Obsah (16)

§ 140§ 147§ 170§ 175§ 172§ 165§ 171§ 173§ 24§ 174§ 164§ 10§ 42§ 21§ 177§ 178

Bratislava 7. 4. 2020 Číslo: 3081-6000/2020-OD Úrad pre verejné obstarávanie ako ústredný orgán štátnej správy pre verejné obstarávanie

§ 140

a orgán príslušný

§ 147písm.

c), § 167 ods. 2 písm.

1. b)a § 169 ods. 1 písm.
2. d)zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov vo veci námietok osoby

§ 170ods.

1 písm. d) tohto zákona XY (ďalej len „navrhovateľ“) smerujúcich

§ 170ods.

3 písm. b) tohto zákona proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky vo verejnej súťaži na predmet nadlimitnej zákazky s názvom „Činnosť stavebnotechnického dozoru pre projekt Rýchlostná cesta R4 Prešov – severný obchvat (km 0 – 4,3)“, vyhlásenej verejným obstarávateľom Národná diaľničná spoločnosť, a.s., Dúbravská cesta 14, 841 04 Bratislava, IČO: 35919001 (ďalej len „kontrolovaný“) v Úradnom vestníku Európskej únie dňa 18. 11. 2019 pod značkou 2019/S 222-544601 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 236/2019 dňa 19. 11. 2019 pod značkou 33756 – MSS (ďalej len „verejná súťaž“), vydáva toto rozhodnutie: Úrad pre verejné obstarávanie

§ 175ods.

1 písm. a) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov nariaďuje verejnému obstarávateľovi Národná diaľničná spoločnosť, a.s., Dúbravská cesta 14, 841 04 Bratislava, IČO: 35919001 vo verejnej súťaži na predmet nadlimitnej zákazky s názvom „Činnosť stavebnotechnického dozoru pre projekt Rýchlostná cesta R4 Prešov – severný obchvat (km 0 – 4,3)“, vyhlásenej v Úradnom vestníku Európskej únie dňa

2. 2019 pod značkou 2019/S 222-544601 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 236/2019 dňa
4. 2019 pod značkou 33756 – MSS, odstrániť protiprávny stav, a to upraviť znenie osobitnej zmluvnej podmienky týkajúcej sa priamych a nepriamych protichodných záujmov, určenej vo zväzku 2, v časti 2 „Zmluva o poskytnutí služieb Zmluvné podmienky zmluvy“, v časti 2.2 „Osobitné zmluvné podmienky zmluvy“, v kapitole 3 „Konzultant“, v bode 3.3 „Zodpovednosť za vykonanie povinností a uplatnenie právomoci“, v podbode 3.3.1 súťažných podkladov k verejnej súťaži tak, aby bolo jednoznačné a aby táto osobitná zmluvná podmienka bola určená v súlade s § 10 ods. 2 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, najmä v súlade s princípom transparentnosti, a to do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. Odôvodnenie:
5. Navrhovateľ listom doručeným Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) dňa
7. 2020 podal námietky v listinnej podobe smerujúce

§ 170ods.

3 písm. b) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) proti podmienkam uvedeným Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky poskytnutých kontrolovaným (ďalej len „námietky“ alebo „námietky navrhovateľa“). Námietky navrhovateľa boli doručené v lehote

§ 170ods.

4 zákona o verejnom obstarávaní úradu listinne a kontrolovanému v elektronickej podobe funkcionalitou informačného systému josephine.proebiz.com (ďalej len „systém JOSEPHINE“), prostredníctvom ktorého sa predmetné verejné obstarávanie realizuje, t. j. v podobe

§ 170ods.

8 písm.

1. a)a
2. b)tohto zákona. V nadväznosti na to úrad konštatuje, že námietky navrhovateľa obsahujú všetky obligatórne náležitosti

§ 170ods.

5 zákona o verejnom obstarávaní. 2. Navrhovateľ doručil úradu námietky

§ 170ods.

3 písm.

1. b)zákona o verejnom obstarávaní ako osoba, ktorej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného, a to v zmysle § 170 ods. 1 písm.
2. d)tohto zákona. Práva a/alebo právom chránené záujmy navrhovateľa, ktoré boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného a na ktoré navrhovateľ poukazuje, sú výslovne uvedené v podaných námietkach v súlade s § 170 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní a v tomto rozhodnutí v bode 18. Na základe týchto skutočností má úrad za to, že navrhovateľ v postavení osoby, ktorej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného, je aktívne legitimovaným subjektom na podanie námietok

§ 170ods.

1 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní. 3.

§ 172ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní je s podaním námietok navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu; táto povinnosť sa nevzťahuje na orgán štátnej správy

§ 170ods.

1 písm. e). Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr pracovný deň nasledujúci po uplynutí lehoty na doručenie námietok

§ 170ods.

2. Z ustanovenia § 172 ods. 2 tohto zákona vyplýva, že navrhovateľ bol v danom prípade povinný s podaním námietok zložiť na účet úradu kauciu vo výške 5400 EUR, a teda vo výške 0,1 % z predpokladanej hodnoty zákazky, ktorá je v zmysle oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania 5 400 000 EUR bez DPH.
3. Úrad lustráciou účtu úradu zistil, že navrhovateľ s podaním námietok zložil na účet úradu dňa
5. 2020 kauciu vo výške 5400 EUR.
6. V kontexte vyššie uvádzaných skutočností má úrad za to, že s podaním námietok navrhovateľa boli splnené všetky procesné podmienky pre vydanie meritórneho rozhodnutia v tejto veci. Námietky navrhovateľa
7. Navrhovateľ v úvode podaných námietok poukazuje na skutkový stav predchádzajúci podaniu námietok, a to konkrétne na obsah žiadosti o nápravu, ktorú podal dňa
9. 2020 prostredníctvom komunikačného rozhrania systému JOSEPHINE a ktorou kontrolovaného žiadal, aby v súťažných podkladoch k verejnej súťaži, vo zväzku 2, v časti 2 „Zmluva o poskytnutí služieb Zmluvné podmienky zmluvy“, v časti 2.2 „Osobitné zmluvné podmienky zmluvy“, v bode 3.3.1 upravil a jasne konkretizoval sporné znenie osobitnej zmluvnej podmienky týkajúcej sa priamych a nepriamych protichodných záujmov (pozri bod
10. tohto rozhodnutia). Navrhovateľ v námietkach rovnako poukazuje na obsah oznámenia o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu zo dňa
12. 2020, ktorým kontrolovaný jeho žiadosť o nápravu zamietol

§ 165ods.

3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní. V nadväznosti na to navrhovateľ uvádza aj obsah oznámenia o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu iného zo záujemcov verejnej súťaže zo dňa

2. 2020, ktorým kontrolovaný čiastočne vyhovel žiadosti 2 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. o nápravu iného záujemcu

§ 165ods.

3 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní vo vzťahu k predmetnej osobitnej zmluvnej podmienke, a to, cit.: „(...) za účelom definovania stupňa projektovej dokumentácie pri definovaní priameho a nepriameho protichodného záujmu v časti 2.2 Osobitné zmluvné podmienky zmluvy Zväzku 2 sa v bode 3.3.1 pri priamom aj nepriamom protichodnom záujme za slovné spojenie podieľal alebo podieľala na projektovaní vkladajú slová: „v stupni DÚR, DSP, DRS, DP“.“

1. Navrhovateľ k tomu uvádza, že cit.: „Navrhovateľ ako záujemca využil všetky ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní a tak predložil kontrolovanému žiadosť o nápravu. Tiež ďalší záujemca predložil žiadosť o nápravu v tej istej veci tzv. „protichodný záujem“. Napriek tomu sa navrhovateľ ani záujemcovia nedočkali zo strany kontrolovaného vysvetlenia, ani prípadnej nápravy.“.
2. Navrhovateľ následne vysvetľuje, že cit.: „Činnosť, zodpovednosti a predovšetkým zásady správania nezávislého dozora pri realizácii stavby je daná medzinárodne uznávanými predpismi, ktorými v tomto prípade sú zmluvné podmienky

Červenej knihy (upravujúcej vzťah medzi objednávateľom a zhotoviteľom stavby) a Bielej knihy (upravujúcej vzťah medzi objednávateľom a stavebno-technickým dozorom, ďalej len STD), pričom obe boli vydané Medzinárodnou federáciou konzultačných inžinierov FIDIC. V zmysle týchto podmienok je povinnosťou STD byť nestranný a spravodlivý voči všetkým zainteresovaným stranám v zmysle zmluvy, ale zároveň je STD vyberaný a platený objednávateľom stavby. Tieto dve skutočnosti, predstavujúce vzájomný rozpor vyplývajúci z protichodnosti záujmov, sú všeobecne medzinárodne uznávané a nikým nespochybňované vzhľadom na predpoklad, že STD je natoľko odborne zdatný a morálne bezúhonný, že napriek tomu, že je zmluvne a finančne závislý na objednávateľovi, nie je nim nijako ovládaný. Chceli by sme pripomenúť, že vybraní odborníci z tímu STD musia vo verejnej súťaži preukazovať svoju bezúhonnosť aj referenciami z predchádzajúcich projektov. Pokiaľ by došlo k ich zlyhaniu pri plnení povinností, malo by byť v záujme Objednávateľa uviesť uvedenú skutočnosť v referencii. Dokumentácia na ponuku (ďalej len DP), ktorej súčasťou je aj dokumentácia na realizáciu stavby (ďalej len DRS)

ktorej sa realizuje stavba v zmysle Červenej knihy FIDIC, bola STD dodaná Objednávateľom a STD ju musí považovať za správnu.“. Vzhľadom na to je

názoru navrhovateľa nelogické už vopred predpokladať, že stavebnotechnický dozor (ďalej aj „STD“) by mal zlyhať práve v takej veci akou je projektová dokumentácia dodaná objednávateľom, pričom objednávateľ vopred nepredpokladá, že by STD mal zlyhať v akejkoľvek inej oblasti jeho pôsobenia na stavbe.

