Regionálna správa a údržba ciest Nitra a.s. - Zabezpečenie poskytovania stravovania pre zamestnancov formou stravných poukážok (2020)

(2020)“, vyhlásenej verejným obstarávateľom Regionálna správa a údržba ciest Nitra a. s., Štúrova 147, 949 65 Nitra, IČO: 35960736 (ďalej len ,,kontrolovaný“) v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2020/S 030-070060 dňa 12.02.2020 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 38/2020 dňa 13.02.2020 pod značkou 9620 – MSS, vydáva toto rozhodnutie Úrad pre verejné obstarávanie podľa § 175 ods. 1 písm. b) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov nariaďuje kontrolovanému zrušiť verejnú súťaž na predmet nadlimitnej zákazky ,,Zabezpečenie poskytovania stravovania pre zamestnancov formou stravných poukážok

(2020)“, vyhlásenej verejným obstarávateľom Regionálna správa a údržba ciest Nitra a. s., Štúrova 147, 949 65 Nitra, IČO: 35960736 v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2020/S 030-070060 dňa 12.02.2020 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 38/2020 dňa 13.02.2020 pod značkou 9620 – MSS, a to do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. Odôvodnenie: 1. Navrhovateľ dňa 19.03.2020 osobne doručil Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len ,,úrad“) námietky v listinnej podobe smerujúce podľa § 170 ods. 3 písm.

1. b)zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len ,,zákon o verejnom obstarávaní“ alebo len ,,ZVO“) proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky poskytnutých kontrolovaným. Kontrolovanému boli námietky navrhovateľa doručené v elektronickej podobe dňa 19.03.2020 prostredníctvom informačného systému e-lena (ďalej len ,,IS e-lena“). Námietky navrhovateľa boli doručené úradu a kontrolovanému v lehote podľa § 170 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, v podobe podľa § 170 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní a obsahujú všetky náležitosti podľa § 170 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní. 1 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 2. Navrhovateľ doručil úradu námietky v zmysle § 170 ods. 1 písm.
2. b)zákona o verejnom obstarávaní, ako záujemca. Podľa ust. § 2 ods. 5 písm.
3. b)zákona o verejnom obstarávaní, na účely tohto zákona sa rozumie záujemcom hospodársky subjekt, ktorý má záujem o účasť vo verejnom obstarávaní. Za preukázanie záujmu o účasť vo verejnom obstarávaní je možné považovať skutočnosť, že konkrétny subjekt pristúpil k prevzatiu súťažných podkladov a následnému oboznámeniu sa s ich obsahom. Z obsahu predložených námietok má úrad za preukázané, že navrhovateľ sa so znením súťažných podkladov primerane oboznámil, nakoľko dňa 05.03.2020 doručil kontrolovanému prostredníctvom IS e-lena ,,Žiadosť o nápravu“. Týmto má úrad za preukázané, že navrhovateľ je aktívne vecne legitimovaný na podanie námietok. 3. Podľa ust. § 172 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, s podaním námietok je navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu; táto povinnosť sa nevzťahuje na orgán štátnej správy podľa § 170 ods. 1 písm. e). Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr pracovný deň nasledujúci po uplynutí lehoty na doručenie námietok podľa § 170 ods. 4 tohto zákona. 4. Podľa ust. § 172 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní je výška kaucie pri podaní námietok 0,1 % z predpokladanej hodnoty zákazky alebo koncesie, najmenej však 2000 eur a najviac
4. a)10 000 eur, ak ide o námietky podľa § 170 ods. 3 písm.
5. a)a b),
6. b)50 000 eur, ak ide o iné námietky, ako uvedené v písmene a). 5. Úrad lustráciou účtu úradu zistil, že navrhovateľ s podaním námietok zložil na účet úradu dňa 13.03.2020 kauciu vo výške 2000,- EUR. 6. Na základe vyššie uvedených skutočností má úrad za to, že s podaním námietok navrhovateľa boli splnené procesné podmienky pre konanie vo veci. Námietky navrhovateľa 7. Navrhovateľ v úvode svojich námietok uvádza, že vo Vestníku verejného obstarávania identifikoval predmetnú verejnú súťaž, ktorá s ohľadom na stanovený účel verejného obstarávania zodpovedá jeho predmetu podnikania. Navrhovateľ ďalej uvádza, že po oboznámení sa so súťažnými podkladmi, ktoré kontrolovaný zverejnil 12.02.2020, dospel k záveru, že niektoré podmienky predmetnej verejnej súťaže sú z dôvodov ďalej uvedených v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. V zmysle toho navrhovateľ dňa 05.03.2020 doručil kontrolovanému žiadosť o nápravu v súlade s § 164 ods. 1 písm.
7. b)zákona o verejnom obstarávaní. Ako ďalej navrhovateľ uvádza, žiadosť o nápravu obsahovala päť požiadaviek o nápravu, pričom kontrolovaný štyrom z nich vyhovel a jednu zamietol. Keďže navrhovateľ ďalej trvá na svojich tvrdeniach uvedených v žiadosti o nápravu podal predmetné námietky. 2 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 8. V prvom bode námietok navrhovateľ poukazuje na skutočnosť, že kontrolovaný v súťažných podkladoch k verejnej súťaži stanovil požiadavky na predmet zákazky spôsobom, ktorým akceptuje len papierovú podobu stravných lístkov. Navrhovateľ následne cituje zo súťažných podkladov (časť B.1– Opis predmetu zákazky). 9. Navrhovateľ následne uvádza, že definovanie predmetu zákazky je plne v kompetencii kontrolovaného, pričom je však povinný postupovať v súlade s ustanoveniami § 42 zákona o verejnom obstarávaní. To podľa navrhovateľa znamená, že súťažné podklady musia obsahovať podrobné vymedzenie predmetu zákazky tak, aby s ohľadom na základné princípy verejného obstarávania, najmä, ale nie len princíp hospodárnosti, zabezpečili dosiahnutie účelu, na ktorý je predmet zákazky určený. Predmet zákazky má byť vymedzený jednoznačne, zrozumiteľne, úplne a nestranne, pričom technické požiadavky budú určené tak, aby zabezpečili rovnaký prístup pre čo najširší okruh uchádzačov/záujemcov, a aby bola zabezpečená čestná hospodárska súťaž. Podľa navrhovateľa požiadavky na predmet zákazky zároveň nesmú byť v rozpore s princípmi verejného obstarávania v zmysle § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Inak povedané, požiadavky na predmet zákazky a náležitosti ponuky je potrebné stanoviť vždy individuálne v závislosti od konkrétnej situácie a potrieb kontrolovaného, ktorý musí však brať do úvahy vyššie uvedené skutočnosti a musí napĺňať princípy verejného obstarávania. 10. Podľa navrhovateľa kontrolovaný v opise predmetu zákazky vylúčil jeden z relevantných a plnohodnotných spôsobov, ktorým je možné naplniť účel, na ktorý sa predmet zákazky obstaráva, čím bezdôvodne a protizákonne obmedzil hospodársku súťaž. 11. Navrhovateľ následne poukazuje na § 152 zákona č. 311/2001 Z. z. Zákonník práce v znení neskorších predpisov (ďalej len „Zákonník práce“) v zmysle ktorého je zamestnávateľ povinný zabezpečiť svojim zamestnancom stravovanie, a to buď poskytnutím jedného teplého hlavného jedla vrátane vhodného nápoja v priebehu pracovnej zmeny vo vlastnom zariadení, v stravovacom zariadení iného zamestnávateľa alebo prostredníctvom právnickej alebo fyzickej osoby, ktorá má oprávnenie sprostredkovať stravovacie služby, ak ich sprostredkuje u právnickej alebo fyzickej osoby, ktorá má oprávnenie poskytovať stravovacie služby. Zabezpečenie stravovania prostredníctvom právnickej alebo fyzickej osoby, ktorá má oprávnenie poskytovať stravovacie služby predstavuje práve zabezpečenie stravovania zamestnancov prostredníctvom stravných poukážok, čo je podľa navrhovateľa de facto účelom predmetnej verejnej súťaže. 12. Navrhovateľ tiež poukazuje na § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní v zmysle ktorého sú verejný obstarávateľ a obstarávateľ povinní vypracovať opis predmetu zákazky na základe výkonnostných a funkčných požiadaviek s odkazom na technické špecifikácie. Z uvedeného ustanovenia je podľa navrhovateľa zrejmé, že opis predmetu zákazky má obsahovať špecifikáciu toho, čo má predmet poskytovať (funkcia, výkon), a nie ako to má byť zabezpečené (technické riešenie). Navrhovateľ poukazuje na to, že hoci sa ustanovenie § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní terminologicky priamo aplikuje na technické zariadenia, analogicky je možné a potrebné ho použiť aj na iné druhy zákaziek. Toto 3 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. ustanovenie totiž podľa navrhovateľa zakladá dodržiavanie základných princípov verejného obstarávania, konkrétne princípov transparentnosti, nediskriminácie aj hospodárnosti. Pravidlo, podľa ktorého má verejný obstarávateľ opísať predmet zákazky s ohľadom na funkciu a výkon (t. j. obsah a kvalitu plnenia) je základom pre zabezpečenie čestnej hospodárskej súťaže smerujúcej k získaniu vecne a ekonomicky najlepšej ponuky s ohľadom na účel predmetu zákazky. Podľa navrhovateľa pokiaľ verejný obstarávateľ začne diktovať formu/spôsob dosiahnutia funkčných a výkonnostných parametrov, vzniká objektívne riziko, že diskvalifikuje subjekty na trhu, ktoré sú schopné ponúknuť rovnaké alebo lepšie parametre plnenia, avšak inou formou/spôsobom, čo je v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. 13. V nadväznosti na uvedené má navrhovateľ za to, že kontrolovaný pri vypracovaní požiadaviek na predmet zákazky postupoval v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, keďže požiadavka na papierovú formu stravovacích poukážok nie je (analogicky) požiadavkou na funkciu alebo výkon, ale požiadavkou na formu – spôsob plnenia. 14. Navrhovateľ uvádza, že v súčasnosti existujú dve formy stravných poukážok, a to papierové stravné lístky a elektronické stravné karty. Podľa navrhovateľa kontrolovaný výberom jedného riešenia (papierové stravné poukážky) neoprávnene zvýhodňuje dodávateľov papierových stravných poukážok a mohol odradiť, resp. odradil od účasti v predmetnej verejnej súťaži potenciálnych záujemcov, ktorí by boli schopní plniť účel verejného obstarávania prostredníctvom stravovacích kariet. 15. Navrhovateľ tiež poukazuje na prílohu č. 2 Zoznam akceptačných miest, ktorým podľa jeho slov, preukazuje možnosť dosiahnuť účel predmetnej verejnej súťaže aj prostredníctvom elektronických stravovacích kariet, keďže v súlade s požiadavkou kontrolovaného uvedenou v bode 1.
