Okresný súd Levice - Zabezpečenie stravovania prostredníctvom stravných lístkov

Bratislava: 02.09.2020 Číslo: 10729-6000/2020-OD Úrad pre verejné obstarávanie ako ústredný orgán štátnej správy pre verejné obstarávanie podľa § 140 a orgán príslušný podľa § 147 písm. c), § 167 ods. 2 písm.

1. b)a § 169 ods. 1 písm.
2. d)zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov na základe námietok záujemcu XX, zastúpeného splnomocnencom XY (ďalej len „navrhovateľ“) smerujúcich podľa § 170 ods. 3 písm.
3. b)zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky poskytnutých kontrolovaným vo verejnej súťaži na predmet nadlimitnej zákazky ,,Zabezpečenie stravovania prostredníctvom stravných lístkov“, vyhlásenej verejným obstarávateľom Okresný súd Levice, Kalvínske námestie č. 7, 934 31 Levice, IČO: 00165654 (ďalej len „kontrolovaný“) v Úradnom vestníku Európskej únie pod značkou 2020/S 103-248638 dňa 28.05.2020 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 115/2020 dňa 29.05.2020 pod značkou 21102 – MSS, vydáva toto rozhodnutie Úrad pre verejné obstarávanie zamieta námietky navrhovateľa XX, zastúpeného splnomocnencom XY podľa § 175 ods. 3 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov. Odôvodnenie: 1. Navrhovateľ listom zo dňa 08.07.2020 osobne doručeným Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len ,,úrad“) toho istého dňa, podal námietky v listinnej podobe smerujúce podľa § 170 ods. 3 písm.
4. b)zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky poskytnutých kontrolovaným. Kontrolovanému boli námietky navrhovateľa doručené v elektronickej podobe toho istého dňa prostredníctvom informačného systému EVO (ďalej len ,,IS EVO“). Námietky navrhovateľa boli doručené úradu a kontrolovanému v lehote podľa § 170 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, v podobe podľa § 170 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní a obsahujú všetky náležitosti podľa § 170 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní. 2. Navrhovateľ doručil úradu námietky v zmysle § 170 ods. 1 písm.
5. b)zákona o verejnom obstarávaní, ako záujemca. Podľa ust. § 2 ods. 5 písm.
6. b)zákona o verejnom obstarávaní, na účely tohto zákona sa rozumie záujemcom hospodársky subjekt, ktorý má záujem o účasť vo verejnom obstarávaní. Za preukázanie záujmu o účasť vo verejnom obstarávaní je možné považovať skutočnosť, že konkrétny subjekt pristúpil k prevzatiu súťažných podkladov a následnému oboznámeniu sa s ich obsahom. Z obsahu predložených námietok má úrad za preukázané, že navrhovateľ sa so znením súťažných podkladov primerane oboznámil, Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie nakoľko dňa 24.06.2020 doručil kontrolovanému prostredníctvom IS EVO ,,Žiadosť o nápravu“. Týmto má úrad za preukázané, že navrhovateľ je aktívne vecne legitimovaný na podanie námietok. 3. Podľa ust. § 172 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, s podaním námietok je navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu; táto povinnosť sa nevzťahuje na orgán štátnej správy podľa § 170 ods. 1 písm. e). Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr pracovný deň nasledujúci po uplynutí lehoty na doručenie námietok podľa § 170 ods. 4 tohto zákona. 4. Podľa ust. § 172 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní je výška kaucie pri podaní námietok 0,1 % z predpokladanej hodnoty zákazky alebo koncesie, najmenej však 2000 eur a najviac
7. a)10 000 eur, ak ide o námietky podľa § 170 ods. 3 písm.
8. a)a b),
9. b)50 000 eur, ak ide o iné námietky, ako uvedené v písmene a). 5. Úrad lustráciou účtu úradu zistil, že navrhovateľ s podaním námietok zložil na účet úradu dňa 09.07.2020 kauciu vo výške 2000,- EUR. 6. Na základe vyššie uvedených skutočností má úrad za to, že s podaním námietok navrhovateľa boli splnené procesné podmienky pre konanie vo veci. Námietky navrhovateľa 7. Navrhovateľ v úvode svojich námietok uvádza, že vo Vestníku verejného obstarávania identifikoval predmetnú verejnú súťaž, ktorá s ohľadom na stanovený účel verejného obstarávania zodpovedá jeho predmetu podnikania. Navrhovateľ ďalej uvádza, že po oboznámení sa so súťažnými podkladmi, ktoré kontrolovaný zverejnil 25.05.2020, dospel k záveru, že niektoré podmienky predmetnej verejnej súťaže nie sú z dôvodov ďalej uvedených v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. V zmysle toho navrhovateľ dňa 24.06.2020 doručil kontrolovanému žiadosť o nápravu v súlade s § 164 ods. 1 písm.
10. b)zákona o verejnom obstarávaní. Ako ďalej navrhovateľ uvádza, kontrolovaný mu dňa 28.06.2020 doručil oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu. Keďže navrhovateľ ďalej trvá na svojich tvrdeniach uvedených v žiadosti o nápravu, ktorá bola zamietnutá, podal predmetné námietky. Navrhovateľ predmetné námietky rozdelil do troch bodov. 8. V prvom bode námietok navrhovateľ poukazuje na to, že kontrolovaný v súťažných podkladoch k predmetnej verejnej súťaži stanovil požiadavky na predmet zákazky spôsobom, ktorým akceptuje len papierovú podobu stravných lístkov. Navrhovateľ následne cituje z časti B súťažných podkladov – Opis predmetu zákazky (viď bod 45 tohto rozhodnutia). 9. Navrhovateľ ďalej uvádza, že definovanie predmetu zákazky je plne v kompetencii kontrolovaného, pričom je však povinný postupovať v súlade s ustanoveniami § 42 zákona o verejnom obstarávaní. To podľa navrhovateľa znamená, že súťažné podklady musia Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 2 obsahovať podrobné vymedzenie predmetu zákazky tak, aby s ohľadom na základné princípy verejného obstarávania, najmä, ale nie len princíp hospodárnosti, zabezpečili dosiahnutie účelu, na ktorý je predmet zákazky určený. Predmet zákazky má byť vymedzený jednoznačne, zrozumiteľne, úplne a nestranne, pričom technické požiadavky budú určené tak, aby zabezpečili rovnaký prístup pre čo najširší okruh uchádzačov/záujemcov, a aby bola zabezpečená čestná hospodárska súťaž. Podľa navrhovateľa požiadavky na predmet zákazky zároveň nesmú byť v rozpore s princípmi verejného obstarávania v zmysle § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Inak povedané, požiadavky na predmet zákazky a náležitosti ponuky je potrebné stanoviť vždy individuálne v závislosti od konkrétnej situácie a potrieb kontrolovaného, ktorý musí však brať do úvahy vyššie uvedené skutočnosti a musí napĺňať princípy verejného obstarávania. 10. Podľa navrhovateľa kontrolovaný v opise predmetu zákazky vylúčil jeden z relevantných a plnohodnotných spôsobov, ktorým je možné naplniť účel, na ktorý sa predmet zákazky obstaráva, čím bezdôvodne a protizákonne obmedzil hospodársku súťaž. 11. Navrhovateľ následne poukazuje na § 152 zákona č. 311/2001 Z. z. Zákonník práce v znení neskorších predpisov (ďalej len „Zákonník práce“) v zmysle ktorého je zamestnávateľ povinný zabezpečiť svojim zamestnancom stravovanie, a to buď poskytnutím jedného teplého hlavného jedla vrátane vhodného nápoja v priebehu pracovnej zmeny vo vlastnom zariadení, v stravovacom zariadení iného zamestnávateľa alebo prostredníctvom právnickej alebo fyzickej osoby, ktorá má oprávnenie sprostredkovať stravovacie služby, ak ich sprostredkuje u právnickej alebo fyzickej osoby, ktorá má oprávnenie poskytovať stravovacie služby. Zabezpečenie stravovania prostredníctvom právnickej alebo fyzickej osoby, ktorá má oprávnenie poskytovať stravovacie služby predstavuje práve zabezpečenie stravovania zamestnancov prostredníctvom stravných poukážok, čo je podľa navrhovateľa de facto účelom predmetnej verejnej súťaže. 12. Navrhovateľ tiež poukazuje na § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní v zmysle ktorého sú verejný obstarávateľ a obstarávateľ povinní vypracovať opis predmetu zákazky na základe výkonnostných a funkčných požiadaviek s odkazom na technické špecifikácie. Z uvedeného ustanovenia je podľa navrhovateľa zrejmé, že opis predmetu zákazky má obsahovať špecifikáciu toho, čo má predmet poskytovať (funkcia, výkon), a nie ako to má byť zabezpečené (technické riešenie). Navrhovateľ poukazuje na to, že hoci sa ustanovenie § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní terminologicky (funkcia, výkon) priamo aplikuje na technické zariadenia, analogicky je možné a potrebné ho použiť aj na iné druhy zákaziek. Toto ustanovenie totiž podľa navrhovateľa zakladá dodržiavanie základných princípov verejného obstarávania, konkrétne princípov transparentnosti, nediskriminácie aj hospodárnosti. Pravidlo, podľa ktorého má verejný obstarávateľ opísať predmet zákazky s ohľadom na funkciu a výkon (t. j. obsah a kvalitu plnenia) je základom pre zabezpečenie čestnej hospodárskej súťaže smerujúcej k získaniu vecne a ekonomicky najlepšej ponuky s ohľadom na účel predmetu zákazky. Podľa navrhovateľa pokiaľ verejný obstarávateľ Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 3 začne diktovať formu/spôsob dosiahnutia funkčných a výkonnostných parametrov, vzniká objektívne riziko, že diskvalifikuje subjekty na trhu, ktoré sú schopné ponúknuť rovnaké alebo lepšie parametre plnenia, avšak inou formou/spôsobom, čo je v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. 13. V nadväznosti na uvedené má navrhovateľ za to, že kontrolovaný pri vypracovaní požiadaviek na predmet zákazky postupoval v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, keďže požiadavka na papierovú formu stravovacích poukážok nie je (analogicky) požiadavkou na funkciu alebo výkon, ale požiadavkou na formu – spôsob plnenia. Takáto podmienka podľa navrhovateľa bezdôvodne obmedzuje hospodársku súťaž a je diskriminačná, nakoľko požadovaný obsah, kvalitu aj rozsah plnenia dokážu hospodárske subjekty poskytnúť aj inou formou než ako stanovil kontrolovaný. 14. Navrhovateľ uvádza, že v súčasnosti existujú dve formy stravných poukážok, a to papierové stravné lístky a elektronické stravné karty. Podľa navrhovateľa kontrolovaný výberom jedného riešenia (papierové stravné poukážky) neoprávnene zvýhodňuje dodávateľov papierových stravných poukážok a mohol odradiť, resp. odradil od účasti v predmetnej verejnej súťaži potenciálnych záujemcov, ktorí by boli schopní plniť účel verejného obstarávania prostredníctvom stravovacích kariet. Podľa navrhovateľa predmetné porušenia zákona o verejnom obstarávaní priamo súvisia s vyhodnotením ponúk, ktoré takto nemusí viesť k získaniu ekonomicky najvýhodnejšej ponuky. 15. Navrhovateľ tiež poukazuje na prílohu č. 2 Zoznam akceptačných miest, ktorým podľa jeho slov, preukazuje možnosť dosiahnuť účel predmetnej verejnej súťaže aj prostredníctvom elektronických stravovacích kariet, keďže v súlade s požiadavkou kontrolovaného uvedenou v bode 2 časti B. OPIS PREDMETU ZÁKAZKY súťažných podkladov sa na celom území Slovenskej republiky nachádza dostatok stravovacích zariadení poskytujúcich stravovanie zamestnancov podľa § 152 Zákonníka práce, a tieto zároveň podľa navrhovateľa spĺňajú všetky požiadavky kontrolovaného, ktoré na stravovacie zariadenia stanovil, pričom cit. : ,,• Navrhovateľ má v každom samosprávnom kraji zazmluvnených veľký počet stravovacích zariadení (celkovo spolu skoro 9000), • viac ako 3200 z nich je typu jedáleň/reštaurácia, • do vzdialenosti 500 metrov od sídla kontrolovaného sa nachádza viac ako 20 zariadení poskytujúcich stravovanie zamestnancov podľa § 150 Zákonníka práce,“ ktoré podľa navrhovateľa akceptujú elektronickú formu jeho stravných poukážok. Zároveň navrhovateľ odkazuje kontrolovaného aj na aktuálny zoznam akceptačných miest uvedený na web stránke https://callio.ebr.services/, kde si môže overiť uvedené údaje, zistiť názov a adresu konkrétnych prevádzok. Navrhovateľ tiež uvádza, že v prípade potreby je pripravený zazmluvniť aj ďalšie stravovacie zariadenia. 