhodnejšia forma pokrytia jeho licenčnej potreby. Úmyslom obstarávateľa je nadobudnúť predplatné a licencie na aktuálnu verziu za najvýhodnejšiu cenu. (b.) Komunikáciu o pridelených výnimkách si zabezpečí uchádzač priamo s výrobcom spoločnosťou Microsoft. Obstarávateľ počas prípravy a trvania obstarávania nevstupuje do vzťahu uchádzača s jeho dodávateľom. (c.) Položky označené „onpremise, aktuálna verzia“ požaduje obstarávateľ dodať ako trvalé licencie v najnovšej verzii multilicencie v čase predkladania ponúk, ktoré spĺňajú požiadavku na zabezpečenie licenčnej mobility serverových produktov v rámci vlastného dátového centra. Aktiváciu jedným licenčným kľúčom dodaným cez elektronický portál, na ktorý prístup zabezpečí úspešný uchádzač. Obstarávateľ uprednostňuje nadväzujúce krytie SA v nadväznosti na zmluvu EA ak to licenčné a obchodné podmienky vendora umožňujú.“ - vysvetlenie informácií pod por. č. 6 zverejneným dňa
9. 2021, v rámci ktorého na otázku č. 12 žiadateľa v znení, cit.: „Umožňuje Obstarávateľ v rámci tohto obstarávania dodať použité licencie zaobstarané na voľnom trhu?“, kontrolovaný uviedol, cit.: „Úmyslom obstarávateľa je nadobudnúť predplatné a licencie na aktuálnu verziu a zabezpečenie licenčnej mobility serverových produktov v rámci vlastného dátového centra za najvýhodnejšiu cenu pre všetky produkty uvedené v predmete zákazky. V rámci hospodárnosti obstarávateľ nevylučuje predloženie ponuky na tzv. použitý software, pod ktorým obstarávateľ rozumie originálny softvér ktorý spĺňa všetky legálne a licenčné náležitosti.“ - vysvetlenie informácií pod por. č. 6 zverejneným dňa
11. 2021, v rámci ktorého na otázku č. 16 žiadateľa v znení, cit.: „Keďže zákazka uvádza nákup Software Assurance (SA), ktoré sa nedá dodať bez výnimky zo strany spoločnosti Microsoft, sú možné tri rôzne scenáre obstarania: (1.) Spoločnosť Microsoft neudelí výnimku na objednanie samostatného SA a dodávať sa budú iné licencie – napr. licencie bez SA. (2.) Spoločnosť Microsoft udelí výnimku a SA sa bude objednávať s platnosťou od 1.8.
12. (3.) Spoločnosť Microsoft neudelí výnimku na spätné objednanie SA od 1.8.2020, dodávať sa bude SA od datumu platnosti zmluvy s tým, že obstarávateľ si so spoločnosťou Microsoft dorieši prekrytie SA na obdobie od 1.8.2020 do dátumu platnosti zmluvy. Ktorý s uvedených scenárov si obstarávateľ zvolil?“, kontrolovaný uviedol, cit.: „Obstarávateľ očakáva, že úspešný uchádzač poskytne cenovo najvýhodnejšie riešenie na pokrytie licenčnej potreby a komunikáciu o pridelených výnimkách si zabezpečí priamo so spoločnosťou Microsoft. Obstarávateľ počas priebehu obstarávania nerokuje a ani nevstupuje do vzťahov so spoločnosťou Microsoft. Obstarávateľ vychádzal z posúdenia svojej aktuálnej licenčnej situácie a 24 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. považuje Software Assurance za cenovo najvýhodnejšiu formu pokrytia licenčnej potreby obstarávateľa. Obstarávateľa očakáva nadobudnutie predplatného a licencií na aktuálnu verziu za najvýhodnejšiu cenu. Obstarávateľ si so spoločnosťou Microsoft nebude zabezpečovať prekrytie SA na obdobie od 1.8.2020 do dátumu platnosti zmluvy.“ - vysvetlenie informácií pod por. č. 8 zverejneným dňa
14. 2021, v rámci ktorého na otázku č. 20 žiadateľa v znení, cit.: „Obstarávateľ v rámci súťažných podkladov a odpovedí na otázky uchádzačov poskytol aj nasledovné informácie: Obstarávateľ vyhodnotil obstaranie licenčného krytia prostredníctvom Software Assurance ako cenovo najdostupnejšiu možnosť licenčného krytia produktov Microsoft. Obstarávateľ požaduje dodanie aktuálnej verzie trvalých licencií v čase predkladania ponuky a práva licenčnej mobility pre serverové a klientske licencie. Obstarávateľ nie je v rámci obstarávania v rokovaní s výrobcom, spoločnosťou Microsoft ohľadom obnovy Software Assurance, či schválenia nadväznosti Software Assurance na expirovaný kontrakt Enterprise Agreement, tzv. Grace Period, pričom predmetný kontrakt obstarávateľa expiroval 31.7.
15. Obstarávateľ očakáva, že predĺženie Software Assurance vyrieši so spoločnosťou Microsoft úspešný uchádzač. Vzhľadom na to, že sú všeobecne známe, respektíve verejne dostupné princípy licencovania Enterprise zákazníkov spoločnosti Microsoft a obstarávateľ takýmto spôsobom preukázateľne obstarával licenčné krytie v programe Enterprise Agreement minimálne po dobu 7 rokov, je potrebné upozorniť obstarávateľa na korešpondujúce skutočnosti, nadväzujúce na vyššie uvedené: Áno, táto požiadavka je korektná. Za predpokladu, že obstarávateľ má na obstaranie Software Assurance oprávnenie v rámci licenčného kontraktu výrobcu, spoločnosti Microsoft. Upozorňujeme obstarávateľa, že o takéto oprávnenie z dôvodu ukončenia platnosti prihlášky Enterprise Agreement dňa 31.7.2020 prišiel a spoločnosť Microsoft neschválila pre obstarávateľa výnimku, tzv. Grace Period, ktorou by oprávnenie nad rámec expirovaného kontraktu predĺžila. Požiadavka obstarávateľa na využitie nákupu Software Assurance ako najvýhodnejšieho spôsobu licenčného krytia teda NIE je realizovateľná. Táto požiadavka je v rozpore. Trvalou licenciou rozumie výrobca licenciu, u ktorej bola v plnej miere uhradená a ukončená Software Assurance. Tým pádom je táto požiadavka v rozpore s tvrdením, že obstarávateľ vyhodnotil obstaranie licenčného krytia prostredníctvom Software Assurance ako cenovo najdostupnejšiu možnosť licenčného krytia produktov Microsoft. Naviac, ak je požadovaná trvalá licencia, jej obsahom nie je Software Assurance, ktorá je základným predpokladom na licenčnú mobilitu