8. b)časti B.1. súťažných podkladov (bod 41 tohto rozhodnutia) sa v Nitrianskom samosprávnom kraji nachádza dostatok stravovacích zariadení, ktoré akceptujú elektronickú formu stravných poukážok navrhovateľa a v prípade potreby je navrhovateľ pripravený zazmluvniť aj ďalšie stravovacie zariadenia. 16. Podľa navrhovateľa je ďalej možné vyvodiť jednoznačný záver, že aj elektronickou formou stravných poukážok si kontrolovaný splní zákonnú povinnosť zabezpečenia stravovania zamestnancov podľa § 152 Zákonníka práce. 17. Uvedené podľa navrhovateľa potvrdzuje aj rozhodovacia prax úradu, kedy napr. v rozhodnutí č. 20527-6000/2015-ON/284 zo dňa 22.03.2016 úrad uviedol, že: „Uprednostnenie jednej formy predmetu zákazky pred inou nemusí byť nutne znakom diskriminácie záujemcov, pretože je potrebné posudzovať uplatniteľnosť a využiteľnosť tej ktorej formy na zabezpečenie účelu verejného obstarávania, ktorým v tomto prípade je zabezpečenie stravovania zamestnancov kontrolovaného a zamestnancov jeho rozpočtových a príspevkových organizácií.“ 4 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 18. Navrhovateľ tiež uvádza, že týmto dokumentom, znením Žiadosti o nápravu, spolu so Zoznamom akceptačných miest jednoznačne preukázal, že je schopný plniť predmet zákazky prostredníctvom elektronických stravovacích kariet v Nitrianskom samosprávnom kraji v dostatočnej miere a preto nie je nijakým spôsobom možné podľa neho vyvodiť záver, že len papierová forma stravných poukážok je v danom prípade využiteľná. 19. Navrhovateľ upozornil kontrolovaného aj na bod 74 preambuly smernice EÚ o verejnom obstarávaní, v ktorej sa uvádza, že technické špecifikácie vypracované verejnými obstarávateľmi musia umožňovať, aby bolo verejné obstarávanie otvorené hospodárskej súťaži, ako aj dosiahnutie cieľov udržateľnosti. Na tento účel by malo byť možné predložiť ponuky, ktoré odrážajú rozmanitosť technických riešení, noriem a technických špecifikácií na trhu. Technické špecifikácie by sa preto mali formulovať takým spôsobom, aby sa zabránilo umelému zúženiu hospodárskej súťaže na základe požiadaviek, ktoré zvýhodňujú konkrétny hospodársky subjekt tým, že sa do nich budú premietať kľúčové charakteristické znaky tovarov, služieb alebo prác, ktoré tento hospodársky subjekt zvyčajne ponúka. 20. V súvislosti s dodržiavaním princípu nediskriminácie navrhovateľ tiež poukazuje na rozsudok Najvyššieho správneho súdu Českej republiky sp. zn. 1Asf 20/2008 z 05.06.2008, z ktorého vyplýva, že zmysel ustanovenia § 6 zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách (ďalej len „zákon o veřejných zakázkách“), ktoré je ustanovením analogickým k ustanoveniu § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, keďže upravuje identické základné princípy verejného obstarávania. Z rozsudku podľa navrhovateľa vyplýva, že zákon tento cieľ dosahuje predovšetkým vytváraním podmienok pre to, aby zmluvy, ktorých plnenie je uhrádzané z verejných prostriedkov, boli zadávateľmi uzatvárané pri zaistení hospodárskej súťaže a konkurenčného prostredia medzi dodávateľmi. Ďalej poukazuje na to, že Najvyšší správny súd Českej republiky zdôraznil, že zmysel a cieľ zákazu diskriminácie nutne vedie k záveru, že tento zákaz zahŕňa jednak zákaz diskriminácie zjavnej (priamej), teda odlišného zaobchádzania s jednotlivcom v porovnaní s celkom, jednak tiež zákaz diskriminácie skrytej (nepriamej), pokiaľ táto vedie v podstate k obdobným právom zakázaným dôsledkom (v oblasti práva verejného obstarávania teda k poškodzovaniu hospodárskej súťaže a konkurenčného prostredia medzi dodávateľmi). 21. Navrhovateľ ďalej poukazuje na Oznámenie o zamietnutí, kde kontrolovaný uviedol, že akceptácia papierových poukážok je bežná takmer vo všetkých stravovacích zariadeniach, čo sa o elektronických kartách zatiaľ povedať nedá. Podľa navrhovateľa toto tvrdenie kontrolovaného nie je pravdivé a dokazuje to práve Zoznamom akceptačných miest, resp. opakovane odkazuje kontrolovaného na web stránku https://callio.ebr.services/, kde si možno overiť počet zazmluvnených stravovacích zariadení a ich dostupnosť či už v danom kraji alebo v celoslovenskom meradle. Ďalej podľa navrhovateľa neobstojí ani argument kontrolovaného o úhrade kartou v prípade donáškových služieb, lebo tie tiež akceptujú platbu stravovacími kartami, čo si samozrejme vie kontrolovaný sám overiť. K hlasovaniu zamestnancov o forme papierovej poukážky navrhovateľ uvádza, že kontrolovaný musí pri obstarávaní tovarov, služieb či stavebných prác v prvom rade dodržiavať zákon o verejnom 5 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. obstarávaní a až následne môže prihliadať na preferencie zamestnancov. Podľa navrhovateľa v dnešnej pokročilej dobe komunikačných technológií a rastúcej požiadavky na environmentálne verejné obstarávanie nie je adekvátne aby kontrolovaný vyžadoval iba papierovú formu stravných lístkov. V neposlednom rade navrhovateľ poukazuje aj na súčasnú situáciu v súvislosti so šírením vírusu COVID-19 a zavádzanými opatreniami v podobe online platieb, kedy podľa navrhovateľa bude práve obsluha zákazníkov ,,bezkontaktnou“ formou tá najbezpečnejšia forma stravovania na rozdiel od hotovostnej formy platby, resp. formy platby prostredníctvom papierových stravných poukážok. 22. Podľa navrhovateľa, ak by kontrolovaný umožnil realizáciu predmetu zákazky aj prostredníctvom elektronických stravovacích kariet, tak zamestnanci jednotlivých stredísk a pracovísk kontrolovaného by boli v dostatočnej miere schopní využiť tieto karty a kontrolovaný by bol schopný splniť svoju povinnosť poskytnúť svojim zamestnancom stravovanie tak, ako to vyžaduje ustanovenie § 152 ods. 1 Zákonníka práce, čím by došlo k naplneniu účelu verejného obstarávania, ktorým je zabezpečenie stravovania pre zamestnancov kontrolovaného. Z vyššie uvedených dôvodov navrhovateľ žiada úrad, aby rozhodnutím nariadil vo vzťahu k zákazke:
9. a)buď odstrániť protiprávny stav v súlade s požiadavkami uvedenými v Žiadosti o nápravu alebo
10. b)zrušiť použitý postup zadávania zákazky. 23. V druhom bode námietok navrhovateľ poukazuje na skutočnosť, že kontrolovaný napriek zmene podmienok verejnej súťaže nepredĺžil lehotu na predkladanie ponúk a nezverejnil zmenu podmienok verejnej súťaže záujemcom. Navrhovateľ uvádza požiadavky, ktorým kontrolovaný v odpovedi na žiadosť o nápravu vyhovel (bod 44 tohto rozhodnutia písm. B až E). Taktiež navrhovateľ predkladá dôkazy o tom, že kontrolovaný nezverejnil v profile a ani v IS e-lena informáciu o uvedených zmenách, resp. ani žiadnu redakčnú opravu k Oznámeniu o vyhlásení verejného obstarávania. 24. Z uvedeného je podľa navrhovateľa zrejmé, že záujemcovia o predmetnú verejnú súťaž sa nemali ako dozvedieť o predmetných zmenách a je možné, že kontrolovaný informáciu o zmenách nezaslal ani len elektronickou správou cez IS e-lena registrovaným záujemcom, čo je v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní a jeho princípmi. Navrhovateľ poukazuje na fakt, že napriek vykonaným zmenám podmienok uvedených v súťažných podkladoch kontrolovaný ponechal lehotu na predkladanie ponúk určenú na 12.03.2020 do 11:00 hod. bez zmeny. 25. Vzhľadom na rozsah vykonaných zmien súťažných podkladov bolo podľa navrhovateľa takéto konanie kontrolovaného v rozpore s § 21 ods. 4 písm.