16. Podľa slov navrhovateľa je bez akýchkoľvek pochybností zrejmé, že v danom prípade je uprednostnenie papierovej formy pred elektronickou formou stravných poukážok znakom Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 4 diskriminácie záujemcov, keďže predloženým Zoznamom akceptačných miest dokázal, že elektronická forma stravných poukážok je uplatniteľná tak v blízkom okolí sídla kontrolovaného (do 500 metrov) ako aj v celoslovenskom meradle v dostatočnej miere. Podľa navrhovateľa je možné jednoznačne vyvodiť záver, že aj elektronickou formou stravných poukážok si kontrolovaný splní zákonnú povinnosť zabezpečenia stravovania zamestnancov podľa § 152 Zákonníka práce. 17. Uvedené podľa navrhovateľa potvrdzuje aj rozhodovacia prax úradu, kedy napr. v rozhodnutí č. 20527-6000/2015-ON/284 zo dňa 22.03.2016 úrad uviedol, cit. „Uprednostnenie jednej formy predmetu zákazky pred inou nemusí byť nutne znakom diskriminácie záujemcov, pretože je potrebné posudzovať uplatniteľnosť a využiteľnosť tej ktorej formy na zabezpečenie účelu verejného obstarávania, ktorým v tomto prípade je zabezpečenie stravovania zamestnancov kontrolovaného a zamestnancov jeho rozpočtových a príspevkových organizácií.“ 18. Navrhovateľ tiež uvádza, že týmto dokumentom, znením Žiadosti o nápravu, spolu so Zoznamom akceptačných miest jednoznačne preukázal, že je schopný plniť predmet zákazky prostredníctvom elektronických stravovacích kariet tak vo všetkých mestách, kde sa nachádzajú strediská kontrolovaného, ako aj v celoslovenskom meradle v dostatočnej miere a preto podľa neho nie je nijakým spôsobom možné vyvodiť záver, že len papierová forma stravných poukážok je v danom prípade využiteľná. 19. Ako navrhovateľ uvádza, upozornil kontrolovaného aj na smernicu EÚ o verejnom obstarávaní, v ktorej sa uvádza, že technické špecifikácie vypracované verejnými obstarávateľmi musia umožňovať, aby bolo verejné obstarávanie otvorené hospodárskej súťaži, ako aj dosiahnutie cieľov udržateľnosti. Podľa navrhovateľa by malo byť na tento účel možné predložiť ponuky, ktoré odrážajú rozmanitosť technických riešení, noriem a technických špecifikácií na trhu. Technické špecifikácie by sa preto podľa navrhovateľa mali formulovať takým spôsobom, aby sa zabránilo umelému zúženiu hospodárskej súťaže na základe požiadaviek, ktoré zvýhodňujú konkrétny hospodársky subjekt tým, že sa do nich budú premietať kľúčové charakteristické znaky tovarov, služieb alebo prác, ktoré tento hospodársky subjekt zvyčajne ponúka.1 20. V súvislosti s dodržiavaním princípu nediskriminácie navrhovateľ tiež poukazuje na rozsudok Najvyššieho správneho súdu Českej republiky sp. zn. 1Asf 20/2008 z 05.06.2008, z ktorého vyplýva, že zmysel ustanovenia § 6 zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách (ďalej len „zákon o veřejných zakázkách“), ktoré je ustanovením analogickým k ustanoveniu § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, keďže upravuje identické základné princípy verejného obstarávania. Z rozsudku podľa navrhovateľa vyplýva, že zákon tento cieľ dosahuje predovšetkým vytváraním podmienok pre to, aby zmluvy, 1 Bod 74 preambuly smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. 02. 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 5 ktorých plnenie je uhrádzané z verejných prostriedkov, boli zadávateľmi uzatvárané pri zaistení hospodárskej súťaže a konkurenčného prostredia medzi dodávateľmi. Ďalej poukazuje na to, že Najvyšší správny súd Českej republiky zdôraznil, že zmysel a cieľ zákazu diskriminácie nutne vedie k záveru, že tento zákaz zahŕňa jednak zákaz diskriminácie zjavnej (priamej), teda odlišného zaobchádzania s jednotlivcom v porovnaní s celkom, jednak tiež zákaz diskriminácie skrytej (nepriamej), pokiaľ táto vedie v podstate k obdobným právom zakázaným dôsledkom (v oblasti práva verejného obstarávania teda k poškodzovaniu hospodárskej súťaže a konkurenčného prostredia medzi dodávateľmi). 21. Navrhovateľ má za to, že ak by kontrolovaný umožnil realizáciu predmetu zákazky aj prostredníctvom elektronických stravovacích kariet, tak zamestnanci kontrolovaného sú bez akýchkoľvek pochybností schopní tieto elektronické stravovacie karty v dostatočnej miere využiť. Aj v prípade použitia elektronických stravovacích kariet by tieto boli uplatniteľné pre všetkých zamestnancov, a teda kontrolovaný by bol schopný splniť svoju povinnosť poskytnúť svojim zamestnancom stravovanie priamo na pracovisku alebo v jeho blízkosti tak, ako to vyžaduje ustanovenie § 152 ods. 1 Zákonníka práce, čím by teda došlo k naplneniu účelu verejného obstarávania, ktorým je zabezpečenie stravovania pre zamestnancov kontrolovaného. 22. V zmysle vyššie uvedených skutočností navrhovateľ požaduje aby kontrolovaný zmenil požiadavky na predmet zákazky spôsobom, aby z neho bolo evidentné, že kontrolovaný bude akceptovať akúkoľvek formu stravných poukážok, ktorou bude dosiahnutý účel predmetnej verejnej súťaže, ktorým je zabezpečenie stravovania podľa § 152 Zákonníka práce. 23. V druhom bode námietok navrhovateľ namieta, že vo vzorovej zmluve absentuje povinnosť vydávať a zároveň prijímať zaručené elektronické faktúry. Navrhovateľ uvádza, že dňa 01.08.2019 nadobudol účinnosť zákon č. 215/2019 Z. z. o zaručenej elektronickej fakturácii a centrálnom ekonomickom systéme a o doplnení niektorých zákonov (ďalej len „Zákon o ZEF“), ktorým došlo k zavedeniu povinnosti prijať a spracúvať zaručené elektronické faktúry v procese verejného obstarávania. Navrhovateľ ďalej uvádza, že po nadobudnutí účinností Zákona o ZEF vydal úrad i všeobecné metodické usmernenie č. 92019 „Elektronická fakturácia vo verejnom obstarávaní“, ktoré je dostupné na webovom sídle úradu. 24. Ďalej navrhovateľ uvádza, že podstata povinností podľa Zákona o ZEF spočíva v tom, že cit. : ,,i. pokiaľ niektorý zo subjektov, na ktorých sa povinnosť zaručenej elektronickej fakturácie vzťahuje (dodávateľ) dohodne obchod s niektorým zo subjektov verejnej správy (resp. v našom prípade sa stane úspešným uchádzačom podľa Zákona), je povinný:  bezodkladne po uzavretí zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy, registrovať sa vo fakturačnom systéme, ak ešte registrovaný nie je,  v prípade plnenia zmluvy vyhotoviť zaručenú elektronickú faktúru podľa Zákona o ZEF v rámci rovnakej lehoty, akú mu prikazuje zákon o DPH (pokiaľ dodávateľovi povinnosť Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 6 vystaviť faktúru zo zákona o DPH nevyplýva, vyhotoví zaručenú elektronickú faktúru podľa Zákona o ZEF do 15 dní odo dňa, kedy dodanie uskutočnil alebo zaň prijal platbu). ii. odberateľ plnenia (t. j. kontrolovaný) prijme zaručenú elektronickú faktúru prostredníctvom fakturačného systému, v ktorom musí byť registrovaný. Prijatím zaručenej elektronickej faktúry sa rozumie prevzatie zaručenej elektronickej faktúry odberateľom po jej sprístupnení (zaručené elektronické faktúry bude možné doručovať aj do elektronickej schránky)“. 25. Navrhovateľ uvádza, že v súťažných podkladoch v časti D. Obchodné podmienky ako aj vo vzorovej zmluve kontrolovaný uvádza obchodné podmienky pre poskytnutie služieb obstarávaných verejnou súťažou (ďalej len „zmluva“). Po preštudovaní obsahu zmluvy je navrhovateľ nútený konštatovať, že kontrolovaný sa povinnosťami vyplývajúcimi zo Zákona o ZEF vôbec nezaoberal, a to bez ohľadu na to, že cit.: ,,  zmluva, ktorá má byť výsledkom predmetného verejného obstarávania má byť uzatvorená na 48 mesiacov,  z ustanovenia § 187f zákona o verejnom obstarávaní je zrejmé, že právnické osoby zapísané do 31. decembra 2020 do registra právnických osôb alebo do zoznamu hospodárskych subjektov by mali mať prístup do informačného systému elektronickej fakturácie zabezpečený do 28. februára 2021, a teda už v čase plnenia rámcovej dohody bude mať úspešný uchádzač v predmetnom verejnom obstarávaní povinnosť vyhotoviť zaručenú elektronickú faktúru v súlade so Zákonom o ZEF“. 26. Navrhovateľ ďalej uvádza, že proces verejného obstarávania je procesom veľmi špecifickým a musí prebiehať transparentným a vopred predvídateľným spôsobom. Podľa navrhovateľa pokiaľ verejný obstarávateľ či obstarávateľ už v čase vyhlásenia súťaže vie, že počas plnenia zmluvy dôjde k zmene vyplývajúcej zo súčasne platných právnych predpisov, musí tieto informácie uviesť do súťažných podkladov a zároveň aj do vzorovej zmluvy, ktorá bude uzatvorená ako výsledok verejného obstarávania. Len v takom prípade majú uchádzači dostatok informácií na to, aby vedeli predložiť relevantnú ponuku. Nie je vôbec vylúčené, že povinnosti vyplývajúce zo Zákona o ZEF vzťahujúce sa na úspešného uchádzača majú aj vplyv na stanovenie ceny uchádzačmi v rámci súťaže. 27. V treťom bode námietok navrhovateľ namieta, že kontrolovaný vybavil žiadosť o nápravu v rozpore s § 165 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľa uvádza, že dňa 24.06.2020 doručil kontrolovanému prostredníctvom IS EVO žiadosť o nápravu v súlade s § 164 ods. 1 písm.
11. b)zákona o verejnom obstarávaní. Následne navrhovateľ uvádza, že kontrolovaný mu dňa 28.06.2020 doručil prostredníctvom IS EVO odpoveď na žiadosť o nápravu, ktorú evidentne kontrolovaný zamietol. Navrhovateľ v námietkach priloženými printscreenmi preukazuje, že odpoveď, ktorú mu kontrolovaný doručil prostredníctvom IS EVO je v stave zamietnutá a zároveň, že neobsahuje prílohu odpovede. V zmysle uvedeného navrhovateľ poukazuje na § 165 ods. 3 písm.
12. b)zákona o verejnom obstarávaní Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 7 podľa ktorého, ak kontrolovaný žiadosť o nápravu zamietne, je povinný doručiť do siedmich dní od doručenia úplnej žiadosti o nápravu žiadateľovi písomné oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu s odôvodnením. Vzhľadom na uvedené skutočnosti má navrhovateľ za to, že kontrolovaný svojim konaním porušil zákon o verejnom obstarávaní a zároveň princípy verejného obstarávania. 28. V závere navrhovateľ konštatuje, že kontrolovaný pri stanovení požiadaviek na predmet zákazky a v rámci stanovenia iných podmienok predmetnej verejnej súťaže postupoval v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, ako aj rozhodovacou praxou úradu, súdov a smernicou EÚ o verejnom obstarávaní. Podľa navrhovateľa takéto konanie kontrolovaného predstavuje závažné porušenie zákona o verejnom obstarávaní, ktoré malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, a to najmä tým, že kontrolovaný už v počiatočnom štádiu verejného obstarávania v súťažných podkladoch stanovil podmienky verejnej súťaže v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. V zmysle uvedeného v petite navrhovateľ požaduje, aby úrad rozhodnutím nariadil kontrolovanému podľa § 175 ods. 2 písm.
13. a)zákona o verejnom obstarávaní odstrániť protiprávny stav alebo podľa § 175 ods. 2 písm.
