Bratislava 28. 08. 2023 Číslo: 11930-6000/2023-OD Úrad pre verejné obstarávanie ako ústredný orgán štátnej správy pre verejné obstarávanie

§ 140

a orgán príslušný

§ 167ods.

2 písm. b),

§ 169ods.

1 písm. d) v spojení s § 187h ods. 7 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov vo veci námietok záujemcu XX, v právnom zastúpení na základe plnomocenstva zo dňa 19. 07. 2023 advokátskou kanceláriou YY (ďalej len „navrhovateľ“) smerujúcich

§ 170ods.

3 písm. b) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu poskytnutých kontrolovaným v užšej súťaži na predmet nadlimitnej zákazky „Projekt D4.7 – Dekontaminácia a demolácia budov JE V1 a uvedenie areálu do pôvodného stavu, podprojekt D.4.7.01“, vyhlásenej verejným obstarávateľom Jadrová a vyraďovacia spoločnosť, a.s., Jaslovské Bohunice 360, 919 30 Jaslovské Bohunice, IČO: 35 946 024 (ďalej len „kontrolovaný“) v Úradnom vestníku Európskej únie 11. 12. 2020 pod značkou 2020/S 242-595409 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 262/2020 zo 14. 12. 2020 pod značkou 44826 – MUP, vydáva toto Rozhodnutie: Úrad pre verejné obstarávanie

§ 175ods.

1 písm. a) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov nariaďuje kontrolovanému Jadrová a vyraďovacia spoločnosť, a.s., Jaslovské Bohunice 360, 919 30 Jaslovské Bohunice, IČO: 35 946 024 v užšej súťaži na predmet nadlimitnej zákazky „Projekt D4.7 – Dekontaminácia a demolácia budov JE V1 a uvedenie areálu do pôvodného stavu, podprojekt D.4.

1. 01,“ vyhlásenej v Úradnom vestníku Európskej únie
3. 2020 pod značkou 2020/S 242-595409 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 262/2020 zo
5. 2020 pod značkou 44826 – MUP odstrániť protiprávny stav, a to konkrétne - - odstrániť zo súťažných podkladov časť osobitnej podmienky financovania uvedenej v bode 6.2 súťažných podkladov, doplnenej do súťažných podkladov dňa
7. 2023, cit.: ,,V prípade procesu verejného obstarávania sa predmetné povinnosti, ak nastane predmetná skutková udalosť pre ich uplatnenie, vykonávajú v súlade s možnosťami, ktoré pripúšťa platný zákon o verejnom obstarávaní v SR, pričom ako posledný procesný úkon pred uzavretím zmluvy s úspešným uchádzačom je možné tieto povinnosti uplatňovať v rámci požiadaviek na poskytnutie súčinnosti“, a zabezpečiť, aby povinnosti vyplývajúce z osobitnej podmienky financovania uvedené v bode 6.2 súťažných podkladov boli uplatňované v súlade s odôvodnením tohto rozhodnutia, t. j. mimo požiadaviek na poskytnutie súčinnosti, a to v súlade s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, a to do 60 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. Odôvodnenie:
8. Navrhovateľ dňa
10. 2023 listom doručeným Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) podal v elektronickej podobe prostredníctvom Ústredného portálu verejnej správy námietky smerujúce

§ 170ods.

3 písm. b) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu poskytnutých kontrolovaným. Kontrolovanému boli doručené námietky navrhovateľa dňa

2. 2023 v elektronickej podobe prostredníctvom informačného systému, ktorým sa realizovala predmetná užšia súťaž, a to informačného systému EVO (ďalej len ,,EVO“).
3. Úrad uvádza, že dňa
5. 2022 nadobudol účinnosť zákon č. 395/2021 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony. 3.

§ 187hods.

1 zákona o verejnom obstarávaní postup zadávania zákazky a postup zadávania koncesie, pri ktorých bolo oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, oznámenie použité ako výzva na súťaž alebo výzva na predkladanie ponúk odoslané na uverejnenie do 30. marca 2022, sa dokončia

predpisov účinných do

1. marca
3. V zmysle § 187h ods. 1 a ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní úrad konštatuje, že predmetné verejné obstarávanie bolo vyhlásené v Európskom vestníku verejného obstarávania pod č. 2020/S 242-595409 dňa
5. 2020, pričom predmetné oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania bolo odoslané
7. 2020 na uverejnenie, t.j. bolo odoslané na uverejnenie do 30 marca 2022, preto sa v tomto prípade postup zadávania zákazky – nadlimitná zákazka dokončí

predpisov účinných do 30.3.

2. Úrad na základe vyššie uvedeného konštatuje, že v predmetnom konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa bude postupovať

predpisov účinných do 30. marca 2022, t. j.

zákona v znení účinnom do 30. marca 2022 (okrem výnimiek uvedených v § 187h ods. 7 písm.

1. a)až
2. j)zákona o verejnom obstarávaní). 6. Úrad vo veci námietok navrhovateľa smerujúcich proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu poskytnutých kontrolovaným uvádza, že námietky navrhovateľa boli doručené úradu a kontrolovanému v lehote

§ 170ods.

4 a v podobe

§ 170ods.

8 a obsahujú všetky náležitosti a prílohy námietok

§ 170ods.

5 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ doručil úradu námietky v zmysle § 170 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní ako záujemca.

§ 2ods.

5 písm.

1. b)zákona o verejnom obstarávaní, na účely tohto zákona sa rozumie záujemcom hospodársky subjekt, ktorý má záujem o účasť vo verejnom obstarávaní. Navrhovateľ doručil kontrolovanému dňa 04. 07. 2023 v súlade s § 164 ods. 1 písm.
2. b)zákona o verejnom obstarávaní žiadosť o nápravu. V danom prípade má úrad za to, že navrhovateľ preukázal aktívnu vecnú legitimáciu na podanie námietok. 7.

ust. § 172 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, s podaním námietok je navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu; táto povinnosť sa nevzťahuje na orgán štátnej správy

§ 170ods.

1 písm. e). Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr na druhý pracovný deň nasledujúci po doručení námietok v lehote

§ 170ods.

4 zákona o verejnom obstarávaní. Za každú skutočnosť, proti ktorej námietky

§ 170ods.

3 smerujú sa skladá samostatná kaucia. 2 8.

§ 172ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní, s podaním námietok je navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu; táto povinnosť sa nevzťahuje na orgán štátnej správy

§ 170ods.

1 písm. e). Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr pracovný deň nasledujúci po uplynutí lehoty na doručenie námietok

§ 170ods.

2. Z ust. § 172 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní výška kaucie pri podaní námietok je 0,1 % z predpokladanej hodnoty zákazky alebo koncesie, najmenej však 2 000 eur a najviac a) 10 000 eur, ak ide o námietky

§ 170ods.

3 písm.

1. a)a b),
2. b)50 000 eur, ak ide o iné námietky, ako uvedené v písmene a). 10. Z vyššie uvedených ustanovení zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že navrhovateľ bol v danom prípade povinný s podaním námietok zložiť na účet úradu kauciu vo výške 10 000 EUR. 11. Úrad lustráciou účtu úradu zistil, že navrhovateľ s podaním námietok zložil na účet úradu dňa 17. 07. 2023 kauciu vo výške 10 000 EUR. 12. Na základe vyššie uvedených skutočností má úrad za to, že s podaním námietok navrhovateľa smerujúcich proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu poskytnutých kontrolovaným boli splnené procesné podmienky pre konanie vo veci. Námietky navrhovateľa 13. Navrhovateľ úvodom svojich námietok poukazuje na konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok predchádzajúce predmetnému konaniu. Rovnako poukazuje na úkony predchádzajúce podaniu námietok. Navrhovateľ považuje zmenu podmienok uvedených v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky vykonanú doplnením súťažných podkladov za netransparentnú, diskriminačnú a rozpornú so zákonom o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ rozdelil svoje námietky do troch hlavných na seba nadväzujúcich okruhov, a to:
3. a)klasifikácia osobitnej podmienky financovania

článku 6.2 súťažných podkladov,

1. b)moment doplnenia súťažných podkladov,
2. c)dopady doplnenia súťažných podkladov na uchádzačov. A) Klasifikácia osobitnej podmienky financovania 14. Navrhovateľ uviedol, že kontrolovaný žiadnym relevantným spôsobom doplnenú podmienku (bod 51 rozhodnutia) neklasifikoval

žiadneho príslušného ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní, pričom sa domnieva, že kontrolovaný túto doplnenú podmienku prezentuje ako osobitnú podmienku

§ 42ods.

12 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ následne poukazuje na rozhodnutie Najvyššieho správneho súdu Českej republiky spis. zn. 3 AS 346/2019 – 49 z 3. júna 2021, z ktorého o. i. cituje: ,,Vlastním obsahem kasační stížnosti je pak nesouhlas stěžovatele s právním posouzením věci v napadeném rozsudku, tedy kasační důvod dle § 103 odst. 1 písm.

1. a)s. ř. s. Skutkový stav je přitom nesporný, tedy že stěžovatel v zadávací dokumentace zahrnul podmínku certifikace pod rubriku „Obchodní podmínky“ a nikoli pod podmínky kvalifikace uchazečů. (...) (...) Žalovaný a ve shodě s ním i krajský soud mají za to, že podmínka certifikace je svojí povahou podmínkou kvalifikace a její chybné zařazení do jiné části zadávací dokumentace způsobuje porušení zásady transparentnosti. Naopak stěžovatel na jedné straně tvrdí, že o kvalifikační podmínku 3 nešlo a jít nemohlo, neboť se jednalo o podmínku zvláštní podle § 37 odst. 1 písm.
2. d)zákona o zadávání veřejných zakázek. Na druhé straně pak tvrdí, že podřazení podmínky certifikace pod konkrétní „typ“ podmínky je lhostejné, protože veškeré podmínky (včetně podmínky certifikace) byly zpřístupněny všem uchazečům v zadávací dokumentaci. (...) (...) Dále je nesporné, že předchozí judikatura Nejvyššího správního soudu se k povaze podmínky této konkrétní certifikace (OHSAS 18001) opakovaně vyjádřila v tom smyslu, že se o podmínku kvalifikace jedná a její chybné zařazení v zadávací dokumentaci nelze překlenout výkladem - jinými slovy její chybné zařazení zatíží zadávací řízení vadou (viz již citovaný rozsudek č. j. 7 Afs 27/2007 707, nebo též rozsudek ze dne 30. 9. 2011, č. j. 5 Afs 78/2010 - 186). Stěžovatel uvedené nepopírá, avšak uvádí, že tato judikatura již není použitelná, neboť se týkala předchozí úpravy - zákona o veřejných zakázkách (...) (...) Nejvyšší správní soud konstatuje, že podmínka certifikace ze své povahy je kritériem technické kvalifikace podle prvně citovaného ustanovení a naopak není a nemůže být podmínkou zvláštní. To plyne již ze samotného znění posledně citovaného ustanovení, které hovoří o zvláštní podmínce jako o podmínce plnění zakázky. Znamená to tedy, že tato podmínka nesměřuje k osobě uchazeče, konkrétně prokázání technické způsobilosti (kvalifikace) uchazeče, ale výlučně ke způsobu a kvalitě, v jaké by uchazeč veřejnou zakázku realizoval (plnil) (...) (...) Princip je tedy stále tentýž – v užším řízení zadavatel nejprve posuzuje kvalifikaci uchazečů a pouze řádně kvalifikované uchazeče vyzve k podání nabídek. A contrario je tedy vyloučeno, aby zadavatel vyzval k podání nabídek všechny uchazeče bez ohledu na jejich kvalifikaci a teprve v průběhu hodnocení nabídek je případně vyloučil.“ Navrhovateľ má za to, že citované rozhodnutie síce konkrétne pojednáva o podmienke certifikácie

OHSAS 18001, veľmi príznačne však vysvetľuje deliacu čiaru medzi „zvláštní podmínkou plnění veřejné zakázky“ a „podmínkou účasti“, čo v terminológii zákona o verejnom obstarávaní zodpovedá osobitným podmienkam plnenia zmluvy

§ 42ods.

12 zákona o verejnom obstarávaní a podmienkam účasti

§ 32až 34 zákona o verejnom obstarávaní.

V prípade doplnenia súťažných podkladov je statusový charakter požiadavky

článku 23.2 Prílohy II Zmluvy o príspevku „Contribution Agreement“, uzavretej medzi Slovenskou inovačnou a energetickou agentúrou a Európskou komisiou č. zmluvy: 83/2021/OPB zo dňa

2. 2021 (ďalej len „Zmluva o príspevku“) ešte priliehavejší ako v prípade rozhodovanom Najvyšším súdom Českej republiky a podmienke certifikácie

OHSAS

2. Navrhovateľ uvádza, že osobitná podmienka plnenia

§ 42ods.