11. b)zákona o verejnom obstarávaní. Keďže vybavením žiadosti o nápravu kontrolovaný zmenil dokumenty, ktoré sú potrebné na vypracovanie ponuky alebo na preukázanie podmienok účasti podstatným 6 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. spôsobom1 (upravil znenie podmienky účasti uchádzačov, ako aj iné podmienky zadávania zákazky), nie je podľa navrhovateľa v žiadnom prípade možné akceptovať nepredĺženie lehoty na predkladanie ponúk. 26. Navrhovateľ dáva do pozornosti, že účelom predĺženia lehoty na predkladanie ponúk z dôvodu zmeny vymedzenia predmetu zákazky, podmienok účasti a iných podmienok zadávania zákazky je nielen vytvorenie dostatočného časového priestoru pre záujemcov na vypracovanie ponúk, ale aj umožniť záujemcom, ktorí za pôvodných zadávacích podmienok o verejnú súťaž nemali záujem, podať ponuku. V zmysle uvedeného navrhovateľ dáva tiež do pozornosti rozhodnutie Rady Úradu pre verejné obstarávanie č. 8928-9000/2016-KR/10 zo dňa 11.07.2016, kedy rada nepovažovala za dostatočné predĺženie lehoty na predkladanie ponúk o 50 % zákonnej lehoty na predkladanie ponúk a uviedla, že kontrolovaný bol povinný v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní predĺžiť lehotu na predkladanie ponúk o plný počet dní zákonnej lehoty na predkladanie ponúk. 27. V zmysle vyššie uvedených dôvodov navrhovateľ žiada úrad, aby rozhodnutím nariadil vo vzťahu k zákazke:
12. a)buď odstrániť vyššie uvedený protiprávny stav alebo
13. b)zrušiť použitý postup zadávania zákazky. 28. V závere svojich námietok navrhovateľ uvádza, že vzhľadom na vyššie uvedené je toho názoru, že postup kontrolovaného pri stanovení požiadaviek na predmet zákazky a v rámci stanovenia iných podmienok predmetnej verejnej súťaže je v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, rozhodovacou praxou úradu a smernicou EÚ o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ má za to, že konanie kontrolovaného malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, a to najmä tým, že kontrolovaný už na začiatku stanovil v súťažných podkladoch podmienky verejnej súťaže v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. Na základe uvedeného navrhovateľ požaduje, aby úrad rozhodnutím podľa § 175 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav alebo zrušiť použitý postup zadávania zákazky. Začiatok konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok 29. Úrad konštatuje, že dňa 01.01.2019 nadobudol účinnosť zákon č. 345/2018 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony. V súlade s rozhodovacou praxou Úradu pre verejné obstarávanie SR sa za podstatnú zmenu dokumentov potrebných na vypracovanie ponuky považuje najmä rozšírenie/zúženie podmienok účasti, zmena rozsahu a podmienok zadanej zákazky či zásadná zmena termínu plnenia. 1 7 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 30. Podľa ust. § 171 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začína dňom doručenia námietok úradu. Na základe uvedeného úrad konštatuje, že predmetné konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa začalo dňa 19.03.2020. 31. Úrad zároveň uvádza, že v predmetnom konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa odoslal kontrolovanému list označený ako Informácia o začatí konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok a žiadosť o doručenie písomného vyjadrenia k podaným námietkam a kompletnej dokumentácie v origináli č. 5738-6000/2020-OD-L zo dňa 24.03.2020. 32. Podľa ust. § 173 ods. 1 písm.
14. a)zákona o verejnom obstarávaní je kontrolovaný povinný doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu podľa § 24 v origináli do siedmich dní odo dňa doručenia námietok, ak ide o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok. Úrad zároveň upozorňuje, že neprihliada na písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dôkazy doručené kontrolovaným po doručení kompletnej dokumentácie. 33. Kontrolovaný dňa 01.04.2020 osobne doručil úradu list označený ako Zaslanie písomného vyjadrenia a kompletnej dokumentácie k zákazke ,,Zabezpečenie poskytovania stravovania pre zamestnancov formou stravných poukážok“ pre námietku od XX a zároveň zriadil úradu ako kontrolnému orgánu prístup do elektronického IS e-lena určeného na elektronickú komunikáciu v zmysle § 20 zákona o verejnom obstarávaní. Úrad preskúmaním predloženej dokumentácie konštatuje, že kontrolovaným predloženú dokumentáciu v origináli k predmetnej verejnej súťaži považuje za kompletnú dňom jej doručenia, t. j. 01.04.2020. Písomné vyjadrenie kontrolovaného k podaným námietkam navrhovateľa 34. Kontrolovaný v úvode svojho písomného vyjadrenia uvádza, že dňa 19.03.2020 mu bola doručená námietka podľa § 170 ods. 3 písm.
15. b)zákona o verejnom obstarávaní od spoločnosti XX (ďalej len ,,navrhovateľ“), ktorou namieta, že kontrolovaný v opise predmetu zákazky vylúčil jeden z relevantných a plnohodnotných spôsobov, ktorým je možné naplniť účel, na ktorý sa predmet zákazky obstaráva, čím bezdôvodne a protizákonne obmedzil hospodársku súťaž. 35. Kontrolovaný ďalej vysvetľuje, prečo požaduje papierovú formu stravných poukážok. Kontrolovaný poukazuje najmä na povahu práce svojich zamestnancov, ktorí pracujú nielen v kanceláriách ale najmä na rôznych cestách po celom Nitrianskom samosprávnom kraji (aj mimo neho), bežnú akceptáciu papierových stravných poukážok v takmer všetkých stravovacích zariadeniach, čo sa o elektronických kartách, ktoré vyžadujú POS terminál zatiaľ povedať nedá. Kontrolovaný tiež uvádza, že prieskumom trhu zistil, že POS terminálmi sú síce vybavené niektoré zariadenia, ale podstatná časť nie a niektoré 8 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. navrhovateľom uvedené prevádzky platbu jeho kartou neakceptujú. Taktiež kontrolovaný uvádza, že jeho zamestnanci si stravovanie zabezpečujú aj formou donášky, kde podľa kontrolovaného taktiež nie je možnosť platiť kartou navrhovateľa. Ďalej kontrolovaný tiež uvádza, že nakoľko zamestnanci si určitú časť z hodnoty stravného lístka platia zo svojich vlastných zdrojov majú podľa neho právo rozhodnúť sa, ktorá forma im viac vyhovuje a preto pred vyhlásením predmetnej verejnej súťaže prebehlo hlasovanie zamestnancov o forme stravného lístka. Zároveň kontrolovaný poukazuje na rozhodnutia úradu, ktorý sa už obdobnou problematikou niekoľkokrát zaoberal. 36. Kontrolovaný zároveň zdôrazňuje, že hlavným účelom revíznych postupov má byť najmä odstraňovanie nedostatkov vo verejnom obstarávaní. Kontrolovaný opakované namietanie tej istej skutočnosti považuje za neopodstatnené a týmto postupom navrhovateľa ide podľa kontrolovaného o účelové marenie procesu verejného obstarávania s cieľom presadiť, resp. nanútiť svoj produkt, určitú formu plnenia účelu zákazky na relevantnom trhu aj proti záujmom a najmä v rozpore s reálnymi možnosťami kontrolovaného. Kontrolovaný tiež uvádza, že tvrdenie navrhovateľa o tom, že neprebehne čestná hospodárska súťaž nemá opodstatnenie, nakoľko do predmetnej verejnej súťaže sa prihlásili viaceré spoločnosti, ktoré zabezpečujú stravovanie pre zamestnancov formou stravných poukážok. 37. K tvrdeniu v druhom bode námietok (bod 24 tohto rozhodnutia) o tom, že sa záujemcovia o predmetnú verejnú súťaž nemali ako dozvedieť o predmetných zmenách kontrolovaný uvádza, že prihlásený záujemcovia boli informovaní o zmenách prostredníctvom IS e-lena v časti komunikácia – odoslaná pošta. 38. Kontrolovaný navrhuje úradu, aby v plnom rozsahu zamietol námietky záujemcu XX a v zmysle § 174 zákona o verejnom obstarávaní zastavil konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného. Zistenia úradu Z predloženej dokumentácie k predmetnej verejnej súťaži úrad zistil nasledujúce skutočnosti: 39. Kontrolovaný vyhlásil verejnú súťaž na predmet zákazky ,,Zabezpečenie poskytovania stravovania pre zamestnancov formou stravných poukážok

(2020)“ v Úradnom vestníku Európskej únie pod zn. 2020/S 030-070060 dňa 12.02.2020 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 38/2020 dňa 13.02.2020 pod zn. 9620 – MSS. V závislosti od typu kontrolovaného a predpokladanej hodnoty zákazky vo výške 1 390 500,- Eur bez DPH ide o nadlimitnú zákazku na poskytnutie služieb. 40. Kontrolovaný dňa 12.02.2020 zverejnil súťažné podklady k predmetnej verejnej súťaži priamo a bez obmedzení vo svojom profile na stránke úradu a taktiež v IS e-lena, ktorý si kontrolovaný ustanovil na komunikáciu s uchádzačmi resp. záujemcami v zmysle § 20 9 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. zákona o verejnom obstarávaní. Dňa 05.03.2020 doručil navrhovateľ kontrolovanému prostredníctvom IS e-lena žiadosť o nápravu. Kontrolovaný predmetnej žiadosti o nápravu čiastočne vyhovel dňa 09.03.2020. Kontrolovaný svoju odpoveď na žiadosť o nápravu doručil okrem navrhovateľa aj dvom uchádzačom. V lehote na predkladanie ponúk, t. j. 12.03.2020 do 11:00 hod, kontrolovanému v predmetnej verejnej súťaži predložili elektronicky prostredníctvom IS e-lena ponuky dvaja uchádzači. Následne dňa 19.03.2020 navrhovateľ doručil kontrolovanému a úradu námietky proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky poskytnutých kontrolovaným. 41. V súťažných podkladoch v časti B.1 OPIS PREDMETU ZÁKAZKY v bode 1 písm.

1. b)sa uvádza nasledovné, cit.: ,,Počas platnosti zmluvy je dodávateľ povinný mať uzatvorené zmluvy na využitie stravných poukážok s minimálne 200 zariadeniami v Nitrianskom samosprávnom kraji.“. 42. V súťažných podkladoch v časti B.1 OPIS PREDMETU ZÁKAZKY v bode 1 písm.