14. b)tohto zákona zrušiť použitý postup zadávania zákazky2. Začiatok konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok 29. Úrad konštatuje, že dňa 01.01.2019 nadobudol účinnosť zákon č. 345/2018 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony. 30. Podľa ust. § 171 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní sa konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začína dňom doručenia námietok úradu. Na základe uvedeného úrad konštatuje, že predmetné konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok začalo dňa 08.07.2020. 31. Úrad zároveň uvádza, že v predmetnom konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa odoslal kontrolovanému list označený ako ,,Informácia o začatí konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok a žiadosť o doručenie písomného vyjadrenia k podaným námietkam a kompletnej dokumentácie v origináli“ č. 10729-6000/2020-OD-L zo dňa 14.07.2020. 32. Podľa ust. § 173 ods. 1 písm.
15. a)zákona o verejnom obstarávaní je kontrolovaný povinný doručiť úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu podľa § 24 v origináli do siedmich dní odo dňa doručenia námietok, ak ide o konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok. Úrad zároveň upozorňuje, že 2 Navrhovateľ má zrejme na mysli, aby úrad rozhodol podľa § 175 ods. 1 písm.
16. a)a písm.
17. b)zákona o verejnom obstarávaní Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 8 neprihliada na písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dôkazy doručené kontrolovaným po doručení kompletnej dokumentácie. 33. Podľa ust. § 173 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní doručením kompletnej dokumentácie v origináli úradu, ak ide o elektronickú komunikáciu, sa rozumie sprístupnenie elektronickej podoby dokumentácie zriadením prístupu do elektronického prostriedku použitého na elektronickú komunikáciu v lehote podľa odseku 1. Súčasťou elektronickej podoby dokumentácie sú aj auditné záznamy o všetkých úkonoch vykonaných v použitom elektronickom prostriedku. 34. Úrad zároveň uvádza, že v predmetnom konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa v súlade s § 173 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní vydal rozhodnutie č. 10729-6000/2020-OD-P zo dňa 21.07.2020, ktorým prerušil konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok. Kontrolovaný dňa 22.07.2020 doručil úradu dokumentáciu v listinnej podobe a písomné vyjadrenie k podaným námietkam. Kontrolovaný dňa 05.08.2020 zriadil úradu ako kontrolnému orgánu prístup k predmetnej zákazke v IS EVO, prostredníctvom ktorého kontrolovaný zabezpečuje elektronickú komunikáciu v zmysle § 20 zákona o verejnom obstarávaní. Úrad preskúmaním kontrolovaným predloženej dokumentácie konštatuje, že kontrolovaným predloženú dokumentáciu v origináli k predmetnému verejnému obstarávaniu považuje za kompletnú odo dňa 05.08.2020. Písomné vyjadrenie kontrolovaného k podaným námietkam navrhovateľa 35. Kontrolovaný vo svojom písomnom vyjadrení k prvému bodu námietok navrhovateľa uvádza, že papierovú formu stravných lístkov požaduje preto, lebo podmienky zabezpečenia stravovania boli tvorené na základe požiadaviek, ktoré vyplývajú z povahy práce zamestnancov kontrolovaného, ktorí pracujú nielen v kanceláriách, ale aj na rôznych cestách po Slovenskej republike. Podľa kontrolovaného je akceptácia papierových poukážok bežná takmer vo všetkých stravovacích zariadeniach, čo sa o elektronických kartách zatiaľ nedá povedať a zároveň pre platbu prostredníctvom elektronických stravovacích kariet je potrebný POS terminál, pričom týmto terminálom nedisponujú všetky prevádzky uvedené navrhovateľom a pri niektorých z uvedených prevádzok platba nie je technicky možná. Podľa kontrolovaného jeho zamestnanci si taktiež zabezpečujú stravovanie donáškou stravy, kde nie je možnosť platby stravovacou kartou, ktorú navrhovateľ uvádza. Kontrolovaný tiež uvádza, že väčšina jeho zamestnancov je práve za papierovú formu stravného lístka, pričom zároveň uvádza, že zamestnanci si určitú časť z hodnoty stravného lístka platia zo svojich vlastných zdrojov a preto majú právo sa rozhodnúť, ktorá forma im lepšie vyhovuje, pričom v rámci tohto rozhodnutia nejde o diskrimináciu uchádzačov, ale len o spôsob realizácie predmetu zákazky. 36. Ďalej kontrolovaný uvádza, že sa zaoberal možnosťou, či takto stanovenú formu stravnej poukážky možno považovať za diskriminačnú voči hospodárskym subjektom, ktoré Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 9 poskytujú alternatívnu formu zabezpečenia stravovania zamestnancov formou elektronických stravovacích kariet tak, ako tvrdí navrhovateľ. Kontrolovaný zároveň poukazuje na aktuálne rozhodnutia Rady ÚVO č. 5590-9000/2020 zo dňa 22.04.2020 a rozhodnutie Rady ÚVO č. 3678-9000/2020 zo dňa 19.03.2020 k problematike formy stravovacích poukážok a stotožňuje sa s názorom Rady ÚVO, podľa ktorého z uvedeného vyplýva objektívna existencia určitých výhod a nevýhod plynúcich z používania oboch typov prostriedkov na zabezpečenie stravovania, pričom závisí len od preferencii kontrolovaného, pre aký typ prostriedku na zabezpečenie stravovania pre svojich zamestnancov sa rozhodne. Ako ďalej kontrolovaný uvádza, tento názor podporuje aj rozhodovacia prax úradu, vyplývajúca aj z rozhodnutia č. 20527-6000/2015-ON/284 zo dňa 22.03.2016, na ktoré poukazuje aj sám navrhovateľ v podanej námietke, podľa ktorej uprednostnenie jednej formy predmetu zákazky pred inou nemusí byť nutne znakom diskriminácie záujemcov, pretože je potrebné posudzovať uplatniteľnosť a využiteľnosť tej ktorej formy na zabezpečenie účelu verejného obstarávania, ktorým v tomto prípade je zabezpečenie stravovania zamestnancov kontrolovaného. Vo všeobecnosti podľa názoru kontrolovaného platí, že definovanie predmetu zákazky je v kompetencii kontrolovaného v závislosti od jeho individuálnych potrieb a pri dodržaní všeobecných princípov verejného obstarávania zakotvených v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Ďalej kontrolovaný uvádza, že v zmysle bodu 74 preambuly smernice EÚ o verejnom obstarávaní, na trhu pôsobí dostatočný počet hospodárskych subjektov, ktoré sú schopné plniť daný predmet zákazky, pričom väčšina hospodárskych subjektov na trhu je schopná zabezpečiť stravovanie tak prostredníctvom stravovacích poukážok, ako aj prostredníctvom elektronických stravovacích kariet, a taktiež, že hospodársky subjekt má právo slobodne sa rozhodnúť, aký bude jeho predmet podnikania a aké služby sa rozhodne na trhu ponúkať, a teda nemôže mu byť dané za vinu, že obstaráva predmet zákazky, ktorý navrhovateľ neposkytuje. 37. Ďalej sa kontrolovaný vyjadruje k rozsudku Najvyššieho správneho súdu Českej republiky sp. zn. 1 Asf 20/2008 zo dňa 05.06.2008, na ktorý poukazuje navrhovateľ v námietkach, pričom podľa kontrolovaného sa uvedený rozsudok na danú situáciu nevzťahuje, keďže v danom prípade nejde o priamu ani o nepriamu diskrimináciu, pretože sa nepreukázalo nerovnaké zaobchádzanie s jednotlivými záujemcami a uchádzačmi, a zároveň sa nepreukázalo poškodenie hospodárskej súťaže a konkurenčného prostredia medzi hospodárskymi subjektmi, nakoľko v tomto prípade ide o situáciu, kedy je predmet zákazky odlišný od predmetu podnikania navrhovateľa. 38. Vzhľadom na vyššie uvedené kontrolovaný k prvému bodu námietok konštatuje, že obstaranie papierových stravných poukážok vyplýva z jeho odôvodnených potrieb, pričom stanovenie takéhoto predmetu zákazky nemožno považovať voči navrhovateľovi za diskriminačné, keďže je na slobodnom rozhodnutí každého hospodárskeho subjektu, v akej oblasti a akej forme bude podnikať a preto je toho názoru, že stanovil podmienky súťaže nediskriminačne a rovnako pre všetky hospodárske subjekty na relevantnom trhu, t. j. na trhu s poskytovateľmi papierových stravných lístkov. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 10 39. K druhému bodu námietok navrhovateľa kontrolovaný uvádza, že si je vedomý nadobudnutia účinnosti zákona č. 215/2019 Z. z. o zaručenej elektronickej fakturácii a centrálnom ekonomickom systéme a o doplnení niektorých zákonov (ďalej len ako „Zákon o ZEF“), ktorým došlo k zavedeniu povinnosti prijať a spracúvať zaručené elektronické faktúry v procese verejného obstarávania. Vzhľadom na uvedené sa kontrolovaný zaoberal príslušným metodickým usmernením ÚVO č. 9-2019 „Elektronická fakturácia vo verejnom obstarávaní“ a z tohto dôvodu umožnil elektronické objednávanie a elektronickú fakturáciu uvedením príslušných informácií v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania (v časti VI.2 príslušného oznámenia). Ďalej kontrolovaný uvádza, že aplikačné uvedenie príslušnej legislatívy o zaručenej elektronickej fakturácii a centrálnom ekonomickom systéme je právne nevykonateľné, nakoľko podľa informácií uvedených na stránke Ministerstva financií SR v súčasnosti prebiehajú len prípravné konania k vyhláseniu verejného obstarávania na realizáciu / zhotovenie systému zaručenej elektronickej fakturácie, pričom však v súčasnosti nie je známa podoba príslušného informačného systému a registrácia do tohto informačného systému z dôvodu jeho neexistencie nie je možná. Vzhľadom na to kontrolovaný uvádza, že v návrhu zmluvy uvedený spôsob fakturácie zohľadňuje súčasný stav systémov verejnej správy, pričom v prípade existencie príslušného informačného systému, resp. po registrácii do príslušných informačných systémov umožňujúcich elektronickú fakturáciu bude inicializovať príslušný dodatok ku zmluve v súlade s § 18 zákona o verejnom obstarávaní, tak aby bol v predmetnom zmluvnom vzťahu implementovaný aktuálny právny stav. Ďalej kontrolovaný uvádza, že akákoľvek predikcia možného stavu, napríklad aj úvaha o spustení takéhoto systému počas platnosti zmluvy na zabezpečenie stravovania zamestnancov kontrolovaného je špekulatívna a v súčasnom čase a stave príslušného plánovaného systému zaručenej elektronickej fakturácie úplne irelevantná k podmienkam a predmetu príslušného verejného obstarávania. Príslušné znenie zmluvy preto podľa kontrolovaného nemá vplyv na výsledok verejného obstarávania ani na samotnú realizáciu procesu verejného obstarávania. 