12 zákona o verejnom obstarávaní, na rozdiel od podmienky účasti, nesmeruje (a nemôže

zákona o verejnom obstarávaní smerovať) k osobe uchádzača, ale výlučne k spôsobu a kvalite, v akej by uchádzač verejnú zákazku (zmluvu) plnil. Doplnená podmienka je, naopak, všeobecnejšia a zjavne nesmeruje a nemôže smerovať priamo k plneniu zákazky; naopak osvedčuje splnenie kvalifikačných predpokladov uchádzača (podmienok účasti), pretože preukazuje jeho osobné postavenie. Navrhovateľ v tomto kontexte ďalej poukazuje na metodické usmernenie úradu č. k. 17034-5000/2016.1 16. Navrhovateľ následne dáva do pozornosti mechanizmus samoočistenia, ktorý bol zavedený do zákona o verejnom obstarávaní

článku 57 bod

1. Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24 z
2. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (ďalej len „Smernica 2014/24“) s cieľom poskytnúť možnosť zúčastniť sa verejného obstarávania aj subjektom, u ktorých existujú vymedzené dôvody na vylúčenie, a to za predpokladu vykonania dostatočných nápravných opatrení, cit.: ,,Každý hospodársky subjekt, ktorý sa nachádza v jednej zo situácií uvedených v odsekoch 1 a 4, môže poskytnúť dôkazy v 1 https://www.uvo.gov.sk/metodika-vzdelavanie/metodicke-usmernenia-a-vykladove-stanoviska/metodickeusmernenia-k-zakonu-c-343-2015-zz/usmernenie-detail/59251?cHash=b20cf5f9c2841fba300da63507311c2d. 4 tom zmysle, že opatrenia, ktoré tento hospodársky subjekt prijal, sú dostatočné na to, aby sa preukázala jeho spoľahlivosť napriek existencii relevantného dôvodu na vylúčenie. Ak sa tieto dôkazy považujú za dostatočné, dotknutý hospodársky subjekt sa nevylúči z postupu obstarávania. Hospodársky subjekt musí na tento účel preukázať, že zaplatil alebo sa zaviazal zaplatiť náhradu týkajúcu sa akejkoľvek škody spôsobenej trestným činom alebo pochybením, komplexne objasnil skutočnosti a okolnosti, a to aktívnou spoluprácou s vyšetrovacími orgánmi, a že prijal konkrétne technické, organizačné a personálne opatrenia, ktoré sú vhodné na to, aby sa zabránilo budúcim trestným činom alebo pochybeniam. Opatrenia prijaté hospodárskymi subjektmi sa posúdia, pričom sa zohľadní závažnosť trestného činu alebo pochybenia a ich konkrétne okolnosti. Ak sa dané opatrenia považujú za nedostatočné, hospodársky subjekt dostane zoznam dôvodov tohto rozhodnutia. Hospodársky subjekt, ktorý bol konečným rozsudkom vylúčený z účasti na postupoch obstarávania alebo udeľovania koncesie, nie je oprávnený využiť počas obdobia vylúčenia vyplývajúceho z tohto rozsudku možnosť stanovenú v tomto odseku v členskom štáte, v ktorom je rozsudok účinný.“ Navrhovateľ má za to, že kontrolovaným doplnená podmienka musí byť klasifikovaná ako podmienka účasti osobného postavenia so zachovaním možnosti využiť samoočisťovací mechanizmus. Navrhovateľ zároveň uvádza, že doplnená podmienka je v skutočnosti podmienkou, ktorá je od začiatku inkorporovaná do súťažných podkladov.
3. Navrhovateľ ďalej odkazujúc na žiadosť o nápravu poukazuje, že doplnená podmienka je v skutočnosti podmienkou, ktorá je od začiatku verejného obstarávania inkorporovaná do súťažných podkladov, keďže vychádza z článku 6.1 súťažných podkladov a Zmluvy o poskytnutí grantu č. 133/2019OPB zo dňa
5. 2019, ako aj na Dohodu o delegovaní zo dňa 10.8.2016, konkrétne č. 11.1 písm. d).

názoru navrhovateľa je zavádzajúce tvrdenie kontrolovaného, že povinnosť zaviesť doplnenú podmienku mu vznikla až po uzavretím Zmluvy o príspevku, a teda až po vyhlásení verejného obstarávania, nakoľko doplnená podmienka je súčasťou súťažnej dokumentácie už od vyhlásenia bez bod 6.1 súťažných podkladov a klasifikácia doplnenej podmienky ako podmienky osobného postavenia

§ 32zákona o verejnom obstarávaní je plne v súlade s článkom 7 bod 3 písm.

a) Zmluvy o poskytnutí grantu B) Moment doplnenia súťažných podkladov

1. Navrhovateľ uvádza, že kontrolovaný oboznámil subjekty, ktoré predložili žiadosť o účasť o doplnenej podmienke až v čase po ukončení prvého kola užšej súťaže, teda v čase keď sa okruh záujemcov a potenciálnych uchádzačov uzavrel, a to na základe súťažných podkladov v znení platnom pred doplnením súťažných podkladov. Pôvodné znenie súťažných podkladov vygenerovalo okruh potenciálnych uchádzačov, do ktorého ex post kontrolovaný neprípustne zasahuje zavedením doplnenej podmienky. Navrhovateľ má za to, že doplneniu súťažných podkladov dochádza v čase po uplynutí lehoty na predkladanie žiadostí o účasť, t. j. v čase, keď, bez splnenia špecifických podmienok nie je možné meniť entitu uchádzača, resp. skupiny dodávateľov. Navrhovateľ poukazuje na rozsudok Súdneho dvora Európskej únie z
2. júla 2019 vo veci C-697/17 Telecom Italia SpA v Ministero dello Sviluppo Economico and Infrastrutture e telecomunicazioni per l'Italia SpA (Infratel Italia SpA, kde sa o. i. uvádza, cit.: ,,(...) z údajov predložených v návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že medzi predbežným výberom a konečným termínom na predkladanie ponúk holdingové spoločnosti dvoch uchádzačov, OpEn Fiber a Metroweb Sviluppo, uzatvorili záväznú rámcovú zmluvu, ktorá mala viesť k zlúčeniu spoločnosti Metroweb Sviluppo so spoločnosťou OpEn Fiber. Keďže sa prijal jednoznačný záväzok,

ktorého OpEn Fiber mala nadobudnúť aktíva spoločnosti Metroweb Sviluppo a

ktorého OpEn Fiber, hoci ešte čakala na vydanie rozhodnutia 5 Komisie, mohla primerane rátať s kapacitou spoločnosti Metroweb Sviluppo v rámci svojej budúcej obchodnej činnosti, treba konštatovať, že hoci konkrétne a konečné účinky zlúčenia nastali až po predložení ponúk, vecná zhoda medzi spoločnosťou OpEn Fiber v čase, keď bola predbežne vybratá, a v deň uplynutia lehoty na predkladanie ponúk neexistovala. V dôsledku toho sa v tomto prípade musí preskúmať, či napriek tomuto nedostatku vecnej zhody možno dospieť k záveru, že zásada rovnosti nebola porušená vzhľadom na kritériá stanovené v rozsudku z

1. mája 2016, MT Højgaard a Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347, bod 48), už citovaného v bode 36 tohto rozsudku. (…) Povoliť uchádzačovi, ktorého hospodárska a technická spôsobilosť sa od predbežného výberu výrazne znížila, predložiť ponuku by mohlo viesť k obchádzaniu predbežného výberu, pretože takýto uchádzač, ktorého spôsobilosť sa takto znížila, by možno nebol vopred vybraný. V rokovacom konaní verejného obstarávania je v záujme verejného obstarávateľa, aby si záujemci, ktorí boli predbežne vybratí, zachovali svoju hospodársku a technickú spôsobilosť počas celého trvania postupu, pretože strata tejto spôsobilosti môže ohroziť cieľ tohto postupu, ktorým je vybrať uchádzača schopného plniť uvedenú zákazku. Nie je však v rozpore so záujmom verejného obstarávateľa, aby záujemca posilnil svoju ekonomickú a technickú spôsobilosť po predbežnom výbere. Dokonca sa môže považovať za normálne, že záujemca si zaobstará prostriedky, ktoré mu umožnia uistiť sa o svojej spôsobilosti riadne plniť zmluvu. Toto zvýšenie hospodárskej a technickej spôsobilosti môže zahŕňať využívanie zdrojov iných hospodárskych subjektov a prípadne čiastočné alebo úplné zlúčenie s iným hospodárskym subjektom vrátane hospodárskeho subjektu, ktorý sa zúčastňuje na tom istom rokovacom konaní verejného obstarávania. Vzhľadom na tieto úvahy treba konštatovať, že kritérium, ktorého podstatou je požiadavka na preukázanie, že hospodársky subjekt, ktorý hodlá pokračovať ako uchádzač v postupe verejného obstarávania v prípade neexistencie právnej alebo vecnej zhody tohto subjektu počas fázy predbežného výberu a v deň uplynutia lehoty na predkladanie ponúk, musí preukázať, že naďalej spĺňa požiadavky pôvodne stanovené verejným obstarávateľom, je z povahy veci splnené v prípade, že jeho vecná spôsobilosť sa len zväčšila. Pokiaľ ide v prejednávanom prípade o dodržanie kritéria, že pokračovanie účasti uchádzača v postupe verejného obstarávania nesmie viesť k zhoršeniu konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov, je potrebné zdôrazniť, že zaistiť, aby voľná a nenarušená hospodárska súťaž na vnútornom trhu nebola ohrozená takými zlúčeniami, ako je zlúčenie vo veci samej, je účelom najmä iných ustanovení práva Únie než ustanovení upravujúcich verejné obstarávanie. Ak teda správanie hospodárskeho subjektu spĺňa tieto osobitné pravidlá, nemožno tvrdiť, že by jeho účasť na takejto operácii mohla sama osebe viesť k zhoršeniu konkurenčného postavenia ostatných uchádzačov len preto, že zlúčený subjekt bude mať vyššiu hospodársku a technickú spôsobilosť. V dôsledku toho také zlúčenie ako vo veci samej musí byť vykonané v súlade s pravidlami Únie, najmä s nariadením č. 139/
2. (...) Treba tiež dodať, že hoci zásada rovnosti nie je oslabená samotnou skutočnosťou zlúčenia dvoch predbežne vybratých uchádzačov, nemožno vylúčiť, že dotknuté subjekty si mohli pred zlúčením vymeniť citlivé informácie týkajúce sa postupu verejného obstarávania. Táto skutočnosť pravdepodobne poskytne pri predkladaní ponúk nástupníckemu uchádzačovi neoprávnené výhody v porovnaní s ostatnými uchádzačmi, čo môže viesť k zhoršeniu konkurenčného postavenia týchto uchádzačov (pozri analogicky rozsudok zo
3. mája 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, bod 29). Takáto situácia v zásade postačuje na to, aby verejný obstarávateľ nemohol zohľadniť ponuku nástupníckeho uchádzača (pozri analogicky rozsudok zo
4. mája 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, bod 31). (...) Zo všetkých uvedených úvah vyplýva, že článok 28 ods. 2 prvá veta smernice 2014/24 sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni tomu, aby s ohľadom na požiadavku právnej a vecnej zhody medzi predbežne vybratými hospodárskymi subjektmi a subjektmi predkladajúcimi ponuku v rámci užšej súťaže verejného obstarávania mohol predložiť ponuku predbežne vybraný záujemca, ktorý sa zaviazal zlúčiť sa s iným vopred 6 vybraným záujemcom na základe zmluvy o zlúčení uzatvorenej medzi fázou predbežného výberu a fázou predkladania ponúk a vykonanej po tejto fáze predkladania ponúk.“ Navrhovateľ ďalej prezentuje názor, že kontrolovaný ponecháva týmto záujemcom len veľmi obmedzený priestor pre splnenie doplnenej podmienky prispôsobením zloženia skupiny dodávateľov v predmetnej podmienke. Následne navrhovateľ poukazuje na odôvodnenie kontrolovaného vo vzťahu k doplneniu súťažných podkladov, ktorý uvádza, že doplnenie čl. 23, Prílohy č. 2 Zmluvy o príspevku, vyplynulo verejnému obstarávateľovi z nadradenej Zmluvy o príspevku („Contribution Agreement“), uzavretej medzi Slovenskou inovačnou a energetickou agentúrou a Európskou komisiou (č. zmluvy: 83/2021/OPB zo dňa
6. 2021), teda až po vyhlásení predmetného verejného obstarávania. Navrhovateľ v nadväznosti na vyššie uvedené dodáva, že vzhľadom na povahu zavedenej podmienky a závažnosti jej dopadov, nie je v čase po uplynutí lehoty na predkladanie žiadostí o účasť prípustné meniť statusové podmienky uchádzačov ani v prípade, ak kontrolovanému vznikne nový záväzok voči poskytovateľovi grantu alebo financujúcemu orgánu, a to bez ohľadu na to, či tento nový záväzok dojednal priamo kontrolovaný alebo ho dojednal poskytovateľ grantu a zamýšľa ho preniesť na kontrolovaného. 19.

názoru navrhovateľa nie je v čase po uplynutí lehoty na predkladanie žiadostí o účasť prístupné meniť statusové podmienky uchádzačov, a to ani v prípade ak kontrolovaný statusovú podmienku označí ako osobitnú podmienku financovania.