2. c)sa uvádza nasledovné, cit.: ,,Objednávateľ plní pracovné úlohy prostredníctvom svojich zamestnancov na jednotlivých strediskách a pracoviskách po celom Nitrianskom samosprávnom kraji. Prioritne však v - Stredisko správy a údržby Komárno má pracoviská: Komárno, Hurbanovo. - Stredisko správy a údržby Nové Zámky má pracoviská: Nové Zámky, Štúrovo, Šaľa. - Stredisko správy a údržby Levice má pracoviská: Levice, Šahy, Želiezovce. - Stredisko správy a údržby Topoľčany má pracoviská: Topoľčany. - Stredisko správy a údržby Nitra má pracoviská: Nitra, Vráble, Zlaté Moravce.“. 43. V súťažných podkladoch v časti B.1 OPIS PREDMETU ZÁKAZKY v bode 1 písm.
3. g)sa uvádza nasledovné, cit.: ,,Forma stravnej poukážky – papierová“. 44. V dokumente označenom ako Žiadosť o nápravu – odpoveď zn. 367/2020 zo dňa 10.03.2020 doručená prostredníctvom IS e-lena dňa 09.03.2020 sa okrem iného uvádza nasledovné, cit.: ,,(...) Vami predloženej žiadosti v zmysle § 165 ods. 3 zákona 343/2015 Z. z. – čiastočne vyhovujeme. Záujemca namieta: A. Verejný obstarávateľ v súťažných podkladoch k Verejnej súťaži stanovil požiadavky na predmet zákazky spôsobom, ktorým akceptuje len papierovú podobu stravných lístkov: Verejný obstarávateľ trvá na forme stravnej poukážky – papierová. Odôvodnenie: Papierovú formu požadujeme preto, lebo podmienky zabezpečenia stravovania boli tvorené na základe požiadaviek, ktoré vyplývajú z povahy práce našej spoločnosti. Naši zamestnanci pracujú nielen v kanceláriách, ale najmä na rôznych cestách po celom Nitrianskom samosprávnom kraji a veľakrát aj mimo neho. Akceptácia papierových poukážok je bežná takmer vo všetkých stravovacích zariadeniach čo sa o elektronických kartách zatiaľ nedá povedať. Pre platbu je potrebný POS terminál. Prieskumom sme zistili, že týmito terminálmi sú síce vybavené niektoré zariadenia, ale podstatná časť nie. A niektoré prevádzky, ktoré uvádzate vo svojom zozname platbu vašou kartou neakceptujú. Naši zamestnanci si taktiež zabezpečujú 10 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. stravovanie donáškou stravy, kde taktiež nie je možnosť platby vašou kartou. V našej spoločnosti prebehlo hlasovanie o forme stravného lístka, kde jednoznačne zvíťazila papierová forma. Na podporu tohto záveru je možné uviesť aj skutočnosť, že zamestnanci si určitú časť z hodnoty stravného lístka platia zo svojich vlastných zdrojov a preto majú právo sa rozhodnúť ktorá forma im lepšie vyhovuje. A rozhodnutie úradu pre VO zo dňa 10.01.2020 číslo: 16605-6000/2019-OD kde ÚVO sa jednoznačne vyjadril k uvedenej problematike. V žiadnom prípade nechceme žiadneho z uchádzačov diskriminovať, iba chceme našim zamestnancom zabezpečiť čo najvyšší komfort a forma papierových stravných poukážok, ktorú si vybrali sa javí aktuálne ako najvhodnejšia. Do súťaže sa už prihlásili viaceré spoločnosti, ktoré zabezpečujú stravovanie pre zamestnancov formou stravných poukážok, takže tvrdenie, že neprebehne čestná hospodárska súťaž nemá podľa nášho názoru opodstatnenie. B. Žiadateľ požaduje, aby Verejný obstarávateľ stanovil platnosť bankovej záruky na rovnaké obdobie, ako je lehota viazanosti ponúk. Odpoveď: Verejný obstarávateľ súhlasí s požiadavkou záujemcu a stanovuje platnosť bankovej záruky na rovnaké obdobie, ako je lehota viazanosti ponúk. C. Žiadateľ požaduje, aby Verejný obstarávateľ uviedol, že zábezpeka zložením finančných prostriedkov musí byť na bankový účet Verejného obstarávateľa pripísaná najneskôr v deň uplynutia lehoty na predkladanie ponúk, čo je súladné aj s názorom Úradu pre verejné obstarávanie SR. Odpoveď: Verejný obstarávateľ súhlasí s požiadavkou záujemcu a stanovuje, že zábezpeka zložením finančných prostriedkov musí byť na bankový účet Verejného obstarávateľa pripísaná najneskôr v deň uplynutia lehoty na predkladanie ponúk. D. Žiadateľ požaduje, aby Verejný obstarávateľ stanovil podmienky doručenia zábezpeky v súlade s účelom, na ktorý má uvedená požiadavka slúžiť, a rešpektujúc aj originálnosť vyhotovení elektronických verzií dokladov zákonnej forme. Odpoveď: Verejný obstarávateľ súhlasí s požiadavkou záujemcu a stanovuje, že: ak bol doklad o poistení záruky vydaný ako originál len v elektronickej podobe so zaručeným elektronickým podpisom doručí ho uchádzač spolu s predloženou ponukou. E. Žiadateľ požaduje, aby Verejný obstarávateľ stanovil podmienky účasti osobného postavenia spôsobom súladným so Zákonom o verejnom obstarávaní účinným v čase, kedy sa predmetná Verejná súťaž vyhlasovala. Odpoveď: Verejný obstarávateľ upravuje znenie: § 32 ods. 1
4. b)nemá evidované nedoplatky na poistnom na sociálne poistenie a zdravotná poisťovňa neeviduje voči nemu pohľadávky po splatnosti podľa osobitných predpisov v Slovenskej republike alebo v štáte sídla, miesta podnikania alebo obvyklého pobytu,
5. c)nemá evidované daňové nedoplatky voči daňovému úradu a dolnému úradu podľa osobitných predpisov v slovenskej republike alebo v štáte sídla, miesta podnikania alebo obvyklého pobytu.“. Právny rámec 11 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 45. Podľa ust. § 10 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní sú verejný obstarávateľ a obstarávateľ povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať podľa tohto zákona. 46. Podľa ust. § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 47. Podľa ust. § 21 ods. 4 písm.
6. b)zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ primerane predĺžia lehotu na predkladanie ponúk, lehotu na predloženie žiadostí o účasť alebo lehotu na predkladanie návrhov, ak v dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky, návrhu alebo na preukázanie splnenia podmienok účasti vykonajú podstatnú zmenu. 48. Podľa ust. § 42 ods. 1 písm.
7. b)zákona o verejnom obstarávaní súťažné podklady sú písomné, grafické alebo iné podklady obsahujúce podrobné vymedzenie predmetu zákazky. V súťažných podkladoch verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú všetky okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky. Opis predmetu zákazky môže odkazovať aj na osobitný postup alebo metódu výroby alebo poskytovania požadovaných tovarov, stavebných prác alebo služieb, ako aj na osobitný postup inej fázy ich životného cyklu, a to aj vtedy, ak tieto faktory netvoria súčasť ich hmotnej podstaty, musia však súvisieť s predmetom zákazky a byť primerané jej hodnote a cieľom. Predmet zákazky musí verejný obstarávateľ a obstarávateľ opísať jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek podľa prílohy č. 3. Technické požiadavky musia byť určené tak, aby bol zabezpečený rovnaký prístup pre všetkých uchádzačov alebo záujemcov a zabezpečená hospodárska súťaž. 49. Podľa ust. § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ vypracujú opis predmetu zákazky
8. a)na základe výkonnostných a funkčných požiadaviek, ktoré môžu zahŕňať environmentálne charakteristiky; technické požiadavky sa musia určiť tak, aby boli zrejmé všetky podmienky a okolnosti dôležité na vypracovanie ponuky,
9. b)odkazom na technické špecifikácie v poradí: slovenské technické normy, ktorými sa prevzali európske normy, európske technické osvedčenia, spoločné technické špecifikácie, medzinárodné normy, iné technické referenčné systémy zavedené európskymi normalizačnými organizáciami, alebo ak také neexistujú, národné technické osvedčenia alebo národné technické špecifikácie týkajúce sa projektovej dokumentácie, uskutočnenia stavebných prác a používania stavebných výrobkov, technické špecifikácie, ktoré pochádzajú z priemyselného odvetvia a sú týmto odvetvím všeobecne uznávané, normy pre oblasť obrany a špecifikácie obranného materiálu, ktoré sú obdobné týmto normám; takýto odkaz musí byť doplnený slovami „alebo ekvivalentný“, 12 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.
10. c)na základe výkonnostných a funkčných požiadaviek uvedených v písmene
11. a)s odkazom na technické špecifikácie uvedené v písmene b), ktoré slúžia ako prostriedok na zabezpečenie súladu s výkonnostnými a funkčnými požiadavkami, alebo
12. d)odkazom na technické špecifikácie uvedené v písmene
13. b)pre niektoré charakteristiky a odkazom na výkonnostné alebo funkčné požiadavky uvedené v písmene
14. a)pre ostatné charakteristiky. 50. Podľa ust. § 47 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ môže uchádzačom povoliť predloženie variantných riešení. V oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v oznámení použitom ako výzva na súťaž verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú, či povoľujú predloženie variantných riešení. Na variantné riešenia, ktoré neboli povolené, sa neprihliada. Variantné riešenia musia súvisieť s predmetom zákazky. 51. Podľa ust. § 164 ods. 1 písm.