40. Vzhľadom na uvedené dôvody je kontrolovaný toho názoru, že námietky navrhovateľa sú nedôvodné a navrhuje, aby úrad námietky navrhovateľa v celom rozsahu zamietol. Zistenia úradu Z predloženej dokumentácie k predmetnej verejnej súťaži úrad zistil nasledujúce skutočnosti: 41. Kontrolovaný vyhlásil verejnú súťaž na predmet zákazky ,,Zabezpečenie stravovania prostredníctvom stravných lístkov“ v Úradnom vestníku Európskej únie pod zn. 2020/S 103-248638 dňa 28.05.2020 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 115/2020 dňa 29.05.2020 pod značkou 21102 – MSS. V závislosti od typu kontrolovaného a Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 11 predpokladanej hodnoty zákazky vo výške 360 417,60 Eur bez DPH ide o nadlimitnú zákazku na poskytnutie služieb. 42. Kontrolovaný dňa 25.05.2020 zverejnil súťažné podklady k predmetnej verejnej súťaži priamo a bez obmedzení vo svojom profile na stránke úradu a taktiež v IS EVO, ktorý si kontrolovaný ustanovil na komunikáciu s uchádzačmi resp. záujemcami v zmysle § 20 zákona o verejnom obstarávaní. Dňa 24.06.2020 doručil navrhovateľ kontrolovanému prostredníctvom IS EVO žiadosť o nápravu. Kontrolovaný predmetnú žiadosť o nápravu dňa 28.06.2020 zamietol. Následne dňa 08.07.2020 navrhovateľ doručil kontrolovanému a úradu námietky proti podmienkam uvedeným v iných dokumentoch potrebných na vypracovanie ponuky poskytnutých kontrolovaným. 43. Úrad preskúmaním IS EVO zistil, že kontrolovaný dňa 28.06.2020 doručil navrhovateľovi prostredníctvom tohto systému správu s nasledovným obsahom cit.: ,,Vážený žiadateľ, v prílohe Vám posielame odpoveď na žiadosť o nápravu. (...)“. Ako ďalej úrad zistil, kontrolovaný spomínanú prílohu (odpoveď na žiadosť o nápravu) nahral do kolónky ,,prílohy na zverejnenie do profilu zákazky“ namiesto kolónky ,,prílohy len pre žiadateľa“ a z tohto dôvodu navrhovateľ nemal možnosť vidieť spomínanú prílohu a dozvedieť sa zdôvodnenie zamietnutia žiadosti o nápravu, ktoré úrad uvádza v nasledujúcom bode svojich zistení. 44. Vo vyššie spomínanej prílohe označenej ako ,,Oznámenie o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu“ č. DEN-022-2020 zo dňa 26.06.2020, ktorá mala byť prílohou správy kontrolovaného, ktorú odoslal 28.06.2020 navrhovateľovi, kontrolovaný okrem samotnej navrhovateľovej žiadosti o nápravu uviedol aj nasledovné odôvodnenie, cit: ,,(...)Verejný obstarávateľ preskúmal doručenú žiadosť o nápravu a oznamuje žiadateľovi výsledok vybavenia žiadosti o nápravu nasledovne: Žiadosť o nápravu sa zamieta, a to s nasledovným odôvodnením: Odôvodnenie : Verejný obstarávateľ podrobne preskúmal žiadosť o nápravu podanú záujemcom zamietnutie žiadosti o nápravu odôvodňuje nasledovne: K bodu A: 1. Papierovú formu verejný obstarávateľ požaduje preto, lebo podmienky zabezpečenia stravovania boli tvorené na základe požiadaviek, ktoré vyplývajú z povahy práce verejného obstarávateľa. Zamestnanci verejného obstarávateľa pracujú nielen v kanceláriách, ale aj na rôznych cestách po Slovenskej republike. Akceptácia papierových poukážok je bežná takmer vo všetkých stravovacích zariadeniach čo sa o elektronických kartách zatiaľ nedá povedať. Pre platbu prostredníctvom elektronických stravovacích kariet je potrebný POS terminál, pričom týmto terminálom nedisponujú všetky Vami uvedené prevádzky a pri niektorých z uvedených prevádzok platba nie je technicky možná. Naši zamestnanci si tiež zabezpečujú stravovanie donáškou stravy, kde taktiež nie je možnosť platby stravovacou kartou, ktorú ako žiadateľ uvádzate. Väčšina zamestnancov verejného obstarávateľa je práve za papierovú formu stravného lístka, pričom uvádzame aj skutočnosť, že zamestnanci Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 12 si určitú časť z hodnoty stravného lístka platia zo svojich vlastných zdrojov a preto majú právo sa rozhodnúť ktorá forma im lepšie vyhovuje, pričom v rámci tohto rozhodnutia nejde o diskrimináciu uchádzačov, ale len o spôsob realizácie predmetu zákazky. 2. Ďalej konštatujeme, že žiadateľ má za to, že umožnenie dosiahnutia účelu predmetnej verejnej súťaže len prostredníctvom jedného vybraného riešenia (papierové stravné poukážky) má za následok obmedzenie čestnej hospodárskej súťaže a diskrimináciu potenciálnych záujemcov/uchádzačov, pretože verejným obstarávateľom takto nastavený opis predmetu zákazky neoprávnene zvýhodňuje dodávateľov papierových stravných poukážok a mohol odradiť, resp. odradil od účasti v predmetnej verejnej súťaži potenciálnych záujemcov, ktorí by boli schopní splniť účel verejného obstarávania prostredníctvom elektronických stravovacích poukážok (kariet). Verejný obstarávateľ preto preskúmal, či takto stanovenú formu stravnej poukážky možno považovať za diskriminačnú voči hospodárskym subjektom, ktoré poskytujú alternatívnu formu zabezpečenia stravovania zamestnancov formou elektronických stravovacích kariet tak, ako tvrdí žiadateľ. Verejný obstarávateľ pritom poukazuje na aktuálne rozhodnutia Rady ÚVO č. 5590-9000/2020 zo dňa 22.04.2020 a rozhodnutie Rady ÚVO č. 3678-9000/2020 zo dňa 19.03.2020 k problematike formy stravovacích poukážok, v ktorých Rada uviedla, že v prípade poskytovania papierových stravných lístkov a elektronických kariet ide o odlišné segmenty trhu, ktoré vyplývajú z odlišností v spôsobe zavedenia, ,,sprocesovania“, evidovania, spôsobu sprostredkovania zamestnancom a následného používania samotnými zamestnancami. Verejný obstarávateľ sa stotožňuje s názorom Rady ÚVO, podľa ktorého z uvedeného vyplýva objektívna existencia určitých výhod a nevýhod plynúcich z používania oboch typov prostriedkov na zabezpečenie stravovania, pričom závisí len od preferencií verejného obstarávateľa, pre aký typ prostriedku na zabezpečenie stravovania pre svojich zamestnancov sa rozhodne. Tento názor podporuje aj rozhodovacia prax Úradu pre verejné obstarávanie (ÚVO), vyplývajúca aj z rozhodnutia č. 20527-6000/2015-ON/284 zo dňa 22.03.2016, na ktoré poukazuje aj navrhovateľ vo svojej žiadosti o nápravu, podľa ktorej uprednostnenie jednej formy predmetu zákazky pred inou nemusí byť nutne znakom diskriminácie záujemcov, pretože je potrebné posudzovať uplatniteľnosť a využiteľnosť tej ktorej formy na zabezpečenie účelu verejného obstarávania, ktorým v tomto prípade je zabezpečenie stravovania zamestnancov verejného obstarávateľa. Vo všeobecnosti podľa verejného obstarávateľa platí, že definovanie predmetu zákazky je v kompetencii verejného obstarávateľa v závislosti od jeho individuálnych potrieb a pri dodržaní všeobecných princípov verejného obstarávania zakotvených v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti konštatujeme, že verejný obstarávateľ disponuje kompetenciou definovať predmet zákazky na zabezpečenie stravovania prostredníctvom stravovacích poukážok. Ďalej uvádzame, že v zmysle bodu 74 preambuly smernice EÚ o verejnom obstarávaní, na trhu pôsobí dostatočný počet hospodárskych subjektov, ktoré sú schopné plniť daný predmet zákazky, pričom väčšina hospodárskych subjektov na trhu je schopná zabezpečiť stravovanie tak prostredníctvom stravovacích poukážok, ako aj prostredníctvom elektronických stravovacích kariet, a taktiež, že hospodársky subjekt má právo slobodne sa rozhodnúť, aký bude jeho predmet podnikania a aké služby sa rozhodne na trhu ponúkať, a teda nemôže byť dané za vinu Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 13 verejnému obstarávateľovi, že obstaráva predmet zákazky, ktorý žiadateľ neposkytuje. Ďalej uvádzame, že žiadateľ vo svojej žiadosti o nápravu poukazuje na rozsudok Najvyššieho správneho súdu Českej republiky sp. zn. 1 Asf 20/2008 zo dňa 05.06.2008, pričom máme za to, že sa uvedený rozsudok na danú situáciu nevzťahuje, keďže v danom prípade nejde o priamu ani o nepriamu diskrimináciu, pretože sa nepreukázalo nerovnaké zaobchádzanie s jednotlivými záujemcami a uchádzačmi, a zároveň sa nepreukázalo poškodenie hospodárskej súťaže a konkurenčného prostredia medzi hospodárskymi subjektmi, nakoľko v tomto prípade ide o situáciu, kedy je predmet zákazky odlišný od predmetu podnikania navrhovateľa. Vzhľadom na vyššie uvedené konštatujeme, že obstaranie predmetu zákazky (papierových stravných poukážok) vyplýva z odôvodnených potrieb verejného obstarávateľa, pričom stanovenie takéhoto predmetu zákazky nemožno považovať voči žiadateľovi za diskriminačné, keďže je na slobodnom rozhodnutí hospodárskeho subjektu, v akej oblasti a akej forme bude podnikať. Máme za to, že verejný obstarávateľ stanovil podmienky súťaže nediskriminačne a rovnako pre všetky hospodárske subjekty na relevantnom trhu, t. j. na trhu s poskytovateľmi papierových stravných lístkov. K bodu B: 1. Verejný obstarávateľ si je vedomý nadobudnutia účinnosti zákona č. 215/2019 Z. z. o zaručenej elektronickej fakturácii a centrálnom ekonomickom systéme a o doplnení niektorých zákonov (ďalej len ako „Zákon o ZEF"), ktorým došlo k zavedeniu povinnosti prijať a spracúvať zaručené elektronické faktúry v procese verejného obstarávania. Vzhľadom na uvedené sa verejný obstarávateľ zaoberal príslušným metodickým usmernením ÚVO č. 9-2019 „Elektronická fakturácia vo verejnom obstarávaní“, ktoré je dostupné na webovom sídle úradu a z tohto dôvodu umožnil elektronické objednávanie a elektronickú fakturáciu uvedením príslušných informácií v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a to konkrétne v časti VI.2 príslušného oznámenia, ktorým bolo príslušné verejné obstarávanie vyhlásené. 2. Podľa informácií uvedených na stránke Ministerstva financií SR súčasnosti prebiehajú len prípravné konania k vyhláseniu verejného obstarávania na realizáciu / zhotovenie systému zaručenej elektronickej fakturácie, pričom však v súčasnosti nie je známa podoba príslušného informačného systému a registrácia do tohto informačného systému z dôvodu jeho neexistencie nie je možná, verejný obstarávateľ spôsob fakturácie v zmluve uviedol tak, aby rešpektoval súčasný stav systémov verejnej správy, pričom v prípade existencie príslušného informačného systému, resp. po registrácii do príslušných informačných systémov umožňujúcich elektronickú fakturáciu bude verejný obstarávateľ inicializovať príslušný dodatok ku zmluve v súlade s § 18 zákona o verejnom obstarávaní. Ďalej uvádzame, že spôsob fakturácie uvedený v zmluve zohľadňuje v súčasnosti platný technický stav systémov verejnej správy. Príslušné znenie zmluvy nemá vplyv na výsledok verejného obstarávania ani na samotnú realizáciu procesu verejného obstarávania. UPOZORNENIE! Na základe spôsobu vybavenia žiadosti o nápravu tak, ako je uvedené vyššie a z dôvodu, že zamietnutím príslušnej žiadosti o nápravu nedochádza k zmenám v súťažných podkladoch a príslušné zamietnutie žiadosti o nápravu nemá vplyv na ocenenie predmetu zákazky verejný obstarávateľ rozhodol o predĺžení lehoty na predkladanie ponúk nasledovne: Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 14 Lehota na predkladanie ponúk uplynie dňa 09.07.2020 do 09:00 hod. a zároveň verejný obstarávateľ rozhodol o zmene termínu otvárania ponúk nasledovne: Otváranie ponúk sa uskutoční 09.07.2020 o 11:00 hod. Poučenie: Verejný obstarávateľ v súlade s § 165, ods. 5, zákona 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov upozorňuje, že doručením písomného oznámenia o výsledku vybavenia žiadostí o nápravu oprávňuje žiadateľa podať námietku v súlade s § 170 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov a to v lehote 10 dní odo dňa doručenia písomného oznámenia o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu a spôsobom stanoveným zákonom č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov.(...)“. 45. V súťažných podkladoch v časti B – OPIS PREDMETU ZÁKAZKY sa uvádza nasledovné cit.: ,,1. Predmetom zákazky je zabezpečenie stravovania sudcov a zamestnancov Okresného súdu Levice formou stravovacích lístkov (poukážok). Zabezpečenie stravovania prostredníctvom stravovacích lístkov (poukážok) v zmysle § 152 zákona č. 311/2001 Z. z. Zákonníka práce v platnom znení a §104 ods. 1 zákona č. 55/2017 Z. z. o štátnej službe a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov, formou zabezpečenie reštauračných služieb, bufetových služieb a podobne, a to akceptovaním stravovacích lístkov (poukážok) úspešného uchádzača. 2. Poskytovanie predmetu zákazky musí byť v súlade s ustanoveniami § 152 ods. 2 zákona č. 311/2001 Z. z. Zákonníka práce v platnom znení (ďalej len ZP) a zákona č. 377/2004 Z. z. o ochrane nefajčiarov v platnom znení (ďalej len „zákona o ochrane nefajčiarov“). Predpokladané množstvo odobratých stravných lístkov – 77 760 ks. Nominálna hodnota jedného stravného lístka – 4,50 Eur. Stravný lístok musí obsahovať : ochranné prvky proti falšovaniu používané pre tlač cenných papierov, rok platnosti stravného lístka, nominálnu hodnotu stravného lístka, názov a logo dodávateľa, Nominálnu hodnotu jedného stravného lístka určil verejný obstarávateľ v súlade so zákonom č. 283/2002 Z. z. o cestovných náhradách v znení neskorších predpisov. Verejný obstarávateľ si vyhradzuje právo v priebehu trvania zmluvy meniť nominálnu hodnotu dodávaných stravných lístkov v závislosti od výšky stravného pri pracovnej ceste v časovom pásme 5 až 12 hodín stanovenej opatrením, ktoré vydá Ministerstvo práce, sociálnych vecí a rodiny Slovenskej republiky a od schválenia finančných prostriedkov verejného obstarávateľa. Celková cena za stravný lístok je tvorená súčtom nominálnej hodnoty stravných lístkov v EUR, výškou provízie v EUR vrátane DPH a odpočítaním poskytnutej zľavy v EUR. Provízia pokrýva všetky náklady dodávateľa za sprostredkovanie služieb stravovania objednávateľovi, pokrýva tiež všetky náklady dodávateľa spojené s dodaním stravných poukážok objednávateľovi a všetky ďalšie prípadné náklady dodávateľa spojené napr. s objednaním alebo využívaním predmetu zákazky. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 15 Stravné lístky musia byť dodané v hárkoch alebo zväzkoch delené po 20 ks, v požadovanej nominálnej hodnote, v množstve a na miesto, ktoré bude určené v písomnej objednávke. Objednávka stravných lístkov bude zaslaná/doručená e-mailovou poštou. Dodávka stravných lístkov do 24 hod po odoslaní objednávky. Doba platnosti stravných lístkov je minimálne do konca roka, v ktorom boli vydané. V prípade nepoužitia stravných lístkov v predpísanom období verejný obstarávateľ požaduje dodať stravné lístky na nové obdobie v rovnakej nominálnej hodnote do 15 dní odo dňa ich vrátenia. Miestom dodania stravných lístkov je: Okresný súd Levice, Kalvínske námestie 7, 93431 Levice. Možnosť využitia stravných lístkov v celoslovenskom meradle. Uchádzač sa zaväzuje, že na základe žiadosti verejného obstarávateľa uzavrie zmluvu s akýmkoľvek ďalším stravovacím zariadením, obchodom s potravinami a pod. (ďalej len „zariadenia“) verejného obstarávateľa, podľa požiadavky verejného obstarávateľa ako aj zmluvných prevádzok uchádzača, ktoré budú realizovať dodávku stravy na základe akceptácie stravného lístka (poukážky) uchádzača, ak tomu nebudú brániť iné okolnosti na strane zariadenia. Neakceptovanie zmeny nominálnej hodnoty stravného lístka verejným obstarávateľom je dôvod na odstúpenie verejného obstarávateľa od zmluvy. Verejný obstarávateľ podrobným opisom predmetu zákazky stanovil minimálne požiadavky, ktoré požaduje dodržať pre daný predmet zákazky. V prípade, že verejný obstarávateľ použil v rámci opisu predmetu zákazky konkrétneho výrobcu, výrobný postup, značku, patent, typ, krajinu, oblasť alebo miesto pôvodu alebo výroby, môže uchádzač v súlade s § 42 ods. 3 ZVO predložiť ponuku i na technický a funkčný ekvivalent.“. 46. V súťažných podkladoch v časti I. VŠEOBECNÉ INFORMÁCIE bod 4 Variantné riešenie, podbod 4.1 sa uvádza nasledovné, cit.: ,,Verejný obstarávateľ neumožňuje predložiť variantné riešenie vo vzťahu k požiadavke na predmet zákazky. Ak bude súčasťou ponuky aj variantné riešenie, nebude takéto riešenie zaradené do vyhodnotenia a bude sa naň hľadieť akoby nebolo predložené.“. 47. V oznámení o vyhlásení verejného obstarávania sa v oddiele VI: DOPLNKOVÉ INFORMÁCIE v pododdiele VI.2) INFORMÁCIE O ELEKTRONICKOM RIADENÍ PRÁCE uvádza nasledovné, cit.: ,,Použije sa elektronické objednávanie. Bude sa akceptovať elektronická fakturácia. Použijú sa elektronické platby.“. 48. V návrhu zmluvy v článku VI Platobné podmienky v bode 6.5 sa uvádza nasledovné, cit.: ,,Dodávateľ sa zaväzuje zaslať vyhotovenú faktúru listinne poštou a súčasne aj v textovo čitateľnom súbore vo formáte PDF elektronicky na e-mailovú adresu objednávateľa iveta.pastierova@justice.sk, a to bezodkladne po jej vystavení. Dodávateľ vyhlasuje, že obsah faktúry poslanej poštou sa bude zhodovať s faktúrou poslanou v elektronickej podobe na e-mailovú adresu objednávateľa. Miestom doručenia faktúry v listinnej forme je Okresný Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 16 súd Levice, Kalvínske námestie 7, 93431 Levice. Všetky faktúry a vyplývajúce z tejto dohody podliehajú povinnosti zverejnenia zo strany objednávateľa.“. 49. V návrhu zmluvy v článku VI Platobné podmienky v bode 6.6 sa uvádza nasledovné, cit.: ,,Dodávateľom vystavená faktúra ako daňový doklad musí byť vyhotovená v súlade s ustanoveniami zákona č. 222/2004 Z. z. o dani z pridanej hodnoty v znení neskorších predpisov. V prípade, ak faktúra vystavená dodávateľom nebude obsahovať všetky zákonom stanovené náležitosti alebo bude obsahovať nesprávne alebo neúplné údaje, objednávateľ má právo takúto faktúru vrátiť dodávateľovi na jej doplnenie, resp. opravu a dodávateľ je povinný podľa charakteru nedostatku vystaviť novú, opravenú, resp. doplnenú faktúru s novou lehotou splatnosti. Dodávateľ je zároveň povinný bezodkladne poslať opravenú alebo novú faktúru znovu aj v elektronickej podobe na e- mailovú adresu uvedenú v bode 6.5 tohto článku zmluvy.“. 50. Vo všeobecnom metodickom usmernení úradu č. 9/2019 zo dňa 26.08.2020 sa uvádza nasledovné, cit.: ,,Od 1. 8. 2019 nadobudol účinnosť zákona č. 215/2019 Z. z. o zaručenej elektronickej fakturácii a centrálnom ekonomickom systéme a o doplnení niektorých zákonov (ďalej len ako „zákon“), ktorým dochádza k zavedeniu povinnosti prijať a spracúvať zaručené elektronické faktúry v procese verejného obstarávania. Predmetný zákon predstavuje transpozíciu Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/55/EÚ zo 16. apríla 2014 o elektronickej fakturácii vo verejnom obstarávaní, predovšetkým čl. 7, podľa ktorého členské štáty majú zabezpečiť, aby verejní obstarávatelia a obstarávatelia prijímali a spracúvali elektronické faktúry. Hlavným gestorom zákona je Ministerstvo financií Slovenskej republiky (ďalej len ako „Ministerstvo financií“) a spolugestorom Úrad pre verejné obstarávanie. Cieľom zákona je upraviť náležitosti elektronickej fakturácie, postup pri zaručenej elektronickej fakturácii, zriadenie informačného systému elektronickej fakturácie a stanoviť podmienky jeho používania a upraviť centrálny ekonomický systém a podmienky jeho fungovania. V § 3 zákona sa stanovuje rozsah dotknutých subjektov, ktoré majú povinnosť vydávať a zároveň prijímať zaručené elektronické faktúry. Vydávať zaručené elektronické faktúry majú povinnosť:  dodávatelia (úspešní uchádzači z verejného obstarávania)  verejný obstarávateľ, obstarávateľ  rozpočtová a príspevková organizácia napojená na štátny rozpočet Prijímať zaručené elektronické faktúry majú povinnosť:  verejný obstarávateľ, obstarávateľ  osoby, ktoré sú povinné postupovať podľa zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní ako verejní obstarávatelia (tzv. dotované osoby podľa § 8 ods. 1 písm.
18. a)zákona)  rozpočtová a príspevková organizácia napojená na štátny rozpočet  odberatelia plnenia od verejného obstarávateľa, resp. od rozpočtovej alebo príspevkovej organizácie, ktorá je napojená na štátny rozpočet. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 17 Povinnosť vydávať zaručenú elektronickú faktúru sa bude vzťahovať aj na hospodárske subjekty, ktoré budú v postavení subdodávateľov v prípade, ak bude finančné plnenie poskytnuté subdodávateľovi priamo zo strany verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa. Zaručená elektronická fakturácia bude prebiehať prostredníctvom fakturačného systému, ktorý zriadi a bude spravovať Ministerstvo financií. Hospodárskemu subjektu, ktorý bude využívať fakturačný systém bude zriadený profil, pod ktorým bude v procese fakturácie vystupovať. Úrad pre verejné obstarávanie je povinný spolupracovať s Ministerstvom financií a v súvislosti so zápisom subjektov do zoznamu hospodárskych subjektov je povinný poskytnúť mu údaje potrebné pre zriadenie profilu. Zo spoločných ustanovení zákona vyplýva, že fakturačný systém Ministerstvo financií sprístupní postupne z pohľadu zapojených subjektov ako aj z pohľadu štádií fakturácie. Primárne by mali byť zapojené ministerstvá a ostatné ústredné orgány štátnej správy a následne súkromný sektor. Za účelom informovania verejnosti a štátnych orgánov bude Ministerstvo financií oznamovať vo svojom publikačnom orgáne dátum, odkedy budú jednotlivé subjekty povinné systém používať a v akom rozsahu.“. Právny rámec 51. Podľa ust. § 10 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní sú verejný obstarávateľ a obstarávateľ povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať podľa tohto zákona. 52. Podľa ust. § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 53. Podľa ust. § 42 ods. 1 písm.
