Bratislava 10. 7. 2019 Číslo: 6285-6000/2019-OD 6291-6000/2019-OD Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) ako ústredný orgán štátnej správy pre verejné obstarávanie podľa § 140 a orgán príslušný podľa § 167 ods. 2 písm. b), § 169 ods. 1 písm.
(88). Okrem toho princíp transparentnosti predstavuje hlavnú zásadu pre celé verejné obstarávanie. Cieľom princípu transparentnosti, ktorý dopĺňa princíp rovnakého zaobchádzania, je zabrániť riziku uprednostňovania určitých záujemcov, resp. uchádzačov, a svojvoľného prístupu verejného obstarávateľa. 49. Navrhovateľ č. 2 tvrdí, že nevyhnutnou súčasťou riadneho uplatnenia princípu transparentnosti je teda taký postup verejného obstarávateľa, ktorým je zabezpečená náležitá preskúmateľnosť každého úkonu verejného obstarávateľa vykonaného v súvislosti so zadávaním zákazky, a teda aj úkonu vyhodnotenia ponúk, konkrétne splnenia požiadaviek na 21 predmet zákazky, ako aj úkonu vylúčenia uchádzača, resp. jeho ponuky, pričom základom tohto princípu je zabezpečiť prehľadnosť a verejnú kontrolovateľnosť celého procesu verejného obstarávania, čo sa realizuje jednak čo najväčšou mierou informovanosti záujemcov alebo uchádzačov, ako aj verejnosti o priebehu verejného obstarávania, a takisto sa riadi zásadou dostatočného odôvodňovania všetkých úkonov, ktoré verejný obstarávateľ realizuje, aby bol jeho postup predvídateľný, prehľadný, spätne kontrolovateľný a v súlade so zásadou právnej istoty. To znamená, že postup verejného obstarávateľa nemá byť preskúmateľný len pre úrad, ale aj pre samotného uchádzača. Je totiž potrebné, aby na základe záverov, resp. úkonov verejného obstarávateľa, mal uchádzač možnosť koncipovať svoje neskoršie postoje a postupy (napr. aj revízne - čo sú námietky) v dostatočnom rozsahu a musí však obsahovať identifikáciu všetkých podstatných skutočností a východísk, ktoré viedli verejného obstarávateľa k vykonaniu daného úkonu, pričom tieto skutočnosti a východiská musia byť usporiadané v logických súvislostiach. 50. Navrhovateľ č. 2 dodáva, že kontrolovaný by nemal pristúpiť k vylúčeniu uchádzačov z dôvodov, ktoré nemá za dostatočne preukázané, resp. mal by vylúčiť uchádzača len z dôvodov, ktoré má za preukázané, pričom ich preukázanie musí vyplývať z náležité preskúmaného skutkového stavu. Navrhovateľ č. 2 má za to, že verejný obstarávateľ v tomto prípade nevyhodnotil jednotlivé vysvetlenia vo vzájomných súvislostiach dostatočne transparentne tak, aby riadne zistil, či existujú dôvody na vylúčenie ponuky z verejného obstarávania pre predloženie vysvetlenia, ktoré nie je svojím obsahom v súlade s požiadavkou verejného obstarávateľa podľa § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní. Verejný obstarávateľ v oznámení o vylúčení neidentifikoval dostatočne, prečo vysvetlenia, ktoré sme mu poskytli nie sú v súlade s jeho požiadavkami. Dôvod vylúčenia podľa navrhovateľa č. 2 vyplýva z nedostatočne zisteného skutkového stavu, ktorý spočíva v nepreskúmaní a nevyhodnotení jeho odpovedí poskytnutých cez jednotlivé vysvetlenia a predložených dokladov v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že ako uchádzač by sa stotožnil so záverom verejného obstarávateľa o vylúčení v prípade, ak by jeho ponuka neobsahovala všetky informácie, ktoré boli požadované v zmysle poskytnutej dokumentácie pre spracovanie ponuky do tohto verejného obstarávania a vysvetlenia, ktoré poskytol verejnému obstarávateľovi na základe žiadostí, ktoré boli využité v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, pričom verejný obstarávateľ v nich požaduje vysvetliť skutočnosti, ktoré idú nad rámec oznámenia, súťažných podkladov, a ktoré by neboli v súlade s požiadavkami verejného obstarávateľa. 51. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že vzhľadom na to, že nebol zákonný dôvod pre ich vyžadovanie, má za to, že na teraz je ich nutné považovať za dostatočne vysvetľujúce, resp. adekvátne. Podľa názoru navrhovateľa totiž nie je možné, aby bol z procesu verejného obstarávania vylúčený zo strany verejného obstarávateľa, z dôvodu neposkytnutia vysvetlení podľa jeho predstáv, t. j. podľa § 53 ods. 5 písm.