15. b)zákona o verejnom obstarávaní uchádzač, záujemca, účastník alebo osoba, ktorej práva alebo právom chránené záujmy boli alebo mohli byť dotknuté postupom verejného obstarávateľa, obstarávateľa alebo osoby podľa § 8, môže podať žiadosť o nápravu proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie žiadosti o účasť, ponuky alebo návrhu poskytnutých verejným obstarávateľom, obstarávateľom alebo osobou podľa § 8. 52. Podľa ust. § 165 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ, obstarávateľ alebo osoba podľa § 8 doručí do siedmich dní od doručenia úplnej žiadosti o nápravu doručenej v lehote podľa § 164 ods. 5 alebo ods. 6 alebo doplnenej podľa odseku 1
16. a)žiadateľovi a všetkým známym uchádzačom, záujemcom alebo účastníkom písomné oznámenie o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu s odôvodnením a uvedením spôsobu a lehoty na vykonanie nápravy alebo
17. b)žiadateľovi písomné oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu s odôvodnením. Právne posúdenie úradom Úrad preskúmal postup kontrolovaného v predmetnom verejnom obstarávaní v rozsahu namietaných skutočností a po zhodnotení všetkých podkladov, najmä dokumentácie predloženej kontrolovaným, vyjadrenia kontrolovaného, ako aj navrhovateľom namietaných skutočností konštatuje nasledovné: 53. Pokiaľ ide o prvý bod námietok navrhovateľa, navrhovateľ má za to, že umožnenie dosiahnutia účelu predmetnej verejnej súťaže len prostredníctvom jedného vybraného riešenia (papierové stravné poukážky) má za následok obmedzenie čestnej hospodárskej súťaže a diskrimináciu potenciálnych záujemcov/uchádzačov, pretože kontrolovaným takto nastavený opis predmetu zákazky neoprávnene zvýhodňuje dodávateľov papierových stravných poukážok a mohol odradiť, resp. odradil od účasti v predmetnej verejnej súťaži 13 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. potenciálnych záujemcov, ktorí by boli schopní splniť účel verejného obstarávania prostredníctvom elektronických stravovacích poukážok (kariet). 54. Úrad v prvom rade preskúmal, či takto stanovenú formu stravnej poukážky možno považovať za diskriminačnú voči hospodárskym subjektom, ktoré poskytujú alternatívnu formu zabezpečenia stravovania zamestnancov formou elektronických stravovacích kariet tak, ako tvrdí navrhovateľ. 55. Úrad poukazuje na aktuálne rozhodnutia Rady č. 5590-9000/2020 zo dňa 22.04.2020 a rozhodnutie Rady č. 3678-9000/2020 zo dňa 19.03.2020 k problematike formy stravovacích poukážok, v ktorých Rada uviedla, že v prípade poskytovania papierových stravných lístkov a elektronických kariet ide o odlišné segmenty trhu, ktoré vyplývajú z odlišností v spôsobe zavedenia, ,,sprocesovania“, evidovania, spôsobu sprostredkovania zamestnancom a následného používania samotnými zamestnancami. Úrad sa stotožňuje s názorom Rady, podľa ktorého z uvedeného vyplýva objektívna existencia určitých výhod a nevýhod plynúcich z používania oboch typov prostriedkov na zabezpečenie stravovania, pričom závisí len od preferencií verejného obstarávateľa, pre aký typ prostriedku na zabezpečenie stravovania pre svojich zamestnancov sa rozhodne. 2 56. Uvedený záver potvrdzuje aj rozhodovacia prax úradu, vyplývajúca aj z rozhodnutia č. 20527-6000/2015-ON/284 zo dňa 22.03.2016, na ktoré poukazuje aj navrhovateľ vo svojich námietkach (bod 17 tohto rozhodnutia), podľa ktorej uprednostnenie jednej formy predmetu zákazky pred inou nemusí byť nutne znakom diskriminácie záujemcov, pretože je potrebné posudzovať uplatniteľnosť a využiteľnosť tej ktorej formy na zabezpečenie účelu verejného obstarávania, ktorým v tomto prípade je zabezpečenie stravovania zamestnancov kontrolovaného a zamestnancov jeho rozpočtových a príspevkových organizácií. 57. Úrad, rovnako ako Rada, konštatuje, že v nadväznosti na vyššie uvedené sa nemožno zamerať iba na účel predmetu zákazky tak, ako tvrdí navrhovateľ, ale aj na ďalšie aspekty predmetu zákazky (zvolenej formy predmetu zákazky), ktorým je nepochybne aj uplatniteľnosť a využiteľnosť3. V tejto súvislosti nemožno opomenúť argumentáciu kontrolovaného či už vo vyjadrení k námietkam alebo v odpovedi na žiadosť o nápravu (bod 44 tohto rozhodnutia), v zmysle ktorej elektronické stravovacie karty nezodpovedajú požiadavkám a potrebám kontrolovaného, keďže akceptácia papierových stravovacích poukážok je bežná takmer vo všetkých stravovacích zariadeniach, taktiež v prípade donášky stravy, čo sa podľa kontrolovaného zatiaľ nedá povedať o elektronických stravovacích Rozhodnutie Rady č. 5590-9000/2020 zo dňa 22.04.2020, ktorým potvrdila rozhodnutie úradu č. 28726000/2020-OD zo dňa 27.02.2020 a rozhodnutie Rady č. 3678-9000/2020 zo dňa 19.03.2020, ktorým potvrdila rozhodnutie úradu č. 166636000/2019-OD zo dňa 21.01.2020 3 bod 55 rozhodnutia Rady č. 5590-9000/2020 zo dňa 22.04.2020 2 14 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. kartách. Kontrolovaný tiež ďalej vysvetľuje, že v žiadnom prípade nechce žiadneho z uchádzačov diskriminovať, iba chce svojim zamestnancom zabezpečiť čo najvyšší komfort a forma papierových stravných poukážok, ktorú si vybrali v hlasovaní sa javí aktuálne ako najvhodnejšia. Z uvedeného podľa úradu vyplýva, že kontrolovaný stanovením požiadavky na papierovú formu stravných poukážok vychádzal z posúdenia vlastných potrieb na zabezpečenie stravovania pre svojich zamestnancov, pričom zvážil povahu práce svojich zamestnancov, ktorí pracujú nielen v kancelárii ale aj na rôznych cestách po celom Nitrianskom samosprávnom kraji a často aj mimo neho. Úrad zároveň poukazuje na účel zákona o verejnom obstarávaní, ktorým nie je prinútiť verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa obstarať taký predmet plnenia, ktorý nespĺňa jeho potreby a požiadavky, ktoré sú najlepšie známe jemu samotnému. 58. Úrad ďalej konštatuje, že pri definovaní a špecifikovaní predmetu zákazky ho verejný obstarávateľ vymedzuje na základe podrobného opisu s uvedením technických požiadaviek. Významnú úlohu pre proces verejného obstarávania zohráva poznanie možností trhu, možností jednotlivých dodávateľov, možnosti získania kompletnej dodávky a pod. Medzi možnosti verejného obstarávateľa pri opise predmetu zákazky patrí aj stanovenie formy, a to za predpokladu, že nediskriminuje bezdôvodne iné do úvahy prichádzajúce formy. Úrad má za to, že verejný obstarávateľ by si mal vymedziť predmet zákazky tak, aby spĺňal ním určený účel. Zákon o verejnom obstarávaní nekonkretizuje predmet zákazky, čo do obsahu a rozsahu, toto ponecháva v kompetencii verejného obstarávateľa, ktorý pri tom musí postupovať v zmysle ustanovení zákona o verejnom obstarávaní. 59. Vo všeobecnosti teda podľa úradu platí, že definovanie predmetu zákazky je v kompetencii verejného obstarávateľa v závislosti od jeho individuálnych potrieb a pri dodržaní všeobecných princípov verejného obstarávania zakotvených v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti úrad konštatuje, že kontrolovaný disponuje kompetenciou definovať predmet zákazky na zabezpečenie stravovania prostredníctvom stravovacích poukážok. 60. Úrad uvádza v zmysle bodu 74 preambuly smernice EÚ o verejnom obstarávaní, že na trhu pôsobí dostatočný počet hospodárskych subjektov, ktoré sú schopné plniť daný predmet zákazky, pričom väčšina hospodárskych subjektov na trhu je schopná zabezpečiť stravovanie tak prostredníctvom stravovacích poukážok, ako aj prostredníctvom elektronických stravovacích kariet, a taktiež, že hospodársky subjekt má právo slobodne sa rozhodnúť, aký bude jeho predmet podnikania a aké služby sa rozhodne na trhu ponúkať, a teda nemôže byť dané za vinu kontrolovanému, že obstaráva predmet zákazky, ktorý navrhovateľ neposkytuje. Úrad ďalej konštatuje, že nemôže byť dané za vinu kontrolovanému, že obstaráva predmet zákazky, ktorý navrhovateľ na základe svojho vlastného podnikateľského rozhodnutia neposkytuje, pričom na trhu pôsobí dostatočné množstvo subjektov schopných realizovať predmet zákazky, a teda nemožno dospieť k záveru, že by opis predmetu zákazky zvýhodňoval konkrétneho dodávateľa na relevantnom trhu. Skutočnosť, že práve požiadavka na papierové stravné poukážky navrhovateľa 15 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. vylučuje z potenciálnych poskytovateľov služieb daného predmetu zákazky, nemožno klásť za vinu kontrolovanému. V zásade každá jedna požiadavka na akýkoľvek predmet zákazky je spôsobilá ,,vylúčiť“ nejaké hospodárske subjekty z okruhu potenciálnych dodávateľov alebo poskytovateľov, nemožno však automaticky hovoriť o diskriminácii, či už o otvorenej alebo skrytej.4 61. Úrad ďalej poukazuje na bod 20 tohto rozhodnutia, v ktorom navrhovateľ vo svojich námietkach poukazuje na rozsudok Najvyššieho správneho súdu Českej republiky sp. zn. 1 Asf 20/2008 zo dňa 05.06.2008. Úrad konštatuje, že podľa názoru Rady sa uvedený rozsudok na danú situáciu nevzťahuje, keďže v danom prípade nejde o priamu ani o nepriamu diskrimináciu, pretože sa nepreukázalo nerovnaké zaobchádzanie s jednotlivými záujemcami a uchádzačmi, a zároveň sa nepreukázalo poškodenie hospodárskej súťaže a konkurenčného prostredia medzi hospodárskymi subjektmi. V tomto prípade ide podľa Rady o situáciu, kedy je predmet zákazky odlišný od predmetu podnikania navrhovateľa.5 62. Úrad považuje za potrebné sa vyjadriť aj k tvrdeniu navrhovateľa (bod 12 tohto rozhodnutia) vzhľadom na využitie analógie v prípade ust. § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní v predmetnej verejnej súťaži. Úrad uvádza, že v správnom práve, ktoré je odvetvím verejného práva, je možnosť analógie ojedinelá a iba vtedy, ak to zákon výslovne pripúšťa. Podstatou analógie totiž je, aby sa normatívny právny akt aplikoval na prípad, ktorý nie je výslovne upravený právnou normou, čo v tomto prípade naplnené nebolo. Úrad poukazuje na rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 10Sžso/28/2014 zo dňa 15. 