19. b)zákona o verejnom obstarávaní súťažné podklady sú písomné, grafické alebo iné podklady obsahujúce podrobné vymedzenie predmetu zákazky. V súťažných podkladoch verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú všetky okolnosti, ktoré budú dôležité na plnenie zmluvy a na vypracovanie ponuky. Opis predmetu zákazky môže odkazovať aj na osobitný postup alebo metódu výroby alebo poskytovania požadovaných tovarov, stavebných prác alebo služieb, ako aj na osobitný postup inej fázy ich životného cyklu, a to aj vtedy, ak tieto faktory netvoria súčasť ich hmotnej podstaty, musia však súvisieť s predmetom zákazky a byť primerané jej hodnote a cieľom. Predmet zákazky musí verejný obstarávateľ a obstarávateľ opísať jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek podľa prílohy č. 3. Technické požiadavky musia byť určené tak, aby bol zabezpečený rovnaký prístup pre všetkých uchádzačov alebo záujemcov a zabezpečená hospodárska súťaž. 54. Podľa ust. § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ vypracujú opis predmetu zákazky Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 18
20. a)na základe výkonnostných a funkčných požiadaviek, ktoré môžu zahŕňať environmentálne charakteristiky; technické požiadavky sa musia určiť tak, aby boli zrejmé všetky podmienky a okolnosti dôležité na vypracovanie ponuky,
21. b)odkazom na technické špecifikácie v poradí: slovenské technické normy, ktorými sa prevzali európske normy, európske technické osvedčenia, spoločné technické špecifikácie, medzinárodné normy, iné technické referenčné systémy zavedené európskymi normalizačnými organizáciami, alebo ak také neexistujú, národné technické osvedčenia alebo národné technické špecifikácie týkajúce sa projektovej dokumentácie, uskutočnenia stavebných prác a používania stavebných výrobkov, technické špecifikácie, ktoré pochádzajú z priemyselného odvetvia a sú týmto odvetvím všeobecne uznávané, normy pre oblasť obrany a špecifikácie obranného materiálu, ktoré sú obdobné týmto normám; takýto odkaz musí byť doplnený slovami „alebo ekvivalentný“,
22. c)na základe výkonnostných a funkčných požiadaviek uvedených v písmene
23. a)s odkazom na technické špecifikácie uvedené v písmene b), ktoré slúžia ako prostriedok na zabezpečenie súladu s výkonnostnými a funkčnými požiadavkami, alebo
24. d)odkazom na technické špecifikácie uvedené v písmene
25. b)pre niektoré charakteristiky a odkazom na výkonnostné alebo funkčné požiadavky uvedené v písmene
26. a)pre ostatné charakteristiky. 55. Podľa ust. § 42 ods. 11 zákona o verejnom obstarávaní súťažné podklady obsahujú dokumentáciu, plány, modely alebo fotografie, ak sú potrebné na vypracovanie ponuky, kritériá na vyhodnotenie ponúk, pravidlá ich uplatnenia a pokyny na vypracovanie a predkladanie ponúk. Súťažné podklady obsahujú aj návrh zmluvy alebo rámcovej dohody, ktorých časť obsahu možno určiť odkazom na všeobecné obchodné podmienky; ak sa odkazuje na všeobecné obchodné podmienky, musia byť súčasťou súťažných podkladov. V súťažných podkladoch verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú, ktoré časti súťažných podkladov musia byť súčasťou zmluvy alebo rámcovej dohody; návrhy na plnenie kritérií predložené uchádzačom alebo uchádzačmi, s ktorými sa uzatvára zmluva alebo rámcová dohoda, sú náležitosťami zmluvy alebo rámcovej dohody, ktorá je výsledkom verejného obstarávania. V súťažných podkladoch verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú požiadavku na prevod práv duševného vlastníctva, ak sa vyžaduje. 56. Podľa ust. § 47 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ môže uchádzačom povoliť predloženie variantných riešení. V oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v oznámení použitom ako výzva na súťaž verejný obstarávateľ a obstarávateľ uvedú, či povoľujú predloženie variantných riešení. Na variantné riešenia, ktoré neboli povolené, sa neprihliada. Variantné riešenia musia súvisieť s predmetom zákazky. 57. Podľa ust. § 165 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ, obstarávateľ alebo osoba podľa § 8 doručí do siedmich dní od doručenia úplnej žiadosti o nápravu doručenej v lehote podľa § 164 ods. 5 alebo ods. 6 alebo doplnenej podľa odseku 1 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 19
27. a)žiadateľovi a všetkým známym uchádzačom, záujemcom alebo účastníkom písomné oznámenie o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu s odôvodnením a uvedením spôsobu a lehoty na vykonanie nápravy alebo
28. b)žiadateľovi písomné oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu s odôvodnením. 58. Podľa prvej vety ust. § 165 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní doručenie písomného oznámenia o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu, písomného oznámenia o zamietnutí žiadosti o nápravu alebo nesplnenie povinnosti podľa odseku 3 alebo odseku 4 oprávňuje žiadateľa podať námietky v tejto veci. Právne posúdenie úradom Úrad preskúmal postup kontrolovaného v predmetnom verejnom obstarávaní v rozsahu namietaných skutočností a po zhodnotení všetkých podkladov, najmä dokumentácie predloženej kontrolovaným, vyjadrenia kontrolovaného, ako aj navrhovateľom namietaných skutočností konštatuje nasledovné: 59. Úrad uvádza, že navrhovateľ v prvom bode námietok namieta, že kontrolovaný v opise predmetu zákazky vylúčil jeden z relevantných a plnohodnotných spôsobov, ktorým možno dosiahnuť účel predmetnej zákazky. Podľa navrhovateľa kontrolovaným stanovená požiadavka na papierovú formu stravovacích poukážok nie je analogicky požiadavkou na funkciu alebo výkon, ale požiadavkou na formu – spôsob plnenia. V zmysle uvedeného navrhovateľ považuje takúto požiadavku na predmet zákazky stanovenú v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní a zároveň za bezdôvodne obmedzujúcu hospodársku súťaž a diskriminačnú, nakoľko požadovaný obsah, kvalitu ako aj rozsah plnenia dokážu hospodárske subjekty poskytnúť aj inou formou než akú stanovil kontrolovaný. 60. V zmysle vyššie uvedeného úrad teda skúmal, či takto stanovenú požiadavku na predmet zákazky, konkrétne papierovú formu stravnej poukážky, možno považovať za diskriminačnú voči hospodárskym subjektom, ktoré poskytujú alternatívnu formu zabezpečenia stravovania zamestnancov formou elektronických stravovacích kariet tak, ako tvrdí navrhovateľ. Úrad konštatuje, že uvedenou problematikou stanovenia formy stravovacích poukážok, možnosti diskriminácie a obmedzovania hospodárskej súťaže sa už vo svojich rozhodnutiach zaoberal viac krát a zároveň tieto rozhodnutia potvrdila aj Rada, ako odvolací orgán úradu.3 61. Na úvod úrad považuje za potrebné sa vyjadriť k tvrdeniu navrhovateľa (body 12 a 13 tohto rozhodnutia) ohľadom využitia analógie v prípade ust. § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní v predmetnej verejnej súťaži. Úrad uvádza, že v správnom práve, ktoré je 3 Napr. rozhodnutie úradu č. 5315-6000/2020 zo dňa 27.05.2020, potvrdené rozhodnutím Rady č. 90829000/2020 zo dňa 20.07.2020 Rozhodnutie úradu č. 7489-6000/2020-OD,7903-6000/2020-OD zo dňa 09. 06. 2020, potvrdené rozhodnutím Rady č. 9897-9000/2020, 9898-9000/2020 zo dňa 29.07.2020 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 20 odvetvím verejného práva, je možnosť analógie ojedinelá a iba vtedy, ak to zákon výslovne pripúšťa. Podstatou analógie totiž je, aby sa normatívny právny akt aplikoval na prípad, ktorý nie je výslovne upravený právnou normou, čo v tomto prípade naplnené nebolo. Úrad poukazuje na rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 10Sžso/28/2014 zo dňa 15. 04. 2015, v ktorom Najvyšší súd Slovenskej republiky skonštatoval, že analógia je označená za interpretačný postup, ku ktorému má teória správneho práva skôr negatívny prístup, pričom analógia je jedným z interpretačných postupov v tých prípadoch, kedy zákonná úprava neposkytuje návod na riešenie daného právneho problému. Úrad tiež poukazuje na odbornú literatúru, podľa ktorej „v odvetví správneho práva sa zásadne analógia nepripúšťa“. Úrad tiež poukazuje na rozhodnutie Rady č. 9897-9000/2020, 98989000/2020 zo dňa 29.07.2020, v ktorom sa v bode 89 o. i. uvádza cit.: „Rada považuje za potrebné sa vyjadriť aj k výkladu ustanovenia § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní navrhovateľom, ktorý tvrdí, že toto ustanovenie, ktoré zakotvuje povinnosť verejného obstarávateľa vypracovať opis predmetu zákazky na základe výkonnostných a funkčných požiadaviek, je uplatniteľné nielen na technické zariadenia, ale aj na iné druhy zákaziek. Rada k tomu uvádza, že v súvislosti s výkladom predmetného zákonného ustanovenia je rovnako potrebné vziať do úvahy skutočnosť, že verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ je tým subjektom, ktorý určuje predmet zákazky (to, čo ide obstarať), a to na základe svojich požiadaviek a potrieb tak, aby výsledok verejného obstarávania čo najlepšie zodpovedal jeho potrebám. Predmet zákazky je verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ povinný opísať v súlade s § 42 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, t. j. jednoznačne, úplne a nestranne na základe technických požiadaviek podľa prílohy č. 3. Podľa prílohy č. 3 k zákonu o verejnom obstarávaní technické požiadavky na tovar a služby na účely tohto zákona vychádzajú z technických špecifikácií, ktorými sa určujú charakteristické vlastnosti tovaru a služieb. Tieto technické požiadavky zahŕňajú najmä charakteristiky výrobkov a materiálu podľa osobitného predpisu, úrovne vplyvu na životné prostredie a klímu a ďalšie požiadavky, ako je napríklad dostupnosť pre osoby so zdravotným postihnutím, zabezpečenie kvality, terminológie, symbolov, balenia, označovania a etiketovania, návodu na použitie a výrobných postupov a metód v ktorejkoľvek fáze životného cyklu tovaru a služby a postupy posudzovania zhody. Okrem toho je verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ povinný vypracovať opis predmetu zákazky v súlade s § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, na ktorý poukazuje navrhovateľ. Na základe uvedeného však podľa rady nemožno dospieť k záveru, že by verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ bol povinný obstarávať predmet zákazky, ktorý nezodpovedá jeho potrebám.“ Na základe uvedeného má úrad za to, že v danom prípade nie je možné využitie analógie, tak ako to v námietkach tvrdí navrhovateľ. 62. Navrhovateľ vo svojich námietkach poukazuje na to, že kontrolovaný pripustil len jedno vybrané riešenie, resp. že vylúčil jeden spôsob na dosiahnutie účelu predmetnej verejnej súťaže. Z uvedeného vyplýva, že sám navrhovateľ si je vedomý toho, že pripustenie zabezpečenia stravovania prostredníctvom elektronických stravovacích kariet, by bolo pripustenie iného, teda variantného riešenia. S poukazom na bod 46 tohto rozhodnutia je Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 21 zrejmé, že kontrolovaný v súťažných podkladoch neumožnil predložiť variantné riešenie vo vzťahu k požiadavke na predmet zákazky. 