- d)zákona o verejnom obstarávaní, keď absentuje elementárny prvok, ktorým je zákonný dôvod na aplikáciu inštitútu vysvetlenia, resp. na požadovanie vysvetlení. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že platí zásada, že na nepráve nemožno zakladať právo. To znamená, že pokiaľ neexistovali právne dôvody pre využitie inštitútu vysvetlenia v zmysle zákona o verejnom obstarávaní, nie je možné na tomto úkone vytvoriť zákonné vylúčenie z procesu verejného obstarávania. Navrhovateľ č. 2 dodáva, že verejný obstarávateľ ani v jednej z troch žiadostí neidentifikoval v súlade s princípom transparentnosti dôvody, pre ktoré sa od neho vyžaduje vysvetlenie, t. j. ani v jednej zo žiadosti o vysvetlenie kontrolovaný podľa slov navrhovateľa č. 2 nešpecifikoval výslovne, aké nezrovnalosti alebo nejasnosti v informáciách a dôkazoch, ktoré navrhovateľ č. 2 poskytol v ponuke, boli identifikované komisiou na vyhodnotenie ponúk. Taktiež nebolo podľa názoru navrhovateľa 22 č. 2 kontrolovaným identifikované, na základe akých skutočností skúma okolnosti, ktoré sa preverujú spravidla v rámci mimoriadne nízkej ponuky, ako sú jednotkové ceny, ceny práce atď., a tiež podľa navrhovateľa č. 2 kontrolovaný neidentifikoval nereálnosť jeho ponukovej ceny, ani celkovej, ani pri jednotlivých objektoch, ani na úrovni jednotlivých položiek. 52. Navrhovateľ č. 2 má za to, že vylúčenie musí byť založené na základe riadne preskúmaného stavu, za použitia nesporných dôkazných prostriedkov a takýto postup verejného obstarávateľa nemôže vzbudzovať žiadne pochybnosti o jeho správnosti. Prípustné je len také vylúčenie, ktoré je v súlade s princípmi verejného obstarávania podľa § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ č. 2 má ďalej za to, že rozhodnutie verejného obstarávateľa o vylúčení našej ponuky z predmetného verejného obstarávania podľa § 53 ods. 5 písm.
- d)zákona o verejnom obstarávaní pre predloženie vysvetlení, ktoré nie sú v súlade s požiadavkami verejného obstarávateľa podľa § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní vychádza z nedostatočne zisteného skutkového stavu a samotný proces vyhodnocovania týchto vysvetlení a ponuky navrhovateľa č. 2, podľa jeho názoru nespĺňa stanovené parametre ustanovenia § 53 zákona o verejnom obstarávaní. Uvedené zdôvodnenie, ktoré uviedol verejný obstarávateľ v oznámení o vylúčení nemožno podľa navrhovateľa č. 2 považovať za dostatočné odôvodnenie skutočnosti, že predložil vysvetlenia, ktoré nie sú v súlade s požiadavkami verejného obstarávateľa. Navrhovateľ č. 2 má taktiež za to, že predložil dokumenty, ktoré obsahujú množstvo informácií a údajov, ktoré požadoval predložiť verejný obstarávateľ a spolu s ponukou mu poskytujú dostatočné vysvetlenie. Predmetné zdôvodnenie podľa slov navrhovateľa č. 2 neobsahuje komplexný proces vyhodnotenia poskytnutých informácií a predložených dokladov v rámci jednotlivých vysvetlení. Navrhovateľ č. 2 zastáva názor, že verejný obstarávateľ má v rámci procesu vyhodnocovania vysvetlení prihliadať na všetky informácie a poskytnuté doklady, a riadne a transparentným spôsobom ich vyhodnotiť vo vzájomných súvislostiach. V porovnaní s množstvom dokladov, ktoré navrhovateľ č. 2 predložil podľa jeho názoru nad rámec požadovaný v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania ako aj súťažných podkladov, a teda aj nad rámec zákona o verejnom obstarávaní, keďže podľa navrhovateľa č. 2 zo strany verejného obstarávateľa nebol preukázaný dôvod ich vyžadovania, navrhovateľ č. 2 má za to, že odôvodnenie vylúčenia v rozsahu 17 riadkov slov sa navrhovateľovi č. 2 javí ako nedostatočné. Navrhovateľ č. 2 poukazuje aj aj na § 24 zákona o verejnom obstarávaní, ktoré má taktiež svoj podstatný význam, nakoľko oznámenie o vylúčení je súčasťou dokumentácie k verejnému obstarávaniu, čo znamená, že aj predmetné ustanovenie zákona o verejnom obstarávaní kladie za povinnosť verejnému obstarávateľovi náležíte spracovať dokument „Oznámenie o vylúčení“, v ktorom má povinnosť dostatočným spôsobom odôvodniť vylúčenie uchádzača z procesu verejného obstarávania. 53. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že nedostatočne formulované zdôvodnenie vylúčenia mu bráni spracovať kvalifikované námietky, nakoľko verejný obstarávateľ nedostatočné zdôvodňuje tento dôvod vylúčenia. Vo svojich vyjadreniach uvádza príkladmo skutočnosti a vynecháva skutočnosti, ktoré sú podstatné pre rozhodnutie vo veci. Navrhovateľ č. 2 dáva do pozornosti, že neopodstatnenosť jeho vylúčenia preukazuje aj znenie Žiadosti o vysvetlenie č. III zo dňa 16. 1. 2019, ktoré neobsahuje zmienku o tom, že by navrhovateľ č. 2 podľa jeho slov verejnému obstarávateľovi nevysvetlili, to čo požadoval vysvetliť Žiadosťou o vysvetlenie č. II. Obsah tejto žiadosti podľa slov navrhovateľa č. 2 preukazuje, že poskytol verejnému obstarávateľovi vysvetlenie v súlade so Žiadosťou o vysvetlenie č. III, a verejný obstarávateľ sa domáha vysvetliť novú skutočnosť, ktorú predtým podľa názoru navrhovateľa č. 2 nepožadoval vysvetliť. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že zo znenia tejto žiadosti vyplýva, že verejný obstarávateľ nemá žiadne výhrady k poskytnutému vysvetleniu č. II, skôr z neho 23 podľa navrhovateľa č. 2 vyplýva tvrdenie verejného obstarávateľa, že navrhovateľ č. 2 poskytol všetko, čo mal poskytnúť, t. j. rozpis ceny verejným obstarávateľom požadovaných objektov. Na základe uvedeného má navrhovateľ č. 2 za to, že v oznámení o vylúčení verejný obstarávateľ v rozpore s týmto uvádza, že navrhovateľ č. 2 mu poskytol vysvetlenie, ktoré svojím obsahom nie je v súlade s požiadavkou komisie na vyhodnotenie ponúk, a preto minimálne v rozsahu poskytovania rozpisov ceny objektov mal navrhovateľ č. 2 za to, že podľa Žiadosti o vysvetlenie č. III poskytol kontrolovanému všetko, čo od neho bolo požadované. 54. Navrhovateľ č. 2 dodáva, že čo sa týka požiadavky verejného obstarávateľa k vysvetleniu položky s názvom „Všetky potrebné materiály pre zrealizovaných prác a subdodávka“ sú ocenené jedným číslom, je potrebné poukázať na to, že v Žiadosti o vysvetlenie č. II verejný obstarávateľ poskytol navrhovateľovi č. 2 vzor kalkulácie stavebného objektu podľa ktorého bol navrhovateľ č. 2 v zmysle požiadavky verejného obstarávateľa povinný poskytnúť kalkulácie k požadovaným objektom. Podľa navrhovateľa č. 2 je tiež potrebné poukázať na to, že spomenutý vzor kalkulácie priamo obsahuje položku s názvom „Všetky potrebné materiály pre zrealizovaných prác a subdodávka“, pričom tento vzor spracoval verejný obstarávateľ tak, že má jeden riadok, v ktorom požaduje uviesť množstvo, jednotkovú cenu, cenu celkom týchto položiek bez ich rozpoložkovania. Z uvedeného teda podľa názoru navrhovateľa č. 2 vyplýva, že navrhovateľ č. 2 mal pri jednotlivých objektoch rozpísať cenu podľa tohto vzoru, ktorý poskytol verejný obstarávateľ. Položku „Všetky potrebné materiály pre zrealizovanie prác“ zaviedol v rozpise verejný obstarávateľ, čiže podľa názoru navrhovateľa č. 2 to neznamená to, že by navrhovateľ č. 2 nespracoval rozpis práce podľa požiadaviek verejného obstarávateľa. Vzhľadom na to, spomenutý vzor bol poskytnutý verejným obstarávateľom, navrhovateľ č. 2 spracoval rozpisy podľa tohto vzoru k požadovaným objektom, čím mal za to, že vyhovel všetkým požiadavkám verejného obstarávateľa, ktoré zbytočne administratívne navrhovateľa č. 2 zaťažovali. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že verejný obstarávateľ opäť požiadal o vysvetlenie, ktoré zdôvodnil tým, že túto položku ocenil jedným číslom a že túto položku je potrebné vysvetliť z dôvodu, že kontrolovaný nevie posúdiť splnenie podmienok účasti z dôvodu nejasnosti/neurčitosti. Táto časť Žiadosti o vysvetlenie č. III podľa navrhovateľa č. 2 preukazuje, že verejný obstarávateľ sa neuspokojil s tým, že navrhovateľ č. 2 mu predošlými vysvetleniami nad rámec zákona o verejnom obstarávaní poskytol všetko, čo požadoval vysvetliť, ale mal za potrebu hľadať nové skutočnosti, ktoré by sa navrhovateľovi č. 2 nemuselo podariť buď stihnúť vysvetliť, resp. nemuselo by to byť podľa jeho predstáv, a ako uvádza navrhovateľ č. 2 naďalej ho administratívne zaťažovať bez špecifikovaných dôvodov, ktoré by boli v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ č. 2 má za to, že ide o zjavnú svojvôľu verejného obstarávateľa, ktorý si bez ohľadu na to, či existujú dôvody pre využitie inštitútu vysvetlenia opakovane žiada vysvetliť nové skutočnosti s cieľom, aby dosiahol vylúčenie podľa § 53 ods. 5 písm.
- d)zákona o verejnom obstarávaní. 55. Navrhovateľ č. 2 uvádza, že nedostatky, ktoré určil verejný obstarávateľ nemusí ozrejmovať, najmä nie v situácii, keď jasne a v súlade s princípom transparentnosti v žiadosti č. 3 nezdôvodnil, akú poskytnutú nezrovnalosť je potrebné vysvetliť, resp. prečo je napr. táto položka mimoriadne nízka, navyše uvádza, že túto skutočnosť potrebuje ozrejmiť, nakoľko nevie posúdiť splnenie podmienok účasti, čo navrhovateľ č. 2 dúfa, že ide len o chybu v písaní zo strany verejného obstarávateľa, nakoľko ak by si požiadavkou na rozpoložkovanie naozaj overoval splnenie podmienok účasti, vznikajú u navrhovateľa č. 2 pochybnosti o tom, či komisia na vyhodnotenie ponúk je dostatočne odborne spôsobilá pre vyhodnotenie ponúk v 24 tomto verejnom obstarávaní. Navrhovateľ č. 2 má za to, že na teraz poskytol adekvátne vysvetlenia, ktoré sú v súlade so všetkými požiadavkami verejného obstarávateľa. 56. Na základe uvedeného navrhovateľ č. 2 žiada, aby úrad svojím rozhodnutí dal do súladu so zákonom o verejnom obstarávaní postup verejného obstarávateľa, a to tým, že nariadi odstrániť protiprávny stav, ktorý spôsobil verejný obstarávateľ v tomto verejnom obstarávaní, keď vylúčil ponuku navrhovateľa č. 2 z predmetného verejného obstarávania, nakoľko neexistovali žiadne zákonné dôvody pre takýto postup verejného obstarávateľa. Navrhovateľ č. 2 ďalej žiada, aby úrad nariadil a zrušil oznámenie o vylúčení, najmä z dôvodu, že nie je spracované v súlade s princípom transparentnosti a nediskriminácie, nakoľko neobsahuje dostatočné zdôvodnenie neposkytnutia vysvetlení podľa požiadaviek verejného obstarávania, čo podľa slov navrhovateľa č. 2 tomuto zjavne sťažilo uplatniť revízne postupy v potrebnom rozsahu, resp. toto oznámenie o vylúčení navrhovateľovi č. 2 nedovolilo spracovať kvalifikovanú argumentáciu proti údajnému neposkytnutiu vysvetlení podľa požiadaviek verejného obstarávateľa. Navrhovateľ č. 2 napokon žiada, aby úrad v dostatočnom rozsahu poučil verejného obstarávateľa, aké náležitosti má obsahovať oznámenie o vylúčení, pričom zdôrazní dôležitosť odôvodnenia vylúčenia uchádzačov z procesov verejných obstarávaní. Navrhovateľ č. 2 má za to, že porušenie zákona o verejnom obstarávaní, ktoré spôsobil verejný obstarávateľ malo vplyv na výsledok verejného obstarávania, nakoľko ponuku navrhovateľa č. 2 vylúčil z procesu verejného obstarávania bez náležitého preskúmania merita veci, čím navrhovateľovi č. 2 bola podľa jeho názoru v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní odopretá ďalšia účasť v procese predmetného verejného obstarávania. Začiatok konania o námietkach 57. Úrad uvádza, že dňa 10. 4. 2019 kontrolovaný doručil úradu informáciu podľa § 166 ods. 1 písm.
- c)zákona o verejnom obstarávaní. Nakoľko jedenásty deň odo dňa doručenia tejto informácie pripadol na nedeľu 21. 4. 2019, úrad uvádza, že konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok oboch navrhovateľov začalo v súlade s § 171 ods. 3 písm.
- b)v spojení s § 21 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní v najbližší pracovný deň, t. j. v utorok 23. 4. 2019. 58. Úrad listom č. 6285-6000/2019-OD-V, 6291-6000/2019-OD-V z 24. 4. 2019 označeným ako „Výzva na doručenie písomného vyjadrenia k podaným námietkam a kompletnej dokumentácie v origináli“, vyzval kontrolovaného, aby v zmysle § 173 ods. 2 a ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní doručil úradu písomné vyjadrenie k vyššie uvedeným podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu v origináli k danej užšej súťaži, a to v lehote piatich pracovných dní odo dňa doručenia predmetnej výzvy. 59. Úrad uvádza, že dňa 9. 5. 2019 kontrolovaný doručil úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dokumentáciu k predmetnej užšej súťaži v origináli, ktorá však nebola kompletná. Z tohto dôvodu úrad rozhodnutím č. 6285-6000/2019-OD-P, 6291-6000/2019OD-P z 31. 5. 2019 prerušil konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok a nariadil kontrolovanému doručiť úradu kompletnú dokumentáciu v origináli do desiatich pracovných dní odo dňa doručenia predmetného rozhodnutia. V dodatočnej lehote určenej úradom, konkrétne 10. 6. 2019, kontrolovaný doplnil chýbajúcu dokumentáciu k predmetnej užšej súťaži v origináli. 25 Vyjadrenie kontrolovaného k námietkam navrhovateľa č. 1 60. Kontrolovaný v úvode svojho vyjadrenia uvádza, že oznámenie o vylúčení z verejného obstarávania obsahuje všetky zákonom vyžadované náležitosti pre takýto druh rozhodnutia, nakoľko v predmetnom oznámení o vylúčení uviedol nespochybniteľné dôvody, ktoré ho viedli k vylúčeniu uchádzača. Kontrolovaný zároveň vo svojom vyjadrení poukazuje na odôvodnenie uvedené v súťažných podkladoch, cit.: „Verejný obstarávateľ si vyhradzuje právo kedykoľvek vyžiadať rozbor cien Ponuky a jednotkových cien v podrobnosti cenovej kalkulácie a uchádzač je povinný ich poskytnúť“. 61. Kontrolovaný uvádza, že žiadosťou zo dňa 19. 9. 2018 žiadal o vysvetlenie ponuky, v ktorej bolo uvedené „(...) žiadame o rozpis ceny (kalkulácie) nižšie uvedených stavebných objektov s delením na priame náklady, nepriame náklady a zisk. Rozpis musí obsahovať všetky materiály (uviesť aj druh materiálu) a ich množstvá, nasadenie jednotlivých strojov s udaním počtu kusov, počtu strojohodín a jednotkovej ceny za strojohodinu a náklady na mzdy a odvody robotníkov s udaním počtu hodín pracovníkov a hodinovej sadzby potrebných pre vykonanie prác na uvedených stavebných objektoch. Ďalej komisia žiadala o predloženie dokladov ku všetkým materiálom (faktúry, cenové ponuky) predložených v rozpise s uvedením jednotkovej ceny. V prípade, ak nejaké práce budú realizované formou poddodávky, je potrebné predložiť minimálne cenové ponuky na tieto práce (...).“. 62. Kontrolovaný uvádza, že v odpovedi navrhovateľ č. 1 uviedol Rozpisy ceny po objektoch bez uvedenia jednotkovej ceny za materiál a poddodávky, pričom priložené podklady (cenové ponuky) ku materiálom neobsahovali jednotkové ceny. Kontrolovaný dodáva, že na základe vyššie uvedeného je zrejmé, že predložené vysvetlenie ponuky nie je svojím obsahom v súlade s požiadavkou komisie na vyhodnotenie ponúk. 63. Kontrolovaný ďalej poukazuje na otázku komisie na vyhodnotenie ponúk č. 2, cit.: „(...) Ďalej v zmysle § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní z dôvodu preukázania reálnosti ponukovej ceny žiadala o vysvetlenie a predloženie podrobných kalkulácií jednotkových cien pri nižšie uvedených položkách: podrobných kalkuláciách žiadala uviesť: Náklady na materiál - pri dodržaní požiadavky v nadväznosti na projektom určené technické parametre a technologický proces uviesť druh materiálu a spotrebu množstva materiálu potrebných k realizácií položky. Ďalej žiadala predložiť relevantný doklad ku dodávke materiálu s uvedením jednotkovej ceny. Ďalej žiadala o predloženie dokladov ku všetkým materiálom (faktúry, cenové ponuky) predložených v rozpise s uvedením jednotkovej ceny. V prípade, ak nejaké práce budú realizované formou poddodávky, je potrebné predložiť minimálne cenové ponuky na tieto práce. Žiadala predložiť uvažovaného partnera ktorý bude poddodávateľom tejto služby s prípadným ponukovým cenníkom pre skladovanie nevhodných materiálov na tomto projekte (...).“. Kontrolovaný uvádza, že navrhovateľom č. 1 predložené cenové ponuky neobsahovali jednotkové ceny, a preto predložené vysvetlenie ponuky nie je svojím obsahom v súlade s jeho požiadavkou na vyhodnotenie ponúk. 64. Kontrolovaný ďalej uvádza, že otázka komisie na vyhodnotenie ponúk č. 3 bola nasledovná, cit: „(...) Žiadala potvrdenie resp. prísľub od XX požadované potvrdenie od XX, a teda predložené vysvetlenie ponuky nie je svojím obsahom v súlade s požiadavkou kontrolovaného na vyhodnotenie ponúk. 65. Kontrolovaný k žiadosti o vysvetlenie ponuky zo dňa 28. 11. 2018 uvádza, že na základe nedostatočných odpovedí komisia kontrolovaného na vyhodnotenie ponúk žiadala o 26 vysvetlenie ponuky, cit.: „(...) žiadame o rozpis ceny (kalkulácie) nižšie uvedených stavebných objektov, s delením na priame náklady, nepriame náklady a zisk. Rozpis musí obsahovať nosné materiály (uviesť aj druh materiálu), ich množstvá a jednotkovú cenu, nasadenie jednotlivých strojov s udaním počtu kusov, počtu strojohodín a jednotkovej ceny za strojohodinu a náklady na mzdy a odvody robotníkov s udaním počtu hodín pracovníkov a hodinovej sadzby potrebných pre vykonanie prác a následne ich celkové hodnoty v eurách na uvedených stavebných objektoch. Ďalej žiadala o predloženie dokladov ku nosným materiálom (faktúry, cenové ponuky) predložených v rozpise s uvedením jednotkovej ceny. V prípade, ak nejaké práce budú realizované formou poddodávky, je potrebné predložiť minimálne cenové ponuky na tieto práce (...).“. Kontrolovaný dodáva, že súčasťou otázky bola Príloha č. l Vzor rozpisu ceny objektu. Kontrolovaný ďalej tvrdí, že v odpovedi sa navrhovateľ č. 1 odvolal na predošlé vysvetlenie zo dňa 19. 10. 2018, v ktorom neboli uvedené jednotkové ceny, a teda predložené vysvetlenie ponuky nie je svojím obsahom v súlade s požiadavkou kontrolovaného na vyhodnotenie ponúk. 66. Kontrolovaný k otázke kontrolovaného č. 2, cit.: „(...)Vás komisia žiadala o predloženie relevantného dokladu za dodávku materiálu (napr. cenovú ponuku, Zmluvu o budúcej zmluve a pod.) s uvedením použitých jednotkových cien a ich vyznačením farebne, alebo krúžkom (...).“ uvádza, že časť otázky, ktorá sa týkala zdokladovania Zariadenia staveniska zhotoviteľa - zriadenie, navrhovateľ č. 1 zdokladoval rozpisom a cenovou ponukou. Kontrolovaný dodáva, že ďalšiu časť, predloženie relevantného dokladu na dodávku materiálu s uvedením použitých jednotkových cien, sa navrhovateľ v odpovedi odvolal na predošlé Vysvetlenie zo dňa 19. 10. 2018, v ktorom neboli uvedené jednotkové ceny. Kontrolovaný dodáva, že predložené vysvetlenie ponuky nie je svojím obsahom v súlade s požiadavkou komisie na vyhodnotenie ponúk. 67. Kontrolovaný k žiadosti o vysvetlenie ponuky zo dňa 16. 1. 2019 uvádza, že kontrolovaný otázkou, cit.: „(...) Týmto Vás opätovne žiadame o predloženie relevantných dokladov za dodávky materiálov (napr. cenovú ponuku, Zmluvu o budúcej zmluve a pod.) s uvedením použitých jednotkových cien a ich vyznačením farebne, alebo krúžkom v kalkuláciách jednotkových cien a v kalkuláciách objektov. Ďalej žiadala o predloženie cenových ponúk na práce vykonávané subdodávateľom (...).“ opätovne požiadal o predloženie relevantných dôkazov. Kontrolovaný ďalej tvrdí, že navrhovateľ č. 1 opätovne cenové ponuky spoločnosti XX, XY, ZY, XX, ZZ, XZ, YX, YY, YZ, ZX, ZY, ZY, XX, XY, ZZ predložil bez uvedenia jednotkových cien, pričom príloha č. 34 vysvetlenia týkajúca sa spoločnosti XY strana 131134 okrem loga spoločnosti neobsahovala žiadne informácie - čisté listy. Vyjadrenie kontrolovaného k námietkam navrhovateľa č. 2 68. Kontrolovaný tvrdí, že oznámenie o vylúčení navrhovateľa č. 2 z verejného obstarávania obsahuje všetky zákonom vyžadované náležitosti pre takýto druh rozhodnutia. Kontrolovaný v predmetnom oznámení o vylúčení uviedol nespochybniteľné dôvody, najmä odôvodnenie, že v súťažných podkladoch vo Zväzku č. 4 Cenová časť, Časť 4.1 Preambula, bod 1.3 Cena položky je uvedené: „(...) Verejný obstarávateľ si vyhradzuje právo kedykoľvek vyžiadať rozbor cien Ponuky a jednotkových cien v podrobnosti cenovej kalkulácie a uchádzač je povinný ich poskytnúť (...).“. 69. Kontrolovaný ďalej k žiadosti o vysvetlenie ponuky zo dňa 19. 9. 2018 uvádza, že otázkou, cit.: „ (...) žiadame o rozpis ceny (kalkulácie) nižšie uvedených stavebných objektov s delením na priame náklady, nepriame náklady a zisk. Rozpis musí obsahovať všetky materiály (uviesť 27 aj druh materiálu) a ich množstvá, nasadenie jednotlivých strojov s udaním počtu kusov, počtu strojohodín a jednotkovej ceny za strojohodinu a náklady na mzdy a odvody robotníkov s udaním počtu hodín pracovníkov a hodinovej sadzby potrebných pre vykonanie prác na uvedených stavebných objektoch. Ďalej komisia žiadala o predloženie dokladov ku všetkým materiálom (faktúry, cenové ponuky) predložených v rozpise s uvedením jednotkovej ceny. V prípade, ak nejaké práce budú realizované formou poddodávky, je potrebné predložiť minimálne cenové ponuky na tieto práce (...).“ požiadal navrhovateľa č. 2 o vysvetlenie jeho ponuky. Kontrolovaný dodáva, že odpoveď navrhovateľa č. 2 obsahovala len rozdelenie Materiál celkom, Mzdy a odvody celkom, Stroje celkom, Poddodávky celkom, Réžie celkom, Zisk celkom, Normohodiny celkom, Strojohodiny celkom, čím neodpovedal na žiadosť kontrolovaného. Kontrolovaný na základe vyššie uvedeného uvádza, že predložené vysvetlenie ponuky nie je svojím obsahom v súlade s požiadavkou komisie na vyhodnotenie ponúk. 70. Kontrolovaný ďalej k otázke na vyhodnotenie ponúk č. 2, cit.: „Ďalej v zmysle § 53 ods. 1 zákona z dôvodu preukázania reálnosti ponukovej ceny žiadala o vysvetlenie a predloženie podrobných kalkulácií jednotkových cien pri nižšie uvedených položkách: V podrobných kalkuláciách žiadala uviesť: Náklady na materiál - pri dodržaní požiadavky v nadväznosti na projektom určené technické parametre a technologický proces uviesť druh materiálu a spotrebu množstva materiálu potrebných k realizácií položky. Ďalej žiadala predložiť relevantný doklad ku dodávke materiálu s uvedením jednotkovej ceny. Ďalej žiadala o predloženie dokladov ku všetkým materiálom (faktúry, cenové ponuky) predložených v rozpise s uvedením jednotkovej ceny. V prípade, ak nejaké práce budú realizované formou poddodávky, je potrebné predložiť minimálne cenové ponuky na tieto práce. Žiadala predložiť uvažovaného partnera ktorý bude poddodávateľom tejto služby s prípadným ponukovým cenníkom pre skladovanie nevhodných materiálov na tomto projekte (...).“ uvádza, že odpoveď navrhovateľa č. 2 obsahovala obsiahle cenové ponuky, ktoré boli neprehľadné a žiadosť tiež obsahovala vo Všeobecných položkách Zariadenie staveniska zhotoviteľa - zriadenie, na ktoré neodpovedal. Na základe vyššie uvedeného bolo podľa kontrolovaného zrejmé, že predložené vysvetlenie ponuky nie je svojím obsahom v súlade s požiadavkou komisie na vyhodnotenie ponúk. 71. Kontrolovaný vo svojom vyjadrení ďalej k žiadosti o vysvetlenie ponuky zo dňa 28. 11. 2018 uvádza, že na základe nedostatočných odpovedí komisia na vyhodnotenie ponúk žiadala o vysvetlenie ponuky, pričom otázka komisie na vyhodnotenie ponúk č. 1 bola nasledovná, cit.: „(...) žiadame o rozpis ceny (kalkulácie) nižšie uvedených stavebných objektov, s delením na priame náklady, nepriame náklady a zisk. Rozpis musí obsahovať nosné materiály (uviesť aj druh materiálu), ich množstvá a jednotkovú cenu, nasadenie jednotlivých strojov s udaním počtu kusov, počtu strojohodín a jednotkovej ceny za strojohodinu a náklady na mzdy a odvody robotníkov s udaním počtu hodín pracovníkov a hodinovej sadzby potrebných pre vykonanie prác a následne ich celkové hodnoty v eurách na uvedených stavebných objektoch. Ďalej žiadala o predloženie dokladov ku nosným materiálom (faktúry, cenové ponuky) predložených v rozpise s uvedením jednotkovej ceny. V prípade, ak nejaké práce budú realizované formou poddodávky, je potrebné predložiť minimálne cenové ponuky na tieto práce (...).“. Kontrolovaný dodáva, že súčasťou otázky bola Príloha č. l Vzor rozpisu ceny objektu. Kontrolovaný tvrdí, že v odpovedi navrhovateľ č. 2 rozpísal objekty na použité materiály, stroje, pracovníkov a subdodávky, pričom v časti materiálov uviedol položku Všetky potrebné materiály pre zrealizovanie prác, ktorá bola v objektoch 101-Rýchlostná cesta R3, 212-00 Most na privádzači (vetvy A) nad poľnou cestou, trať ŽSR a súčasnou cestou 1/59 a 236-Zárubný múr v km 3,800 - 4,100 vľavo, vyššia ako rozpísaný materiál. 28 Poddodávky predložil iba sumou, bez zdokladovania ceny. Na základe vyššie uvedeného má kontrolovaný za to, že predložené vysvetlenie ponuky nie je svojím obsahom v súlade s požiadavkou komisie na vyhodnotenie ponúk. 72. Kontrolovaný vo svojom vyjadrení ďalej k žiadosti o vysvetlenie ponuky zo dňa 16. 1. 2019 uvádza, že na základe nedostatočných odpovedí komisia na vyhodnotenie ponúk žiadala o vysvetlenie ponuky, pričom otázka komisie na vyhodnotenie ponúk č. 1 bola nasledovná, cit.: „(...) Položky „Všetky potrebné materiály pre zrealizovanie prác“ a „Subdodávka“ sú ocenené jedným číslom. Z dôvodu, že výška/hodnota týchto položiek tvorí podstatnú časť v priamych nákladoch kalkulácie objektov, žiadame o ich rozpis a zdokladovanie. Pri položke „Všetky potrebné materiály pre zrealizovanie prác“ žiadala predložiť podklady k jednotlivým cenám týchto materiálov, ktoré tvoria minimálne 50% objemu z vyššie uvedenej položky (napr. z 20 položiek, zoradených podľa nosnosti, zdokladovať prvých 10 (...).“. Kontrolovaný tvrdí, že v odpovedi navrhovateľ č. 2 predložil „Rozpis min 50% ceny materiálu stavebných objektov“ čo nezodpovedá požiadavke kontrolovaného, napr. pri objekte 101 - 3 505 571,15 € (celková cena materiálu) bola rozpísaná hodnota 1 757 898,81 €, a teda rozdiel v cene materiálu 1 747 672,34 €, ktorý bol v predchádzajúcom vysvetlení nazvaný „Všetky potrebné materiály pre zrealizovanie prác“ nebol vyčíslený a ani zdokladovaný. 73. Kontrolovaný v závere svojho vyjadrenia uvádza, že kontrolovaný svojimi žiadosťami o vysvetlenie ponúk zo dňa 19. 9. 2018, 28. 11. 2018, 16. 1. 2019 opakovane žiadal o vysvetlenie ponuky v zmysle § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní. Kontrolovaný tvrdí, že jeho snahou bolo poskytnúť dostatočný priestor na vysvetlenie ponuky o čom svedčí aj to, že kontrolovaný akceptoval žiadosti o predĺženie lehoty na predloženie vysvetlenia ponuky ako i to, že dal priestor na vysvetlenie opakovane, i keď v zmysle zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ vylúči ponuku uchádzača, ak nie je svojím obsahom v súlade s požiadavkou komisie na vyhodnotenie ponúk. Zároveň boli obaja navrhovatelia v žiadostiach o vysvetlenie ponúk upozornený, že neposkytnutie požadovaného vysvetlenia ponuky môže mať za následok vylúčenie ponuky zo súťaže v zmysle § 53 ods. 5 písm.
- d)zákona o verejnom obstarávaní. 74. Kontrolovaný zastáva názor, že žiadosti o vysvetlenie ponuky boli koncipované jednoznačne a určito, kontrolovaný dokonca priložil vzorovú tabuľku na vyplnenie požadovaných údajov, a preto kontrolovaný tak postupoval v súlade s odporúčaním úradu č. 14652-6000/2018-OD z 18. 3. 2019, a zároveň kontrolovaný poukazuje aj na rozhodnutie Rady úradu č. 137509000/2018 zo dňa 6. 2. 2019. Kontrolovaný má za to, že pri vyhodnocovaní ponúk na predmet zákazky dodržal princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti, a preto považuje kontrolovaný námietky za neopodstatnené. 75. Na základe vyššie uvedených skutočností kontrolovaný má za to, že konal v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, a teda že sú splnené všetky zákonné podmienky, na to aby úrad námietky oboch navrhovateľov zamietol v súlade s § 175 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. Zistenia úradu Z predloženej dokumentácie k predmetnej užšej súťaži úrad zistil nasledovné skutočnosti: 29 76. Kontrolovaný vyhlásil v Úradnom vestníku Európskej únie 5. 8. 2017 pod značkou 2017/S 149-307937 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 155/2017 z 8. 8. 2017 pod značkou 11445 - MUP užšiu súťaž na predmet zákazky „Rýchlostná cesta R3 Tvrdošín – Nižná nad Oravou“. V závislosti od typu kontrolovaného a predpokladanej hodnoty zákazky vo výške 74 979 572,31 eur bez DPH ide o nadlimitnú zákazku na uskutočnenie stavebných prác. Žiadosť o účasť predložilo do predmetnej užšej súťaže 13 záujemcov, vrátane oboch navrhovateľov. V lehote na predkladanie ponúk, t. j. do dňa 20. 9. 2017 do 10.00 hod., predložili ponuku 8 uchádzači, vrátane oboch navrhovateľov. Otváranie časti ponúk označených ako „Ostatné“ sa uskutočnilo dňa 6. 3. 2018 o 13:00 hod. Otváranie časti ponúk označených ako „Kritériá“ sa uskutočnilo dňa 4. 9. 2018 o 13:00 hod. Dňa 6. 3. 2019 doručil kontrolovaný navrhovateľovi č. 1 rozhodnutie o vylúčení ponuky z predmetnej užšej súťaže. Navrhovateľ č. 1 v reakcii na toto rozhodnutie o vylúčení jeho ponuky dňa 18. 3. 2019 doručil kontrolovanému a toho istého dňa aj úradu námietky smerujúce proti vylúčeniu navrhovateľa č. 1 z predmetnej užšej súťaže. Dňa 6. 3. 2019 doručil kontrolovaný navrhovateľovi č. 2 rozhodnutie o vylúčení ponuky z predmetnej užšej súťaže. Navrhovateľ č. 2 v reakcii na toto rozhodnutie o vylúčení jeho ponuky dňa 18. 3. 2019 doručil kontrolovanému a toho istého dňa aj úradu námietky smerujúce proti vylúčeniu navrhovateľa č. 2 z predmetnej užšej súťaže. 77. V oddiele II. „Predmet“, bod II.2) „Opis“, podbod „II.2.5) „Kritériá na vyhodnotenie ponúk“ oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania kontrolovaného je uvedené, cit.: „Nižšie uvedené kritéria Kritéria kvality: Nie Náklady/Cena: Cena.“. 78. Vo zväzku 1 „Pokyny pre záujemcov/uchádzačov“, v časti A2 „Kritériá na vyhodnocovanie ponúk a pravidlá ich uplatnenia“, v bode 2 súťažných podkladov kontrolovaného je okrem iného uvedené, cit.: „Jediným kritériom na vyhodnotenie ponúk uchádzačov je navrhovaná cena za vykonanie diela v Eur bez DPH uvedenej v časti A3 – Návrh na plnenie kritéria.“. 79. Vo zväzku 1 „Pokyny pre záujemcov/uchádzačov“, v časti A3 „Návrh na plnenie kritérií“ súťažných podkladov kontrolovaného je uvedené, cit.: 80. V liste zo dňa 19. 9. 2018 označenom ako „Žiadosť o vysvetlenie ponuky“, ktorým kontrolovaný požiadal navrhovateľa č. 1 o vysvetlenie ním predloženej ponuky (ďalej len „žiadosť o vysvetlenie ponuky I. navrhovateľa č. 1“), je okrem iného uvedené nasledovné, cit.: „ (...) Otázka č. 1 30 Pri porovnaní nosných objektov stavby (nižšie uvedené objekty) Vás v zmysle § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní žiadame o rozpis ceny (kalkulácie) nižšie uvedených stavebných objektov s delením na priame náklady, nepriame náklady a zisk. Rozpis musí obsahovať všetky materiály (uviesť aj druh materiálu) a ich množstvá, nasadenie jednotlivých strojov s udaním počtu kusov, počtu strojohodín a jednotkovej ceny za strojohodinu a náklady na mzdy a odvody robotníkov s udaním počtu hodín pracovníkov a hodinovej sadzby potrebných pre vykonanie prác na uvedených stavebných objektoch. Ďalej Vás žiadame o predloženie dokladov ku nosným materiálom (cenové ponuky, cenníky) predložených v rozpise s uvedením jednotkovej ceny a s uvedením Vami uvažovaného zdroja. V prípade, ak nejaké práce budú realizované formou subdodávok, je potrebné predložiť podiel subdodávok a minimálne cenové ponuky na tieto práce, prísľub vybraného poddodávateľa, že v prípade Vašej úspešnosti tieto práce pre Vás bude vykonávať (napr. Zmluva o budúcej zmluve) (...) Otázka č. 2 „Ďalej v zmysle § 53 ods. 1 zákona z dôvodu preukázania reálnosti ponukovej ceny žiadame o vysvetlenie a predloženie podrobných kalkulácií jednotkových cien pri nižšie uvedených položkách: V podrobných kalkuláciách Vás žiadame uviesť: 1. Náklady na materiál - pri dodržaní požiadavky v nadväznosti na projektom určené technické parametre a technologický proces uviesť druh materiálu a spotrebu množstva materiálu potrebných k realizácií položky. Ďalej žiadame predložiť relevantný doklad ku dodávke materiálu s uvedením jednotkovej ceny. 2. Náklady na mzdy a odvody robotníkov a náklady na stroje (...) 3. Výrobnú a správnu réžiu (...) 4. Primeraný zisk (...) Ďalej Vás žiadame o predloženie dokladov ku všetkým materiálom (faktúry, cenové ponuky) predložených v rozpise s uvedením jednotkovej ceny. V prípade, ak nejaké práce budú realizované formou subdodávky, je potrebné predložiť minimálne cenové ponuky na tieto práce. (...) Žiadame predložiť uvažovaného partnera ktorý bude poddodávateľom tejto služby s prípadným ponukovým cenníkom pre skladovanie nevhodných materiálov na tomto projekte (...).“ Otázka č. 3 Žiadame potvrdenie resp. prísľub od ZX, že Váš subdodávateľ prekládok objektov: SO 701 Ochrana VTL DN200, (...) má súhlas na realizáciu prekládok plynových zariadení na túto stavbu (...).“. 81. V liste zo dňa 28. 11. 2018 označenom ako „Žiadosť o vysvetlenie ponuky II“, ktorým kontrolovaný požiadal navrhovateľa č. 1 o vysvetlenie ním predloženej ponuky (ďalej len „žiadosť o vysvetlenie ponuky II. navrhovateľa č. 1“), je okrem iného uvedené nasledovné, cit.: „ (...) Otázka č. 1 (...) Po porovnaní nosných objektov stavby (...) Vás v zmysle § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní žiadame o rozpis ceny (kalkulácie) nižšie uvedených stavebných objektov, s delením na priame náklady, nepriame náklady a zisk. Rozpis musí obsahovať nosné materiály (uviesť aj druh materiálu), ich množstvá a jednotkovú cenu, nasadenie jednotlivých strojov s uvedením počtu kusov, počtu strojohodín a jednotkove