1. Navrhovateľ ďalej uvádza, že cit.: „Verejný obstarávateľ vo svojej odpovedi dáva do pozornosti príklad protichodného záujmu, akým je výkon STD a realizácia stavebných prác tým istým hospodárskym subjektom. Takýto stav je vážny konflikt záujmov a za takýto je považovaný aj mnohými medzinárodnými organizáciami (napr. FIDIC, medzinárodné banky a pod.) a uplatňuje sa v mnohých krajinách sveta. Na rozdiel od tejto situácie, ako to uvádzame v žiadosti o nápravu, je v niektorých krajinách západného sveta považované za vhodné, ak ten istý hospodársky subjekt, ktorý vypracoval DRS vykonáva aj STD. Hlavnou úlohou STD je podieľať sa na úspešnej realizácii stavby. STD nepredstavuje len tím, ktorý pôsobí priamo na stavbe, ale je jeho výhodou, ak má silné technické zázemie v hospodárskom subjekte, ktorý sa podieľa na príprave DP, lebo mu to umožňuje správne a rýchlo posudzovať nároky zhotoviteľa stavby.“.
2. Navrhovateľ má za to, že ak kontrolovaný ako objednávateľ vylúči z procesu verejného obstarávania pre služby STD projektovú organizáciu, ktorej zamestnanci sa v minulosti 3 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. podieľali na príprave dokumentácie, poskytne zhotoviteľovi stavby nadštandardnú, neprimeranú a ťažko odôvodniteľnú výhodu a týmto postupom vylúči právnické a fyzické osoby z procesu vedenia a kontroly stavby, ktoré majú najkomplexnejšie a najdetailnejšie vedomosti o technickom riešení a samotnej projektovej dokumentácii.
3. Navrhovateľ v nadväznosti na to uvádza, cit: „Pri realizácii stavby v zmysle Červenej knihy FIDIC STD NEKONTROLUJE žiadnu z dokumentácií, ktorú uvádza verejný obstarávateľ v odpovedi na žiadosť o nápravu. Pokiaľ ide o typy dokumentácií, ktoré uvádza verejný obstarávateľ, tak STD sa s nimi vysporiadava nasledovne:
4. dokumentácia na územné rozhodnutie (ďalej len DÚR) nie je súčasťou DP, ktorú dostáva STD od Objednávateľa a nároky z titulu chýb v nej sú pre STD bezpredmetné;
5. dokumentácia na stavebné povolenie (ďalej len DSP) nie je súčasťou DP, ktorú dostáva STD od Objednávateľa a nároky z titulu chýb v nej sú pre STD bezpredmetné;
6. DRS je súčasťou DP, ktorú dostáva STD od Objednávateľa a chyby v nej môžu byť predmetom nároku zhotoviteľa stavby. Ak v DRS je chyba, ktorá má vplyv na zmenu ceny alebo lehoty výstavby, tak zhotoviteľ stavby v zmysle Červenej knihy FIDIC má túto chybu oznámiť do 28 dní od termínu, kedy túto chybu zistil alebo mohol zistiť a následne do 42 dní po tom ako zhotoviteľ stavby zistil alebo mohol zistiť túto chybu, predloží STD detailný nárok. STD do 42 dní od doručenia detailného nároku je povinný sa vyjadriť k podstate nároku a to súhlasom, nesúhlasom alebo vyžiadaním si ďalších podrobností. STD je povinný pred vydaním Rozhodnutia v tejto veci viesť s verejným obstarávateľom a Zhotoviteľom konzultácie za účelom dosiahnutia dohody. V prípade, že sa dohoda nedosiahne, STD musí vydať Rozhodnutie, ktoré, ak sa ním mení cena alebo lehota výstavby, musí byť písomne odsúhlasené Objednávateľom stavby, nakoľko v zmysle Osobitných zmluvných podmienok pre túto stavbu (čl. 3.3.3), STD musí pred uplatnením svojich právomoci týkajúcich sa Zmluvnej ceny a/alebo lehoty výstavby získať písomný súhlas Objednávateľa stavby. Z uvedeného postupu je zrejmé, že Objednávateľ natoľko obmedzil STD právomoci, že tento nemôže konať priamo bez predchádzajúceho súhlasu Objednávateľa. Ak Zhotoviteľ stavby je presvedčený, že má nárok na platbu a/alebo predĺženie lehoty výstavby, tak podnikne všetky kroky (vrátane zvolania komisie na riešenie sporov), aby svoj nárok preukázal, aj napriek tomu, že STD vydal zamietavé rozhodnutie. STD nemôže hazardovať so svojou povesťou a profesionálnym výkonom neuznaním chyby v DRS, ak táto naozaj existuje. Musíme zdôrazniť, že všeobecné zmluvné podmienky (Červená kniha FIDIC) a osobitné zmluvné podmienky obsahujú dostatok kontrolných mechanizmov (dohľad nad činnosťou STD, povinnosť STD viesť konzultácie a právo Objednávateľa na uzavretie dohody, obmedzenie právomoci STD, právo postúpiť spor komisii na riešenie sporov, možnosť využitia konzultácií so Slovenskou asociáciou konzultačných inžinierov SACE, ktorá je oficiálnym zástupcom FIDIC na Slovensku) na zaistenie práv Objednávateľa a Zhotoviteľa.“.
7. Navrhovateľ ďalej dodáva, že cit.: „V prípade, ak napriek kontrolným mechanizmom v procese projektovania, ktoré sú uvedené v našej žiadosti o nápravu, dôjde k situácii, že existuje chyba v DRS, ktorú dodal Objednávateľ, Objednávateľ môže začať paralelný proces reklamácie chyby v DRS u projektanta v zmysle zmluvy, ktorú má s nim uzavretú a ktorá nemá nič spoločné so zmluvou, ktorú má uzavretú so STD. Ak aj napriek vyššie uvedeným kontrolným mechanizmom pre výkon služby STD (odrážka 3), ktoré sú uvedené v zmluvných podmienkach

Červenej knihy FIDIC a v Osobitných zmluvných podmienkach, bol narušený objektívny a nestranný výkon STD bez ohľadu na to, či STD mal priame alebo nepriame protichodné záujmy vo vzťahu ku DRS, Objednávateľ je povinný postupovať voči STD 4 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. v súlade so zmluvou, ktorú s nim uzavrel, pričom bremeno dôkazu spočíva na Objednávateľovi. Preto je redundantné uvádzať priame a nepriame protichodné záujmy STD a to dokonca LEN vo vzťahu ku projektovej dokumentácii t. j. DRS. Pokiaľ narušenie objektívneho a nestranného výkonu STD predstavuje konkrétny čin, verejný obstarávateľ nikde neuvádza, čo považuje za OHROZENIE objektívneho a nestranného výkonu STD vo vzťahu ku projektovej dokumentácii. Takáto nejasná formulácia dáva priestor na svojvoľný výklad verejného obstarávateľa a jeho správanie sa či už počas verejnej súťaže na služby STD alebo počas samotného výkonu služieb STD. Naviac, ako sme uvádzali v žiadosti o nápravu, verejný obstarávateľ neúplne definuje nepriamy protichodný záujem (použitie slova najmä), čo mu opätovne vytvára priestor na svojvoľnú interpretáciu počas verejnej súťaže alebo výkonu služby.“.

1. V tejto súvislosti navrhovateľ uvádza, že cit.: „Objednávateľ má celý rad možností, ktorými môže vyjadrovať svoju spokojnosť, resp. čiastočnú spokojnosť, nespokojnosť a pod. s výkonom STD. Od uplatnenia sankcií a pokút v zmysle zmluvy až po hodnotenie STD transparentným spôsobom na konci dodávky služieb, ktoré by mohol použiť ako jedno z kritérií v multikriteriálnom vyhodnotení ponúk v ďalšej verejnej súťaži na zabezpečenie služieb STD. Nie je nám jasné, prečo verejný obstarávateľ rieši protichodný záujem len vo vzťahu ku projektovej organizácii a jeho zamestnancom, pričom ide o fiktívny protichodný záujem a nerieši ďalšie prípadné skutočné protichodné záujmy a takto chce diskriminovať len všetky fyzické a právnické osoby, ktoré sa v minulosti podieľali na projektových prácach pre Objednávateľa. Ako je vyššie uvedené v samotnom procese je dostatok kontrolných mechanizmov, a preto nečestné správanie, ktorejkoľvek fyzickej alebo právnickej osoby je možné odhaliť a musí byť postihované v zmysle zmlúv. Obmedzovať verejnú súťaž tým, že verejný obstarávateľ vopred predpokladá nečestné správanie STD, je obmedzovaním hospodárskej súťaže. Nečestného správania sa môže dopustiť akákoľvek zmluvná strana alebo jej osoba, ale verejný obstarávateľ sa zameral len na nečestné správanie STD, a preto text uvedený v bode 3.3.1 Osobitných zmluvných podmienok je aj diskriminujúci len voči jednej strane, teda projektantovi a jeho STD.“.
2. V nadväznosti na to navrhovateľ poukazuje § 10 ods. 1 až ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, ako aj na § 42 tohto zákona. Na základe vyššie uvedeného je

názoru navrhovateľa možné jednoznačne skonštatovať, že ide o podstatné náležitosti súťažných podkladov a že zo strany kontrolovaného neboli zodpovedané podstatné otázky, ktoré mohli mať priamy vplyv na to, či je alebo by mohol byť prípadný záujemca v pozícii úspešného uchádzača v tzv. priamych a nepriamych protichodných záujmoch. K tomu navrhovateľ dodáva, že cit.: „Nie je a ani vysvetlením a žiadosťami o nápravu neprišlo k jednoznačnej definícii tzv. priamych a nepriamych protichodných záujmov.“.

1. Navrhovateľ má za to, že kontrolovaný neodpovedaním na otázky navrhovateľa porušil zákon o verejnom obstarávaní a vytvoril priestor pre rozpor s § 42 zákona o verejnom obstarávaní. K tomu navrhovateľ dodáva, že cit.: „Nespochybňujeme snahu kontrolovaného o zabezpečenie kvalitného stavebného dozora. Zvolením formulácie v bode 3.3.1 súťažných podkladov naopak svojim konaním, resp. nekonaním zneistel, resp. mohol zneistiť potenciálnych záujemcov a podporil podmienky pre nečestnú hospodársku súťaž. Konanie, resp. nekonanie kontrolovaného je v príkrom rozpore s § 10 ods. 2 a ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní.“.
2. Čo sa týka petitu námietok, navrhovateľ navrhuje, aby úrad rozhodol o námietkach

§ 175ods.