04. 2015, v ktorom Najvyšší súd Slovenskej republiky skonštatoval, že analógia je označená za interpretačný postup, ku ktorému má teória správneho práva skôr negatívny prístup, pričom analógia je jedným z interpretačných postupov v tých prípadoch, kedy zákonná úprava neposkytuje návod na riešenie daného právneho problému. Úrad tiež poukazuje na odbornú literatúru, podľa ktorej „v odvetví správneho práva sa zásadne analógia nepripúšťa“. Na základe uvedeného má úrad za to, že v danom prípade nie je možné využitie analógie tak, ako to v námietkach tvrdí navrhovateľ. 63. Navrhovateľ vo svojich námietkach poukazuje na to, že kontrolovaný pripustil len jedno vybrané riešenie na dosiahnutie účelu predmetnej verejnej súťaže. Z uvedeného vyplýva, že sám navrhovateľ si je vedomý toho, že pripustenie zabezpečenia stravovania prostredníctvom elektronických stravovacích kariet, by bolo pripustenie iného, teda variantného riešenia. 64. Úrad uvádza, že inštitút variantného riešenia v procese verejného obstarávania umožňuje verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi akceptovať vo vzťahu k požadovanému tovaru, službe alebo stavebnej práci aj také riešenie, ktoré nemusí byť v súlade so všetkými 4 5 Bod 58 rozhodnutia Rady č. 5590-9000/2020 zo dňa 22.04.2020 Bod 59 rozhodnutia Rady č. 5590-9000/2020 zo dňa 22.04.2020 16 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. požiadavkami vymedzenými pre primárne obstarávaný predmet zákazky, napríklad v rámci trhu môže existovať inovatívnejšie riešenie realizácie konkrétneho predmetu zákazky v porovnaní s riešením vymedzeným verejným obstarávateľom, resp. obstarávateľom. Inštitút variantných riešení by tak mal byť využívaný najmä v postupe zadávania zákazky inovatívnym partnerstvom. Aj keď inštitút variantných riešení má svoje opodstatnenie v procese zadávania zákazky, najmä pokiaľ ide o zintenzívnenie hospodárskej súťaže, treba podotknúť, že inštitút variantných riešení je fakultatívny, a teda kontrolovaný ho nebol povinný aplikovať. Úrad má za to, že kontrolovaný tým, že nepripustil variantné riešenie a teda nepripustil zabezpečenie stravovania zamestnancov iným riešením ako prostredníctvom stravovacích poukážok, napr. prostredníctvom elektronických stravovacích kariet neporušil zákon o verejnom obstarávaní.6 65. Vzhľadom na vyššie uvedené úrad konštatuje, že obstaranie predmetu zákazky (papierových stravných poukážok) vyplýva z odôvodnených potrieb kontrolovaného, pričom stanovenie takéhoto predmetu zákazky nemožno považovať voči navrhovateľovi za diskriminačné, keďže je na slobodnom rozhodnutí hospodárskeho subjektu, v akej oblasti a akej forme bude podnikať. Úrad má za to, že kontrolovaný stanovil podmienky súťaže nediskriminačne a rovnako pre všetky hospodárske subjekty na relevantnom trhu, t. j. na trhu s poskytovateľmi papierových stravných lístkov. Úrad konštatuje, že obe formy zabezpečenia stravovania majú svoje špecifiká, výhody aj nevýhody, ktoré si však mal právo zvážiť a zohľadniť samotný kontrolovaný pri opise predmetu zákazky. 66. Na základe skutočností uvedených v bodoch 53 až 65 tohto odôvodnenia úrad konštatuje, že v prvom bode námietok považuje námietky navrhovateľa za neopodstatnené. 67. Z obsahu druhého bodu námietok navrhovateľa vyplýva, že kontrolovaný napriek zmene podmienok verejnej súťaže nepredĺžil lehotu na predkladanie ponúk a nezverejnil zmenu podmienok verejnej súťaže záujemcom v kontexte vybavenia žiadosti o nápravu zo dňa 09.03.2020. Podľa navrhovateľa nie je v žiadnom prípade možné akceptovať nepredĺženie lehoty na predkladanie ponúk, keďže kontrolovaný vybavením žiadosti o nápravu zmenil dokumenty, ktoré sú potrebné na vypracovanie ponuky alebo na preukázanie splnenia podmienok účasti podstatným spôsobom. 68. Ako z predloženej dokumentácie vyplýva, predmetným námietkam navrhovateľa predchádzala žiadosť o nápravu v zmysle § 164 ods. 1 písm.
18. b)zákona o verejnom obstarávaní (bod 51 tohto rozhodnutia), ktorú navrhovateľ doručil kontrolovanému prostredníctvom IS e-lena dňa 05.03.2020. Vzhľadom na lehotu predkladania ponúk stanovenú v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania na 12.03.2020 11:00 hod. úrad najskôr z procesného hľadiska preskúmal či navrhovateľ v danom prípade predmetnú žiadosť o nápravu doručil kontrolovanému včas. Úrad uvádza, že v zmysle § 164 ods. 5 písm.
19. c)zákona o verejnom obstarávaní musí byť žiadosť o nápravu proti podmienkam 6 Rozhodnutie úradu č. 15752-6000/2019 zo dňa 20.12.2019 17 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky poskytnutých verejným obstarávateľom v postupe zadávania nadlimitnej zákazky doručená najneskôr štyri pracovné dni pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk, za predpokladu, že tieto dokumenty neboli poskytnuté neskôr než 15 dní pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk, ak boli poskytnuté neskôr, musí byť žiadosť o nápravu proti podmienkam v nich uvedeným doručená najneskôr do desiatich dní odo dňa poskytnutia týchto dokumentov. V danom prípade úrad uvádza, že navrhovateľ mal postupovať podľa prvého predpokladu, a teda doručiť kontrolovanému žiadosť o nápravu najneskôr štyri pracovné dni pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk (t. j. 05.03.2020). Úrad na základe uvedeného konštatuje, že navrhovateľ doručil kontrolovanému predmetnú žiadosť o nápravu včas, konkrétne v posledný deň lehoty t. j. 05.03.2020. 69. Ďalej z predloženej dokumentácie vyplýva, že kontrolovaný dňa 09.03.2020 vybavil navrhovateľovu žiadosť o nápravu. Úrad preskúmaním obsahu odpovede kontrolovaného (bod 44 tohto rozhodnutia) zistil, že kontrolovaný žiadosti o nápravu čiastočne vyhovel, konkrétne bodom B až E tejto žiadosti. Uvedené body sa týkali najmä bankovej záruky, resp. zábezpeky a podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia. Ako ďalej úrad z predloženej dokumentácie zistil, kontrolovaný odpoveď na žiadosť o nápravu doručil prostredníctvom IS e-lena žiadateľovi, resp. navrhovateľovi a zároveň dvom zaevidovaným záujemcom. Úrad v zmysle uvedeného preto uvádza, že domnienka navrhovateľa o tom, že registrovaní záujemcovia neboli informovaní o zmenách sa nezakladá na pravde. Úrad zároveň pripúšťa, že navrhovateľ nemal ako vedieť či boli títo registrovaní záujemcovia, prípadne iní záujemcovia o uvedených zmenách informovaní, nakoľko ako navrhovateľ uvádza vo svojich námietkach a úrad sám zistil, že kontrolovaný nezverejnil v profile, ani v IS e-lena a ani nevykonal korigendum oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania. 70. V predmetnej súvislosti úrad poukazuje na ust. § 165 ods. 3 písm.
20. a)zákona o verejnom obstarávaní (bod 52 tohto rozhodnutia), v zmysle ktorého sa písomné oznámenie o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu s odôvodnením a uvedením spôsobu a lehoty na vykonanie nápravy doručí žiadateľovi a všetkým známym uchádzačom, záujemcom alebo účastníkom. Úrad uvádza, že iným osobám ako žiadateľovi sa oznámenie o vybavení žiadosti o nápravu doručuje anonymizované, pričom je leges artis potrebné ho zverejniť aj na profile, ak ide v konkrétnom prípade o dokument, ktorý je svojou povahou takého charakteru ako dokumenty podľa § 43 ods. 1 alebo ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Ďalej úrad uvádza, že zákon o verejnom obstarávaní neurčuje, akým spôsobom a v akej lehote má byť vykonaná náprava, to bude v prvom rade závisieť od konkrétnej žiadosti o nápravu a úkonu, ktorý táto žiadosť rozporuje. Zmenou podmienok sa mohol okruh potenciálne interesovaných záujemcov diametrálne zmeniť, preto je potrebné umožniť im dostatočne dlhý čas na prípravu ponuky. Úrad dodáva, že je tiež potrebné dbať na to, aby korigované dokumenty boli zverejnené skôr ako uplynie lehota na predkladanie ponuky a zvyšná dokumentácia bola pritom zosúladená s upravenými dokumentmi. 18 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 71. Úrad ďalej dáva do pozornosti ust. § 21 ods. 4 písm.