1. Navrhovateľ zastáva názor, že aj keby išlo o osobitnú podmienku plnenia zmluvy, vzhľadom na jej charakter, ide o podmienku, ktorú nie je možné objektívne splniť aktívnym konaním uchádzača. Nejde o získanie certifikátu či oprávnenia, ktoré by bolo potrebné na plnenie predmetu zákazky, a ktoré však nie je nevyhnutné požadovať od všetkých uchádzačov, len od úspešného uchádzača. C) Dopady doplnenia súťažných podkladov na uchádzačov
2. V rámci predmetnej časti navrhovateľ o. i. namietal čl. 14.2 prílohy č. 2 Zmluvy o príspevku (ďalej len ,,príloha č. 2“), kde navrhovateľ považoval znenie predmetného článku ohľadne možnosti (v prípade potreby) uplatnenia práva Belgického kráľovstva za netransparentné, nakoľko predpokladá, že ani sám kontrolovaný nie je znalý práva Belgického kráľovstva.
3. Navrhovateľ ďalej namieta tvrdenia uvedené v zamietnutí žiadosti o nápravu (viac bod 47 rozhodnutia). Ide o tvrdenia, ktoré sa týkali nepreukázania neplatnosti doplnenej podmienky zo strany navrhovateľa, podmienenia financovania zákazky doplnenou podmienkou, smerovania žiadosti o nápravu. Navrhovateľ v uvedenom kontexte poukazuje na článok 7 bod 3 Zmluvy o poskytnutí grantu, článok 8 Zmluvy o príspevku. Tvrdenia navrhovateľa sa rovnako opierajú o skutočnosť, že materská spoločnosť navrhovateľa má zákaz účasti. Navrhovateľ rovnako konštatuje, že nie je prípustné, aby uchádzači v rámci požiadaviek na poskytnutie súčinnosti pred uzavretím zmluvy preukazovali kontrolovanému splnenie podmienok účasti.
4. Navrhovateľ záverom námietok zhrnul všetky pochybenia kontrolovaného, a to nasledovne, cit.: „S poukazom na vyššie uvedenú argumentáciu je Navrhovateľ presvedčený, že Verejný obstarávateľ pri Doplnení súťažných podkladov postupoval v príkrom rozpore so svojimi povinnosťami, ktoré mu vyplývajú zo ZVO, keď: Zaviedol do Verejného obstarávania nový dôvod vylúčenia uchádzača bez toho, aby ho riadne klasifikoval ako podmienku účasti, požiadavku na predmet zákazky alebo osobitnú podmienku plnenia (pozri body
5. až
6. Námietok); • Pripravil uchádzačov o možnosť použitia mechanizmu samoočistenia pre prípad, že by Doplnenú podmienku nespĺňali (pozri body
7. až
8. Námietok); • Účelovo označuje 7 Doplnenú podmienku za podmienku novú, čím vysvetľuje porušenie povinnosti určiť podmienky účasti, požiadavky na predmet zákazky alebo osobitné podmienky plnenia zmluvy už v čase vyhlásenia Verejného obstarávania (pozri body
9. až
10. Námietok); • Interpretuje podmienku účasti osobného postavenia ako osobitnú podmienku plnenia

§ 42ods.

12 ZVO v rozpore s jej obsahom (pozri body

1. až
2. Námietok); • Doplnenú podmienku zavádza do Verejného obstarávania v čase po vyhodnotení žiadostí o účasť a po odoslaní Výzvy na predkladanie ponúk, t.j. v čase, keď uchádzači nemajú žiadnu možnosť reflektovať na jej obsah napr. tým, že by zmenili zloženie skupiny dodávateľov (pozri body
3. až
4. Námietok); • Účelovo mení interpretáciu podmienok financovania zákazky v čase po predložení žiadostí o účasť, keď už uchádzači nemajú možnosť prispôsobiť žiadosti o účasť novo formulovanej Doplnenej podmienke (pozri body
5. až
6. Námietok); • Povinnosť vylúčiť uchádzača viaže na povinnosti zo Zmluvy o príspevku, ktorej ani nie je zmluvnou stranou, a ktorej ustanovenia sa riadia právom EÚ a podporne právom Belgického kráľovstva (pozri body
7. až
8. Námietok); • Uchádzačov ponecháva v absolútnej neistote ohľadom ďalšieho postupu Verejného obstarávateľa pri implementácii Doplnenej podmienky (pozri body
9. až
10. Námietok); • Žiadnym relevantným spôsobom sa nevysporiadal s argumentáciou Navrhovateľa použitou v Žiadosti o nápravu (pozri body
11. až
12. Námietok); • Účelovo vytvára podmienky na vylúčenie Navrhovateľa pre prípad jeho úspechu vo Verejnom obstarávaní, čím druhému uchádzačovi vytvára podmienky pre úspech v súťaži bez ohľadu na výhodnosť jeho ponuky (pozri body
13. až
14. Námietok).“
15. Navrhovateľ v rámci petitu námietok úradu navrhuje, aby úrad rozhodol

§ 175ods.

1 písm.

1. a)zákona o verejnom obstarávaní a rozhodnutím odstránil protiprávny stav tým, že kontrolovanému nariadi upraviť súťažné podklady do podoby platnej k 25. 06. 2023, konkrétne aby zrušil, či odstránil zmeny súťažných podkladov zavedené doplnením súťažných podkladov, t. j. článok 6.2 súťažných podkladov, článok 15.2 Odstúpenie od zmluvy zo strany objednávateľa písm.
2. i)bodu (vii) vzoru zmluvy a tiež vypustil prílohu č. 14 zo súťažných podkladov. Alternatívne navrhovateľ úradu navrhuje, aby kontrolovaný rozhodol

§ 175ods.

1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní a rozhodnutím nariadil, aby kontrolovaný predmetnú užšiu súťaž zrušil, ak protiprávny stav spôsobený kontrolovaný už nie je možné odstrániť. Začiatok konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok 25.

§ 171ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začína dňom doručenia námietok úradu. Na základe uvedeného úrad konštatuje, že predmetné konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začalo dňa 21. 07. 2023. 26.

§ 173ods.

1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní je kontrolovaný povinný doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu

§ 24

zákona o verejnom obstarávaní v origináli do siedmich dní odo dňa doručenia námietok, ak ide o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok; úrad neprihliada na písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dôkazy doručené kontrolovaným po uplynutí tejto lehoty.

§ 173ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní doručením kompletnej dokumentácie v origináli úradu, ak ide o elektronickú komunikáciu, sa rozumie sprístupnenie elektronickej podoby dokumentácie zriadením prístupu do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu v lehote

odseku

1. Súčasťou elektronickej podoby dokumentácie sú aj auditné záznamy o všetkých úkonoch vykonaných v použitom elektronickom prostriedku. Kontrolovaný môže nahliadať do kompletnej dokumentácie v 8 origináli doručenej úradu. Kontrolovaný dňa
3. 2023 doručil úradu písomné vyjadrenie k námietkam navrhovateľa, a taktiež v ten istý deň doručil úradu dokumentáciu v listinnej forme. Úrad konštatuje, že prístupom do elektronického prostriedku určeného na elektronickú komunikáciu, a to informačného systému EVO disponoval v rámci viacerých konaní v predmetnej zákazke (posledne v rámci konania č. 9671-6000/2022). Úrad preskúmal uvedené skutočnosti, listinnú, ako aj elektronickú dokumentáciu, pričom skonštatoval, že dokumentácia sa stala, t. j. dňa
5. 2023 kompletnou. Písomné vyjadrenie kontrolovaného k námietkam
6. Kontrolovaný svoje vyjadrenie k námietkam rozdelil do troch hlavných na seba nadväzujúcich okruhov (obdobne navrhovateľ rozdelil svoje namietané skutočnosti do jednotlivých okruhov v námietkach), a to: a) klasifikácia osobitnej podmienky financovania

článku 6.2 súťažných podkladov,

1. b)moment doplnenia súťažných podkladov,
2. c)dopady doplnenia súťažných podkladov na uchádzačov. A) Klasifikácia osobitnej podmienky financovania 28. Kontrolovaný v nadväznosti na navrhovateľom namietané skutočnosti ohľadne ne/klasifikácie kontrolovaným doplnenej podmienky uvádza, že zákon o verejnom obstarávaní v žiadnom ustanovení neukladá povinnosť verejnému obstarávateľovi, aby klasifikoval doplnenú podmienku

konkrétneho ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní. Rovnako kontrolovaný poukazuje na vzorovú zmluvu (predstavujúcu súčasť súťažných podkladov, ďalej len ,,vzorová zmluva“) a jej osobitné podmienky. V článku 15.2 vzorovej zmluvy sa

kontrolovaného nachádzajú už od začiatku užšej súťaže aj ďalšie „zakázané praktiky”, ktoré nemajú prepojenie s konkrétnym paragrafom zákona o verejnom obstarávaní a sú obdobného charakteru ako doplnená podmienka, pričom tieto navrhovateľ nerozporoval a ani nerozporuje. Vo vzťahu k tvrdeniam navrhovateľa odkazujúcich na rozhodnutie Najvyššieho správneho súdu Českej republiky kontrolovaný uvádza, že právna úprava v Českej republike zaoberajúca sa tématikou verejného obstarávania je odlišná od zákona o verejnom obstarávaní v rámci Slovenskej republiky v predmetnej veci. Kontrolovaný ďalej uvádza, že doplnená podmienka (zakázaná praktika) je osobitnou podmienkou financovania predmetu zákazky, ktorá ako celok nemôže byť klasifikovaná ako podmienka účasti. Teoreticky v nej možno

kontrolovaného nájsť dve časti, tzn.: a) v časti je totožná s podmienkou osobného postavenia

§ 32ods.

1 písm.

1. a)zákona o verejnom obstarávaní, a teda sa pre žiadneho uchádzača doplnením nemení nič na jeho právnej pozícii (túto podmienku účasti musí každý uchádzač spĺňať ku dňu uzavretia zmluvy tak-či-tak); a
2. b)vo zvyšnej časti (osobný a sčasti vecný rozsah zakázanej praktiky) túto doplnenú podmienku nie je možné podradiť pod žiadnu z podmienok účasti

zákona o verejnom obstarávaní. Ustanovenie § 32 zákona o verejnom obstarávaní totiž uvádza podmienky týkajúce sa osobného postavenia taxatívnym spôsobom. Tieto podmienky teda nemožno svojvoľne rozširovať alebo meniť ich obsah, a to ani s odkazom na financovanie zákazky zo zdrojov Európskej únie (t. j. s odkazom na podmienky Zmluvy o príspevku). Z tohto dôvodu kontrolovaný uvádza, že nemohol doplnenú podmienku klasifikovať ako podmienku osobného postavenia.

1. Ďalej kontrolovaný uvádza, že doplnená podmienka (bod 51 rozhodnutia) nepredstavuje nič nové, keďže od počiatku bola súčasťou súťažných podkladov informácia o spôsobe financovania zákazky v súlade so Zmluvou o poskytnutí grantu č. 133/20190PB zo dňa
3. 9 2019 (ďalej len ,,Zmluva o grante“) v spojení s Dohodou o delegovaní (viac bod 60 rozhodnutia, ďalej len ,,dohoda o delegovaní“).
4. V nadväznosti na tvrdenia navrhovateľa v zmysle ktorých kontrolovaný doplnením súťažných podkladov zamedzil aplikácii samoočisťovaciemu mechanizmu opätovne poukazuje, že ním doplnená podmienka nie je podmienkou účasti osobného postavenia

§ 32zákona o verejnom obstarávaní.

B) Moment doplnenia súťažných podkladov

1. Kontrolovaný, aj v kontexte vyššie uvedeného opätovne uvádza, že v prípade doplnenia súťažných podkladov nejde o výskyt nových informácií, nakoľko predmetné doplnenie je súčasťou súťažných podkladov od prvého dňa výzvy na predkladanie ponúk. Kontrolovaný má teda za to, že jeho postup (pri doplnení súťažných podkladov) bol transparentný, a to pri zachovaní zásady rovnakého zaobchádzania v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní.
2. Kontrolovaný vyjadril názor, že jediný faktický rozdiel oproti pôvodnému zneniu súťažných podkladov tkvie v tom, že kontrolovaný upozornil uchádzačov aj na to, že bude požadovať preukázanie, že nedošlo k zakázanej praktike, v rámci poskytnutia súčinnosti pred uzavretím zmluvy a vyhradil si právo odstúpenia od zmluvy z dôvodu zakázanej praktiky. Kontrolovaný zároveň uviedol, že účelom doplnenia súťažných podkladov bolo naopak zvýšenie transparentnosti a hospodárnosti verejného obstarávania, keď všetci uchádzači majú teraz naisto ustálené, ako bude kontrolovaný preverovať, či sa u uchádzača vyskytla zakázaná praktika. Kontrolovaný rovnako skonštatoval, že doplnením podmienky nezmenil dôvod na vylúčenie, pretože doplnená podmienka nie je statusovou podmienkou, a teda vylúčenie uchádzača je neprípustné.
3. Kontrolovaný ďalej uvádza, že je neprijateľné tvrdenie navrhovateľa, že doplnenú podmienku nie je možné objektívne splniť aktívnym konaním. Je to práve uchádzač, ktorý sa rozhoduje, či bude alebo nebude uplatňovať pri svojich aktivitách korupčné praktiky. C) Dopady doplnenia súťažných podkladov na uchádzačov
4. Kontrolovaný vo vzťahu k tvrdeniam navrhovateľa, že Zmluva o príspevku sa riadi právom Európskej únie a komplementárne právom Belgického kráľovstva uvádza, že Zmluva o príspevku neprináša žiadne nejasnosti.
5. Kontrolovaný poukazuje, že doplnená podmienka súvisí s poskytnutím finančných prostriedkov na financovanie predmetu zákazky a je podmienkou „zdrojového „poskytovateľa týchto finančných prostriedkov. Kontrolovaný súčasne uvádza, že k doplneniu predmetnej podmienky nepristúpil samovoľne, ale že pred zverejnením doplnenia súťažných podkladov požiadal SIEA o jej odsúhlasenie.

jeho názoru, zrušenie doplnenia súťažných podmienok, tak ako sa toho domáha navrhovateľ, by nič nezmenilo na tom, že podmienkou financovania predmetu zákazky je neexistencia zakázanej praktiky u uchádzača. Kontrolovaný rovnako uvádza, že vo vzťahu k úprave čl. 7 bodu 3 písm. a) Zmluvy o poskytnutí grantu s odkazom na čl. 23 Prílohy č. 2 Zmluvy o príspevku v spojení s § 32 zákona o verejnom obstarávaní, ako aj vo vzťahu k nevysvetleniu dôvodu skončenia platnosti a účinnosti Dohody o delegovaní ide navrhovateľ nad rámec námietok v porovnaní so žiadosťou o nápravu. Právny rámec 10 36.