1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní a odstránil protiprávny stav z dôvodu, že postupom kontrolovaného bol

jeho názoru porušený tento zákon a toto porušenie má 5 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. vplyv na výsledok verejného obstarávania. Navrhovateľ petit námietok odôvodňuje nasledovne, cit.: „Požiadavky kontrolovaného ako verejného obstarávateľa uvedené v súťažných podkladoch sú v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. Kontrolovaný ani vysvetlením, ani oznámením o vybavení žiadosti o nápravu neodstránil protiprávny stav uvedený v súťažných podkladoch. Postup kontrolovaného pri tejto verejnej súťaži je v rozpore s povinnosťami verejného obstarávateľa definovanými v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, na základe ktorého musí verejný obstarávateľ dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti. Príprava a zadávanie zákaziek sa nesmú realizovať so zámerom nedovoleného uplatnenia výnimky z tohto zákona alebo narušenia hospodárskej súťaže bezdôvodným zvýhodnením alebo znevýhodnením určitých hospodárskych subjektov. Konanie, resp. nekonanie kontrolovaného v rámci vysvetlenia a žiadosti o nápravu je v príkrom rozpore s ustanoveniami § 10 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, nepodporovalo čestnú hospodársku súťaž.“. 18. Čo sa týka povinnosti osoby

§ 170ods.

1 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní identifikovať v námietkach, ktoré jej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom kontrolovaného, a to v zmysle § 170 ods. 6 tohto zákona, navrhovateľ uvádza, že cit.: „V čase komunikácie s kontrolovaným ako verejným obstarávateľom v prípade žiadosti o nápravu bol navrhovateľ v súlade s ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní v pozícii záujemcu. Konaním kontrolovaného pri vysvetlení, resp. nevysvetlením sporných ustanovení súťažných podkladov, resp. konaním kontrolovaného v rámci žiadosti o nápravu, kde kontrolovaný opätovne nevysvetlil sporné ustanovenie ohľadom

neho „protichodné záujmy“ boli postupom kontrolovaného dotknuté práva navrhovateľa. Navrhovateľovi pri nejednoznačnosti a nevysvetlení a nedoplnení ustanovení súťažných podkladov zo strany kontrolovaného je znemožnené podať ponuku v súlade so zásadami verejného obstarávania, ako aj hospodárskej súťaže. Navrhovateľ ako stabilná firma na Slovensku má za to, že konaním kontrolovaného mu je znemožnené sa zúčastniť uvádzaného verejného obstarávania z dôvodu nevyjasnenia priamych a nepriamych protichodných záujmov uvádzaných kontrolovaným v súťažných podkladoch. Bez bližšieho vysvetlenia zo strany kontrolovaného navrhovateľ nemôže posúdiť svoj prípadný možný tzv. priamy, nepriamy protichodný záujem.“. Začiatok a priebeh konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok 19.

§ 171ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začína dňom doručenia námietok úradu. V súlade s predmetným ustanovením úrad konštatuje, že konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa začalo dňa 23. 1. 2020. 20.

§ 173ods.

1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní je kontrolovaný povinný doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu

§ 24

tohto zákona v origináli do siedmich dní odo dňa doručenia námietok, ak ide o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok; úrad neprihliada na písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dôkazy doručené kontrolovaným po doručení kompletnej dokumentácie. 21.

§ 173ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní sa doručením kompletnej dokumentácie v origináli úradu, ak ide o elektronickú komunikáciu, rozumie sprístupnenie elektronickej podoby dokumentácie zriadením prístupu do elektronického prostriedku použitého na 6 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. elektronickú komunikáciu v lehote

odseku

1. Súčasťou elektronickej podoby dokumentácie sú aj auditné záznamy o všetkých úkonoch vykonaných v použitom elektronickom prostriedku. Kontrolovaný môže nahliadať do kompletnej dokumentácie v origináli doručenej úradu.
2. Dňa
4. 2020 bol úradu doručený list kontrolovaného z toho istého dňa označený ako „Vyjadrenie kontrolovaného k podaným námietkam“, ktorým kontrolovaný doručil úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam v zmysle § 173 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní (pozri bod
5. a nasl. tohto rozhodnutia). V predmetnom liste kontrolovaný okrem iného uviedol, že cit: „Kontrolovaný týmto uvádza, že dokumentácia k tejto verejnej súťaži bola predložená Úradu pre verejné obstarávanie dňa 24.01.2020 v rámci Vyjadrenia kontrolovaného k podaným námietkam doručeným od spoločnosti (...) proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky poskytnutých kontrolovaným

§ 170ods.

3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní.“. V tejto súvislosti úrad konštatuje, že kontrolovaný doručil úradu listinnú podobu dokumentácie k verejnej súťaži dňa

2. 2020, a to na účely iného konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok č. 2871-6000/2020-OD. Kontrolovaný dňa
4. 2020 poskytol úradu prístup do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu v systéme JOSEPHINE, čím úradu sprístupnil aj elektronickú podobu dokumentácie v súlade s § 173 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní.
5. Úrad dňa
7. 2020 vydal rozhodnutie o predbežnom opatrení č. 3081-6000/2020-OD-PO, ktorým

§ 173ods.

11 zákona o verejnom obstarávaní pozastavil konanie kontrolovaného, okrem úkonov súvisiacich so zrušením predmetnej verejnej súťaže a rozhodol, že lehoty, ktoré kontrolovanému stanovuje zákon o verejnom obstarávaní a lehoty, ktoré určil kontrolovaný vo verejnej súťaži, neplynú, a to od doručenia predbežného opatrenia až do nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu

§ 174alebo § 175 zákona o verejnom obstarávaní.

Predmetné rozhodnutie bolo kontrolovanému elektronicky doručené dňa

2. 2020 a navrhovateľovi dňa
4. 2020, pričom v tento deň nadobudlo právoplatnosť.
5. Nakoľko úradu predložená dokumentácia k verejnej súťaži nebola kompletná, úrad vydal dňa
7. 2020 rozhodnutie o prerušení konania č. 3081-6000/2020-OD-P, ktorým prerušil konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa

§ 173ods.

4 zákona o verejnom obstarávaní a nariadil kontrolovanému doručiť úradu kompletnú dokumentáciu v origináli do desiatich pracovných dní odo dňa doručenia tohto rozhodnutia. Predmetné rozhodnutie bolo kontrolovanému doručené dňa

2. 2020 a navrhovateľovi dňa
4. 2020, pričom dňa
6. 2020 nadobudlo právoplatnosť.
7. Dňa
9. 2020 bol úradu doručený list od kontrolovaného z toho istého dňa, označený ako „Vyjadrenie k žiadosti o doplnenie predloženej dokumentácie“, ktorým kontrolovaný v intenciách § 173 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní doručil úradu kompletnú dokumentáciu v origináli v lehote určenej úradom. Kontrolovaný predmetným listom zároveň potvrdil skutočnosť, že úradu predložená dokumentácia je kompletná a že neeviduje, resp. neuchováva žiadne ďalšie dokumenty viažuce sa k postupu zadávania predmetnej zákazky. Písomné vyjadrenie kontrolovaného k námietkam navrhovateľa
10. Dňa
12. 2020 bolo úradu doručené vyjadrenie kontrolovaného k podaným námietkam, v úvode ktorého kontrolovaný sumarizuje obsah podaných námietok, pričom ďalej uvádza nasledovné vyjadrenie. 7 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.
13. Kontrolovaný uvádza, že k skutočnostiam uvedeným v bode
14. tohto rozhodnutia sa vyjadril v rámci odpovedí na žiadosti o nápravu, kde opísal charakteristiky a špecifiká činnosti stavebného dozoru v režime tzv. „Červenej knihy FIDIC“, cit.: „Z povahy výkonu činnosti stavebného dozoru pre stavbu realizovanú v režime zmluvných podmienok Červeného FIDICU vyplývajú pre úspešného uchádzača viaceré oprávnenia/povinnosti, ktoré či už priamo alebo nepriamo ovplyvňujú činnosť zhotoviteľa diela a dodávateľov projektovej dokumentácie. Vo vzťahoch v režime zmluvných podmienok FIDIC stavebný dozor disponuje širokým spektrom oprávnení/povinností, prostredníctvom ktorých riadi chod stavby a vstupuje do vzťahu medzi verejným obstarávateľom a dodávateľom. Za všetky prípady možno uviesť oprávnenie rozhodovať o nárokoch zhotoviteľa, ktoré práve v režime osobitných podmienok červeného FIDICU môžu vychádzať z nedostatkov v projektovej dokumentácii, za ktorú nesie zodpovednosť verejný obstarávateľ ako objednávateľ a prenesene voči objednávateľovi aj zhotoviteľ projektovej dokumentácie. Špecifikom činnosti stavebného dozoru

zmluvných podmienok FIDIC je aj tá skutočnosť, že stavebný dozor má dvojaké postavenie vo vzťahu k zmluvným stranám. Stavebný dozor na jednej strane zmluvne zodpovedá verejnému obstarávateľovi, pričom v rámci svojej činnosti vo vymedzených kompetenciách koná priamo v mene verejného obstarávateľa. Na strane druhej vystupuje stavebný dozor ako nestranný subjekt, ktorého úlohou je spravodlivo a nestranne rozhodovať o priebehu uskutočňovania stavby a prípadných rozporov medzi zmluvnými stranami. V týchto súvislostiach je potrebné zdôrazniť, že rozhodnutia stavebného dozoru môžu mať priamy alebo nepriamy finančný dopad na zhotoviteľa stavby alebo zhotoviteľa projektovej dokumentácie. Bod 3.3.1 Osobitných zmluvných podmienok práve reflektuje vyššie spomínané skutočnosti, kde sú v záujme objektívnych a nestranných požiadaviek na plnenie povinností stavebného dozoru definované situácie priameho a nepriameho protichodného záujmu, ktorých existencia spojená s výkonom činnosti stavebného dozoru môže negatívne ovplyvniť realizáciu plnenia stavebného dozoru.“.