pravidiel výrobcu softvéru. Tým pádom je požiadavka nesprávna a NIE je realizovateľná. Pokiaľ obstarávateľ očakáva od víťazného uchádzača, že tento zabezpečí krytie Software Assurance so spoločnosťou Microsoft, musíme upozorniť, že táto požiadavka obstarávateľa opäť NIE je realizovateľná. Spoločnosť Microsoft v rámci verejného obstarávania NIKDY neschváli výnimku po jeho ukončení, respektíve len pre víťazného uchádzača, nakoľko na základe nevyhnutnosti rovnakých podmienok, musí byť akákoľvek výnimka schválená vopred a dostupná všetkým uchádzačom ešte pred odovzdaním súťažných ponúk. V prípade situácie obstarávateľa a jeho požiadavky na obstaranie Software Assurance, je toto z vyššie uvedených dôvodov možné len prostredníctvom výnimky Software Assurance a táto nie je výrobcom udelená. Vzhľadom na vyššie uvedené je zrejmé, že obstarávateľ zadefinoval predmet zákazky spôsobom, ktorý NIE je realizovateľný. Z uvedeného dôvodu žiadame o zodpovedanie otázok, respektíve žiadame o obstarávateľa o nápravu nasledovne: Ak obstarávateľ nekomunikuje s výrobcom, akým spôsobom dospel ku hodnote zákazky, respektíve k 25 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. maximálnej výške zdrojov, učených pre predmetné obstarávanie? Žiadame o presnú špecifikáciu, respektíve podklad kalkulácie, informáciu o konaní pre zistenie predbežnej hodnoty zákazky. Vzhľadom na vyššie uvedenú expiráciu kontraktu Enterprise Agreement, a dlhoročné skúsenosti zákazníka s licencovaním produktov Microsoft je totiž zrejmé, že obstarávateľ nemohol počítať s nákladmi v cenovej úrovni expirovaného kontraktu.; Ak