§ 10ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 37.

§ 32ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní verejného obstarávania sa môže zúčastniť len ten, kto spĺňa tieto podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia:

1. a)nebol on, ani jeho štatutárny orgán, ani člen štatutárneho orgánu, ani člen dozorného orgánu, ani prokurista právoplatne odsúdený za trestný čin korupcie, trestný čin poškodzovania finančných záujmov Európskych spoločenstiev, trestný čin legalizácie príjmu z trestnej činnosti, trestný čin založenia, zosnovania a podporovania zločineckej skupiny, trestný čin založenia, zosnovania alebo podporovania teroristickej skupiny, trestný čin terorizmu a niektorých foriem účasti na terorizme, trestný čin obchodovania s ľuďmi, trestný čin, ktorého skutková podstata súvisí s podnikaním alebo trestný čin machinácie pri verejnom obstarávaní a verejnej dražbe,
2. b)nemá evidované nedoplatky na poistnom na sociálne poistenie a zdravotná poisťovňa neeviduje voči nemu pohľadávky po splatnosti

osobitných predpisov v Slovenskej republike alebo v štáte sídla, miesta podnikania alebo obvyklého pobytu, c) nemá evidované daňové nedoplatky voči daňovému úradu a colnému úradu

osobitných predpisov v Slovenskej republike alebo v štáte sídla, miesta podnikania alebo obvyklého pobytu,

1. d)nebol na jeho majetok vyhlásený konkurz, nie je v reštrukturalizácii, nie je v likvidácii, ani nebolo proti nemu zastavené konkurzné konanie pre nedostatok majetku alebo zrušený konkurz pre nedostatok majetku,
2. e)je oprávnený dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu,
3. f)nemá uložený zákaz účasti vo verejnom obstarávaní potvrdený konečným rozhodnutím v Slovenskej republike alebo v štáte sídla, miesta podnikania alebo obvyklého pobytu,
4. g)nedopustil sa v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania závažného porušenia povinností v oblasti ochrany životného prostredia, sociálneho práva alebo pracovného práva

osobitných predpisov, za ktoré mu bola právoplatne uložená sankcia, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať, h) nedopustil sa v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania závažného porušenia profesijných povinností, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať. 38.

§ 56ods.

8 zákona o verejnom obstarávaní ak nie je potrebné

odseku 12 určiť dlhšiu lehotu, úspešný uchádzač alebo uchádzači sú povinní poskytnúť verejnému obstarávateľovi a obstarávateľovi riadnu súčinnosť potrebnú na uzavretie zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody tak, aby mohli byť uzavreté do desiatich pracovných dní odo dňa uplynutia lehoty

odsekov 2 až 7, ak boli na ich uzavretie písomne vyzvaní. 39.

§ 56ods.

9 zákona o verejnom obstarávaní ak úspešný uchádzač alebo uchádzači odmietnu uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu alebo nie sú splnené povinnosti

odseku 8, verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu s uchádzačom alebo uchádzačmi, ktorí sa umiestnili ako druhí v poradí. 40.

§ 56ods.

10 zákona o verejnom obstarávaní ak uchádzač alebo uchádzači, ktorí sa umiestnili ako druhí v poradí odmietnu uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu, neposkytnú verejnému obstarávateľovi a obstarávateľovi riadnu súčinnosť potrebnú 11 na ich uzavretie tak, aby mohli byť uzavreté do 10 pracovných dní odo dňa, keď boli na ich uzavretie písomne vyzvaní, verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu s uchádzačom alebo uchádzačmi, ktorí sa umiestnili ako tretí v poradí. 41.

§ 56ods.

11 zákona o verejnom obstarávaní uchádzač alebo uchádzači, ktorí sa umiestnili ako tretí v poradí, sú povinní poskytnúť verejnému obstarávateľovi a obstarávateľovi riadnu súčinnosť, potrebnú na uzavretie zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody tak, aby mohli byť uzavreté do 10 pracovných dní odo dňa, keď boli na ich uzavretie písomne vyzvaní. 42.

§ 56ods.

12 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu na účely zabezpečenia riadneho plnenia zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody vyžadovať v rámci poskytnutia súčinnosti

odsekov 8 až 11 preukázanie alebo splnenie osobitných zmluvných podmienok

§ 42ods.

12, ak to uvedú v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, oznámení použitom ako výzva na súťaž alebo v súťažných podkladoch; verejný obstarávateľ a obstarávateľ určia primeranú lehotu na poskytnutie súčinnosti. 43.

§ 175ods.

8 zákona o verejnom obstarávaní úrad je povinný v odôvodnení rozhodnutia, v ktorom konštatuje porušenie tohto zákona kontrolovaným, uviesť

1. a)všetky zistené porušenia tohto zákona, ktoré mali alebo mohli mať vplyv na výsledok verejného obstarávania spolu s údajom, či zistené porušenie malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania a
2. b)stručný návod pre kontrolovaného, ako v druhovo rovnakej veci v budúcnosti predísť porušeniu tohto zákona. Právne posúdenie úradom Úrad preskúmal postup kontrolovaného v predmetnej užšej súťaži v rozsahu namietaných skutočností a po zhodnotení všetkých podkladov, najmä dokumentácie predloženej kontrolovaným a navrhovateľom namietaných skutočností, konštatuje nasledovné: 44. Kontrolovaný vyhlásil užšiu súťaž na predmet nadlimitnej zákazky „Projekt D4.7 – Dekontaminácia a demolácia budov JE V1 a uvedenie areálu do pôvodného stavu, podprojekt D4.7.01“ uverejnením oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2020/S 242-595409 dňa 11. 12. 2020 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 262/2020 dňa 14. 12. 2020 pod značkou 44826-MUP. V závislosti od predmetu zákazky, typu kontrolovaného a predpokladanej hodnoty zákazky vo výške 135 365 841,00 EUR bez DPH, ide o nadlimitnú zákazku na uskutočnenie stavebných prác. Zákazka je financovaná z fondov EÚ, in concreto ,,Číslo projektu alebo referenčné číslo: Predmet zákazky bude financovaný z finančných prostriedkov Európskej únie, ktoré spravuje SIEA v súlade s uzatvorenou Zmluvou o poskytnutí grantu č. 133/2019OPB zo dňa 10.12.2019 v rámci Projektu Bohunice a z finančných prostriedkov, ktoré spravuje Národný jadrový fond.“ V lehote na predkladanie žiadostí o účasť, t. j. do 18. 06. 2021 o 09:00 hod. predložili do predmetného verejného obstarávania žiadosti o účasť dvaja záujemcovia, vrátane navrhovateľa. Kontrolovaný dňa 14. 03. 2023 rozhodol, že obe žiadosti o účasť oboch záujemcov akceptuje. Dňa 14. 04. 2023 kontrolovaný informoval oboch záujemcov, že dôjde k modifikácii súťažných podkladov (viac bod 48 rozhodnutia). Kontrolovaný následne dňa 26. 06. 2023 uskutočnil úpravu súťažných podkladov, ktorú zverejnil na svojom profile vo Vestníku verejného obstarávania. Rovnako kontrolovaný dňa 26. 06. 2023 doručil záujemcom výzvu na predkladanie ponúk. Navrhovateľ v nadväznosti na uvedenú zmenu súťažných podkladov dňa 12 04. 07. 2023 doručil kontrolovanému v súlade s § 164 ods. 1 písm.
3. b)zákona o verejnom obstarávaní žiadosť o nápravu, ktorú kontrolovaný dňa 11. 07. 2023 zamietol v celom rozsahu. Navrhovateľ v tomto kontexte doručil kontrolovanému i úradu v súlade s § 170 ods. 3 písm.
4. b)zákona o verejnom obstarávaní námietky smerujúce proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu poskytnutých kontrolovaným. 45. Úrad v stručnosti uvádza, že navrhovateľ namieta, že kontrolovaným doplnená ,,osobitná podmienka financovania“ nie je klasifikovaná

ustanovení zákona o verejnom obstarávaní. Ďalej uvádza, že osobitná podmienka plnenia

§ 42ods.

12 zákona o verejnom obstarávaní, na rozdiel od podmienky účasti, nesmeruje (a nemôže

zákona o verejnom obstarávaní smerovať) k osobe uchádzača, ale výlučne k spôsobu a kvalite, v akej by uchádzač verejnú zákazku (zmluvu) plnil. Doplnená osobitná podmienka financovania je

názoru navrhovateľa naopak, všeobecnejšia a zjavne nesmeruje a nemôže smerovať priamo k plneniu zákazky, pričom osvedčuje splnenie kvalifikačných predpokladov uchádzača (podmienok účasti), pretože preukazuje jeho osobné postavenie. Rovnako zastáva názor, že doplnenú podmienku nie je možné splniť aktívnym konaním. Navrhovateľ zároveň uvádza, že doplnená podmienka je v skutočnosti podmienkou, ktorá je od začiatku inkorporovaná do súťažných podkladov. Navrhovateľ taktiež namieta, že kontrolovaný oboznámil subjekty, ktoré predložili žiadosť o účasť o doplnenej podmienke až v čase po ukončení prvého kola užšej súťaže, teda v čase, keď sa okruh záujemcov a potenciálnych uchádzačov uzavrel, a to na základe súťažných podkladov v znení platnom pred doplnením súťažných podkladov. Navrhovateľ má za to, že k doplneniu súťažných podkladov dochádza v čase po uplynutí lehoty na predkladanie žiadostí o účasť, t. j. v čase, keď, bez splnenia špecifických podmienok nie je možné meniť entitu uchádzača, resp. skupiny dodávateľov. 46. Úrad v prvom rade uvádza, že argumentácia navrhovateľa v žiadosti o nápravu obsahovo kopíruje tvrdenia uvedené v námietkach navrhovateľa. Kontrolovaný vo vyjadrení k námietkam (bod 35 tohto rozhodnutia) uviedol, že navrhovateľ ide v parciálnej časti námietok nad rozsah v porovnaní so žiadosťou o nápravu, in concreto, argumentácie týkajúcej sa Zmluvy o grante, resp. dohody o delegovaní. Úrad po oboznámení sa s obsahom vyjadrenia kontrolovaného k rozsahu námietok idúcich nad rámec žiadosti o nápravu, obsahu žiadosti o nápravu a námietok navrhovateľa uvádza, že uvedené tvrdenia kontrolovaného sa nezakladajú na pravde, nakoľko námietky navrhovateľa sú kontextuálne prepojené, pričom podstatou námietok je doplnenie súťažných podkladov s odkazom na jednotlivé zmluvy a ich články vo fáze po vyhodnotení žiadostí o účasť, teda vo fáze pred predkladaním ponúk. 47. Úrad uvádza znenie zamietnutia žiadosti o nápravu, cit.: ,,(...) V súlade s ustanovením §165 ods. 3 písm.