1. Čo sa týka skutočností uvedených ďalej v bode
2. tohto rozhodnutia, kontrolovaný uvádza, že príslušná dokumentácia podlieha kontrole stavebného dozoru, pričom predmetný bod 3.3.1 (pozri bod
3. tohto rozhodnutia) je vložený do osobitných zmluvných podmienok aj za účelom predchádzania neobjektívnej kontroly dokumentácie, ktorá môže mať zásadný vplyv na celkovú cenu stavby, ktorá sa mení v dôsledku uplatnenia nárokov zhotoviteľa stavby na dodatočné platby, ktoré môžu vzniknúť na základe nesprávne vyhotovenej dokumentácie, ktorej posúdenie práve zmluvy v režime tzv. „Červeného FIDICU“ delegujú na nezávislý stavebný dozor.
4. Čo sa týka skutočností uvedených v bode
5. tohto rozhodnutia, kontrolovaný uvádza, že nevie potvrdiť ani vyvrátiť, či v tretích krajinách je považované za vhodné, aby hospodársky subjekt, ktorý vypracoval projektovú dokumentáciu vykonával aj činnosť stavebného dozoru. K tomu kontrolovaný dodáva, že cit.: „Ak ale záujemca odkazuje so svojou argumentáciou na prax v iných krajinách, kontrolovaný v tejto spojitosti poukazuje na skutočnosť, že v Českej republike, ktorej právne prostredie je objektívne najbližšie k podmienkach Slovenskej republiky je napríklad

projektu „Průhledná doprava“, ktorý bol realizovaný v rokoch 2014-2016, považovaná skutočnosť, že hospodársky subjekt, ktorý vykonáva činnosť stavebného dozoru bol zároveň aj projektantom, za nežiaducu situáciu. V tejto súvislosti uvádzame aj nasledovný internetový odkaz: http://www.pruhlednadoprava.cz/vyzva-stretyzajmu 8 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. Pod stĺpcom „STŘETY ZÁJMŮ – Problémy“ je ako príklad uvedené: „Projektant pracující pro zadavatele (investora) je zároveň technickým dozorem investora (TDI) príp. působí i jako kontrola změn stavby.“ Pod stĺpcom „STŘETY ZÁJMŮ – Řešení“ je v tejto súvislosti uvedené: „Projektant pracující pro zadavatele (zpracovávající PDPS) nesmí být totožný s TDI. Toto pravidlo doporučujeme přímo implementovat do vnitřních predpisů ŘSD (Smernice o Aplikaci zákona o verejných zakázkách) resp. ministerstva dopravy (např. Směrnice V-2/2012).“ Pozn.: „PDPS“ je v Slovenskej republike „DRS“ Ako príklad v tejto situácii je priamo uvedená aj prípadová štúdia verejnej zákazky Dl - 0137 Přerov - Lipník nad Bečvou: http://www.pruhlednadoprava.cz/pripadova-studie-d1-137 , kde je medzi hlavnými zisteniami uvedené: „Střety zájmů jednotlivých aktérů výstavby: Problematický je souběh funkcí společnosti ...., která se podílela na vyhotovení projektové dokumentace a zároveň vykonáva technický dozor investora. Společnost bude mít tedy mimo jiné za úkol upozorňovat na chyby v zadávací dokumentaci, na které se sama podílela .... a bude tedy mít zájem na zakrývání vad projektu. Střety zájmů ohrožují nezávislou kontrolu kvalitní a ekonomické realizace stavby.“.

1. Čo sa týka skutočností uvedených v bode
2. tohto rozhodnutia, kontrolovaný vysvetľuje, že cit.: „(...) v odpovedi na žiadosť o nápravu uviedol, že nedochádza k automatickému vylúčeniu uchádzača, ktorý sa podieľal na vypracovaní projektovej dokumentácie v špecifikovaných stupňoch: „Pre vylúčenie pochybností však uvádzame, že pri priamom ako aj nepriamom protichodnom záujme v zmysle bodu 3.3.1 Osobitných zmluvných podmienok platí, že samotná skutočnosť, že priamo dodávateľ/resp. osoby vymenované pri definícii sa podieľali aj na projektovaní/zhotovovaní diela nezakladá sama o sebe automaticky existenciu priameho alebo nepriameho záujmu, ale vyžaduje sa, aby v dôsledku týchto skutočností bol ohrozený alebo narušený objektívny výkon dodávateľových práv a povinností. V prípade, ak by vyššie uvedené skutočnosti zakladali automatické ohrozenie/narušenie objektívneho výkonu dodávateľových práv a povinností tak, ako to tvrdí záujemca, uvedené definície priameho a nepriameho konfliktu záujmov by neobsahovali práve časť „v dôsledku čoho je ohrozený alebo narušený objektívny a nestranný výkon Dodávateľových práv a povinností z tejto ZMLUVY“, ale boli by iba ukončené vymenovaním situácií, ktoré sa považujú za priamy alebo nepriamy protichodný záujem.“.
3. Čo sa týka skutočností uvedených v bode
4. tohto rozhodnutia, kontrolovaný k tomu uvádza, že jednotlivé stupne projektovej dokumentácie: DUR, DSP, DRS - DP na seba vzájomne nadväzujú a že chyba v predchádzajúcom stupni projektovej dokumentácii môže byť príčinou nedostatku v nasledujúcom stupni. Kontrolovaný vysvetľuje, že práve preto v rámci definície protichodných záujmov uvádza aj dokumentácie predchádzajúce stupňu DRS - DP. Vo vzťahu ku kontrolným mechanizmom kontrolovaný odkazuje na svoje vyjadrenie k žiadosti o nápravu, cit.: „Tvrdenia záujemcu ohľadom zavádzania v tom zmysle, že rozhodnutia stavebného dozoru majú finančný dopad na zhotoviteľa odmietame, nakoľko je síce pravdou, že konečné rozhodnutie o zmene ceny/termínu plnenia podlieha schváleniu verejným obstarávateľom, ale východiskom, resp. podkladom pre takéto rozhodnutie verejného obstarávateľa je návrh stavebného dozoru, pričom uvádzame, že tieto zmeny nie je možné vykonať bez účasti stavebného dozoru. 9 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. K výkonu činnosti stavebného dozoru je vzhľadom na skutočnosti uvádzané záujemcom potrebné uviesť, že je pravdou, že verejný obstarávateľ kontroluje a preberá jednotlivé stupne projektovej dokumentácie, pripúšťame aj to, že na strane verejného obstarávateľa pri týchto činnostiach vystupuje vysoko kvalifikovaný personál, avšak zodpovednosť za projektovú dokumentáciu nesie aj po jej prebratí príslušný zhotoviteľ v zmysle konkrétnych podmienok zmluvy. Výkon činnosti stavebného dozoru však nemožno nahradiť kontrolnou činnosťou verejného obstarávateľa, tak ako to implicitne vyplýva zo žiadosti o nápravu. Verejný obstarávateľ nemá a objektívne nemôže mať záujem na tom, aby stavebný dozor vykonával subjekt, ktorého plnenie môže byť negatívne ovplyvnené skutočnosťou, že tento subjekt vykonával projekčné alebo stavebné práce, ktoré môžu byť predmetom výkonu práv a povinností stavebného dozoru.“. K navrhovateľom uvádzaným možnostiam kontrolovaný uvádza, že neboli obsiahnuté v žiadosti o nápravu (napr. riešenie pred komisiou na riešenie sporov) a že toto riešenie sa spája so značnými nákladmi a v súvislosti s prípadnými spormi medzi objednávateľom a zhotoviteľom stavby má charakter poslednej možnosti „ultima ratio“ a

jeho názoru by nemalo byť často používané. Kontrolovaný má za to, že ani všetky navrhovateľom špecifikované kontrolné mechanizmy nemôžu zľahčiť a ani nahradiť objektívny výkon činnosti stavebného dozoru.

1. Čo sa týka argumentácie navrhovateľa, cit.: „ V prípade, ak napriek kontrolným mechanizmom v procese projektovania, ktoré sú uvedené v našej žiadosti o nápravu, dôjde k situácii, že existuje chyba v DRS, ktorú dodal Objednávateľ, Objednávateľ môže začať paralelný proces reklamácie chyby v DRS u projektanta v zmysle zmluvy, ktorú má s nim uzavretú a ktorá nemá nič spoločné so zmluvou, ktorú má uzavretú so STD.“, kontrolovaný k tomu uvádza, že práve uvedená skutočnosť odzrkadľuje prípad, kedy by objektívny a nestranný výkon povinností stavebného dozoru mohol byť ohrozený alebo narušený, nakoľko chyba v DRS, ktorú posudzuje stavebný dozor, môže byť paralelne reklamovaná u identickej osoby, ktorá dokumentáciu kontroluje. Kontrolovaný má za to, že práve uvedené potvrdzuje a objektivizuje dôvody na zahrnutie protichodného záujmu do osobitných zmluvných podmienok.
2. Čo sa týka skutočností uvedených v bode
3. tohto rozhodnutia, kontrolovaný k tomu uvádza, že cit.: „(...) v predchádzajúcich odpovediach na žiadosti o nápravu a v tejto námietke sa k dôvodom a výkladu uvedeného ustanovenia vyjadril. Ohľadom výkladu pojmu ohrozenie, ktorý nebol obsiahnutý v žiadosti o nápravu uvádzame, že ohrozenie znamená obavu, že hrozí narušenie objektívneho a nestranného výkonu povinností Dodávateľa. Napr. vtedy, ak osoba, ktorá je v protichodnom záujme, ešte konkrétny úkon nevykonala. V tejto súvislosti poukazujeme na to, že kontrolovaný zmluvnou pokutou sankcionuje až konkrétne konanie v protichodnom záujme a nie hrozbu takéhoto konania.“.
4. Čo sa týka skutočností uvedených ďalej v bode
5. a v bode
6. tohto rozhodnutia, kontrolovaný uvádza, že sa k tomu vyjadril v rámci odpovedí na žiadosti o nápravu. K tomu dodáva, cit.: „Nad rámec skutočností uvedených v pôvodnej žiadosti o nápravu kontrolovaný uvádza, že jednoznačne vysvetlil a ozrejmil, prečo je potrebné zmluvne osobitne upraviť situácie, kedy sa stavebný dozor podieľal aj na projektovaní alebo zhotovovaní diela. Kontrolovaný opätovne zdôrazňuje, že neprezumuje existenciu priameho alebo nepriameho záujmu automaticky, ale pre naplnenie priameho alebo nepriameho protichodného je podmienkou, aby bol ohrozený alebo narušený objektívny výkon dodávateľových práv a povinností.“. Vo vzťahu k definícii nepriameho protichodného záujmu kontrolovaný uvádza, že použitie slova „najmä“ vychádza z toho, že objektívne nemôže predpokladať všetky situácie, 10 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. ktoré môžu pri plnení činnosti stavebného dozoru nastať. Dôležitou je

jeho názoru tá skutočnosť, či previazanosť demonštratívne uvedených definícií nepriameho protichodného záujmu môže mať negatívny vplyv na realizáciu plnenia stavebného dozoru, čo je

jeho názoru v zmluve uvedené.