vyššie uvedeného nie je realizovateľná požiadavka obstarania Software Assurance, požaduje teda obstarávateľ dodanie krytia Licencia + Software Assurance? Ak áno, upozorňujeme obstarávateľa, že v limite pre hodnotu zákazky nie je takéto licenčné krytie dodateľné, už vôbec nehovoriac o obrovskom objeme požadovaných človekodní pre požadované služby.; Ak obstarávateľ pripúšta obstaranie takzvaného použitého software, je si vedomý skutočnosti, že tento nie je možné dodať ako Software Assurance, ktorú vyhodnotil ako cenovo najdostupnejšiu možnosť licenčného krytia produktov Microsoft? Ak uvažuje obstarávateľ o obstaraní použitého software, upozorňujeme, že potom vzhľadom na verejne dostupné informácie predajcov použitého software je predpokladaná hodnota zákazky neúmerne vysoká. Predajcovia použitého software verejne deklarujú úsporu oproti licenciám priamo od výrobcu až do 70% de facto pre akýkoľvek nákup a to nehovoríme o nákupe licenčného krytia, či Software Assurance pre viac ako 4000 zariadení či používateľov.; Vzhľadom na všetky uvedené skutočnosti máme za to, že obstarávateľ predmet obstarávania nedefinuje presne, v rámci odpovedí na otázok uvádza nejednoznačné a protichodné odpovede a teda nie je možné jednoznačne definovať, čo obstarávateľ požaduje. Takýmto spôsobom okrem iného vzniká obrovská volatilita možných ponúk uchádzačov na jednej strane a vysoké obchodné riziko na strane druhej. Žiadame týmto obstarávateľa o nápravu a jednoznačné definovanie predmetu obstarávania, respektívne opisu položiek tak, aby ich definície v plnej miere rešpektovali platné a verejne dostupné informácie a skutkový stav oprávneného Software Assurance krytia obstarávateľa (ktoré obstarávateľ požaduje a nemá naň oprávnenie) v kontexte ku dňu 31.7.2020 expirovaného kontraktu Enterprise Agreement.“, kontrolovaný uviedol, cit.: „Obstarávateľ pri určení predpokladanej hodnoty zákazky postupoval v nadväznosti na § 6 ods. 1 a ods. 7 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov. Obstarávateľ určil predpokladanú hodnotu zákazky na základe údajov a informácií o zákazkách na rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky. Predpokladaná hodnota zákazky bola určená ako cena bez dane z pridanej hodnoty v plánovacej etape procesu verejného obstarávania, pričom predpokladaná hodnota zákazky bola okrem iného založená aj na predošlých skúsenostiach obstarávateľa a na údajoch získaných z hospodárskeho trhu v čase pred samotným odoslaním oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania. Pri určovaní predpokladanej hodnoty zákazky vychádzal obstarávateľ predovšetkým z vlastných skúseností a zmlúv, ktorých plnenie bolo vykonané v predchádzajúcom období pričom zohľadnil aj aktuálne ceny licencii, ktoré získal v rámci plánovacej a prípravnej etape procesu verejného obstarávania. Predpokladaná hodnota zákazky odzrkadľuje celkové skutočné náklady, ktoré by obstarávateľovi mohli vzniknúť v rámci plnenia v rozsahu tak, ako je popísané v opise predmetu zákazky pričom zohľadnil aj ceny jednotlivých licencií. V prípade predpokladanej hodnoty zákazky obstarávateľ poukazuje na fakt, že ide v zásade o odhadovanú cenu plnenia odvodenú z rovnakého alebo porovnateľného predmetu plnenia, ako je obstarávaná zákazka. Predpokladaná hodnota zákazky určená obstarávateľom nemá a nemôže mať rozhodujúci vplyv na spôsob stanovenia ceny predkladanej ponuky zo strany hospodárskych subjektov za predpokladu, že pristúpia k zodpovednej cenotvorbe založenej na reálnych schopnostiach plniť predmet zákazky. 26 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. Spôsob stanovenia ceny je plne v pôsobnosti hospodárskych subjektov pôsobiacich na trhu a na ich možnostiach. Obstarávateľ vylučuje akékoľvek prispôsobovanie predpokladanej hodnoty zákazky, ktoré by bolo v rozpore s § 6 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov tak, aby zvýhodňoval akýmkoľvek spôsobom ktorýkoľvek hospodársky subjekt pôsobiaci na relevantnom trhu alebo aby navyšovaním predpokladanej hodnoty zákazky neprimerane zvyšoval aj požiadavky na splnenie podmienok účasti, ktoré sa od danej predpokladanej hodnoty zákazky odvodzujú resp. ich limitujú. Obstarávateľ aj s ohľadom na uvedené nebude prispôsobovať predpokladanú hodnotu zákazky požiadavkám hospodárskeho subjektu a jeho cenotvorbe. Obstarávateľa požaduje nadobudnúť predplatné a licencie v najnovšej verzii multilicencie v čase predkladania ponúk, ktoré spĺňajú požiadavku na zabezpečenie licenčnej mobility serverových produktov v rámci vlastného dátového centra za najvýhodnejšiu cenu pre licenčné krytie uvedené v kapitole B.1 Opis predmetu zákazky súťažných podkladov. Obstarávateľ v rámci predmetu zákazky a doplňujúcich odpovedí definuje požiadavky na predmet plnenia, teda požiadavku na zabezpečenie licenčnej mobility serverových produktov v rámci vlastného dátového centra. Obstarávateľovi je známe, že zabezpečiť podmienku definovanej licenčnej mobility je možné spôsobom Software Assurance. Obstarávateľ žiadnym spôsobom neobmedzuje hospodárske subjekty aby ponúkli aj riešenie, ktoré prinesie hospodárnosť ponuky napr. v ponuke použitého software. Obstarávateľ vyžaduje aktuálnu licenciu v čase podpísania zmluvy a Software Assurance (resp. iné riešenie ako Software Assurance, ak existuje) na tie licencie, ktoré zabezpečujú licenčnú mobilitu vo vlastnom dátovom centre. Je plne v pôsobnosti hospodárskych subjektov, aby vo svojej ponuke zohľadnili všetky ich možnosti pri cenotvorbe a samotnom plnení predmetu zákazky.“ 67. Z vyššie citovaných vysvetlení súťažných podkladov, resp. informácií potrebných na vypracovanie ponuky teda možno ich atomizovaním a analýzou dospieť k niekoľkým skutkovým zisteniam, ktoré sú z pohľadu úradu podstatné pre právne posúdenie námietok navrhovateľa v tejto časti v rámci daného revízneho konania, a to konkrétne: - Kontrolovaný, ako sám uvádza v Oznámení o zrušení verejného obstarávania č. 3, pripravoval opis predmetu zákazky, cit.: „(...) pred uplynutím podpory v prvom štvrťroku 2020.“; - licencie používané v čase vyhlásenia zákazky kontrolovaným (špecifikované v kapitole B.1 „Opis predmetu zákazky“ súťažných podkladov“) boli nakúpené v licenčnom programe Enterprise agreement Enterprise 6 Standard enrollment č. E7882968, ktorý svoju platnosť skončil dňa 31. 07. 2020, t. j. ešte pred vyhlásením verejného obstarávania20; - vyhlásenie predmetného verejného obstarávania dňa 05. 03. 2021 zverejnením „Oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania – vybrané odvetvia“ v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2021/S 045-113904 zo dňa 05. 03. 2021, a následne vo Vestníku verejného obstarávania č. 62/2021 dňa 08. 03. 2021 pod značkou 14905 – MSS; - stanovisko spoločnosti Microsoft zo dňa 30. 03. 2021, na základe ktorého nepovolila kontrolovanému tzv. grace period (viď bod 20 tohto rozhodnutia); Pozn. úradu: Rámcová dohoda, v rámci ktorej boli poskytované online služby a softvérová podpora Software Assurance skončila platnosť dňa 31. 12. 2020. 27 20 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. - kontrolovaný v rámci vyššie špecifikovaných vysvetlení súťažných podkladov (konkrétne zo dňa 01. 04. 2021 a 12. 04. 2021) pripustil aj, cit.: „(...) predloženie ponuky na tzv. použitý software, pod ktorým obstarávateľ rozumie originálny softvér, ktorý spĺňa všetky právne a licenčné náležitosti.“, pričom taktiež niekoľkokrát v tejto súvislosti uviedol aj to, že požaduje cit.: „predplatné a licencie v najnovšej verzii multilicencie v čase predkladania ponúk, ktoré spĺňajú požiadavku na zabezpečenie licenčnej mobility serverových produktov.“ - uplynutie lehoty na predkladanie ponúk v zmysle korigenda „Oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania – vybrané odvetvia“ dňa 23. 04. 2021 o 10:00 hod. 68. Na základe vyššie uvedeného je

názoru úradu teda zrejmé, že kontrolovaný si vzhľadom na skutočnosť, že pôvodný licenčný program mu končil

2. 2020, v nadväznosti na ktorý chcel v rámci tohto verejného obstarávania obstarať predĺženie softvérovej podpory Software Assurance, musel byť vedomý skutočnosti, resp. si mal byť ako dobrý správca a hospodár vedomý skutočnosti, že tzv. grace period, t. j. akceptovanie predĺženia podpory produktov do uzatvorenia novej zmluvy s vendorom, je v zmysle licenčnej politiky spoločnosti Microsoft, tak ako to uvádza aj samotný kontrolovaný v Oznámení o zrušení verejného obstarávania č. 3, možné, cit.: „(...) na maximálne o 3 mesiace po ukončení platnosti podpory na základe predchádzajúcej zmluvy vzťahujúcej sa k predmetu tejto verejnej súťaže“. Inak povedané, v čase vyhlásenia tohto verejného obstarávania, t. j.
4. 202121, muselo byť kontrolovanému zrejmé, že tzv. grace period v zmysle licenčných podmienok spoločnosti Microsoft v trvaní 3 mesiacov (respektíve 90 dní), mu už uplynula. Zároveň nemožno akceptovať ani argument kontrolovaného ohľadom jeho očakávaní na akceptáciu tzv. grace period v inej spoločnosťou Microsoft schválenej lehote vzhľadom na jeho skúsenosti z predchádzajúcich plnení, pretože ako uviedol sám kontrolovaný, predĺženie softvérovej podpory sa akceptuje maximálne 3 mesiace po ukončení platnosti podpory na základe predchádzajúcej zmluvy, čo znamená, že kontrolovaný mal akceptovať platné licenčné dojednania a postupovať v zmysle nich, a nezakladať svoj postup pri vyhlásení verejného obstarávania dňa
6. 2021 na ničím nepotvrdených domnienkach o postupe spoločnosti Microsoft ohľadom povolenia inej lehoty v rámci tzv. grace period, na základe čoho nie je možné očakávania kontrolovaného označiť inak ako nereálne, pričom má úrad za to, že nemôžu byť dôvodom na jeho ospravedlnenie v tom zmysle, že nevedel, že Microsoft mu tzv. grace period po tak dlhom časovom období od skončenia platnosti pôvodnej licenčnej zmluvy nepovolí. Uvedené zároveň potvrdzuje aj stanovisko Microsoftu zo dňa
8. 2021, v ktorom je ako jeden z dôvodov zamietnutia žiadosti o tzv. grace period uvedená práve skutočnosť, že cit.: „žiadosť o neskoré obnovenie krytia Software Assurance a služieb on-line bola oficiálne doručená veľmi neskoro. Dnes už je príliš dlhá doba od ukončenia krytia Software Assurance a služieb online od pôvodného dátumu, ku ktorému je možné krytie a služby obnoviť.“
9. Vedomosť kontrolovaného o nemožnosti obstarania softvérovej podpory Software Assurance, s ohľadom na tzv. inštitút grace period, však možno

názoru úradu pozorovať aj v procesnom postupe kontrolovaného, kedy v nadväznosti na stanovisko Microsoftu zo dňa