63. V súvislosti s predchádzajúcim bodom úrad uvádza, že inštitút variantného riešenia v procese verejného obstarávania umožňuje verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi akceptovať vo vzťahu k požadovanému tovaru, službe alebo stavebnej práci aj také riešenie, ktoré nemusí byť v súlade so všetkými požiadavkami vymedzenými pre primárne obstarávaný predmet zákazky, napríklad v rámci trhu môže existovať inovatívnejšie riešenie realizácie konkrétneho predmetu zákazky v porovnaní s riešením vymedzeným verejným obstarávateľom, resp. obstarávateľom. Inštitút variantných riešení by tak mal byť využívaný najmä v postupe zadávania zákazky inovatívnym partnerstvom. Aj keď inštitút variantných riešení má svoje opodstatnenie v procese zadávania zákazky, najmä pokiaľ ide o zintenzívnenie hospodárskej súťaže, treba podotknúť, že inštitút variantných riešení je fakultatívny, a teda kontrolovaný ho nebol povinný aplikovať. Úrad má za to, že kontrolovaný tým, že nepripustil variantné riešenie a teda nepripustil zabezpečenie stravovania zamestnancov iným riešením ako prostredníctvom stravovacích poukážok, napr. prostredníctvom elektronických stravovacích kariet, neporušil zákon o verejnom obstarávaní.4 64. Úrad ďalej uvádza, že v danom prípade ide o špecifický predmet zákazky – zabezpečenie stravovania zamestnancov, na ktorý má vplyv viacero faktorov, ako napr. skutočnosť, že časť stravovacej poukážky je hradená samotnými zamestnancami, ktorí majú právo sa rozhodnúť, ktorá forma im vyhovuje, ďalej treba brať do úvahy aj pokrytie stravovacích prevádzok a zároveň donáškových služieb, ktoré akceptujú elektronické karty a pod. Úrad ďalej uvádza, že požiadavky kontrolovaného na zabezpečenie stravovania, z ktorých vyplýva, že požaduje zabezpečenie stravovania prostredníctvom papierových stravných lístkov, predstavujú požiadavky na predmet zákazky, ktorými kontrolovaný zabezpečuje svoju povinnosť vyplývajúcu z § 152 ods. 1 Zákonníka práce. Úrad má v nadväznosti na vyššie uvedené za to, že jeho rozhodnutie o výbere formy stravovacích poukážok, ktorými chce zabezpečiť stravovanie zamestnancov je v súlade s právomocou kontrolovaného určiť vzhľadom na svoje potreby opis predmetu zákazky vrátane samotných požiadaviek naň. 65. Úrad v zmysle vyššie uvedeného poukazuje na rozhodnutie Rady č. 9082-9000/2020 zo dňa 20.07.2020 a rozhodnutie Rady č. 9897-9000/2020, 9898-9000/2020 zo dňa 29.07.2020, v ktorých Rada uviedla, že v prípade poskytovania papierových stravných lístkov a elektronických kariet ide o odlišné segmenty trhu, ktoré vyplývajú z odlišností v spôsobe zavedenia, ,,sprocesovania“, evidovania, spôsobu sprostredkovania zamestnancom a následného používania samotnými zamestnancami. Úrad sa stotožňuje s názorom Rady, podľa ktorého z uvedeného vyplýva objektívna existencia určitých výhod a nevýhod plynúcich z používania oboch typov prostriedkov na zabezpečenie stravovania, pričom závisí len od preferencií verejného obstarávateľa, 4 Rozhodnutie úradu č. 15752-6000/2019 zo dňa 20.12.2019 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 22 pre aký typ prostriedku na zabezpečenie stravovania pre svojich zamestnancov sa rozhodne. 66. Uvedený záver potvrdzuje aj rozhodovacia prax úradu, vyplývajúca aj z rozhodnutia č. 20527-6000/2015-ON/284 zo dňa 22.03.2016, na ktoré poukazuje aj navrhovateľ vo svojich námietkach (bod 17 tohto rozhodnutia), podľa ktorej uprednostnenie jednej formy predmetu zákazky pred inou nemusí byť nutne znakom diskriminácie záujemcov, pretože je potrebné posudzovať uplatniteľnosť a využiteľnosť tej ktorej formy na zabezpečenie účelu verejného obstarávania, ktorým v tomto prípade je zabezpečenie stravovania zamestnancov kontrolovaného. 67. K bodu 74 preambuly smernice EÚ o verejnom obstarávaní, na ktorý navrhovateľ poukazuje vo svojich námietkach (bod 19 tohto rozhodnutia), úrad už viackrát skonštatoval vo svojich rozhodnutiach, ktoré následne potvrdila aj Rada, že na trhu pôsobí dostatočný počet hospodárskych subjektov, ktoré sú schopné plniť daný predmet zákazky, pričom väčšina hospodárskych subjektov na trhu je schopná zabezpečiť stravovanie tak prostredníctvom stravovacích poukážok, ako aj prostredníctvom elektronických stravovacích kariet, a taktiež, že hospodársky subjekt má právo slobodne sa rozhodnúť, aký bude jeho predmet podnikania a aké služby sa rozhodne na trhu ponúkať, a teda nemôže byť dané za vinu kontrolovanému, že obstaráva predmet zákazky, ktorý navrhovateľ neposkytuje. Úrad ďalej konštatuje, že nemôže byť dané za vinu kontrolovanému, že obstaráva predmet zákazky, ktorý navrhovateľ na základe svojho vlastného podnikateľského rozhodnutia neposkytuje, pričom na trhu pôsobí dostatočné množstvo subjektov schopných realizovať predmet zákazky, a teda nemožno dospieť k záveru, že by opis predmetu zákazky zvýhodňoval konkrétneho dodávateľa na relevantnom trhu. Skutočnosť, že práve požiadavka na papierové stravovacie poukážky navrhovateľa vylučuje z potenciálnych poskytovateľov služieb daného predmetu zákazky, nemožno klásť za vinu kontrolovanému. V zásade každá jedna požiadavka na akýkoľvek predmet zákazky je spôsobilá ,,vylúčiť“ nejaké hospodárske subjekty z okruhu potenciálnych dodávateľov alebo poskytovateľov, nemožno však automaticky hovoriť o diskriminácii, či už o otvorenej alebo skrytej.5 68. Úrad ďalej uvádza, že navrhovateľ vo svojich námietkach poukazuje na rozsudok Najvyššieho správneho súdu Českej republiky sp. zn. 1 Asf 20/2008 zo dňa 05.06.2008 (bod 20 tohto rozhodnutia). Úrad konštatuje, že podľa názoru Rady sa uvedený rozsudok na danú situáciu nevzťahuje, keďže v danom prípade nejde o priamu ani o nepriamu diskrimináciu, pretože sa nepreukázalo nerovnaké zaobchádzanie s jednotlivými záujemcami a uchádzačmi, a zároveň sa nepreukázalo poškodenie hospodárskej súťaže a konkurenčného prostredia medzi hospodárskymi subjektmi. V tomto prípade ide podľa Rady o situáciu, kedy je predmet zákazky odlišný od predmetu podnikania navrhovateľa. Úrad na tomto 5 Bod 84 rozhodnutia Rady č. 9897-9000/2020, 9898-9000/2020 zo dňa 29.07.2020 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 23 mieste opätovne zdôrazňuje, že nemožno dávať na ťarchu kontrolovanému, že navrhovateľ nepodniká v oblasti predmetu zákazky. 69. Na záver úrad konštatuje, že definovanie predmetu zákazky je v kompetencii kontrolovaného v závislosti od jeho individuálnych potrieb, pričom nebol povinný pripustiť aj predloženie variantných riešení a na trhu pôsobí dostatočný počet hospodárskych subjektov schopných plniť predmet zákazky. V zmysle uvedeného nemožno súhlasiť s tvrdením navrhovateľa, že by kontrolovaným stanovená požiadavka na papierovú podobu stravovacích poukážok bola diskriminačná a bezdôvodne by ňou kontrolovaný obmedzil hospodársku súťaž. 70. Úrad na základe vyššie uvedených skutočností (body 59 až 69 tohto rozhodnutia) považuje v prvom bode námietky navrhovateľa za neopodstatnené. 71. Ďalej úrad uvádza, že navrhovateľ v druhom bode námietok namieta absenciu povinnosti vydávať a zároveň prijímať zaručené elektronické faktúry poukazujúc na zákon č. 215/2019 Z. z. o zaručenej elektronickej fakturácii a centrálnom ekonomickom systéme a o doplnení niektorých zákonov (ďalej len „zákon o ZEF“), ktorým došlo k zavedeniu povinnosti prijať a spracúvať zaručené elektronické faktúry v procese verejného obstarávania. 72. Úrad na tomto mieste poukazuje na výkladové stanovisko úradu č. 3/20166 k právomoci úradu preskúmavať zmluvné podmienky návrhu zmluvy/rámcovej dohody, ktorá má byť výsledkom verejného obstarávania. V zmysle uvedeného výkladového stanoviska úrad pri výkone svojej činnosti neskúma súlad zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými verejnoprávnymi predpismi. Preskúmavacia právomoc úradu sa v tomto prípade obmedzuje na skúmanie súladu zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s jeho princípmi, a to z pohľadu, či verejný obstarávateľ/obstarávateľ/osoba podľa § 8 zákona o verejnom obstarávaní nastavil zmluvné podmienky pre všetkých záujemcov v súlade s princípom transparentnosti, nediskriminácie a princípom rovnakého zaobchádzania. Skúmanie súladu zmluvných podmienok s obchodnoprávnymi, občianskoprávnymi alebo inými verejnoprávnymi predpismi spadá pod ochranu iných špecializovaných štátnych orgánov, preto úrad do zmluvnej slobody a kontraktačnej voľnosti verejného obstarávateľa/obstarávateľa/osoby podľa § 8 zákona o verejnom obstarávaní zasahuje v obmedzenej miere len v rozsahu preskúmavania súladu stanovených zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä jeho princípmi. 7 Vzhľadom na uvedené úrad konštatuje, že sa zaoberal len skutočnosťou, či kontrolovaný tým, že v návrhu zmluvy neupravil povinnosť vydávať a zároveň prijímať zaručené elektronické faktúry v zmysle zákona o ZEF postupoval v súlade s princípmi verejného obstarávania upravenými v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Teda, či kontrolovaný postupoval v súlade s 6 7 Dostupné na stránke úradu https://www.uvo.gov.sk/ Rozhodnutie úradu č. 8212-6000/2020-Od zo dňa 24.06.2020 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 24 princípom rovnakého zaobchádzania, princípom nediskriminácie hospodárskych subjektov, princípom transparentnosti, princípom proporcionality a princípom hospodárnosti a efektívnosti. 73. Úrad uvádza, že verejný obstarávateľ by mal venovať príprave zmluvných podmienok náležitú pozornosť, nakoľko zmluvné podmienky predstavujú základ pre zabezpečenie riadneho plnenia zákazky. Verejný obstarávateľ v súťažných podkladoch definuje zmluvné podmienky, ktorými určuje svoje potreby a podmienky, za ktorých sa bude zákazka realizovať. Zmluvné podmienky musia byť súčasťou súťažných podkladov a verejný obstarávateľ nimi v súlade s princípom transparentnosti vopred informuje záujemcov, resp. uchádzačov o podmienkach plnenia zmluvného vzťahu. Verejný obstarávateľ je ten, ktorý určuje podmienky, za ktorých sa bude zákazka realizovať pri dodržaní základných princípov verejného obstarávania. V procese verejného obstarávania teda nie je možné hovoriť o zmluvnej slobode zmluvných strán. Záujemcovia, resp. uchádzači teda nemajú možnosť dohodnúť si s verejným obstarávateľom ustanovenia zmluvy, naopak tieto buď akceptujú alebo uplatnia revízne postupy (žiadosť o nápravu a následne námietky). Z uvedeného dôvodu nemôže byť ponechaná úplná svojvôľa verejným obstarávateľom pri vypracovaní zmluvných podmienok. Ako vyplýva z odôvodnenia vyššie spomínaného výkladového stanoviska zmluvné podmienky si definuje verejný obstarávateľ vychádzajúc z jeho potrieb, z charakteru predmetu zmluvy, vrátane jeho kvalitatívnych požiadaviek, zostavujú sa podľa osobitných právnych predpisov (najmä podľa Obchodného zákonníka) a zároveň musia podporovať čestnú hospodársku súťaž. Z tohto dôvodu disponuje úrad vyššie uvádzanou preskúmavacou právomocou pri skúmaní súladu zmluvných podmienok so zákonom o verejnom obstarávaní, najmä s jeho princípmi. Účelom základných princípov verejného obstarávania je totiž zabezpečenie hospodárneho, efektívneho a transparentného nakladania s verejnými finančnými prostriedkami, inými slovami aj zabezpečenie čestnej a otvorenej hospodárskej súťaže medzi hospodárskymi subjektmi pôsobiacimi na danom trhu. 74. Úrad po preskúmaní návrhu zmluvy uvádza, že kontrolovaný si v danom prípade upravil fakturačné a platobné podmienky v článku VI Platobné podmienky v bode 6.5 súťažných podkladov (bod 48 tohto rozhodnutia). Z uvedeného bodu vyplýva, že kontrolovaný si v návrhu zmluvy neupravil vydávanie a prijímanie zaručených elektronických faktúr v zmysle zákona o ZEF rovnako ako tvrdí navrhovateľ. Úrad po preskúmaní návrhu zmluvy, konkrétne článku VI Platobné podmienky, má za to, že skutočnosť, že kontrolovaný v uvedenom článku neupravil vydávanie a prijímanie zaručených elektronických faktúr v zmysle zákona o ZEF mu nemožno vytknúť. Úrad podotýka, že kontrolovaný má dispozičnú právomoc stanoviť zmluvné podmienky v súlade s jeho potrebami a zaužívanou praxou, poprípade skúsenosťami. Uvedené súvisí aj s kontraktačnou voľnosťou verejných obstarávateľov, do ktorej má úrad právomoc zasahovať Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 25 len v obmedzenej miere a to najmä z pohľadu princípov upravených v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní.8 75. V intenciách vyššie uvedeného výkladového stanoviska má úrad za to, že skutočnosť, že kontrolovaný v návrhu zmluvy neupravil vydávanie a prijímanie zaručených elektronických faktúr neporušuje základné princípy verejného obstarávania zakotvené v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Zmluvné podmienky v súťažných podkladoch kontrolovaný stanovil pre všetkých záujemcov, resp. uchádzačov rovnakým spôsobom, za rovnakých okolností, a teda v súlade s princípom rovnakého zaobchádzania. Úrad má za to, že kontrolovaný žiadneho záujemcu, resp. uchádzača priamo alebo nepriamo, vedome alebo nevedome neuvedením predmetnej zmluvnej podmienky nezvýhodňoval oproti iným záujemcom, resp. uchádzačom. V súvislosti s princípom nediskriminácie, úrad uvádza, že tento princíp zakotvený v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní sa prejavuje v zákaze akéhokoľvek zvýhodňovania určitého záujemcu, resp. uchádzača. Podľa názoru úradu zo strany kontrolovaného nedošlo nezakotvením predmetnej zmluvnej podmienky k porušeniu princípu nediskriminácie hospodárskych subjektov, nakoľko predmetný návrh zmluvy platí pre všetkých záujemcov, resp. uchádzačov rovnako a teda nezvýhodňuje konkrétneho uchádzača. Úrad má za to, že neupravením vydávania a zároveň prijímania zaručených elektronických faktúr, rovnako kontrolovaný nepostupoval v rozpore s princípom transparentnosti.9 Úrad ďalej poukazuje na skutočnosť, že hoci je zákon o ZEF účinný od 01.08.2019 zo všeobecného metodického usmernenia 9/2019 (bod 50 tohto rozhodnutia) a ani zo zákona o ZEF nevyplýva v súčasnej dobe povinnosť uvádzať v zmluve/rámcovej dohode ustanovenia týkajúce sa vydávania a prijímania elektronických faktúr. Rovnako táto povinnosť nie je upravená ani v zákone o verejnom obstarávaní a tiež nie je v zákone o verejnom obstarávaní nijakým spôsobom sankcionovaná. Vo všeobecnom metodickom usmernení sa o. i. uvádza, že zaručená elektronická fakturácia bude prebiehať prostredníctvom fakturačného systému, ktorý zriadi a bude spravovať Ministerstvo financií SR. V zmysle uvedeného úrad uvádza, že z údajov zverejnených na internetovej stránke Ministerstva financií SR informačný systém elektronickej fakturácie v súčasnej dobe ešte nie je funkčný, resp. neexistuje. 