21. b)zákona o verejnom obstarávaní (bod 47 tohto rozhodnutia), v zmysle ktorého je verejný obstarávateľ/obstarávateľ povinný pristúpiť k predĺženiu lehoty na predkladanie ponúk, ak v dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky alebo na preukázanie splnenia podmienok účasti vykonajú podstatnú zmenu. Zákon o verejnom obstarávaní bližšie nešpecifikuje, aká zmena je považovaná za podstatnú. Za podstatnú zmenu dokumentov potrebných na vypracovanie ponuky je považované najmä rozšírenie alebo zúženie podmienok účasti, zmena rozsahu zadanej zákazky alebo zásadná zmena termínu plnenia. V zásade každá zmena, ktorá má alebo môže mať vplyv na prepočet a určenie kritérií na vyhodnotenie ponúk ponúkaných uchádzačmi či rozhodnutie záujemcov o predložení alebo nepredložení ponuky, môže byť považovaná za podstatnú. Zákon o verejnom obstarávaní používa v súvislosti s predĺžením lehoty na predkladanie ponúk pojem „primerane“, čo znamená, že je v kompetencii verejného obstarávateľa rozhodnúť o časovom úseku o ktorý lehotu na predkladanie ponúk predĺži. V tejto súvislosti je potrebné zdôrazniť, že účelom predĺženia lehoty na predkladanie ponúk z dôvodu zmeny vymedzenia predmetu zákazky je nielen vytvorenie dostatočného časového priestoru pre záujemcov na vypracovanie ponúk, ale aj umožniť záujemcom, ktorí za pôvodných zadávacích podmienok na súťaž nereflektovali, podať ponuky. 7 Na vykonanie zmeny súťažných podkladov nadväzuje oznamovacia povinnosť verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa informovať všetkých známych uchádzačov a potenciálnych záujemcov o jej vykonaní, nakoľko vykonanie zmeny môže mať vplyv na ich záujem zotrvať, resp. zúčastniť sa vo vyhlásenej súťaži.8 72. V tejto súvislosti úrad považuje za potrebné zdôrazniť, že všetky ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní je potrebné vykladať vždy tak, aby boli rešpektované princípy verejného obstarávania, ktoré vyplývajú z jednotlivých smerníc Európskej únie pre oblasť verejného obstarávania, ako aj z ustanovenia § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní (bod 46 tohto rozhodnutia). Práve tieto princípy sú totiž interpretačnými pravidlami, prostredníctvom ktorých je potrebné vykladať všetky ostatné ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní (ustanovenia upravujúce primerané predĺženie lehoty na predkladanie ponúk nevynímajúc). Uvedené teda znamená, že pri posúdení zákonnosti uplatnenia primeraného predĺženia lehoty na predkladanie ponúk, je potrebné vychádzať nielen z normatívneho textu zákona o verejnom obstarávaní, ale pri jeho interpretácii nemožno odhliadnuť ani od pravidiel, ktoré vyplývajú z princípov verejného obstarávania. 73. V tejto súvislosti úrad tiež poukazuje na základné pravidlá a všeobecné zásady Zmluvy o fungovaní Európskej únie (ďalej len ,,zmluva o FEÚ“), medzi ktoré patria zásady rovnosti zaobchádzania a nediskriminácie, ako aj povinnosť transparentnosti. V súlade s ustálenou judikatúrou Súdneho dvora EÚ tieto zásady a táto povinnosť osobitne vyžadujú, aby sa s uchádzačmi zaobchádzalo rovnako v čase vypracúvania ich ponúk. 7 8 Metodické usmernenie úradu č. 7968-5000/2018 zo dňa 13.06.2018 Metodické usmernenie úradu č. 13658-5000/2019 zo dňa 07.10.2019 19 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. Cieľom povinnosti transparentnosti je najmä vylúčiť riziko uprednostňovania a svojvoľnosti zo strany verejného obstarávateľa. Uvedené zásady a povinnosti najmä znamenajú, že predmet a kritériá hodnotenia ponúk danej zákazky musia byť jasne určené od začiatku konania o zadaní zákazky a podmienky a podrobnosti verejného obstarávania musia byť v oznámení alebo v súťažných podkladoch jasne, presne a jednoznačne formulované, aby všetci priemerne informovaní uchádzači pri uplatnení primeranej obozretnosti chápali ich presný význam a mohli ich vykladať rovnako a aby bol verejný obstarávateľ schopný skutočne posúdiť, či ponuky uchádzačov spĺňajú kritériá, ktoré platia pre uvedenú zákazku. Povinnosť transparentnosti tiež znamená, že predmet a podmienky hodnotenia ponúk musia obstarávatelia primerane zverejniť.9 74. Vyššie uvedené korešponduje aj s bodom 90 úvodných ustanovení Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES, z ktorého okrem iného vyplýva, že s cieľom dodržiavať zásadu rovnakého zaobchádzania pri zadávaní zákaziek by verejní obstarávatelia mali byť povinní zabezpečiť potrebnú transparentnosť, aby všetci uchádzači mohli byť primerane informovaní o kritériách a požiadavkách, ktoré sa uplatnia pri rozhodovaní o zadaní zákazky. 75. Zásada nediskriminácie alebo rovnakého zaobchádzania spočíva v tom, že obstarávateľ postupuje principiálne rovnakým spôsobom voči všetkým uchádzačom, pričom nemôže žiadneho z nich priamo alebo nepriamo zvýhodňovať oproti iným uchádzačom v rovnakom postavení. Zásada transparentnosti vyjadruje požiadavku, aby tento proces prebiehal priehľadným a predvídateľným spôsobom, v plnom súlade s jednotlivými ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní. Predvídateľnosť tohto procesu a najmä postupu obstarávateľa v ňom korešponduje s ústavným princípom právnej istoty (čl. 1 Ústavy SR), vytvára predpoklady pre efektívnu konkurenciu medzi uchádzačmi, ktorá by mala viesť k účelnému vynakladaniu verejných prostriedkov, a tým aj k udržaniu hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania. 76. Úrad na základe vyššie uvedeného konštatuje, že spôsob akým kontrolovaný postupoval v predmetnej verejnej súťaži pri vybavení žiadosti o nápravu resp. zmene súťažných podkladov v kontexte navrhovateľom predloženej žiadosti o nápravu nemožno považovať za súladný so zákonom o verejnom obstarávaní a najmä jeho princípmi. Ako úrad z predloženej dokumentácie zistil, kontrolovaný síce čiastočne vyhovel navrhovateľovej žiadosti o nápravu, avšak spôsob akým zverejnil zmeny v dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky vzbudzujú pochybnosti o tom, či došlo k vybaveniu žiadosti o nápravu v zmysle § 165 ods. 3 písm.
22. a)zákona o verejnom obstarávaní. Úrad si je vedomí, že hoci zákon o verejnom obstarávaní neurčuje akým spôsobom a v akej lehote má byť vykonaná náprava, úrad však dáva do pozornosti komentár k § 165 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. V komentovanom ustanovení je okrem iného uvedené nasledovné 9 Rozsudok SD EÚ z 5.apríla 2017 vo veci C-298/15 Borta 20 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. cit.: ,,Keďže celý postup vybavenia žiadosti o nápravu je subtílnou obdobou konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného a vybavenie žiadosti o nápravu podlieha preskúmaniu zo strany ÚVO, je vhodné tiež zvážiť, aby tieto dokumenty mutatis mutandis formálne zodpovedali správnemu rozhodnutiu a obsahovali identifikáciu náležitostí podľa § 164 ods. 2 písm.