2. 2021, v rámci vysvetľovania súťažných podkladov na otázky uchádzačov ohľadom softvérovej podpory Software Assurance v kontexte ukončenia platnosti licenčného programu, odpovedal len, cit.: „Komunikáciu o pridelených výnimkách si zabezpečí uchádzač priamo s výrobcom - spoločnosťou Microsoft. Obstarávateľ počas prípravy a trvania obstarávania 21 Pozn. úradu: Úrad uvádza dátum vyhlásenia verejného obstarávania v Úradnom vestníku Európskej únie. 28 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. nevstupuje do vzťahu uchádzača s jeho dodávateľom.“. Uvedená skutočnosť zároveň vzhľadom na zdôvodnenie predmetného dôvodu zrušenia verejného obstarávania pôsobí z pohľadu úradu aj zmätočne, keďže na jednej strane komunikáciu o výnimkách kontrolovaný ponechal výsostne na záujemcoch, resp. uchádzačoch a ich obchodnej politike s vendorom, no na druhej strane následne pre účely znenia Oznámenia o zrušení verejného obstarávania č. 3 túto skutočnosť už nezohľadnil pri zrušení použitého postupu zadávania zákazky, teda nezaoberal sa tým, či sa niektorému z uchádzačov nepodarilo so spoločnosťou Microsoft dojednať také podmienky, aby mohol predmet zákazky plniť aj prostredníctvom predĺženia softvérovej podpory Software Assurance, aj keď to úrad vzhľadom na licenčné podmienky vendora a predmetné stanovisko zo dňa
4. 2021 považuje za málo pravdepodobné.
5. So zreteľom na uvedené má teda úrad aj s ohľadom na charakter uvedeného fakultatívneho dôvodu zrušenia použitého postupu zadávania zákazky (zmena okolnosti za ktorých sa vyhlásilo verejné obstarávanie), ktorý je potrebné vykladať cez prizmu zmeny, cit.: „(...) podmienok a okolností, z ktorých verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ vychádzal v okamihu vyhlásenia verejného obstarávania a ku ktorých zmene došlo počas priebehu verejného obstarávania do tej miery, že od kontrolovaného nemožno rozumne očakávať, aby vo verejnom obstarávaní pokračoval. Takéto zmeny musia byť objektívneho charakteru a nesmú vychádzať z vôle verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa.“ za preukázané, že kontrolovaný disponoval, resp. mal disponovať už v momente vyhlásenia tohto verejného obstarávania (dňa
7. 2021) informáciou o tom, že v súlade s licenčnými podmienkami spoločnosti Microsoft nebude možné v procese verejného obstarávania obstarať kontinuálne predĺženie softvérovej podpory Software Assurance (bez licencií), keďže neboli naplnené predpoklady tzv. grace period v zmysle licenčnej politiky Microsoft, t. j. predĺženie podpory Software Assurance nebolo uskutočnené v lehote 3 mesiacov po ukončení platnosti pôvodnej softvérovej podpory, a zároveň spoločnosť Microsoft neschválila ku dňu vyhlásenia verejného obstarávania inú lehotu, v ktorej bol kontrolovaný oprávnený predĺžiť kontinuálne softvérovú podporu Software Assurance po ukončení pôvodnej platnosti softvérovej podpory
8. Inak povedané, vzhľadom na vyššie uvedené

názoru úradu na základe stanoviska spoločnosti Microsoft zo dňa

2. 2021 nedošlo vo vzťahu k množine informácií súvisiacich s predĺžením softvérovej podpory, ktorými kontrolovaný disponoval v momente vyhlásenia verejného obstarávania k zásadnej zmene okolností a podmienok, pretože týmto vyjadrením len došlo k potvrdeniu informácií, ktorými kontrolovaný mal vzhľadom na znenie licenčných podmienok Microsoftu disponovať a rešpektovať ich. Zároveň jeden z dôvodov zamietnutia žiadosti kontrolovaného bolo aj to, že kontrolovaný doručil, cit.: „žiadosť o neskoré obnovenie krytia Software Assurance a služieb on-line bola oficiálne doručená veľmi neskoro. Dnes už je príliš dlhá doba od ukončenia krytia Software Assurance a služieb on-line od pôvodného dátumu, ku ktorému je možné krytie a služby obnoviť.“, z čoho možno dedukovať, že kontrolovaný zanedbal svoje povinnosti pri plnení svojich úloh súvisiacich so zabezpečením kontinuálnej podpory k ním vlastneným a používaným licenciám Microsoft, a teda, že čiastočne, aj keď je jednoznačne zrejmé a úrad to nespochybňuje, že konečné rozhodnutie bolo v kompetencii spoločnosti Microsoft, aj samotný kontrolovaný prispel v dôsledku jeho oneskoreného konania k tomu, že spoločnosť Microsoft nepovolila tzv. grace period. Úrad sa teda stotožňuje s argumentáciou navrhovateľa, že kontrolovaným prezentovanú zmenu v opise predmetu zákazky spočívajúcu v nemožnosti obstarania (predĺženia) softvérovej podpory Software Assurance (ak aj Pozn. úradu: Platnosť licenčného programu Enterprise agreement Enterprise 6 Standard enrollment č. E7882968, ktorého obsahom bola ja softvérová podpora Software Assurance, skončila dňa
5. 29 22 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. reálne nastala), nemožno subsumovať vzhľadom na vyššie popísané skutkové okolnosti tohto verejného obstarávania pod fakultatívny dôvod zrušenia verejného obstarávania spočívajúci v zmene okolností, za ktorých sa vyhlásilo verejné obstarávanie, keďže kontrolovaný aj napriek tomu, že touto informáciou disponoval už v momente vyhlásenia verejného obstarávania pristúpil k vyhláseniu verejného obstarávania, a rovnako ani po doručení zamietavého stanoviska Microsoftu zo dňa
7. 2021, t. j. pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk, nepristúpil k zrušeniu verejného obstarávania, ale práve naopak pokračoval aj naďalej vo verejnom obstarávaní, s tým, že pripustil plnenie predmetu zákazky aj prostredníctvom „použitých licencií“.
8. V súvislosti s pripustením plnenia predmetu zákazky aj prostredníctvom „použitých“ licencií, čím argumentuje vo vzťahu k danému dôvodu zrušenia aj navrhovateľ, cit.: „Kontrolovaný umožnil plnenie predmetu zákazky dodávkou licencií s možnosťou využitia použitých originálnych licencií Microsoft, dodávkou osemnásť

názoru úradu, aj vzhľadom na skutočnosť, že nemožnosť obstarania softvérovej podpory (bez licencií) bola záujemcom, resp. uchádzačom známa ešte pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk, teda je možné predpokladať že kontrolovaným pripustenú alternatívu plnenia využilo viacero uchádzačov (t. j. predložili ponuky pre „použité“, prípadne aj nové licencie25), znamená, že kontrolovaný bol povinný v prípade zrušenia verejného obstarávania vysporiadať sa aj s týmto spôsobom plnenia a jeho prípadnou nerealizovateľnosťou v tomto verejnom obstarávaní na základe jasne a určito definovaných dôvodov, ktoré budú vychádzať z objektívnej nemožnosti plnenia zohľadňujúcej charakter zákazky a jej možné spôsoby plnenia v zmysle súťažných podkladov, a zároveň budú podložené relevantnými dôkazmi.

1. Aj napriek vyššie uvedenému právnemu posúdeniu zo strany úradu v bodoch 64 až 72 tohto rozhodnutia, v ktorom úrad uviedol, že aj napriek existencii skutočností, ktoré spôsobujú nemožnosť obstarania (predĺženia) softvérovej podpory Software Assurance v tomto verejnom obstarávaní, nebol daný fakultatívny dôvod na zrušenie verejnej súťaže spočívajúci v zmene pôvodných okolností verejného obstarávania, resp. že kontrolovaný v tejto súvislosti neposudzoval ani všetky prípustné spôsoby realizácie zákazky, úrad vo vzťahu k zdôvodneniu kontrolovaného v Oznámení o zrušení verejného obstarávania č. 3, kde kontrolovaný v dôsledku nezvrátiteľného zásahu v neprospech pôvodného predmetu zákazky, ktorý už nie je možné nakúpiť, a následne ani implementovať, identifikoval aj ďalší fakultatívny dôvod zrušenia verejného obstarávania spočívajúci v dôvode hodnom osobitného zreteľa, pre ktorý nemožno od kontrolovaného požadovať, aby pokračoval vo pre takéto licencie od uchádzača a kedy by sme mali mať MS odporučené podklady a doklady k dispozícii – či by ich mal uchádzač predložiť pred podpisom zmluvy, alebo až po podpise pri plnení zmluvy.“ Na predmetnú žiadosť spoločnosť Microsoft doručila svoju odpoveď prostredníctvom jej zástupcu dňa
3. 2021, na základe ktorej kontrolovaný, resp. ním zriadená komisia následne akceptovala ponuku navrhovateľa vo vzťahu k „použitým“ licenciám. 24 Pozn. úradu: V zmysle kapitoly A.1 „Pokyny pre uchádzačov“, časti I. „Všeobecné informácie“, bodu
4. „Predmet súťažných podkladov a postup zadávania zákazky“, podbodu 3.3 súťažných podkladov, cit.: „Postup zadávania zákazky použitý obstarávateľom: verejná súťaž

ust. § 91 zákona o verejnom obstarávaní, v súlade s ust. § 66 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní s vyhodnotením splnenia podmienok účasti

§ 40

zákona o verejnom obstarávaní a vyhodnotením ponúk z hľadiska splnenia požiadaviek na predmet zákazky

§ 53

zákona o verejnom obstarávaní po vyhodnotení ponúk na základe kritérií na vyhodnotenie ponúk.“ 25 Pozn. úradu: Úrad uvádza, že napríklad navrhovateľ v rámci znenia námietok ku konaniu o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok č. 12974-6000/2021-OD (bod 18) uviedol, cit.: „Navrhovateľ uvádza, že predložená ponuka navrhovateľa v predmetnej verejnej súťaži je v zmysle zápisnice z otvárania ponúk najnižšia a bola predložená práve na riešenie dodávky predmetu zákazky cenovo najvýhodnejšou formou, t. j. kombináciou licencovania formou uzavretia novej zmluvy Enterprise agreement a použitých legálnych licencií Microsoft pre položky, kde je možné

zadania obstarávateľa takéto licencie využiť, dodávkou 18 ks nových serverových licencií Microsoft a poskytnutím služieb.“ 31 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. verejnom obstarávaním, pretože by to spôsobilo, cit.: „vážne dôsledky spojené s neefektívnym a nehospodárnym konaním“, považuje za potrebné vyjadriť sa aj k tejto skutočnosti, a to najmä so zameraním na všeobecné a ničím nepodložené tvrdenia kontrolovaného o technickej nerealizovateľnosti predmetu zákazky. S tým zároveň súvisí aj všeobecné tvrdenie kontrolovaného v úvode Oznámenia o zrušení verejného obstarávania č. 3, kde uviedol, že cit.: „Spoločnosť Microsoft však už v súčasnosti nemôže uplatniť pôvodne uplatňované spôsoby predlžovania podpory prostredníctvom pôvodne poskytovaných služieb a produktov, a to z technických dôvodov, keďže v súčasnosti poskytované služby a produkty spoločnosti Microsoft sú technicky nekompatibilné s produktami, ktorými disponuje obstarávateľ. Nie je možné preto od obstarávateľa požadovať, aby vo verejnej súťaži pokračoval, ak by mal nakúpiť nepoužiteľné plnenie.“

1. Vzhľadom na uvedené úrad ďalej pre účely posúdenia námietok navrhovateľa v tomto revíznom konaní považuje za potrebné zdôrazniť aj to, že všetky ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní je potrebné vykladať vždy tak, aby boli rešpektované princípy verejného obstarávania, ktoré vyplývajú jednak zo smerníc Európskej únie pre oblasť verejného obstarávania, ako aj z ustanovenia § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Uvedené teda znamená, že pri posúdení zákonnosti dôvodov, pre ktoré kontrolovaný zrušil predmetné verejné obstarávanie, je potrebné vychádzať nielen z normatívneho textu zákona o verejnom obstarávaní, ale pri jeho výklade je potrebné prihliadať aj na pravidlá, ktoré vyplývajú z princípov verejného obstarávania. To znamená, že z dôvodu preskúmateľnosti rozhodnutia verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa o zrušení verejného obstarávania v zmysle § 57 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní v rámci revíznych postupov, nie je postačujúce iba uvedenie zákonného ustanovenia, na základe ktorého bol použitý postup zrušený. V záujme zachovania princípu transparentnosti, postup dokumentujúci zrušenie verejného obstarávania, na základe toho, že sa v jeho priebehu vyskytli dôvody hodné osobitného zreteľa, pre ktoré nemožno od verejného obstarávateľa požadovať, aby vo verejnom obstarávaní pokračoval, má byť v súlade s ustálenou rozhodovacou praxou, cit.: „(...) odôvodnený a podporený určitými závažnými skutočnosťami takého významu a intenzity, na základe ktorých nie je od kontrolovaného možné rozumne očakávať, aby vo verejnom obstarávaní pokračoval.“
2. V opačnom prípade by totiž verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ disponoval neobmedzenou právomocou zrušiť verejné obstarávanie bez preukázania opodstatnených legitímnych dôvodov, čím by mohlo dôjsť k neprimeranému zásahu do práv uchádzačov. Z uvedeného je zrejmé, že transparentný a zrozumiteľný úkon zrušenia verejného obstarávania musí obsahovať náležité a zrozumiteľné odôvodnenie predmetného zrušenia pozostávajúce z opisu skutkového stavu a vymedzenia úvah, ktorými sa verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ riadil pri vyslovení záveru o nutnosti zrušenia použitého postupu zadávania zákazky.27
3. Na základe vyššie uvedeného teda z dôvodu preskúmateľnosti rozhodnutia verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa o zrušení verejného obstarávania v zmysle § 57 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní v rámci revíznych postupov, nie je postačujúce iba uvedenie zákonného ustanovenia, na základe ktorého bol použitý postup zrušený, ale práve naopa