1. b)zákona o verejnom obstarávaní Vám zasielame oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu s odôvodnením (...) (...) K vyjadreniam žiadateľa uvádzame nasledovné: Tak ako žiadateľ uviedol vo svojej žiadosti o nápravu, verejný obstarávateľ doplnenie súťažných podkladov v predmetnej veci zdôvodnil nasledovne: „Doplnenie Čl. 23, Prílohy II Zmluvy o príspevku (Contribution Agreement), vyplynulo verejnému obstarávateľovi z nadradenej Zmluvy o príspevku „Contribution Agreement“, uzavretej medzi Slovenskou inovačnou a energetickou agentúrou a Európskou komisiou (č. zmluvy: 83/2021/OPB zo dňa 28.12.2021), teda až po vyhlásení predmetného verejného obstarávania.“ Z daného zdôvodnenia zdôrazňujeme skutočnosť, že v príslušnej veci ide o povinnosť vyplývajúcu z nadradenej zmluvy pre financovanie predmetu zákazky. Žiadateľ vo svojej žiadosti o nápravu neuviedol ani jediný dôkaz o tom, že by predmetná podmienka financovania predmetu zákazky bola neplatná. V súvislosti s platnosťou podmienky sú všetky v 13 žiadosti o nápravu žiadateľom uvedené argumentácie irelevantné. Žiadateľ vo svojom návrhu na vybavenie žiadosti o nápravu navrhuje vykonať úkony eliminácie relevantného doplnenia súťažných podkladov, teda ignorancie platnosti podmienky zásadnej pre financovanie predmetu zákazky. Nakoľko ide o povinnosť, ktorou je podmienené financovanie a teda aj samotná realizácia predmetu zákazky a nebol predložený dôkaz o jej neplatnosti, nemôže verejný obstarávateľ vyhovieť návrhu žiadateľa na elimináciu tejto podmienky, na základe čoho má zo zákona o verejnom obstarávaní len možnosť predmetnú žiadosť o nápravu zamietnuť (...)“ 48. Dňa 14. 04. 2023 kontrolovaný upovedomil záujemcov nasledovne, cit.: ,,(...) V priebehu prvého kola súťaže, teda po vyhlásení verejného obstarávania sa vyskytli nasledovné skutočnosti, ktoré neboli zahrnuté do už poskytnutých súťažných podkladov, a to:
2. a)bola uzatvorená "Contribution Agreement" medzi SIEA a EÚ, ktorá priniesla aj inak formulované obmedzenia poskytnutia prostriedkov na financovanie predmetu zákazky, ktoré je potrebné preniesť do súťažných podkladov a aj do zmluvy, ktorá má byť podpísaná s úspešným uchádzačom (...) (...) Z uvedených dôvodov verejný obstarávateľ musel vykonať nevyhnutné úkony na odstránenie konfliktu záujmov a na doplnenie súťažnej dokumentácie, v ktorom sú uvedené všetky detaily a zdôvodnenia. V tomto čase je predmetné doplnenie v procese priebežného a postupného finalizovania a schvaľovania, pričom sa v zmysle podmienok financovania vyžaduje nielen schválenie orgánmi verejného obstarávateľa, ale aj poskytovateľom finančných prostriedkov. Predpokladáme, že spustenie 2. kola súťaže a teda Výzva na predkladanie ponúk spolu s doplnením súťažných podkladov Vám budú zaslané v mesiaci máj/jún 2023.“ 49. Ako už bolo uvedené, kontrolovaný v štádiu po vyhodnotení podmienok účasti upravil súťažné podklady. Úrad však v prvom rade (vo vzťahu k upravenému zneniu súťažných podkladov) uvádza nasledovné relevantné články a ich znenie v pôvodných súťažných podkladoch, cit.: ,,Bod 6.1 Predmet zákazky bude financovaný z finančných prostriedkov Európskej únie, ktoré spravuje SIEA v súlade s uzatvorenou Zmluvou o poskytnutí grantu č. 133/2019OPB zo dňa 10.12.2019 v rámci Projektu Bohunice a z finančných prostriedkov, ktoré spravuje Národný jadrový fond. (...) (...) Bod 15.2 vzorovej zmluvy, cit.: ,, 14 15 “ 50. Slovenská inovačná a energetická agentúra doručila kontrolovanému dňa 26. 06. 2023 dokument, kde sa o. i. uvádza, cit.: ,,(...) Po posúdení predloženej dokumentácie si dovoľujem vyjadriť súhlas s Vami navrhnutou úpravou súťažných podkladov pre vyššie uvedený projekt a zároveň Vám zasielame Správu z vykonania finančnej kontroly, vypracovanú v zmysle zákona č . 357 /2015 Z. z. o finančnej kontrole a audite a o zmene a doplnení niektorých zákonov, spolu s odporúčaniami zo strany SIEA.“ 51. Dňa 26. 06. 2023 kontrolovaný doplnil súťažné podklady o. i. nasledovne, cit.: ,,1) Verejný obstarávateľ dopĺňa Čl. 23, Prílohy II Zmluvy o príspevku (Contribution Agreement) do súťažných podkladov a tiež do vzoru zmluvy ako Osobitnú podmienku financovania predmetu zákazky nasledovne:
3. a)Do súťažných podkladov verejný obstarávateľ dopĺňa nový bod 6.2 s týmto textom: „6.2 Osobitná podmienka financovania: Verejný obstarávateľ je povinný v súlade s nadradenou zmluvou pre financovanie predmetu zákazky a to so „Zmluvou o príspevku“ („Contribution Agreement“), uzavretou medzi Slovenskou inovačnou a energetickou agentúrou a Európskou komisiou (č. zmluvy: 83/2021/OPB zo dňa 28.12.2021, zverejnená v CRZ: https://www.crz.gov.sk/zmluva/6126553) zabezpečiť splnenie povinností vyplývajúcich z Čl.23, Prílohy II. Zmluvy o Príspevku“ a to ako počas procesu verejného obstarávania, tak aj počas realizácie predmetu zákazky. V prípade procesu verejného obstarávania sa predmetné povinnosti, ak nastane predmetná skutková udalosť pre ich uplatnenie, vykonávajú v súlade s možnosťami, ktoré pripúšťa platný zákon o verejnom obstarávaní v SR, pričom ako posledný procesný úkon pred uzavretím zmluvy s úspešným uchádzačom je možné tieto povinnosti uplatňovať v rámci požiadaviek na poskytnutie súčinnosti. V prípade procesu realizácie predmetu zákazky sa predmetné povinnosti, ak nastane predmetná skutková udalosť pre ich uplatnenie, vykonávajú ako právo na odstúpenie od zmluvy.
4. b)Do vzoru zmluvy bodu 15.2 Odstúpenie od zmluvy zo strany objednávateľa, v písmene
5. i)dopĺňa verejný obstarávateľ nový odsek Zakázaných praktík s textom: 16 (vii) Za zakázané praktiky sa považujú aj všetky skutočnosti na strane Zhotoviteľa, ktorým sa má zabrániť v zmysle Čl. 23 Prílohy II. Zmluvy o príspevku uzavretej medzi Slovenskou inovačnou a energetickou agentúrou a Európskou komisiou (č. zmluvy: 83/2021/OPB zo dňa 28.12.2021, zverejnená v CRZ: https://www.crz.gov.sk/zmluva/6126553).
6. c)Do súťažných podkladov dopĺňa verejný obstarávateľ novú prílohu – Príloha č.14 Znenie Čl. 23, Prílohy II. Zmluvy o príspevku, s nasledovným textom: Článok 23: Systém zadávania zákaziek, včasného odhaľovania rizík a vylúčenia Zadávanie zákaziek 23.1 Pokiaľ sa v Osobitných podmienkach neuvádza inak, pôvod tovaru a štátna príslušnosť organizácií, spoločností a expertov vybraných na vykonávanie činností v rámci Akcie, musia byť určené v súlade s príslušnými pravidlami organizácie. Avšak v každom prípade sa budú za spôsobilé považovať tovary, organizácie, obchodné spoločnosti a experti, ktoré/í spĺňajú kritériá

príslušných regulačných ustanovení Európskej únie. Bez toho, aby to malo vplyv na vyššie uvedené požiadavky alebo na stanovené predpisy a pravidlá organizácie, je organizácia pri realizácii Akcie povinná podporovať vyžitie miestnych dodávateľov. 23.2 Organizácia je povinná prijať v súlade so svojimi vlastnými predpismi a pravidlami primerané opatrenia, aby bolo zabezpečené, že potenciálni záujemcovia alebo uchádzači a žiadatelia budú vylúčení z účasti na obstarávaní alebo udeľovaní grantov a zo zadávania zákaziek alebo z udeľovania grantov financovaných z príspevkov EÚ, ak sa organizácia dozvie, že tieto subjekty:

1. a)alebo osoby, ktoré majú právomoc tieto subjekty zastupovať, rozhodovacie právomoci alebo právomoc tieto subjekty kontrolovať, boli odsúdené právoplatným rozsudkom alebo rozhodnutím v správnom konaní za podvod, korupciu, účasť na činnosti zločineckej organizácie, legalizáciu príjmov z trestnej činnosti, trestné činy súvisiace s terorizmom, využívanie detskej práce alebo obchodovanie s ľuďmi;
2. b)alebo osoby, ktoré majú právomoc tieto subjekty zastupovať, rozhodovacie právomoci alebo právomoc tieto subjekty kontrolovať, boli odsúdené právoplatným rozsudkom alebo rozhodnutím v správnom konaní za nezrovnalosti poškodzujúce finančné záujmy EÚ,
3. c)sú vinné zo skreslenia požadovaných informácií, ktorých predložením je podmienená účasť na danom konaní, alebo sú vinné tým, že takéto informácie nepredložia,
4. d)boli odsúdené právoplatným rozsudkom alebo rozhodnutím v správnom konaní, v ktorom sa konštatuje, že tieto subjekty vytvorili nejaký subjekt v rámci inej jurisdikcie s úmyslom vyhnúť sa finančným, sociálnym alebo akýmkoľvek iným zákonným povinnostiam, ktoré sa povinne uplatňujú v jurisdikcii jeho sídla, centrálnej správy alebo hlavného miesta výkonu činnosti,
5. e)boli vytvorené s úmyslom uvedeným v predchádzajúcom bode d), ako sa konštatuje v právoplatnom rozsudku alebo rozhodnutí zo správneho konania. Systém včasného odhaľovania rizík a vylúčenia 23.3 Organizácia je povinná informovať Európsku komisiu ak, v súvislosti s realizáciou Akcie odhalí dôvod pre vylúčenie, a to buď

článku 23.2 alebo

svojich vlastných pozitívne posúdených predpisov alebo pravidiel, alebo ak odhalí podvod alebo nezrovnalosť

článku 2.3. Tieto informácie môže Európska komisia využiť na účely systému včasného odhaľovania rizík a vylúčenia. Organizácia je povinná informovať Európsku komisiu, keď sa dozvie, že poslanú informáciu je potrebné opraviť, aktualizovať alebo odstrániť. Organizácia je povinná zabezpečiť, aby bol príslušný subjekt informovaný, že údaje o ňom boli poskytnuté Európskej komisii a že môžu byť zaradené do systému včasného odhaľovania rizík a vylúčenia a že môžu byť zverejnené na internetovej stránke Európskej komisie. Platnosť týchto požiadaviek zaniká na konci vykonávacieho obdobia. 17 23.4 Bez toho, aby to malo vplyv na právomoc Európskej komisie vylúčiť do budúcnosti niektorú osobu alebo niektorý subjekt zo zmlúv o verejnom obstarávaní a grantov financovaných Európskou úniou, resp. uložiť finančné pokuty

finančných predpisov EÚ, môže organizácia uložiť sankcie tretím stranám

svojich vlastných predpisov a pravidiel, ktoré

okolností zaručujú právo tretej strany na obhajobu. 23.5 Organizácia môže,

okolností a na vlastnú zodpovednosť, pri realizácii príspevku EÚ zohľadniť informácie uvedené v systéme včasného odhaľovania rizík a vylúčenia. Prístup k týmto informáciám je možné poskytnúť prostredníctvom oprávnených osôb alebo prostredníctvom konzultácie s Európskou komisiou, ako sa uvádza v článku 5.6 Osobitných podmienok. Zdôvodnenie: Doplnenie Čl. 23, Prílohy II Zmluvy o príspevku (Contribution Agreement), vyplynulo verejnému obstarávateľovi z nadradenej Zmluvy o príspevku „Contribution Agreement“, uzavretej medzi Slovenskou inovačnou a energetickou agentúrou a Európskou komisiou (č. zmluvy: 83/2021/OPB zo dňa 28.12.2021), teda až po vyhlásení predmetného verejného obstarávania.“ Z doplnenia súťažných podkladov teda vyplýva, že kontrolovaný: 1) doplnil bod 6.2 súťažných odkazujúci na čl. 23 prílohy č. 2 Zmluvy o príspevku, 2) doplnil ustanovenie bodu 15.2 vzorovej zmluvy, 3) doplnil prílohu č. 14 odkazujúcu na čl. 23 prílohy č. 2 Zmluvy o príspevku. 52. Kontrolovaný uviedol, že potreba doplnenia súťažných podkladov vyplynula z uzavretia Zmluvy o príspevku, ktorá bola uzavretá (28. 12. 2021) až po vyhlásení predmetnej užšej súťaže. K uvedenému úrad konštatuje, že už v pôvodných súťažných podkladoch bolo v bode 6.1 uvedené, cit.: ,,Predmet zákazky bude financovaný z finančných prostriedkov Európskej únie, ktoré spravuje SIEA v súlade s uzatvorenou Zmluvou o poskytnutí grantu č. 133/2019OPB zo dňa 10.12.2019 v rámci Projektu Bohunice a z finančných prostriedkov, ktoré spravuje Národný jadrový fond.“ Zmluva o grante uzavretá 10. 12. 2019 uvádza v čl. 1 bod 2 písm.

1. c)nasledovné, cit.: ,,Vzájomné práva a povinnosti medzi Národnou agentúrou a Prijímateľom sa riadia touto zmluvou ako aj ...
2. c)Dohodou o delegovaní, vrátane všetkých dodatkov, ktorá je uzatvorená medzi Národnou agentúrou a Komisiou zo dňa 10.08.2016 a zverejnená v centrálnom registri zmlúv.“ Zmluva o grante v čl. 7 bod 3 písm.
3. a)uvádza nasledovné, cit.: ,,Prijímateľ nie je oprávnený uzavrieť zmluvu s uchádzačom, ak uchádzač, jeho štatutárny orgán, niektorý z členov štatutárneho orgánu, prokurista/-i alebo osoby splnomocnené zastupovať uchádzača boli právoplatne odsúdení za konanie uvedené v čl. 11 Dohody o delegovaní.“ Vo vzťahu k tvrdeniu kontrolovaného o odôvodnenosti doplnenia súťažných podkladov z dôvodu, že bola uzavretá Zmluva o príspevku (až po vyhlásení predmetnej zákazky) úrad v kontexte jej financovania konštatuje, že už pôvodné súťažné podklady odkazujú na zmluvu o grante. Zmluva o grante prostredníctvom čl. 1 bod 2 písm.
4. c)a čl. 7 bod 3 písm.
5. a)odkazuje na dohodu o delegovaní uzavretú dňa 10. 08. 2016, in concreto na čl. 11 tejto dohody (viac pozri body 60 rozhodnutia). Zároveň z čl. 8 bod 1 Zmluvy o príspevku vyplýva, že účinnosť dohody o delegovaní uzavretej dňa 10. 08. 2016 zaniká k dátumu 30. 09. 2022, pričom od tohto dátumu je dohoda o delegovaní nahradená Zmluvou o príspevku.2 2 The Delegation Agreement Commission - National Agency Agreement for the implementation of the Bohunice Programme signed on 10 August 2016, including all Transfer of Funds Agreements, continue to apply solely to the activities - which continue to be considered valid and effective - initiated before the entry into force of this Agreement but until 30 September 2022. Following this date, The Delegation Agreement Commission - National 18 53. Vo vzťahu k namietaným skutočnostiam navrhovateľa týkajúcich sa klasifikácie doplnenej podmienky,

názoru kontrolovaného ,,osobitnej podmienky financovania“, úrad konštatuje, že v predmetnom prípade nemožno doplnenú podmienku podradiť pod § 42 ods. 12 zákona o verejnom obstarávaní v ktorom je definovaná osobitná podmienka plnenia zmluvy. Osobitná podmienka plnenia zmluvy, tak ako tvrdí navrhovateľ, sa vzťahuje na plnenie predmetu zákazky zohľadňujúc napr. sociálny alebo environmentálny aspekt. Týka sa kvality budúceho plnenia zo strany uchádzačov. Kontrolovaným doplnená podmienka má charakter podmienky účasti osobného postavenia v zmysle § 32 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko sa viaže na osobu uchádzača.