76. Na základe vyššie uvedeného úrad súhlasí s tvrdením kontrolovaného v odôvodnení žiadosti o nápravu, resp. vo vyjadrení k podaným námietkam, že kontrolovaný v návrhu zmluvy uviedol spôsob fakturácie, ktorý rešpektuje súčasný stav systémov verejnej správy (neexistenciu informačného systému elektronickej fakturácie). Úrad konštatuje, že kontrolovaný pri stanovení podmienok fakturácie nepostupoval v rozpore s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. Kontrolovaný podmienky fakturácie stanovil podľa súčasného stavu systémov verejnej správy, tak aby bola možná ich vykonateľnosť. Úrad nevylučuje rovnako ako uvádza aj kontrolovaný vo svojom vyjadrení, že v priebehu plnenia zmluvy môže táto povinnosť v zmysle zákona o ZEF 8 9 Bod 85 rozhodnutia úradu č. 8212-6000/2020-Od zo dňa 24.06.2020 Bod 86 uvedeného rozhodnutia Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 26 vzniknúť, avšak kontrolovaný bude mať možnosť, upraviť vydávanie a prijímanie zaručených elektronických faktúr formou dodatku k zmluve v súlade s § 18 zákona o verejnom obstarávaní. 77. Úrad ešte dodáva, že navrhovateľ v námietkach tvrdí, cit.: „Nie je vôbec vylúčené, že povinnosti vyplývajúce zo Zákona o ZEF vzťahujúce sa na úspešného uchádzača majú aj vplyv na stanovenie ceny uchádzačmi v rámci súťaže.“. Úrad považuje uvedené tvrdenie navrhovateľa za neodôvodnené a nepreukázané žiadnymi dôkazmi, zhodnotením ktorých by mohol úrad následne konštatovať súlad alebo rozpor postupu kontrolovaného s ustanoveniami zákona o verejnom obstarávaní. V tejto súvislosti úrad dodáva, že navrhovateľ, ako subjekt fungujúci na danom trhu (rovnako ako uchádzači, ktorí predložili v predmetnej verejnej súťaži ponuku), sa považuje za subjekt, znalý predpisov, ktoré sa ho môžu týkať a pri príprave ponuky (v prípade, že by ju predložil), mal znalosť o osobitnom predpise, na ktorý poukazuje (zákon o ZEF) a mohol túto skutočnosť pri príprave prípadnej ponuky zohľadniť, ak sa domnieval, že táto skutočnosť je spôsobilá ovplyvniť cenotvorbu ponuky. 78. Úrad postupujúc v zmysle Výkladového stanoviska č. 3/2016 k právomoci úradu preskúmavať zmluvné podmienky návrhu zmluvy alebo rámcovej dohody uvádza, že neidentifikoval porušenie princípov verejného obstarávania, resp. ustanovenia § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, a preto považuje námietky navrhovateľa v tomto bode za neopodstatnené. 79. Ďalej úrad uvádza, že navrhovateľ v treťom bode námietok namieta, že kontrolovaný vybavil žiadosť o nápravu v rozpore s § 165 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne, že kontrolovaný zamietol jeho žiadosť o nápravu bez odôvodnenia, čo preukazuje aj predloženými printscreenmi obrazovky IS EVO. V zmysle uvedeného sa úrad zaoberal tým, či postupom kontrolovaného pri vybavovaní navrhovateľovej žiadosti o nápravu neboli, resp. nemohli byť dotknuté, ohrozené alebo inak porušené práva a/alebo právom chránené záujmy žiadateľa, resp. navrhovateľa. 80. Úrad v zmysle bodu 57 tohto rozhodnutia uvádza, že podľa § 165 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní je povinnosťou kontrolovaného ako verejného obstarávateľa doručiť do siedmych dní od doručenia úplnej žiadosti o nápravu doručenej v lehote podľa § 164 ods. 5 (alebo ods. 6 alebo doplnenej podľa ods. 1 tohto ustanovenia) žiadateľovi a všetkým známym uchádzačom, záujemcom alebo účastníkom písomné oznámenie o výsledku vybavenia žiadosti o nápravu s odôvodnením a uvedením spôsobu a lehoty na vykonanie nápravy alebo iba žiadateľovi písomné oznámenie o zamietnutí žiadosti o nápravu s odôvodnením. V zmysle uvedeného úrad uvádza, že kontrolovaný je povinný žiadosť o nápravu vybaviť meritórne, to znamená posúdiť po vecnej a právnej stránke popis rozhodujúcich skutočností, dôkazy a návrh na vybavenie žiadosti o nápravu a následne rozhodnúť, či bude návrh na vybavenie žiadosti o nápravu akceptovať alebo nie. Oznámenie o vybavení, resp. zamietnutí žiadosti nápravu musí obsahovať transparentné Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 27 a preskúmateľné odôvodnenie. Ďalej úrad uvádza, že celý postup vybavenia žiadosti o nápravu je subtílnou obdobou konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného a vybavenie žiadosti o nápravu podlieha preskúmaniu zo strany úradu a preto je vhodné zvážiť, aby tieto dokumenty mutatis mutandis formálne zodpovedali správnemu rozhodnutiu a obsahovali potrebné náležitosti (podľa § 164 ods. 2 písm.
29. a)až
30. f)zákona o verejnom obstarávaní), zhrnutie priebehu konania o vybavení žiadosti o nápravu, dôvody vybavenia, resp. zamietnutia žiadosti o nápravu, úvahy kontrolovaného, ktoré ho viedli k vybaveniu, resp. zamietnutiu žiadosti nápravu s poukazom na príslušné ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní, poučenie o možnosti alebo nemožnosti podania námietok a podpis kontrolovaného. 81. V zmysle vyššie uvedeného a v kontexte zistení úradu v bode 43 tohto rozhodnutia úrad uvádza, že kontrolovaný dňa 28.06.2020 (v lehote) odoslal prostredníctvom IS EVO žiadateľovi, resp. navrhovateľovi odpoveď, v ktorej mala byť príloha s odpoveďou na žiadosť o nápravu, resp. odôvodnenie zamietnutia žiadosti o nápravu. Ako úrad preskúmaním IS EVO zistil, kontrolovaný uvedenú prílohu chybne nahral v kolónke ,,prílohy na zverejnenie do profilu zákazky“ namiesto kolónky ,,prílohy len pre žiadateľa“ a z tohto dôvodu navrhovateľ nemal možnosť vidieť spomínanú prílohu a dozvedieť sa zdôvodnenie zamietnutia svojej žiadosti o nápravu. Úrad konštatuje, že tento úkon kontrolovaného môže vzbudzovať netransparentnosť zo strany kontrolovaného. Úrad však dáva do pozornosti, že zákon o verejnom obstarávaní v prvej vete ustanovenia § 165 ods. 5 (bod 58 tohto rozhodnutia) umožňuje podať námietky v prípade doručenia písomného oznámenia o zamietnutí žiadosti nápravu, čo v danom prípade navrhovateľ aj využil keď podal predmetné námietky. Úrad preto konštatuje, že hoci navrhovateľ nemal možnosť dozvedieť sa dôvody prečo kontrolovaný zamietol jeho žiadosť o nápravu, keďže kontrolovaný v IS EVO nesprávne nahral prílohu odpovede na žiadosť o nápravu, postavenie navrhovateľa sa žiadnym spôsobom nezhoršilo a ani sa mu žiadnym spôsobom nesťažilo uplatňovanie revíznych postupov vo verejnom obstarávaní, napr. iniciovať predmetné konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok v zmysle § 165 ods. 5 v spojení s § 170 ods. 3 písm.
31. b)a ods. 4 písm.
32. b)zákona o verejnom obstarávaní, o čom svedčí práve skutočnosť, že navrhovateľ túto možnosť využil a podal predmetné námietky v zákonom stanovenej lehote. V zmysle uvedeného úrad konštatuje, že postupom kontrolovaného nedošlo k takému porušeniu zákona o verejnom obstarávaní, ktorým by boli, resp. mohli byť dotknuté, ohrozené alebo inak porušené práva a/alebo právom chránené záujmy navrhovateľa. 82. V nadväznosti na uvedené skutočnosti úrad opätovne poznamenáva, že navrhovateľ využil revízny postup, doručil úradu aj kontrolovanému námietky v lehote podľa § 170 ods. 4 písm.
33. b)zákona o verejnom obstarávaní, o ktorých úrad v tomto konaní konal a meritórne rozhodol týmto rozhodnutím. Na základe všetkých vyššie uvedených skutočností úrad konštatuje, že kontrolovaný svojim konaním síce porušil zákon o verejnom obstarávaní, keď navrhovateľovi omylom nedoručil zdôvodnenie zamietnutia žiadosti o nápravu, avšak jeho konanie nemalo a nemohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania, nakoľko Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 28 navrhovateľovi umožňuje ust. § 165 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní podať námietky, čo navrhovateľ aj uskutočnil, keď dňa 08.07.2020 doručil úradu ako aj kontrolovanému námietky podľa § 170 ods. 3 písm.
34. b)zákona o verejnom obstarávaní. S ohľadom na uvedené nemožno mať za to, že by bol navrhovateľ postupom kontrolovaného pri vybavovaní žiadosti o nápravu, resp. pri doručovaní odpovede na žiadosť o nápravu ukrátený na svojich právach. Na základe uvedeného úrad považuje námietky navrhovateľa v tomto bode za neopodstatnené. 83. Podľa ust. § 175 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní ak úrad v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok nezistí porušenie tohto zákona, na ktoré poukazuje navrhovateľ v podaných námietkach a ktoré by mohlo ovplyvniť výsledok verejného obstarávania a úrad nepostupoval podľa odseku 2, námietky zamietne. 84. Keďže úrad v predmetnom konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa nezistil porušenia zákona o verejnom obstarávaní, na ktoré poukazoval navrhovateľ v predmetných námietkach a ktoré by mohli ovplyvniť výsledok predmetnej verejnej súťaže, bolo potrebné rozhodnúť o námietkach navrhovateľa tak ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia. Kaucia 85. Podľa ust. § 172 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní kaucia vo výške podľa odsekov 2 až 4 je príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu, ktorým boli námietky zamietnuté. Kaucia sa vo výške 35% z výšky kaucie podľa odsekov 2 až 4 stáva príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia úradu o zastavení konania podľa § 174 ods. 1 písm. d). Úrad vráti navrhovateľovi kauciu alebo jej časť, ktorá sa nestala príjmom štátneho rozpočtu, do 30 dní odo dňa právoplatnosti rozhodnutia. 86. V súlade s predchádzajúcim bodom 85 tohto rozhodnutia a výrokom tohto rozhodnutia sa kaucia zložená navrhovateľom na účet úradu dňa 09.07.2020 v celej uhradenej sume 2000,EUR stáva príjmom štátneho rozpočtu dňom nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. 87. Na základe vyššie uvedeného bolo potrebné rozhodnúť, tak ako je uvedené vo výrokovej časti tohto rozhodnutia. Poučenie: Proti tomuto rozhodnutiu môže účastník konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného podať odvolanie podľa § 177 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov. Odvolanie musí byť doručené na Úrad pre verejné obstarávanie, Ružová dolina 10, 821 09 Bratislava, do 10 dní odo dňa Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 29 doručenia tohto rozhodnutia. Toto rozhodnutie je preskúmateľné súdom po vyčerpaní riadnych opravných prostriedkov a po nadobudnutí právoplatnosti. Podľa § 178 ods. 1 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov rozhodnutie úradu podľa § 175 je právoplatné márnym uplynutím lehoty na podanie odvolania alebo dňom doručenia rozhodnutia rady podľa § 177 ods. 10 alebo ods. 12 účastníkom konania a vykonateľné uplynutím lehoty na plnenie, ak nie je ustanovené inak. Podľa § 178 ods. 2 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov ak sa osoby podľa § 177 ods. 1 vzdajú odvolania alebo vezmú svoje odvolanie späť, rozhodnutie podľa § 175 nadobudne právoplatnosť dňom doručenia vzdania sa alebo späťvzatia odvolania úradu. riaditeľ odboru dohľadu Rozhodnutie sa doručí: 1. XX – navrhovateľ, 2. Okresný súd Levice, Kalvínske námestie č. 7, 934 31 Levice, IČO: 00165654 – kontrolovaný, 3. XY – splnomocnená osoba za navrhovateľa. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie 30