1. Vo vzťahu k petitu námietok kontrolovaný uvádza, že na základe vyššie uvedených skutočností žiada, aby úrad námietky podané navrhovateľom zamietol v súlade s § 175 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. Zistenia úradu Z dokumentácie k verejnej súťaži, predloženej úradu na účely predmetného konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok, úrad zistil nasledovné skutočnosti:
2. Kontrolovaný vyhlásil v Úradnom vestníku Európskej únie dňa
4. 2019 pod značkou 2019/S 222-544601 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 236/2019 dňa
6. 2019 pod značkou 33756 - MSS verejnú súťaž na predmet zákazky s názvom „Činnosť stavebnotechnického dozoru pre projekt Rýchlostná cesta R4 Prešov - severný obchvat (km 0 - 4,3)“ uverejnením oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania. V závislosti od predmetu zákazky, typu kontrolovaného a predpokladanej hodnoty zákazky vo výške 5 400 000,00 EUR bez DPH ide o nadlimitnú zákazku na poskytnutie služieb. Zo zoznamu záujemcov, ktorý je obsahom dokumentácie k verejnej súťaži v elektronickej podobe (v systéme JOSEPHINE), vyplýva, že 17 hospodárskych subjektov prejavilo svoj záujem zúčastniť sa verejnej súťaže, a to vrátane navrhovateľa. Verejná súťaž sa v čase vydania tohto rozhodnutia nachádza v štádiu pred predkladaním ponúk, nakoľko kontrolovaný korigendom zverejneným vo Vestníku verejného obstarávania č. 50/2020 dňa
8. 2020 pod značkou 10748 – IOX predĺžil lehotu na predkladanie ponúk zo dňa
10. 2020 09:00 hod. na deň
12. 2020 09:00 hod. Uvedené predĺženie lehoty na predkladanie ponúk kontrolovaný oznámil záujemcom verejnej súťaže aj zverejnením dokumentu s názvom „Oznámenie o úprave lehôt“ dňa
14. 2020 na svojom profile.
15. V zmysle oddielu II „Predmet“, bodu II. 1) „Rozsah verejného obstarávania“, podbodu II.1.4) „Stručný opis“ oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania je predmetom zákazky činnosť stavebnotechnického dozoru pre projekt Rýchlostná cesta R4 Prešov - severný obchvat (km 0 - 4,3), pričom podrobné vymedzenie predmetu zákazky je obsiahnuté vo zväzku 2 a zväzku 3 súťažných podkladov k verejnej súťaži.
16. Výsledkom predmetnej verejnej súťaže má byť uzavretie zmluvy o poskytovaní služieb v zmysle zmluvných podmienok FIDIC – „Biela kniha“,1 ktorej návrh je súčasťou zväzku 2 „Obchodné podmienky“ súťažných podkladov k verejnej súťaži (ďalej len „zmluva“).
17. V Prílohe č. 1 zmluvných podmienok zmluvy „Rozsah služieb – Opis predmetu zákazky“, v kapitole
18. „Ciele ZMLUVY a očakávané výsledky“ je uvedené, cit.: „Dodávateľ a jeho personál poskytne Objednávateľovi Služby: výkon činnosti Stavebnotechnického dozoru pre Projekt „Rýchlostná cesta R4 Prešov - severný obchvat (km 0 – 4,3)“ pričom Zmluva o Dielo na uskutočnenie stavebných prác na stavbu „Rýchlostná cesta R4 Prešov - severný obchvat Vzorová zmluva o poskytovaní služieb medzi klientom a konzultantom („Biela kniha“), štvrté vydanie 2006, vydaná Medzinárodnou federáciou konzultačných inžinierov (FIDIC), slovenský preklad SACE
19. 11 1 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. (km 0 – 4,3)“ bude uzavretá s použitím FIDIC „Zmluvných podmienok na výstavbu“ - pre stavebné a inžinierske diela projektované Objednávateľom („Červená kniha“), prvé vydanie 1999, vydané Medzinárodnou federáciou konzultačných inžinierov (FIDIC), slovenský preklad, SACE 2008 (ďalej tiež „Zmluva o Dielo“). Dodávateľ bude Objednávateľovi poskytovať Služby: výkon činnosti Stavebnotechnického dozoru na základe Zmluvy o poskytnutí Služieb (ďalej len „ZMLUVA“). Cieľom poskytnutia Služby

ZMLUVY je administratívna, riadiaca a technická správa Zmluvy o Dielo, priebežná kontrola projektových prác Zhotoviteľa (ak také sú Zmluvou o Dielo požadované) a realizácie stavebných prác v mene Objednávateľa počas etapy predchádzajúcej realizácií Diela, etapy počas realizácie Diela a etapy po ukončení Diela, ďalej vykonávanie povinností a právomocí jemu ustanovených a definovaných prostredníctvom ZMLUVY a Zmluvy o Dielo na zhotovenie predmetnej stavby a tak zabezpečiť, že projektové práce a zhotovené Dielo budú v súlade so Zmluvou o Dielo v požadovanej kvalite.“. 40. Vo zväzku 2, v časti 2 „Zmluva o poskytnutí služieb Zmluvné podmienky zmluvy“, v časti 2.2 „Osobitné zmluvné podmienky zmluvy“ (ďalej aj „osobitné zmluvné podmienky zmluvy“), v kapitole 3 „Konzultant“, v bode 3.3 „Zodpovednosť za vykonanie povinností a uplatnenie právomoci“, v podbode 3.3.1 súťažných podkladov k verejnej súťaži je stanovená nasledujúca osobitná zmluvná podmienka týkajúca sa úpravy priamych a nepriamych protichodných záujmov, cit.: „(...) Dodávateľ sa zaväzuje, že po celú dobu účinnosti tejto ZMLUVY pri vykonávaní akýchkoľvek úkonov

tejto ZMLUVY nesmie konať v priamom alebo nepriamom protichodnom záujme. Za priame protichodné záujmy možno označiť situáciu, keď sa Dodávateľ podieľa alebo podieľal aj na projektovaní v stupni DÚR, DSP, DRS, DP alebo zhotovovaní Diela v dôsledku čoho je ohrozený alebo narušený objektívny a nestranný výkon Dodávateľových práv a povinností z tejto ZMLUVY. Za nepriame protichodné záujmy sa považujú najmä situácie, kedy sa (

1. i)ktorýkoľvek člen Personálu Dodávateľa alebo iný jeho zamestnanec, (
2. ii)osoba ovládaná Dodávateľom alebo osoba ovládajúca Dodávateľa alebo (iii) subdodávateľ Dodávateľa podieľa alebo podieľala na projektovaní v stupni DÚR, DSP, DRS, DP alebo zhotovovaní Diela v dôsledku čoho je ohrozený alebo narušený objektívny a nestranný výkon Dodávateľových práv a povinností z tejto ZMLUVY. Dodávateľ je povinný o skutočnostiach zakladajúcich priame alebo nepriame protichodné záujmy Dodávateľa, ihneď informovať Objednávateľa a následne prijať v súčinnosti s Objednávateľom také opatrenia, ktoré priamy alebo nepriamy protichodný záujem Dodávateľa odstránia. V prípade, ak nie je možné priamy alebo nepriamy protichodný záujem Dodávateľa odstrániť, je Objednávateľ oprávnený od tejto ZMLUVY odstúpiť.“. 41. Kontrolovaný dňa 8. 1. 2020 oznámením o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu čiastočne vyhovel žiadosti o nápravu iného záujemcu

§ 165ods.

3 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní vo vzťahu k osobitnej zmluvnej podmienke uvedenej v predchádzajúcom bode tohto rozhodnutia, pričom kontrolovaný v zdôvodnení svojho rozhodnutia uviedol nasledovné, cit.: „Žiadosti čiastočne vyhovujeme za účelom definovania stupňa projektovej dokumentácie pri definovaní priameho a nepriameho protichodného záujmu v časti 2.2 Osobitné zmluvné 12 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. podmienky zmluvy Zväzku 2 sa v bode 3.3.1 pri priamom aj nepriamom protichodnom záujme za slovné spojenie podieľal alebo podieľala na projektovaní vkladajú nasledovné slová: „v stupni DÚR, DSP, DRS, DP“.“. Kontrolovaný po vykonaní uvedenej úpravy zverejnil aktualizovanú verziu osobitných zmluvných podmienok zmluvy na svojom profile. 42. Navrhovateľ dňa 8. 1. 2020 prostredníctvom systému JOSEPHINE doručil kontrolovanému žiadosť o nápravu

§ 164ods.

1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní, ktorou kontrolovaného žiadal o úpravu a jasné konkretizovanie znenia osobitnej zmluvnej podmienky týkajúcej sa priamych a nepriamych protichodných záujmov (bod

1. tohto rozhodnutia).
2. Kontrolovaný dňa
4. 2020 prostredníctvom systému JOSEPHINE doručil navrhovateľovi oznámenie o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu, ktorým žiadosť o nápravu navrhovateľa zamietol

§ 165ods.

3 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní. V odôvodnení zamietnutia žiadosti o nápravu navrhovateľa kontrolovaný uviedol text, na ktorý odkazuje aj vo vyjadrení k námietkam (body 27 až 34 tohto rozhodnutia). Právny rámec 44.

§ 10ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať

tohto zákona. 45.

§ 10ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 46.

§ 42ods.

1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní súťažné podklady sú písomné, grafické alebo iné podklady obsahujúce podrobné vymedzenie predmetu zákazky. V súťažných podkladoch verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú všetky okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky. Opis predmetu zákazky môže odkazovať aj na osobitný postup alebo metódu výroby alebo poskytovania požadovaných tovarov, stavebných prác alebo služieb, ako aj na osobitný postup inej fázy ich životného cyklu, a to aj vtedy, ak tieto faktory netvoria súčasť ich hmotnej podstaty, musia však súvisieť s predmetom zákazky a byť primerané jej hodnote a cieľom. Predmet zákazky musí verejný obstarávateľ a obstarávateľ opísať jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek

prílohy č. 3. Technické požiadavky musia byť určené tak, aby bol zabezpečený rovnaký prístup pre všetkých uchádzačov alebo záujemcov a zabezpečená hospodárska súťaž. 47.

§ 42ods.

12 prvá veta a druhá veta pred bodkočiarkou zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu určiť osobitné podmienky plnenia zmluvy, ak ich uvedú v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, oznámení použitom ako výzva na súťaž alebo v súťažných podkladoch. Osobitné podmienky plnenia zmluvy môžu zahŕňať ekonomické, sociálne, environmentálne hľadiská, hľadiská súvisiace s inováciou alebo zamestnanosťou. Právne posúdenie námietok navrhovateľa úradom Úrad preskúmal postup kontrolovaného v predmetnej verejnej súťaži v rozsahu namietaných skutočností a po zhodnotení všetkých podkladov, najmä dokumentácie predloženej kontrolovaným, vyjadrenia kontrolovaného ako aj navrhovateľom namietaných skutočností konštatuje nasledovné: 13 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 48. Úrad na úvod právneho posúdenia konštatuje, že predmetom námietok je znenie osobitnej zmluvnej podmienky týkajúcej sa povinnosti, resp. záväzku budúceho dodávateľa, že sa po celú dobu účinnosti zmluvy pri vykonávaní akýchkoľvek úkonov

tejto zmluvy zdrží konania, ktoré by bolo v priamom alebo nepriamom protichodnom záujme. Úrad v nadväznosti na uvedené poukazuje na to, že v tomto prípade je navrhovateľom namietaná skutočnosť zmluvnou podmienkou plnenia predmetu zákazky. Úrad preto považuje za nevyhnutné poukázať na Výkladové stanovisko úradu č. 3/2016 k právomoci úradu preskúmavať zmluvné podmienky návrhu zmluvy alebo rámcovej dohody, ktorá má byť výsledkom verejného obstarávania.

predmetného výkladového stanoviska úrad pri výkone svojej činnosti neskúma súlad zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými verejnoprávnymi predpismi. Preskúmavacia právomoc úradu sa v tomto prípade obmedzuje na skúmanie súladu zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s jeho princípmi, a to z pohľadu, či verejný obstarávateľ nastavil zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania. Ďalej v zmysle predmetného výkladového stanoviska platí, že definovanie zmluvných podmienok je úlohou verejného obstarávateľa, pričom zmluvnými podmienkami sa určujú podmienky, za ktorých sa bude zákazka realizovať. Tieto podmienky musia vychádzať z potrieb verejného obstarávateľa, z charakteru predmetu zmluvy, vrátane jeho kvalitatívnych požiadaviek, musia obsahovať podmienky zhotovenia alebo dodania predmetu zákazky. Zostavujú sa

osobitných právnych predpisov, najmä

zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník v znení neskorších predpisov. Zmluvné podmienky musia podporovať čestnú hospodársku súťaž. V rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní by bolo, ak by zmluvné podmienky boli nastavené výhodne pre konkrétny hospodársky subjekt. Skúmanie súladu zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými verejnoprávnymi predpismi spadá pod ochranu iných špecializovaných štátnych orgánov, preto úrad do zmluvnej slobody a kontraktačnej voľnosti verejného obstarávateľa zasahuje v obmedzenej miere len v rozsahu preskúmavania súladu stanovených zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä jeho princípmi.

1. Úrad preto posúdil navrhovateľom namietanú osobitnú zmluvnú podmienku v intenciách vyššie uvedeného výkladového stanoviska. To znamená, že ju úrad preskúmal len v rozsahu súladu so zákonom o verejnom obstarávaní, a to najmä v kontexte dodržania princípov verejného obstarávania stanovených v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Účelom základných princípov verejného obstarávania je totiž zabezpečenie hospodárneho, efektívneho a transparentného nakladania s verejnými finančnými prostriedkami, inými slovami aj zabezpečenie voľnej a efektívnej hospodárskej súťaže medzi hospodárskymi subjektmi pôsobiacimi na trhu.
2. Úrad pred samotným právnym posúdením navrhovateľom namietaných skutočností považuje za nevyhnutné uviesť, že preskúmať zákonnosť akýchkoľvek podmienok určených vo verejnom obstarávaní je možné len za predpokladu, ak sú preskúmateľné, najmä ak sú určené jasne, jednoznačne a zrozumiteľne. Uvedené súvisí s povinnosťou verejných obstarávateľov a obstarávateľov zaistiť v procese verejného obstarávania súladnosť všetkých ich krokov a požiadaviek s princípom transparentnosti, ktorého cieľom je zabezpečiť, aby zadávanie verejných zákaziek prebiehalo prehľadným, právne korektným a predvídateľným spôsobom za vopred jasne a zrozumiteľne stanovených podmienok s dôrazom na preskúmateľnosť. Pre preskúmanie súladnosti predmetného zmluvného ustanovenia so zákonom o verejnom obstarávaní je teda potrebné najprv posúdiť, či pri jeho určení bol zo 14 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. strany kontrolovaného dodržaný princíp transparentnosti vyžadujúci, aby všetky požiadavky verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa boli úplné, jasné, určité, zrozumiteľné a boli určené tak, aby nemohlo dôjsť k nepredvídateľnosti krokov realizovaných v postupe zadávania zákazky ako aj vo fáze plnenia predmetu zmluvy. Zachovávaním princípu transparentnosti v procese verejného obstarávania sa totiž docieli nielen súlad s ústavným princípom právnej istoty, ale sa tak najmä vytvorí priestor pre efektívnu konkurenciu medzi hospodárskymi subjektmi, ktorá bude v konečnom dôsledku viesť k účelnému vynakladaniu verejných zdrojov a tým aj k udržaniu hospodárnosti a efektívnosti samotného procesu verejného obstarávania. Úrad preto znenie predmetnej zmluvnej podmienky preskúmal primárne z pohľadu jeho súladnosti s princípom transparentnosti.
3. Navrhovateľ v námietkach, zhodne s podanou žiadosťou o nápravu, namieta nejasnú formuláciu predmetnej zmluvnej podmienky, ktorá

jeho názoru dáva kontrolovanému priestor na svojvoľný výklad a svojvoľné správanie sa či už počas verejnej súťaže alebo počas samotného výkonu služieb stavebnotechnického dozoru. Navrhovateľ namieta, že kontrolovaný použitou formuláciou vopred predpokladá nečestné správanie stavebnotechnického dozoru. K tomu kontrolovaný vo svojom vyjadrení k námietkam uviedol, že neprezumuje existenciu priameho a nepriameho protichodného záujmu automaticky, ale pre naplnenie priameho a nepriameho protichodného záujmu je podmienkou to, aby bol ohrozený alebo narušený objektívny výkon práv a povinností dodávateľa.

1. Z kontrolovaným použitej definície priamych protichodných záujmov, ktorá je uvedená v podbode 3.3.1 osobitných zmluvných podmienok zmluvy, vyplýva, že kontrolovaný za priame protichodné záujmy považuje situáciu, keď sa dodávateľ podieľa alebo podieľal aj na projektovaní v stupni DÚR, DSP, DRS, DP alebo zhotovovaní diela, v dôsledku čoho je ohrozený alebo narušený objektívny a nestranný výkon dodávateľových práv a povinností zo zmluvy, ktorej uzavretie má byť výsledkom postupu zadávania predmetnej zákazky. Z uvedenej definície však úradu nie je zrejmé, či kontrolovaný ako objednávateľ bude považovať situáciu, keď sa dodávateľ podieľa alebo podieľal aj na projektovaní (v stupňoch DÚR, DSP, DRS, DP) alebo zhotovovaní diela, automaticky za ohrozenie alebo narušenie objektívneho a nestranného výkonu dodávateľových práv a povinností vyplývajúcich zo zmluvy alebo nie. Úradu teda nie je zrejmé a z použitej formulácie to ani implicitne nevyplýva, či musia byť kumulatívne naplnené obe podmienky, aby v tomto prípade išlo o priame protichodné záujmy, t. j. podieľanie sa (ako prvá podmienka) a súčasne aj ohrozenie alebo narušenie objektívnosti a nestrannosti výkonu práv a povinností dodávateľa (ako druhá podmienka) alebo či postačuje iba podieľanie sa na uvedených činnostiach, čoho dôsledkom je bez ďalšieho ohrozenie alebo narušenie výkonu zmluvných práv a povinností dodávateľa.
2. Na základe uvedeného má úrad za to, že použité znenie tejto časti osobitnej zmluvnej podmienky pripúšťa dva výklady. Prvý výklad spornej zmluvnej podmienky uvádza navrhovateľ v podaných námietkach, a to, že kontrolovaný použitou formuláciou priamo prezumuje, že objektívny a nestranný výkon práv a povinností dodávateľa

zmluvy je (automaticky) ohrozený alebo narušený v dôsledku toho, keď sa dodávateľ podieľa alebo podieľal na projektovaní v tam uvedených stupňoch alebo na zhotovovaní diela. Na základe tohto výkladu je potom možné konštatovať, že nie je, resp. nebolo možné podieľať sa na projektovaní alebo zhotovovaní diela bez toho, aby to nemalo za následok ohrozenie alebo narušenie výkonu zmluvných práv a povinností dodávateľa a tým aj naplnenie kontrolovaným použitej definície priamych protichodných záujmov. Druhý výklad uvádza kontrolovaný vo vyjadrení k námietkam, a teda, že pre naplnenie priameho protichodného záujmu je 15 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. určujúcou podmienkou to, aby bol ohrozený alebo narušený objektívny výkon dodávateľových práv a povinností, teda, že sa nestačí len podieľať na projektovaní alebo zhotovení diela. 54. Vychádzajúc z uvedeného úrad konštatuje, že spôsob, akým kontrolovaný stanovil definíciu priamych protichodných záujmov je nejednoznačný, t. j. pripúšťa rôzny výklad a z tohto dôvodu ho nemožno považovať za súladný s princípom transparentnosti verejného obstarávania. Uvedený protiprávny stav by

názoru úradu vytvoril kontrolovanému vo fáze plnenia zmluvy priestor na nepredvídateľné konanie, ktoré tomuto princípu priamo odporuje. Na dôvažok, kontrolovaný predmetnú osobitnú zmluvnú podmienku previazal s dôvodom na odstúpenie od zmluvy, ktorá má byť výsledkom predmetného verejného obstarávania (pozri bod

1. tohto rozhodnutia).
2. Ak mal teda kontrolovaný v úmysle vymedziť priamy protichodný záujem tak, ako uvádza vo vyjadrení k námietkam, t. j. aby sa za priame protichodné záujmy považovala výlučne situácia, keď sa dodávateľ podieľa alebo podieľal aj na projektovaní v stupni DÚR, DSP, DRS, DP alebo zhotovovaní diela a súčasne len v tom prípade, ak je v dôsledku toho ohrozený alebo narušený objektívny a nestranný výkon dodávateľových práv a povinností zo zmluvy, mal kontrolovaný,

názoru úradu, postupovať v súlade s princípom transparentnosti a explicitne to v danej definícii jednoznačným spôsobom uviesť. Keďže je z nastavenia spornej zmluvnej podmienky zrejmé, že kontrolovaný týmto spôsobom nepostupoval, kontrolovaný tak vytvoril priestor pre dvojaký výklad, pre zmätočnosť a nejednoznačnosť danej definície. V nadväznosti na to je potrebné uviesť, že vysvetlenie spornej zmluvnej podmienky ako aj spôsobu, akým by mala byť predmetná definícia z pohľadu kontrolovaného interpretovaná (čo kontrolovaný uviedol vo vyjadrení k námietkam, respektíve v oznámení o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu), nemožno považovať za odstránenie identifikovanej zmätočnosti definície priamych protichodných záujmov, a teda ani za odstránenie protiprávneho stavu, nakoľko ostatní záujemcovia verejnej súťaže týmto vysvetlením kontrolovaného nedisponujú. Z uvedeného dôvodu si preto ostatní záujemcovia môžu spornú zmluvnú podmienku i naďalej vykladať dvojakým spôsobom. 56. V tejto súvislosti úrad poukazuje na to, že ak informácie uvedené v dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky, vrátane zmluvných podmienok plnenia predmetu zákazky, objektívne pripúšťajú rozdielny výklad, nemôže táto interpretačná neistota postihovať žiadneho zo záujemcov, resp. uchádzačov, ale samotného verejného obstarávateľa. Je totiž potrebné zdôrazniť, že je to práve verejný obstarávateľ, kto dokumentáciu vyhotovuje, a teda za správnosť a úplnosť dokumentácie aj zodpovedá (pozri napr. rozsudok Krajského súdu v Bratislave, sp. zn. 2S 35/2013-67). 57. Uvedený právny názor úradu sa analogicky vzťahuje aj na kontrolovaným stanovenú definíciu nepriamych protichodných záujmov, keďže z jej znenia výslovne nie je zrejmé, či sa situácie, kedy sa (

1. i)ktorýkoľvek člen personálu dodávateľa alebo iný jeho zamestnanec, (
2. ii)osoba ovládaná dodávateľom alebo osoba ovládajúca dodávateľa alebo (iii) subdodávateľ dodávateľa podieľa alebo podieľala na projektovaní v stupni DÚR, DSP, DRS, DP alebo zhotovovaní diela, automaticky, t. j. bez ďalšieho považujú za ohrozenie alebo narušenie objektívneho a nestranného výkonu dodávateľových práv a povinností vyplývajúcich zo zmluvy alebo nie. Ani v tomto prípade teda nie je zrejmé, aké situácie bude kontrolovaný považovať za nepriame protichodné záujmy a aké naopak nie. Úrad preto konštatuje, že rovnako aj 16 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. definícia nepriamych protichodných záujmov umožňuje dva výklady, čo vylučuje súlad predmetnej zmluvnej podmienky s princípom transparentnosti verejného obstarávania. 58. Samotnou podstatou pertraktovaného princípu transparentnosti je zabrániť svojvoľnému konaniu verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa pri rešpektovaní slobodnej hospodárskej súťaže. Princíp transparentnosti má teda zabezpečiť predvídateľnosť konania verejného obstarávateľa a obstarávateľa a zároveň aj preskúmateľnosť, t. j. možnosť kontroly nestrannosti každého úkonu verejného obstarávateľa a obstarávateľa vykonaného v súvislosti so zadávaním zákazky. Kontrolovaným použitá definícia,

názoru úradu, nezabezpečuje naplnenie týchto základných postulátov odzrkadľujúcich to, či v konkrétnom prípade je alebo nie je zachovaný princíp transparentnosti verejného obstarávania.

1. Na základe uvedeného sa úrad stotožňuje s názorom navrhovateľa vyjadreným v jeho žiadosti o nápravu, že predmetné definície sú vymedzené všeobecne, široko, v dôsledku čoho môžu vo fáze plnenia zmluvy vzniknúť rôzne interpretácie. Tento stav je v rozpore s princípom transparentnosti, nakoľko kontrolovanému ako budúcemu objednávateľovi dáva priestor na prípadnú svojvôľu v interpretácii týchto nedostatočne vymedzených definícií.
2. V nadväznosti na vyššie uvedené považuje úrad za potrebné poukázať aj na použitý výraz „podieľa alebo podieľal“ použitý v rámci definície priamych protichodným záujmov ako aj pri definícii nepriamych protichodných záujmov.

názoru úradu nie je zrejmé, čo sa má rozumieť pod použitým výrazom „podieľať sa“. Kontrolovaný síce dodatočne vysvetlil, že pod „podieľaním sa“ sa rozumie akákoľvek účasť na projektovaní a/alebo zhotovovaní diela, no uvedené vysvetlenie nie je súčasťou znenia osobitnej zmluvnej podmienky ani ostatných dokumentov potrebných na prípravu ponuky, ktoré sú poskytnuté záujemcom verejnej súťaže. Uvedená skutočnosť, t. j. nešpecifikovanie použitých slovných spojení a pojmov v rámci vymedzenia predmetnej zmluvnej podmienky,

názoru úradu spôsobuje jej neúplnosť, nejednoznačnosť a tým aj nesúlad s princípom transparentnosti. 61. Čo sa týka nejasnosti použitých formulácií navrhovateľ ďalej zhodne s podanou žiadosťou o nápravu namieta, že kontrolovaný neúplne definuje nepriamy protichodný záujem, nakoľko v znení použil slovo „najmä“, čo

názoru navrhovateľa opätovne vytvára priestor na svojvoľnú interpretáciu kontrolovaným v priebehu verejnej súťaže alebo výkonu služby. V tomto ohľade kontrolovaný vo vyjadrení k námietkam uviedol, že použitie slova „najmä“ vychádza z toho, že objektívne nemôže predpokladať všetky situácie, ktoré môžu pri plnení činnosti stavebnotechnického dozoru nastať.

jeho názoru je dôležitou tá skutočnosť, či previazanosť demonštratívne uvedených definícií nepriameho protichodného záujmu môže mať negatívny vplyv na realizáciu plnenia. Úrad sa stotožňuje s argumentáciou kontrolovaného, že použitie slova „najmä“, ktoré predstavuje demonštratívny výpočet situácií považujúcich sa za nepriame protichodné záujmy, vychádza z objektívnej nemožnosti vymedziť všetky prípady, ktoré môžu v rámci plnenia predmetu zmluvy nastať. Úrad má za to, že použitie demonštratívneho výpočtu práve pre takéto prípady nie je v obchodno-záväzkových vzťahoch ničím výnimočným, pokiaľ ide o spôsob kreovania jednotlivých zmluvných ustanovení. 62. Úrad preto na základe vyššie uvedených skutočností dospel k záveru, že určením osobitnej zmluvnej podmienky týkajúcej sa priamych a nepriamych protichodných záujmov vo zväzku 2, v časti 2 „Zmluva o poskytnutí služieb Zmluvné podmienky zmluvy“, v časti 2.2 „Osobitné zmluvné podmienky zmluvy“, v kapitole 3 „Konzultant“, v bode 3.3 „Zodpovednosť za vykonanie povinností a uplatnenie právomoci“, v podbode 3.3.1 17 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. súťažných podkladov k verejnej súťaži, došlo zo strany kontrolovaného k porušeniu princípu transparentnosti, čo je v rozpore s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko nie je bezpochyby zrejmé, aké situácie v rámci plnenia zmluvy kontrolovaný bude alebo nebude považovať za protichodné záujmy.

názoru úradu kontrolovaný nezabezpečil, aby všetky relevantné skutočnosti, na základe ktorých záujemcovia verejnej súťaže pripravujú a vypracovávajú svoje ponuky, boli dostatočne určito a jednoznačne uvedené v súťažných podkladoch. V nadväznosti na to úrad konštatuje, že identifikované porušenie zákona o verejnom obstarávaní mohlo mať vplyv na výsledok predmetného verejného obstarávania, nakoľko mohlo odradiť niektoré hospodárske subjekty od účasti vo verejnej súťaži, resp. od predloženia ponuky. Úrad preto považuje námietky navrhovateľa v tejto časti za opodstatnené. 63. Nakoľko pertraktovaná zmluvná podmienka nie je v súlade s princípom transparentnosti, nie je

názoru úradu účelné posudzovať jej samotnú podstatu, resp. rozhodnutie kontrolovaného zmluvne upraviť tie situácie, kedy by mohol byť ohrozený alebo narušený objektívny a nestranný výkon zmluvných práv a povinností budúceho dodávateľa. V tejto súvislosti úrad opätovne poukazuje na výkladové stanovisko analyzované v bode

1. tohto rozhodnutia, v zmysle ktorého úrad zasahuje do kontraktačnej voľnosti verejného obstarávateľa len v obmedzenej miere. Úradu teda neprináleží posudzovať účel určenia tohto zmluvného ustanovenia ani potrebu kontrolovaného danou úpravou zmluvných podmienok predchádzať neobjektívnej kontrole projektovej dokumentácie stavebnotechnickým dozorom a tým predchádzať prípadom negatívneho ovplyvnenia realizácie predmetu zákazky, obzvlášť nie v situácii, keď sa zmluva a výkon činnosti stavebnotechnického dozoru riadi špecifickými zmluvnými podmienkami FIDIC. Rovnako úrad nie je oprávnený posudzovať, či je správne, ak ten istý hospodársky subjekt, ktorý vypracoval projektovú dokumentáciu diela (napríklad v stupni DRS), vykonáva aj stavebnotechnický dozor na diele, najmä ak na uvedenú problematiku existujú rôzne názory.2 Pre doplnenie úrad poukazuje aj na časť z námietok iného záujemcu verejnej súťaže, ktoré boli doručené úradu dňa
3. 2020, ktorými tento záujemca v postavení navrhovateľa žiada úrad, aby cit.: „(...) nariadil verejnému obstarávateľovi posudzovať protichodný záujem všetkých zamestnancov participujúcich na plnení, bez ohľadu na to, či sa predtým podieľali na projektovaní stavby alebo či boli zamestnancami zhotoviteľa, ktorý zhotovuje dozorované dielo.“, a teda žiada rozšíriť úpravu predmetnej zmluvnej podmienky o ďalšie zainteresované osoby.
4. Navrhovateľ ďalej v námietkach naznačil, že kontrolovaný ako objednávateľ vylučuje z procesu verejného obstarávania pre služby stavebnotechnického dozoru projektovú organizáciu, ktorej zamestnanci sa v minulosti podieľali na príprave projektovej dokumentácie a týmto postupom vylučuje z procesu vedenia a kontroly stavby právnické a fyzické osoby, ktoré majú najkomplexnejšie a najdetailnejšie vedomosti o technickom riešení a samotnej projektovej dokumentácií. S uvedeným tvrdením navrhovateľa o obmedzovaní hospodárskej súťaže zo strany kontrolovaného nemôže úrad súhlasiť, nakoľko akýkoľvek relevantný hospodársky subjekt vykonávajúci v rámci svojej podnikateľskej činnosti stavebnotechnický dozor, vrátane subjektov, ktoré v minulosti dielo projektovali,3 Porovnaj napr. zdroje, ktoré uviedol kontrolovaný v písomnom vyjadrení k námietkam (bod
5. tohto rozhodnutia) a reakciu Ředitelství silnic a dálnic ČR, dostupnú na: https://www.mdcr.cz/Media/Na-pravoumiru/Objasneni-useku-D1-Prerov-Lipnik-nad-Becvou . 3 Dielo „Rýchlostná cesta R4 Prešov – severný obchvat (km 0,0-4,3)“ v zmysle Zmluvy o dielo - R4 Prešov severný obchvat (km 0-4,3) v zmysle zmluvných podmienok FIDIC - červená kniha č. ZM/2019/0232, uzavretej dňa
7. 2019 a zverejnenej v Centrálnom registri zmlúv na: https://www.crz.gov.sk/index.php?ID=4125274&l=sk, projektovalo Združenie „R4 Prešov-SEVERNÝ 18 2 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. sa môže zúčastniť verejnej súťaže predložením ponuky za účelom stať sa úspešným uchádzačom a s cieľom uzatvoriť po ukončení verejného obstarávania s kontrolovaným ako objednávateľom zmluvu. V tejto súvislosti je nevyhnutné poznamenať, že ak by kontrolovaný ako objednávateľ identifikoval v budúcnosti pri plnení zmluvy protichodné záujmy u dodávateľa, nebude to bez ďalšieho znamenať existenciu dôvodu na odstúpenie od zmluvy (pozri bod
8. tohto rozhodnutia). Navyše, dodávateľ má možnosť riešiť prípadný spor týkajúci sa protichodnosti záujmov urovnaním, prípadne podaním žaloby na civilný súd.4 65.

§ 175ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní, ak úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy zistí, že postupom kontrolovaného bol porušený tento zákon a porušenie malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, rozhodnutím nariadi vo vzťahu k zákazke alebo koncesii alebo ich časti

1. a)odstrániť protiprávny stav alebo
2. b)zrušiť použitý postup zadávania zákazky alebo koncesie, postup zadávania časti zákazky alebo časti koncesie alebo súťaž návrhov. 66. Vzhľadom na to, že sa verejná súťaž v čase vydania tohto rozhodnutia nachádza vo fáze pred predkladaním ponúk a v tejto fáze je možné nariadiť kontrolovanému odstrániť protiprávny stav a tým zosúladiť postup zadávania zákazky so zákonom o verejnom obstarávaní, úrad nepristúpil k nariadeniu zrušiť použitý postup zadávania zákazky. 67.

§ 175ods.

8 písm.

1. b)zákona o verejnom obstarávaní úrad je povinný v odôvodnení rozhodnutia, v ktorom konštatuje porušenie tohto zákona kontrolovaným, uviesť stručný návod pre kontrolovaného, ako v druhovo rovnakej veci v budúcnosti predísť porušeniu tohto zákona. 68. Úrad v zmysle ustanovenia § 175 ods. 8 písm.
2. b)zákona o verejnom obstarávaní uvádza, že kontrolovaný má v budúcnosti venovať zvýšenú pozornosť dodržiavaniu všetkých ustanovení zákona o verejnom obstarávaní, najmä dodržiavať v súvislosti s určovaním zmluvných podmienok plnenia predmetu zákazky všetky princípy verejného obstarávania zakotvené v § 10 ods. 2 tohto zákona. Zároveň v druhovo rovnakej veci by mal kontrolovaný dbať na to, aby boli všetky podmienky verejného obstarávania, vrátane tých zmluvných, jasné, úplné, zrozumiteľné a určené tak, aby nepripúšťali rozdielny výklad. 69. Úrad s poukazom na výrok tohto rozhodnutia odporúča kontrolovanému bez zbytočného odkladu po nadobudnutí právoplatnosti tohto rozhodnutia primerane predĺžiť lehotu na predkladanie ponúk vo verejnej súťaži

§ 21ods.

4 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní tak, aby boli zachované princípy verejného obstarávania a dodržaná čestná hospodárska súťaž a v konečnom dôsledku samotný účel a zmysel verejného obstarávania. 70.

§ 175ods.

11 zákona o verejnom obstarávaní rozhodnutie

§ 175ods.

1 tohto zákona sa zároveň doručuje všetkým úradu známym uchádzačom, záujemcom a účastníkom. OBCHVAT-PD“, ktorého členmi sú spoločnosti: DOPRAVOPROJEKT, a.s., ALFA 04 a.s., Basler & Hofmann Slovakia s.r.o., HBH Projekt spol. s r.o. a HBH Projekt spol. s r.o. – organizačná zložka Slovensko. 4 Pozri zväzok 2, časť 2 „Zmluva o poskytnutí služieb Zmluvné podmienky zmluvy“, časť 2.2 „Osobitné zmluvné podmienky zmluvy“, kapitola 8 „Spory a arbitráž“, bod 8.1 „Mimosúdne riešenie sporov“, podbod 8.1.1 súťažných podkladov k verejnej súťaži, cit.: „Zmluvné Strany sa dohodli, že v prípade vzniku sporov zmluvných Strán týkajúcich sa tejto ZMLUVY a jej aplikácie, ak sa ich nepodarí urovnať iným spôsobom a jednou zo zmluvných Strán je zahraničný subjekt, je daná právomoc súdov Slovenskej republiky.“. 19 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 71. Na základe uvedeného bolo potrebné rozhodnúť tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia. Kaucia 72.

§ 172ods.

5 zákona o verejnom obstarávaní je kaucia vo výške

odsekov 2 až 4 príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu, ktorým boli námietky zamietnuté. Kaucia sa vo výške 35 % z výšky kaucie

odsekov 2 až 4 stáva príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu o zastavení konania

§ 174ods.

1 písm. d) tohto zákona. Úrad vráti navrhovateľovi kauciu alebo jej časť, ktorá sa nestala príjmom štátneho rozpočtu, do 30 dní odo dňa právoplatnosti rozhodnutia. 73. V súlade s predmetným ustanovením a výrokom tohto rozhodnutia úrad vráti navrhovateľovi zloženú kauciu do 30 dní odo dňa právoplatnosti tohto rozhodnutia. Poučenie: Proti tomuto rozhodnutiu môže

§ 177zákona č.

343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov účastník konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného a osoba

§ 175ods.

11 tohto zákona podať odvolanie. Odvolanie musí byť doručené na Úrad pre verejné obstarávanie, Ružová dolina 10, 821 09 Bratislava, do 10 dní odo dňa doručenia tohto rozhodnutia. Toto rozhodnutie je preskúmateľné súdom po vyčerpaní riadnych opravných prostriedkov a po nadobudnutí právoplatnosti.

§ 178ods.

1 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov je toto rozhodnutie úradu právoplatné márnym uplynutím lehoty na podanie odvolania alebo dňom doručenia rozhodnutia Rady úradu

§ 177ods.

10 alebo ods. 12 účastníkom konania a vykonateľné uplynutím lehoty na plnenie. Ak sa osoby

§ 177ods.

1 tohto zákona vzdajú odvolania alebo vezmú svoje odvolanie späť, toto rozhodnutie nadobudne právoplatnosť dňom doručenia vzdania sa alebo späťvzatia odvolania úradu. riaditeľ odboru dohľadu Rozhodnutie sa doručí: 1. XY – navrhovateľ 2. Národná diaľničná spoločnosť, a.s., Dúbravská cesta 14, 841 04 Bratislava, IČO: 35919001 – kontrolovaný Na vedomie:

rozdeľovníka 20 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.