1. V kontexte vyššie uvedeného úrad konštatuje, že Zmluva o príspevku vo svojej úvodnej časti3 stanovuje, že pri poskytovaní finančných prostriedkov Európskej únie na účely vyraďovania jadrovej elektrárne Bohunice V1 sa bude postupovať v súlade s Nariadením Rady (Euratom 2021/100)4 zo dňa
3. 2021, ktorým sa zriaďuje účelový program financovania na vyraďovanie jadrových zariadení z prevádzky a nakladanie s rádioaktívnym odpadom a ktorým sa zrušuje (Euratom) č. 1368/
4. Recitál č. 11 predmetného nariadenia uvádza nasledovné, cit.: ,,Na účelový program financovania na vyraďovanie jadrových zariadení z prevádzky a nakladanie s rádioaktívnym odpadom (ďalej len „program“) sa vzťahuje nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (EÚ, Euratom) 2018/1046

čl. 7 ods. 2 z. č. 460/1992 Zb. Ústavy Slovenskej republiky. 57. K rovnakému záveru o obsahovej obdobnosti, ba až zhodnosti možno dospieť pri porovnaní čl. 23 ods. 2 písm.

1. a)až
2. e)prílohy č. 2 Zmluvy o príspevku s vnútroštátnou úpravou § 32 zákona o verejnom obstarávaní. -Čl. 23 ods. 2 písm.
3. a)znie, cit.: „alebo osoby, ktoré majú právomoc tieto subjekty zastupovať, rozhodovacie právomoci alebo právomoc tieto subjekty kontrolovať, boli odsúdené právoplatným rozsudkom alebo rozhodnutím v správnom konaní za podvod, korupciu, účasť na činnosti zločineckej organizácie, legalizáciu príjmov z trestnej činnosti, trestné činy súvisiace s terorizmom, využívanie detskej práce alebo obchodovanie s ľuďmi“, čo zodpovedá § 32 ods. 1 písm.
4. a)ZVO, cit.: „nebol on, ani jeho štatutárny orgán, ani člen štatutárneho orgánu, ani člen dozorného orgánu, ani prokurista právoplatne odsúdený za trestný čin korupcie, trestný čin poškodzovania finančných záujmov Európskych spoločenstiev, trestný čin legalizácie príjmu z trestnej činnosti, trestný čin založenia, zosnovania a podporovania zločineckej skupiny, trestný čin založenia, zosnovania alebo podporovania teroristickej skupiny, trestný čin terorizmu a niektorých foriem účasti na terorizme, trestný čin obchodovania s ľuďmi, trestný čin, ktorého skutková podstata súvisí s podnikaním alebo trestný čin machinácie pri verejnom obstarávaní a verejnej dražbe,“; 21 -čl. 23 ods. 2 písm.
5. b)znie, cit.: „alebo osoby, ktoré majú právomoc tieto subjekty zastupovať, rozhodovacie právomoci alebo právomoc tieto subjekty kontrolovať, boli odsúdené právoplatným rozsudkom alebo rozhodnutím v správnom konaní za nezrovnalosti poškodzujúce finančné záujmy EÚ.“, čo zodpovedá taktiež § 32 ods. 1 písm.
6. a)ZVO v časti, cit.: „(...)nebol on, ani jeho štatutárny orgán, ani člen štatutárneho orgánu, ani člen dozorného orgánu, ani prokurista právoplatne odsúdený za trestný čin korupcie, trestný čin poškodzovania finančných záujmov Európskych spoločenstiev“; -čl. 23 ods. 2 písm.
7. c)znie, cit.: „sú vinné zo skreslenia požadovaných informácií, ktorých predložením je podmienená účasť na danom konaní, alebo sú vinné tým, že takéto informácie nepredložia“, čo zodpovedá taktiež napríklad: - § 32 ods. 1 písm.
8. a)ZVO v časti, cit.: „(...)trestný čin machinácie pri verejnom obstarávaní a verejnej dražbe“, - § 32 ods. 1 písm.
9. a)ZVO v časti, cit.: „skutková podstata súvisí s podnikaním“, pretože pod to spadá napríklad naplnenie skutkovej podstaty trestného činu skresľovania údajov hospodárskej a obchodnej evidencie

§ 259TZ; - § 32 ods.

1 písm.

1. f)ZVO, cit.: „nemá uložený zákaz účasti vo verejnom obstarávaní potvrdený konečným rozhodnutím v Slovenskej republike alebo v štáte sídla, miesta podnikania alebo obvyklého pobytu,“ v spojitosti s § 182 ods. 3 písm.
2. a)ZVO, cit.: „Úrad uloží uchádzačovi, záujemcovi alebo hospodárskemu subjektu pokutu od 1 000 eur do 10 000 eur a zákaz účasti vo verejnom obstarávaní na dobu troch rokov, ak na účely preukázania splnenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní, na účely výberu záujemcov vo verejnom obstarávaní, na účely zápisu do zoznamu hospodárskych subjektov alebo na účely zloženia zábezpeky predloží informáciu alebo doklad, ktorý je nepravdivý alebo pozmenený tak, že nezodpovedá skutočnosti a má vplyv na vyhodnotenie splnenia podmienok účasti, výber záujemcov, zápis do zoznamu hospodárskych subjektov, alebo na zabezpečenie viazanosti ponúk zábezpekou“; - čl. 23 ods. 2 písm.
3. d)znie, cit.: „boli odsúdené právoplatným rozsudkom alebo rozhodnutím v správnom konaní, v ktorom sa konštatuje, že tieto subjekty vytvorili nejaký subjekt v rámci inej jurisdikcie s úmyslom vyhnúť sa finančným, sociálnym alebo akýmkoľvek iným zákonným povinnostiam, ktoré sa povinne uplatňujú v jurisdikcii jeho sídla, centrálnej správy alebo hlavného miesta výkonu činnosti“, čo zodpovedá napríklad § 32 ods. 1 písm.
4. a)ZVO v časti, cit.: „trestný čin, ktorého skutková podstata súvisí s podnikaním“; -čl. 23 ods. 2 písm. 2 písm.
5. e)znie, cit.: „boli vytvorené s úmyslom uvedeným v predchádzajúcom bode d), ako sa konštatuje v právoplatnom rozsudku alebo rozhodnutí zo správneho konania“, čo zodpovedá napríklad § 32 ods. 1 písm.
6. a)ZVO v časti, cit.: „trestný čin, ktorého skutková podstata súvisí s podnikaním.“ 58. Úrad konštatuje, že kontrolovaný sa doplnením podmienky do súťažných podkladov v zmysle bodu 23.2 prílohy č. 2 Zmluvy o príspevku nedopustil konania, ktoré by bolo v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, či inými predpismi, nakoľko takéto doplnenie len kopíruje prípady (tzv. zakázané praktiky), ktoré vychádzajú z nariadenia, ktoré majú prednosť pred zákonmi Slovenskej republiky. Ďalej je nutné uviesť, že doplnenie podmienky v zmysle bodu 23.2 prílohy č. 2 Zmluvy o príspevku, nielenže kopíruje prípady z predmetného nariadenia, ale svojím obsahom korešponduje podmienkam účasti osobného postavenia

§ 32ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní. K podmienkam účasti úrad v stručnosti uvádza, že predstavujú akýsi ne/limitujúci 22 rámec predstavujúci kvalifikačné predpoklady pre účasť hospodárskych subjektov vo verejných obstarávaniach. Predmetná zákazka je zadávaná postupom užšej súťaže. Aktuálne sa predmetná zákazka nachádza vo fáze po vyhodnotení splnenia podmienok účasti, resp. pred predkladaním ponúk v rámci II. kola užšej súťaže. Zároveň je potrebné v tomto kontexte uviesť, že podmienky účasti musí spĺňať uchádzač počas celého priebehu verejného obstarávania, pričom pri osobnom postavení platí, že verejného obstarávania sa môže zúčastniť len ten, kto spĺňa tieto podmienky účasti. V tejto súvislosti úrad poukazuje napr. na metodické usmernenie úradu č. 11383-5000/2022 zo dňa

2. 2022, kde sa uvádza nasledovné, cit.: ,,(...) podmienky účasti musí uchádzač spĺňať počas celého priebehu verejného obstarávania, t. j. nielen ku dňu predkladania a vyhodnocovania ponúk. Ak verejný obstarávateľ, alebo obstarávateľ v priebehu verejného obstarávania zistí, že uchádzač alebo záujemca prestal spĺňať predmetnú podmienku účasti, dotknutého uchádzača alebo záujemcu z predmetného verejného obstarávania vylúči. V súvislosti s vylúčením uchádzača však úrad konštantne uvádza (v žiadosti na to poukazujete), že verejný obstarávateľ by mal vo všeobecnosti pristúpiť k vylúčeniu uchádzača z procesu verejného obstarávania až po dôkladnom preskúmaní a zhodnotení všetkých predložených dokladov vo väzbe na ním stanovené podmienky a doklady požadované na ich preukázanie, keďže vylúčenie predstavuje najtvrdší zásah do jeho práva byť účastný vo verejnom obstarávaní.“ Uvedené potvrdzuje aj rozhodnutie úradu č. 54596000/2021 zo dňa
4. 2021, kde sa o. i. uvádza, cit.: ,,(...) Inak povedané, v súvislosti so splnením podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia je uchádzač alebo záujemca povinný ich spĺňať počas celej doby zadávania zákazky (...)“
5. Vo väzbe na vyššie uvedené úrad opätovne poukazuje na doplnenie súťažných podkladov, in concreto na znenie čl. 23 prílohy č. 2 Zmluvy o príspevku, cit.: ,,23.1 Pokiaľ sa v Osobitných podmienkach neuvádza inak, pôvod tovaru a štátna príslušnosť organizácií, spoločností a expertov vybraných na vykonávanie činností v rámci Akcie, musia byť určené v súlade s príslušnými pravidlami organizácie. Avšak v každom prípade sa budú za spôsobilé považovať tovary, organizácie, obchodné spoločnosti a experti, ktoré/í spĺňajú kritériá

príslušných regulačných ustanovení Európskej únie. Bez toho, aby to malo vplyv na vyššie uvedené požiadavky alebo na stanovené predpisy a pravidlá organizácie, je organizácia pri realizácii Akcie povinná podporovať vyžitie miestnych dodávateľov. 23.2 Organizácia je povinná prijať v súlade so svojimi vlastnými predpismi a pravidlami primerané opatrenia, aby bolo zabezpečené, že potenciálni záujemcovia alebo uchádzači a žiadatelia budú vylúčení z účasti na obstarávaní alebo udeľovaní grantov a zo zadávania zákaziek alebo z udeľovania grantov financovaných z príspevkov EÚ, ak sa organizácia dozvie, že tieto subjekty:

1. a)alebo osoby, ktoré majú právomoc tieto subjekty zastupovať, rozhodovacie právomoci alebo právomoc tieto subjekty kontrolovať, boli odsúdené právoplatným rozsudkom alebo rozhodnutím v správnom konaní za podvod, korupciu, účasť na činnosti zločineckej organizácie, legalizáciu príjmov z trestnej činnosti, trestné činy súvisiace s terorizmom, využívanie detskej práce alebo obchodovanie s ľuďmi;
2. b)alebo osoby, ktoré majú právomoc tieto subjekty zastupovať, rozhodovacie právomoci alebo právomoc tieto subjekty kontrolovať, boli odsúdené právoplatným rozsudkom alebo rozhodnutím v správnom konaní za nezrovnalosti poškodzujúce finančné záujmy EÚ,
3. c)sú vinné zo skreslenia požadovaných informácií, ktorých predložením je podmienená účasť na danom konaní, alebo sú vinné tým, že takéto informácie nepredložia,
4. d)boli odsúdené právoplatným rozsudkom alebo rozhodnutím v správnom konaní, v ktorom sa konštatuje, že tieto subjekty vytvorili nejaký subjekt v rámci inej jurisdikcie s úmyslom vyhnúť sa finančným, sociálnym alebo akýmkoľvek iným zákonným povinnostiam, ktoré sa 23 povinne uplatňujú v jurisdikcii jeho sídla, centrálnej správy alebo hlavného miesta výkonu činnosti,
5. e)boli vytvorené s úmyslom uvedeným v predchádzajúcom bode d), ako sa konštatuje v právoplatnom rozsudku alebo rozhodnutí zo správneho konania. Systém včasného odhaľovania rizík a vylúčenia 23.3 Organizácia je povinná informovať Európsku komisiu ak, v súvislosti s realizáciou Akcie odhalí dôvod pre vylúčenie, a to buď

článku 23.2 alebo

svojich vlastných pozitívne posúdených predpisov alebo pravidiel, alebo ak odhalí podvod alebo nezrovnalosť

článku 2.3. Tieto informácie môže Európska komisia využiť na účely systému včasného odhaľovania rizík a vylúčenia. Organizácia je povinná informovať Európsku komisiu, keď sa dozvie, že poslanú informáciu je potrebné opraviť, aktualizovať alebo odstrániť. Organizácia je povinná zabezpečiť, aby bol príslušný subjekt informovaný, že údaje o ňom boli poskytnuté Európskej komisii a že môžu byť zaradené do systému včasného odhaľovania rizík a vylúčenia a že môžu byť zverejnené na internetovej stránke Európskej komisie. Platnosť týchto požiadaviek zaniká na konci vykonávacieho obdobia. 23.4 Bez toho, aby to malo vplyv na právomoc Európskej komisie vylúčiť do budúcnosti niektorú osobu alebo niektorý subjekt zo zmlúv o verejnom obstarávaní a grantov financovaných Európskou úniou, resp. uložiť finančné pokuty

finančných predpisov EÚ, môže organizácia uložiť sankcie tretím stranám

svojich vlastných predpisov a pravidiel, ktoré

okolností zaručujú právo tretej strany na obhajobu. 23.5 Organizácia môže,

okolností a na vlastnú zodpovednosť, pri realizácii príspevku EÚ zohľadniť informácie uvedené v systéme včasného odhaľovania rizík a vylúčenia. Prístup k týmto informáciám je možné poskytnúť prostredníctvom oprávnených osôb alebo prostredníctvom konzultácie s Európskou komisiou, ako sa uvádza v článku 5.6 Osobitných podmienok.“ 60. Ako už bolo vyššie uvedené, pôvodné súťažné podklady odkazujú na Zmluvu o grante, ktorá poukazuje prostredníctvom čl. 1 bod 2 písm.

1. c)na čl. 7 bod 3 písm. a), cit.: ,,Prijímateľ nie je oprávnený uzavrieť zmluvu s uchádzačom, ak uchádzač, jeho štatutárny orgán, niektorý z členov štatutárneho orgánu, prokurista/-i alebo osoby splnomocnené zastupovať uchádzača boli právoplatne odsúdení za konanie uvedené v čl. 11 Dohody o delegovaní.“6 Čl. 11.1 dohody o delegovaní uvádza nasledovné, cit.: ,,Vylúčenie zo zdrojov EÚ 11.1 Národná agentúra v súlade s princípom proporcionality vylúči z účasti vo verejných obstarávaniach a grantových konaniach riadených touto Zmluvou a zo získania zmluvy v rámci konkrétneho verejného obstarávacieho konania alebo grantu z konkrétneho grantového konania nasledujúce subjekty:
2. a)Bolo zistené právoplatným rozsudkom, že záujemca, uchádzač, zhotoviteľ, žiadateľ o grant alebo príjemca je vinný z akéhokoľvek z nasledujúcich trestných činov: i. podvodu; ii. korupcie; iii. účasti na trestnej organizácii; iv. prania špinavých peňazí alebo financovania terorizmu; v. trestných činov súvisiacich s terorizmom alebo iných trestných činov súvisiacich s teroristickými aktivitami vi. detskej práce alebo iných foriem obchodovania s ľuďmi.
3. b)Bolo zistené právoplatným rozsudkom alebo konečným správnym rozhodnutím, že kandidát, uchádzač, zhotoviteľ, žiadateľ o grant alebo príjemca spáchal nezrovnalosť.
4. c)Bolo zistené právoplatným rozsudkom alebo konečným správnym rozhodnutím, že záujemca, uchádzač, zhotoviteľ, žiadateľ o grant alebo príjemca spáchal nezrovnalosť. 6 https://www.crz.gov.sk/2552675/ 24
5. d)Ak osoba, ktorá je členom administratívneho, riadiaceho alebo dozorného orgánu záujemcu, uchádzača, zhotoviteľa, žiadateľa o grant alebo príjemcu, alebo má právomoci zastupovania, rozhodovania alebo kontroly v súvislosti s ním, sa nachádza v jednej alebo viacerých situáciách uvedených v bodoch
6. a)až
7. b)odseku 11.1.“ Komparujúc obsah jednotlivých zmlúv a jednotlivé na seba nadväzujúce/odkazujúce články možno skonštatovať, že vyššie citovaný článok 7 bod 3. písm.
8. a)Zmluvy o grante predstavuje spôsob implementácie článku 11 dohody o delegovaní, ktorý je svojím obsahom súladný s § 32 zákona o verejnom obstarávaní. Úrad konštatuje, že „osobitné podmienky financovania“

článku 11.1 dohody o delegovaní, resp.

článku 23.2 prílohy č. 2 Zmluvy o príspevku boli už v čase vyhlásenia verejného obstarávania uvedené v podmienkach účasti osobného postavenia, a to v súlade so zákonnou úpravou Slovenskej republiky t. j. v rozsahu taxatívne vymedzenom v § 32 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní.

1. Kontrolovaný v doplnenom bode 6.2 súťažných podkladov uviedol, cit.: ,,Osobitná podmienka financovania: Verejný obstarávateľ je povinný v súlade s nadradenou zmluvou pre financovanie predmetu zákazky a to so „Zmluvou o príspevku“ („Contribution Agreement“), uzavretou medzi Slovenskou inovačnou a energetickou agentúrou a Európskou komisiou (č. zmluvy: 83/2021/OPB zo dňa 28.12.2021, zverejnená v CRZ: https://www.crz.gov.sk/zmluva/6126553) zabezpečiť splnenie povinností vyplývajúcich z Čl.23, Prílohy II. Zmluvy o Príspevku“ a to ako počas procesu verejného obstarávania, tak aj počas realizácie predmetu zákazky. V prípade procesu verejného obstarávania sa predmetné povinnosti, ak nastane predmetná skutková udalosť pre ich uplatnenie, vykonávajú v súlade s možnosťami, ktoré pripúšťa platný zákon o verejnom obstarávaní v SR, pričom ako posledný procesný úkon pred uzavretím zmluvy s úspešným uchádzačom je možné tieto povinnosti uplatňovať v rámci požiadaviek na poskytnutie súčinnosti. V prípade procesu realizácie predmetu zákazky sa predmetné povinnosti, ak nastane predmetná skutková udalosť pre ich uplatnenie, vykonávajú ako právo na odstúpenie od zmluvy.“
2. Vzhľadom na to, že zákon o verejnom obstarávaní explicitne neustanovuje, čo sa poskytnutím riadnej súčinnosti potrebnej na uzatvorenie zmluvy rozumie, je potrebné hľadieť na účel celého verejného obstarávania, a to na výber čo najvhodnejšieho riešenia uspokojenia potrieb verejného obstarávateľa, a teda uzavretie a realizáciu zmluvy na plnenie zákazky. Poskytnutie súčinnosti možno vykladať ako spoluprácu, resp. činnosť vzájomne kooperujúcich subjektov smerujúcu k dosiahnutiu spoločného cieľa. Možno to teda vnímať ako vyvinutie aktivity na uzavretie zmluvy alebo podieľanie sa na jej uzavretí.
3. Inštitút súčinnosti nevychádza z európskych smerníc verejného obstarávania, ale je výlučne inštitútom národnej právnej úpravy, a preto je potrebné ho vykladať v zmysle neodporujúcom alebo neobchádzajúcom legislatívny rámec relevantných smerníc. Do zákona o verejnom obstarávaní bol implementovaný v reakcii na problémy vychádzajúce z praxe, kedy dochádzalo k tomu, že vo verejnom obstarávaní úspešný uchádzač odmietol uzavrieť zmluvu, ktorá je výsledkom verejného obstarávania, resp. neposkytol riadnu súčinnosť potrebnú na jej uzavretie, čo malo za následok zrušenie verejného obstarávania a (v prípade pokračujúcej potreby) nutnosť opätovného vyhlásenia nového verejného obstarávania na totožný predmet zákazky.
4. Zavedením inštitútu poskytnutia riadnej súčinnosti potrebnej na uzavretie zmluvy do zákona o verejnom obstarávaní bola upravená možnosť pokračovať vo verejnom obstarávaní, nakoľko neposkytnutie riadnej súčinnosti potrebnej na uzavretie zmluvy zo strany úspešného uchádzača 25 alebo uchádzačov, resp. odmietnutie uzavrieť zmluvu, nemá za následok zmarenie účelu verejného obstarávania, t. j uzavretie zmluvy, ktorá má byť výsledkom verejného obstarávania s úspešným uchádzačom, ale dáva možnosť verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi uzavrieť zmluvu s uchádzačom alebo uchádzačmi, ktorí sa umiestnili ako druhí alebo tretí v poradí. Inštitút súčinnosti de facto vyjadruje vzájomnú jednotu práv a povinností úspešného uchádzača a verejného obstarávateľa.
5. V nadväznosti na uvedené úrad poukazuje na tvrdenie kontrolovaného vo vyjadrení k námietkam, kde kontrolovaný odôvodňuje, resp. vyjadruje svoj názor na doplnenie ,,osobitnej podmienky financovania“, nasledovne, cit.: ,,Jediný faktický rozdiel oproti pôvodnému zneniu súťažných podkladov tkvie v tom, že verejný obstarávateľ upozornil uchádzačov aj na to, že bude požadovať preukázanie, že nedošlo k zakázanej praktike, v rámci poskytnutia súčinnosti pred uzavretím zmluvy a vyhradil si právo odstúpenia od zmluvy z dôvodu zakázanej praktiky.“ V zmysle uvedenej argumentácie kontrolovaného v spojitosti s formuláciou, kde kontrolovaný doplnil súťažné podklady do bodu 6.2 súťažných podkladov, cit.: ,,(...) posledný procesný úkon pred uzavretím zmluvy s úspešným uchádzačom je možné tieto povinnosti uplatňovať v rámci požiadaviek na poskytnutie súčinnosti (...)“ úrad konštatuje, že mu nie je zrejmé a jednoznačné, akým spôsobom kontrolovaný bude alebo mieni skúmať a vyhodnocovať situácie uvedené v čl. 23.2 Prílohy č. 2 Zmluvy o príspevku. Úrad, ako už uviedol vyššie, zdôrazňuje, že predmetná zákazka, zadávaná postupom užšej súťaže sa nachádza vo fáze po vyhodnotení splnenia podmienok účasti. Úrad konštatuje, že doplnenie súťažných podkladov, ktorého obsahom je „akoby“ doplnenie podmienok účasti osobného postavenia, nemožno skúmať a uplatňovať v rámci inštitútu poskytnutia súčinnosti na uzavretie zmluvy. Postup kontrolovaného, kedy doplnil podmienky (kopírujúc vnútroštátnu úpravu podmienok účasti osobného postavenia) do tejto fázy, t. j. v rámci poskytnutia súčinnosti na uzavretie zmluvy s úspešným uchádzačom dostáva participujúce subjekty v predmetnom verejnom obstarávaní do situácie, kedy by už po prvotnom vyhodnotení splnenia podmienok účasti v tzv. prvom kole užšej súťaže, mohli byť vo fáze poskytnutia súčinnosti na uzavretie zmluvy na základe neposkytnutia súčinnosti vylúčené, resp. by kontrolovaný s úspešným uchádzačom neuzavrel zmluvu z dôvodu neposkytnutia súčinnosti. Možným následkom uvedeného postupu by mohla byť tiež skutočnosť, kedy by zábezpeka uchádzača/uchádzačov prepadla v prospech kontrolovaného a zároveň skutočnosť, ktorá by zamedzila uplatnenie samoočistného mechanizmu

§ 40ods.

8 zákona o verejnom obstarávaní. V štádiu poskytnutia súčinnosti na uzavretie zmluvy nemožno klásť na uchádzačov také požiadavky, ktoré mali byť predmetom posúdenia splnenia podmienok účasti. To znamená, že ak účelom kontrolovaného (tak ako to vyplýva z doplnenia v bode 6.2 súťažných podkladov, ako aj bodu 39 vyjadrenia k námietkam navrhovateľa) je vyhodnocovať zakázané praktiky v zmysle čl. 23.2 Zmluvy o príspevku, ktoré tak, ako bolo už vyššie uvedené vychádzajú z nariadenia, resp. ktoré svojím obsahom kopírujú podmienky účasti osobného postavenia

§ 32

zákona o verejnom obstarávaní, uvedený postup kontrolovaného vo fáze poskytnutia súčinnosti na uzavretie zmluvy predstavuje rozpor s § 56 ods. 8 a nasl. v spojitosti s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Ako už úrad vyššie uviedol, podmienky účasti a ich splnenie možno zo strany kontrolovaného skúmať v každej fáze verejného obstarávania, keďže uchádzači sú povinní ich v celom procese spĺňať, avšak nemožno uvedené, ako možné duplicitné/opätovné vyhodnocovanie splnenia podmienok účasti kategoricky subsumovať pod neposkytnutie súčinnosti na uzavretie zmluvy s úspešným uchádzačom, ktorého následkom by bolo v predmetnej fáze potenciálne automatické vylúčenie. Hoci kontrolovaným doplnená ,,osobitná podmienka financovania“ (v ponímaní v zmysle vnútroštátnej úpravy podmienky účasti) uvedená vo fáze poskytnutia súčinnosti nie je súladná so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s princípom transparentnosti v § 10 ods. 2 zákona o verejnom 26 obstarávaní, predmetné automaticky neznamená, že kontrolovaný nie je oprávnený skúmať splnenie podmienok účasti v akejkoľvek fáze. Inak povedané, kontrolovanému v prípade pochybností nič nebráni opätovne sa v akejkoľvek fáze verejného obstarávania vrátiť k skúmaniu podmienok účasti, a tým reflektovať na situácie (zakázané praktiky) v zmysle čl. 23.2 Zmluvy o príspevku, nakoľko tie sú takmer kópiou textácie nariadenia, ktoré je popísané všeobecne, aby mohlo byť priamo účinné a aplikovateľné vo všetkých štátoch Európskej únie, ktoré majú rozdielne a osobitné úpravy. Úrad uvádza, že ak by pripustil odstránenie čl. 23 ods. 2 písm. a) až e), Zmluvy o príspevku zo súťažných podkladov, uvedené by viedlo k nesprávnemu záveru, že cit. nariadenie ide nad rámec smernice o verejnom obstarávaní, ktorá je zase transponovaná do § 32 zákona o verejnom obstarávaní. 66. Úrad ďalej k uvedenému uvádza, že požiadavka jednoznačnosti súťažných podkladov vyplýva priamo z princípu transparentnosti. Predmetná interpretačná neistota spojená s doplnením podmienky účasti, cit.: ,,(...) posledný procesný úkon pred uzavretím zmluvy s úspešným uchádzačom je možné tieto povinnosti uplatňovať v rámci požiadaviek na poskytnutie súčinnosti,“ kedy nie je zrejmé, akým zákonne súladným spôsobom chce kontrolovaný vyhodnocovať zakázané praktiky vychádzajúce z čl. 23.2 Zmluvy o príspevku, ktoré kvázi kopírujú nariadenie, nemôže byť kladená na úkor záujemcov/uchádzačov.

názoru úradu obavy navrhovateľa sú v tomto prípade na mieste, pretože z doplnenej podmienky v bode 6.2 súťažných podkladov nie je zrejmé, akým spôsobom sa bude čl. 23.2 Zmluvy o príspevku vykladať, resp. ako bude kontrolovaný prípadné zakázané praktiky hodnotiť v rámci inštitútu poskytnutia súčinnosti pred uzavretím zmluvy. V tejto súvislosti možno poukázať na bod 6.2 súťažných podkladov, kde kontrolovaný uvádza, že posledným procesným úkonom pred uzavretím zmluvy, kedy bude môcť kontrolovaný povinnosti vyplývajúce z čl. 23 Zmluvy o príspevku uplatňovať bude v rámci požiadaviek na poskytnutie súčinnosti. Kontrolovaný však ani v doplnení súťažných podkladov, ani vo vyjadrení k námietkam bližšie nekonkretizuje, na základe akého ustanovenia zákona bude postupovať, resp. akým procesným úkonom bude uvedenú povinnosť v rámci súčinnosti skúmať, vyhodnocovať, čo bude následkom zistenia zakázanej praktiky, a pod. Je potrebné mať na zreteli, že judikatúra Európskeho súdneho dvora, ale aj rozhodovacia prax úradu vychádza pri uplatňovaní princípu transparentnosti okrem iného aj z požiadavky, aby bolo každému subjektu v každej fáze postupu zadávania zákazky vopred zrejmé ako si stanovil verejný obstarávateľ požiadavky alebo pravidlá, a aby boli rovnakým spôsobom vyhodnocované počas celého procesu verejného obstarávania. 67. V predmetnom prípade je potrebné mať tiež na zreteli aj legitimitu a primeranosť uplatnenia danej podmienky v predmetnej fáze t. j. v rámci požiadaviek na poskytnutie súčinnosti. Úrad je toho názoru, že v spojení s účelom aplikovania inštitútu súčinnosti pred uzavretím zmluvy sa nejaví ako vhodné na dosiahnutie sledovaného cieľa, doplniť uvedené podmienky a vyhodnocovať ich vo fáze súčinnosti pred uzavretím zmluvy, ak v zásade kontrolovaný mienený účel (cieľ) môže dosiahnuť menej „zaťažujúcim“ spôsobom, (k uvedenému pozri vyššie prepojenie s podmienkam účasti, inštitút zábezpeky, inštitút samoočistenia). 68. Úrad má za to, že kontrolovaným doplnená osobitná podmienka financovania v bode 6.2 súťažných podkladov, ktorú kontrolovanú doplnil v rámci inštitútu súčinnosti pred uzavretím zmluvy, nie je natoľko jasná, presná a jednoznačná, aby mohol uchádzač s istotou vedieť, ako ju bude kontrolovaný skúmať a vyhodnocovať v uvedenom štádiu (t. j. v rámci súčinnosti pred uzavretím zmluvy.) Ako úrad viackrát uviedol v právnom zdôvodnení, ale aj samotný kontrolovaný, či navrhovateľ – doplnením súťažných podkladov pokiaľ ide o odkaz na čl. 23.2 27 Zmluvy o príspevku sa nezavádza nová podmienka financovania, ani nové pravidlá. Uvedený článok len kopíruje nariadenie, ktoré lícuje zároveň smernicu č. 2014/24/EÚ o verejnom obstarávaní, ktorá v čl. 57 zakotvuje osobné postavenie a táto úprava je transponovaná do § 32 zákona o verejnom obstarávaní. Podstatou úradom konštatovaného porušenia zákona o verejnom obstarávaní v postupe kontrolovaného je však to, že kontrolovaný uvedené pravidlá mieni s najväčšou pravdepodobnosťou skúmať v rámci inštitútu požiadavky na poskytnutie súčinnosti, čo nie je možné akceptovať. Navrhovateľovi, ani úradu nie je z obsahu doplnenej podmienky v bode 6.2 súťažných podkladov rovnako zrejmé, akým spôsobom sa bude čl. 23.2 Zmluvy o príspevku vykladať, resp. ako bude kontrolovaný prípadné zakázané praktiky hodnotiť v rámci inštitútu poskytnutia súčinnosti pred uzavretím zmluvy. 69. Úrad má v predmetnom prípade v spojení s § 175 ods. 8 písm.

1. a)zákona o verejnom obstarávaní za to, že kontrolovaný postupoval v rozpore s § 56 ods. 8 a nasl. zákona o verejnom obstarávaní v spojení s princípom transparentnosti a princípom proporcionality v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Uvedené porušenie mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, nakoľko uvedená doplnená podmienka v bode 6.2 súťažných podkladov, ktorej vyhodnotenie chce kontrolovaný skúmať v rámci inštitútu súčinnosti pred uzavretím zmluvy môže mať odradzujúci efekt na predloženie ponúk zo strany uchádzačov, s ohľadom na zabezpečenie celkového transparentného postupu kontrolovaného, a tiež z dôvodu, že kontrolovaný mienený účel (cieľ) môže dosiahnuť menej „zaťažujúcim“ spôsobom (k uvedenému pozri vyššie prepojenie s podmienkam účasti, inštitút zábezpeky, inštitút samoočistenia). 70. Úrad záverom uvádza, že po posúdení navrhovateľom namietaných skutočností možno mať za to, že vo vzťahu k osobitnej podmienke financovania uvedenej v bode 6.2 súťažných podkladov, ktorú chce kontrolovaný uplatňovať v rámci požiadaviek na poskytnutie súčinnosti pred uzavretím zmluvy nie je postup kontrolovaného súladný § 56 ods. 8 a nasl. v spojení s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Naopak doplnenie podmienky v bode 15.2 vzorovej zmluvy, ako aj prílohy č. 14 súťažných podkladov úrad s poukazom na vyššie uvedený skutkový a právny stav nepovažuje za rozporný so zákonom o verejnom obstarávaní, nakoľko čl. 23.2 Zmluvy o príspevku a tam popísané situácie a praktiky kopíruje nariadenie, ktoré svojou podstatou ďalej lícuje so smernicou Európskej únie o verejnom obstarávaní resp. ust. § 32 zákona o verejnom obstarávaní. So zreteľom na uvedené to nemôže mať za následok odstránenie čl. 23 Zmluvy o príspevku zo súťažných podkladov v zmysle požiadavky navrhovateľa, nakoľko by to viedlo k záveru, že nariadenie ide nad rámec smernice o verejnom obstarávaní, ktorá je zase transponovaná do § 32 zákona o verejnom obstarávaní. Úrad ďalej uvádza, že aj keby sa čl. 23 ods. 2 písm.
2. a)až
3. e)prílohy č. 2 Zmluvy o príspevku nenachádzal v súťažných podkladoch, kontrolovaný by bol povinný ho dodržiavať, pretože táto úprava vyplýva z nariadenia. Ak by úrad pristúpil k odstráneniu daných bodov zo súťažných podkladov, vytvorili by sme stav, kedy by bol kontrolovaný v rozpore s nariadením, ktoré je povinný kontrolovaný rešpektovať, pretože

čl. 7 ods. 2 druhej vety Ústavy Slovenskej republiky, cit.: „Právne záväzné akty Európskych spoločenstiev a Európskej únie majú prednosť pred zákonmi Slovenskej republiky.“ Ako bolo vyššie konštatované, podstatou úradom konštatovaného porušenia zákona o verejnom obstarávaní v postupe kontrolovaného je to, že kontrolovaný uvedené pravidlá mieni skúmať v rámci inštitútu požiadaviek na poskytnutie súčinnosti, v prípade zistenia zakázanej praktiky zrejme s vyhodnotením ako neposkytnutie súčinnosti, čo nie je možné akceptovať z dôvodov uvedených vyššie v právnom zdôvodnení. 28

1. Úrad v zmysle § 175 ods. 8 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní ako návod pre kontrolovaného, aby v budúcnosti predišiel vyššie uvedeným porušeniam zákona o verejnom obstarávaní odporúča kontrolovanému, aby v budúcnosti venoval zvýšenú pozornosť dodržiavaniu princípov verejného obstarávania v celom procese zadávania postupu zákazky. Osobitne dáva úrad do pozornosti princíp transparentnosti, ktorý stanovuje požiadavku na jednoznačnosť, predvídateľnosť a prehľadnosť postupov verejného obstarávateľa a tiež obmedzuje svojvoľnosť konania vo verejnom obstarávaní, ako aj princíp proporcionality, ktorý má predstavovať požiadavku na primerané aplikovanie inštitútov zákona o verejnom obstarávaní. Úrad odporúča kontrolovanému, aby sa vyhol akémukoľvek konaniu/úkonu, ktoré by robilo verejné obstarávanie nečitateľné, nejednoznačné, horšie kontrolovateľné alebo aby dôvody, ktoré kontrolovaného viedli k vylúčeniu ponuky uchádzača, vzbudzovali pochybnosti. Taktiež úrad kontrolovanému odporúča, aby pri vyhodnocovaní splnenia podmienok účasti osobného postavenia v zmysle § 32 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní postupoval v súlade so znením súťažných podkladov, ako aj zákonom o verejnom obstarávaní, a aby sa v budúcnosti vyhol doplneniu takých podmienok do súťažných podkladov, ktoré nie je vhodné a účelné uplatňovať v rámci inštitútu súčinnosti pred uzavretím zmluvy.
2. Na základe uvedeného bolo potrebné rozhodnúť tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia. 73.

§ 175ods.

11 zákona o verejnom obstarávaní rozhodnutie

odseku 1 sa zároveň doručuje všetkým úradu známym uchádzačom, záujemcom a účastníkom. Kaucia 74.

§ 172ods.

5 zákona o verejnom obstarávaní kaucia vo výške

odsekov 2 až 4 je príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu, ktorým boli námietky v celom rozsahu zamietnuté, alebo dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu o zastavení konania

§ 174ods.

1 písm. q). Kaucia sa vo výške 50 % z výšky kaucie

odsekov 2 až 4 stáva príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu o zastavení konania

§ 174ods.

1 písm. d). Úrad vráti navrhovateľovi kauciu alebo jej časť, ktorá sa nestala príjmom štátneho rozpočtu, do 30 dní odo dňa právoplatnosti rozhodnutia. 75. V súlade s týmto ustanovením zákona o verejnom obstarávaní a výrokom tohto rozhodnutia úrad vráti navrhovateľovi kauciu zloženú za podanie námietok v plnej výške, a to do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. Poučenie

§ 175ods.

12 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov proti tomuto rozhodnutiu úradu nie je možné podať opravný prostriedok.

§ 52zákona č.

71/1967 Zb. o správnom konaní (správny poriadok) v znení neskorších predpisov v spojení s § 185 ods. 2 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov je toto rozhodnutie právoplatné dňom doručenia účastníkom konania, všetkým uchádzačom a záujemcom a vykonateľné uplynutím lehoty na plnenie.

§ 175ods.

12 druhá veta zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení 29 niektorých zákonov v znení neskorších predpisov rozhodnutie úradu je preskúmateľné súdom, pričom žaloba musí byť podaná do 30 dní odo dňa doručenia rozhodnutia. (elektronický podpis) riaditeľ odboru dohľadu Rozhodnutie sa doručí: 1. YY– právny zástupca navrhovateľa 2. Jadrová a vyraďovacia spoločnosť, a.s., Jaslovské Bohunice 360, 919 30 Jaslovské Bohunice, IČO: 35 946 024 – kontrolovaný Na vedomie:

rozdeľovníka 30