23. a)až e), (...) V prípade oznámenia o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu je jeho súčasťou aj uvedenie spôsobu a lehoty na vykonanie nápravy.“.10 Úrad zároveň poukazuje na metodické usmernenie úradu č. 13658-5000/2019 zo dňa 07.10.2019, z ktorého okrem iného vyplýva, že na vykonanie zmeny súťažných podkladov nadväzuje oznamovacia povinnosť verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa informovať všetkých známych uchádzačov a potenciálnych záujemcov o jej vykonaní, nakoľko vykonanie zmeny môže mať vplyv na ich záujem zotrvať, resp. zúčastniť sa vo vyhlásenej súťaži. Úrad preskúmaním predloženej dokumentácie zistil, že kontrolovaný vybavil žiadosť o nápravu dokumentom označeným ako Žiadosť o nápravu - odpoveď (bod 44 tohto rozhodnutia), ktorú dňa 09.03.2020 doručil prostredníctvom IS e-lena žiadateľovi, resp. navrhovateľovi a dvom registrovaným záujemcom. Úrad k uvedenému konštatuje, že takýmto spôsobom vybavenia žiadosti o nápravu sa nemali možnosť ako dozvedieť o zmenách v dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky prípadní iní záujemcovia. Úrad v zmysle uvedeného ďalej konštatuje, že zmenou podmienok sa mohol okruh potenciálne interesovaných záujemcov zmeniť. Úrad v tomto konaní kontrolovaného vidí jasný nesúlad s princípmi verejného obstarávania, najmä s princípom rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie hospodárskych subjektov, ako aj princípom transparentnosti. Podľa úradu kontrolovaný svojim konaním nepristupoval rovnako ku všetkým záujemcom (známym aj neznámym), čo nielenže mohlo odradiť potenciálnych záujemcov, ale zároveň títo mohli byť voči navrhovateľovi a ostatným dvom záujemcom, ktorí o zmenách v súťažných podkladoch vedeli v nerovnakom postavení a mohli byť znevýhodnení, čo mohlo ohroziť čestnú hospodársku súťaž. 77. Na základe uvedeného je možné dať za pravdu navrhovateľovi, že kontrolovaný nevykonal zmenu v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a súťažných podkladoch, hoci ich obsah bol predmetnom žiadosti o nápravu a kontrolovaný vybavením žiadosti o nápravu uviedol, že s požiadavkami navrhovateľa súhlasí a pristúpil k úprave v bodoch B až E žiadosti o nápravu. Avšak o týchto zmenách sa iní potencionálni záujemcovia nemali ako dozvedieť. Navyše ak by si táto zmena vyžadovala napr. potrebu úpravy bankových záruk, bolo potrebné v danom prípade zohľadniť aj čas potrebný na vybavenie novej bankovej záruky napr. predĺžením lehoty na predkladanie ponúk. Úrad poukazuje, že navrhovateľ doručil žiadosť o nápravu dňa 05.03.2020 (v lehote, ako už úrad v bode 68 tohto rozhodnutia uviedol). Kontrolovaný čiastočne, v kontexte navrhovateľových požiadaviek, vybavil žiadosť o nápravu dňa 09.03.2020 (taktiež v lehote). Z uvedeného vyplýva, že kontrolovaný štyri dni pred uplynutím lehoty na predkladanie ponúk (12.03.2020 do 11:00 hod.) zmenil v kontexte žiadosti o nápravu súťažné podklady ohľadom bankovej záruky. Zároveň úrad pri bankovej záruke podotýka, že, ak ostatní 10 Azud, Plaváková, Bartoš: Zákon o verejnom obstarávaní. Komentár. str. 1448 21 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. záujemcovia nemali informácie o zmenách súvisiacich s predkladaním bankovej záruky a lehote jej viazanosti, mohlo to u nich spôsobiť dodatočné náklady na ponuku, pričom ak by tieto zmeny kontrolovaný zverejnil všetkým záujemcom v konsolidovanom znení súťažných podkladov vrátane korigenda oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, záujemci/uchádzači nemuseli vybavovať bankové záruky v rozsahu pôvodných podmienok. Uvedeným postupom preto mohlo dôjsť k nerovnakému zaobchádzaniu vo vzťahu k ostatným potencionálnym záujemcom. 78. Úrad preskúmaním predloženej dokumentácie tiež zistil, že v danom prípade nastal nesúlad medzi zverejnenými dokumentmi potrebnými na vypracovanie ponuky. Konaním kontrolovaného nastala situácia, že v predmetnej verejnej súťaži máme zverejnené pôvodné súťažné podklady a oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania a zároveň navrhovateľ a ostatní dvaja záujemcovia boli prostredníctvom dokumentu označeného ako Žiadosť o nápravu – odpoveď doručeného prostredníctvom IS e-lena informovaní o zmenách niektorých ustanovení súťažných podkladov a oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania. Úrad považuje takéto konanie kontrolovaného v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní a všeobecnými princípmi verejného obstarávania, najmä s princípom transparentnosti. Takéto konanie kontrolovaného vykazuje znaky nejasnosti, netransparentnosti a neprehľadnosti. 79. V tejto súvislosti úrad opätovne konštatuje, že verejný obstarávateľ je povinný počas celého procesu verejného obstarávania rešpektovať princípy verejného obstarávania, nevynímajúc princíp transparentnosti, ktorý okrem iného stanovuje jednoznačnosť, resp. predvídateľnosť a prehľadnosť postupov verejného obstarávateľa v celom procese verejného obstarávania a tiež obmedzuje svojvoľnosť konania vo verejnom obstarávaní. Transparentnosť procesu verejného obstarávania teda vyjadruje požiadavku, aby tento proces prebiehal prehľadným a predvídateľným spôsobom. V rozpore s touto zásadou je akékoľvek konanie verejného obstarávateľa, ktoré by robilo verejné obstarávanie nečitateľné, nejednoznačné, horšie kontrolovateľné alebo ak dôvody, ktoré kontrolovaného viedli k vykonaniu úkonov, vzbudzujú pochybnosti. 80. Úrad má na základe uvedeného za to, že k vybaveniu žiadosti o nápravu nedošlo v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní a princípmi podľa § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Na základe skutočností uvedených v bodoch 67 až 79 tohto odôvodnenia úrad konštatuje, že v druhom bode námietok považuje námietky navrhovateľa za opodstatnené. 81. Podľa ust. § 175 ods. 1 písm.
24. b)zákona o verejnom obstarávaní, ak úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného pred uzavretím zmluvy zistí, že postupom kontrolovaného bol porušený tento zákon a porušenie malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, rozhodnutím nariadi vo vzťahu k zákazke alebo koncesii alebo ich časti zrušiť použitý postup zadávania zákazky alebo koncesie, postup zadávania časti zákazky alebo časti koncesie alebo súťaž návrhov. 22 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 82. Podľa ust. § 175 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní je úrad povinný v odôvodnení rozhodnutia, v ktorom konštatuje porušenie tohto zákona kontrolovaným, uviesť
25. a)všetky zistené porušenia tohto zákona, ktoré mali alebo mohli mať vplyv na výsledok verejného obstarávania spolu s údajom, či zistené porušenie malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania a
26. b)stručný návod pre kontrolovaného, ako v druhovo rovnakej veci v budúcnosti predísť porušeniu tohto zákona. 83. Úrad v súlade s § 175 ods. 1 písm.
27. b)a ods. 8 písm.
28. a)zákona o verejnom obstarávaní uvádza, že identifikované porušenie zákona o verejnom obstarávaní mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, nakoľko neprebehlo riadne vybavenie žiadosti o nápravu v súlade s § 165 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní v spojení s § 10 ods. 2 tohto zákona. Kontrolovaný sa porušenia predmetných ustanovení zákona o verejnom obstarávaní dopustil konkrétne tým, že transparentne nezverejnil zmeny, ktoré na základe čiastočného vybavenia žiadosti o nápravu nastali v súťažných podkladoch, taktiež, že nevykonal korigendum oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania a na koniec, že kontrolovaný sa ani nezamýšľal nad možnosťou primeraného predĺženia lehoty na predkladanie ponúk. Na základe uvedeného tiež úrad konštatuje, že predmetný postup kontrolovaného vykazuje aj znaky porušenia princípov transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania podľa § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Uvedené porušenia zákona o verejnom obstarávaní identifikované v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok mohli mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, nakoľko mohli odradiť potenciálnych záujemcov od predloženia ponuky v predmetnej verejnej súťaži, ako aj znevýhodniť ich postavenie, nakoľko vo vzťahu k zmenám pri bankovej záruke a poistení nemali také penzum informácií, ktoré obdržali navrhovateľ a ostatní dvaja registrovaní záujemcovia, čo mohlo viesť k nerovnakému zaobchádzaniu medzi záujemcami vo vzťahu k podkladom /dokumentom potrebným na vypracovanie a predloženie ponuky. Vzhľadom k tomu, že predmetná verejná súťaž sa nachádza vo fáze po uplynutí lehoty na predkladanie ponúk a v tejto fáze už nie je možné nariadiť kontrolovanému odstrániť protiprávny stav, a tým zosúladiť postup zadávania zákazky so zákonom o verejnom obstarávaní, úrad nepristúpil k nariadeniu odstrániť protiprávny stav, ale pristúpil k zrušeniu použitého postupu zadávania zákazky podľa § 175 ods. 1 písm.
29. b)zákona o verejnom obstarávaní. 84. Úrad ako návod pre kontrolovaného, aby v budúcnosti predišiel vyššie uvedeným porušeniam zákona o verejnom obstarávaní v zmysle § 175 ods. 8 písm.
30. b)odporúča kontrolovanému, aby v celom procese verejného obstarávania postupoval v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä jeho princípmi (princípom transparentnosti, nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania), aby sa tak vyvaroval zmätočnosti a netrasparentnosti vo svojom konaní. Kontrolovaný by mal v budúcnosti dbať na to, aby korigované dokumenty potrebné na vypracovanie a predloženie ponuky boli zverejnené tak, aby sa o nich mohli dozvedieť všetci potencionálni záujemcovia, a nielen 23 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. tí, ktorí boli registrovaní u kontrolovaného resp. v použitom informačnom systéme a zároveň, aby zvyšná dokumentácia bola pritom zosúladená s upravenými dokumentmi. Úrad tiež kontrolovanému odporúča aby v prípade, že nastane podobná situácia primerane predĺžil lehotu na predkladanie ponúk. 85. Podľa ust. § 175 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní sa rozhodnutie podľa odseku 1 zároveň doručuje všetkým úradu známym uchádzačom, záujemcom a účastníkom. 86. Na základe uvedeného bolo potrebné rozhodnúť tak, ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia. Kaucia 87. Podľa ust. § 172 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní kaucia vo výške podľa odsekov 2 až 4 je príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu, ktorým boli námietky zamietnuté. Kaucia sa vo výške 35% z výšky kaucie podľa odsekov 2 až 4 stáva príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu o zastavení konania podľa § 174 ods. 1 písm. d). Úrad vráti navrhovateľovi kauciu alebo jej časť, ktorá sa nestala príjmom štátneho rozpočtu, do 30 dní odo dňa právoplatnosti rozhodnutia. 88. V súlade s týmto ustanovením zákona o verejnom obstarávaní a výrokom tohto rozhodnutia, úrad vráti navrhovateľovi kauciu v plnej výške do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti predmetného rozhodnutia. Poučenie: Proti tomuto rozhodnutiu môže podľa § 177 ods. 1 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov účastník konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok a osoba podľa § 175 ods. 11 tohto zákona podať odvolanie. Odvolanie musí byť doručené na Úrad pre verejné obstarávanie, Ružová dolina č. 10, 821 09 Bratislava, do 10 dní odo dňa doručenia tohto rozhodnutia. Toto rozhodnutie je preskúmateľné súdom po vyčerpaní riadnych opravných prostriedkov a po nadobudnutí právoplatnosti. Podľa § 178 ods. 1 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov rozhodnutie úradu podľa § 175 je právoplatné márnym uplynutím lehoty na podanie odvolania alebo dňom doručenia rozhodnutia rady podľa § 177 ods. 10 alebo ods. 12 účastníkom konania a vykonateľné uplynutím lehoty na plnenie. Podľa § 178 ods. 2 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, ak sa osoby podľa § 177 ods. 1 vzdajú odvolania alebo vezmú svoje odvolanie späť, toto rozhodnutie nadobudne právoplatnosť dňom doručenia vzdania sa alebo späťvzatia odvolania úradu. 24 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. riaditeľ odboru dohľadu Rozhodnutie sa doručí: 1. XX – navrhovateľ, 2. Regionálna správa a údržba ciest Nitra a.s., Štúrova 147, 949 65 Nitra, IČO: 35960736 – kontrolovaný, 3. XY – splnomocnená osoba za navrhovateľa Na vedomie: Podľa rozdeľovníka 25 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie.