Bratislava 14. 9. 2020 Číslo: 11503-6000/2020-OD Úrad pre verejné obstarávanie ako ústredný orgán štátnej správy pre verejné obstarávanie

§ 140

a orgán príslušný

§ 167ods.

2 písm. b), § 169 ods. 1 písm. d) a 187e ods. 6 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov vo veci námietok XY (ďalej len „navrhovateľ“) smerujúcich proti vylúčeniu uchádzača z predmetnej užšej súťaže na predmet nadlimitnej zákazky „Rýchlostná cesta R3 Tvrdošín – Nižná nad Oravou“ vyhlásenej verejným obstarávateľom Národná diaľničná spoločnosť, a.s., Dúbravská cesta 14, 841 04 Bratislava, IČO: 35919001 (ďalej len „kontrolovaný“) v Úradnom vestníku Európskej únie 5. 8. 2017 pod značkou 2017/S 149-307937 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 155/2017 z 8. 8. 2017 pod značkou 11445 - MUP, vydáva toto rozhodnutie: Úrad pre verejné obstarávanie zamieta námietky navrhovateľa XY

§ 175ods.

3 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov. Odôvodnenie:

1. Navrhovateľ dňa
3. 2020 podal Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) v elektronickej podobe

osobitného predpisu1, a zároveň listinne námietky

§ 170ods.

3 písm. d) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) smerujúce proti vylúčeniu uchádzača z predmetnej užšej súťaže. Kontrolovanému boli predmetné námietky navrhovateľa doručené dňa 27. 7. 2020 v listinnej podobe. 2. Námietky navrhovateľa boli doručené úradu a kontrolovanému v lehote a podobe

§ 170ods.

4 zákona o verejnom obstarávaní a obsahujú všetky náležitosti

§ 170ods.

5 a 6 zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ doručil úradu námietky v zmysle § 170 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, ako uchádzač.

§ 2ods.

5 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní, na účely tohto zákona sa rozumie uchádzačom hospodársky subjekt, ktorý predložil ponuku. Navrhovateľ v predmetnej užšej súťaži predložil ponuku kontrolovanému dňa 6. 3. 2018. 3.

ustanovenia § 172 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, s podaním námietok je navrhovateľ povinný zložiť na účet úradu kauciu; táto povinnosť sa nevzťahuje na orgán štátnej správy

§ 170ods.

1 písm. e). Kaucia musí byť pripísaná na účet úradu najneskôr pracovný deň nasledujúci po uplynutí lehoty na doručenie námietok

§ 170ods.

4 tohto zákona. 1 Zákon č. 305/2013 Z. z. o elektronickej podobe výkonu pôsobnosti orgánov verejnej moci a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (zákon o e-Governmente). Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 4. Z ustanovenia § 172 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že výška kaucie pri podaní námietok po otváraní častí ponúk označených ako „Kritéria“ je 1% z ponukovej ceny uchádzača a) najmenej však 600 eur a najviac 30 000 eur, ak námietky smerujú proti vylúčeniu uchádzača pre mimoriadne nízku ponuku

§ 53ods.

5 písm. f), b) ak námietky smerujú proti vylúčeniu uchádzača z iných dôvodov, ako je uvedené v písmene a), najviac však 2. 10 000 eur pri zadávaní nadlimitnej zákazky na uskutočnenie stavebných prác. 5.

ustanovenia § 172 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní tak navrhovateľ bol v danom prípade povinný s podaním námietok zložiť na účet úradu kauciu vo výške 10 000,- EUR.

1. Úrad lustráciou účtu úradu zistil, že navrhovateľ s podaním námietok zložil na účet úradu dňa
3. 2020 kauciu vo výške 10 000,- EUR.
4. Na základe vyššie uvedených skutočností má úrad za to, že s podaním námietok navrhovateľa boli splnené procesné podmienky pre konanie vo veci.
5. Úrad konštatuje, že dňa
7. 2019 nadobudol účinnosť zákon č. 345/2018 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony. Námietky navrhovateľa I. Princíp proporcionality
8. Navrhovateľ v úvode svojich námietok poukazuje na predchádzajúce úkony v priebehu verejného obstarávania a uvádza, že dňa
10. 2020 bolo vydané oznámenie o vylúčení, ktoré kontrolovaný doručil navrhovateľovi, a to

§ 40ods.

6 písm. j) zákona o verejnom obstarávaní z dôvodu, že nepredložil po písomnej žiadosti doklady nahradené jednotným európskym dokumentom v určenej lehote. Navrhovateľ ďalej poukazuje na kontrolovaným uvedené odôvodnenie predmetného oznámenia o vylúčení a dodáva, že predložil v rámci písomnej odpovede zo dňa

2. 2020 na žiadosť o vysvetlenie dokumenty k svojim ďalším zamestnancom - kľúčovým odborníkom ZZ, ZY, ZX, pričom týchto odborníkov kontrolovaný neakceptoval z dôvodu, že títo neboli uvedení v žiadosti o účasť ani v ponuke a

názoru kontrolovaného ide o doplnenie nového dokladu a zmenu ponuky. 10. Navrhovateľ tvrdí, že s názorom úradu ani s názorom kontrolovaného, uvedeného v oznámení o vylúčení, nesúhlasí a považuje ho za nesprávny a dodáva, že spĺňa všetky podmienky súťaže v zmysle § 34 ods. 1 písm.

1. b)zákona o verejnom obstarávaní, keďže predložené zmluvy o budúcich pracovných zmluvách preukazujú splnenie podmienok súťaže, a zároveň že disponuje internými kapacitami v zmysle § 34 ods. 1 písm.
2. g)zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ má za to, že predložil všetky zákonom požadované doklady, ktoré preukazujú splnenie podmienok účasti, či už v rámci doplnenia preložených dokladov v užšej súťaži zo dňa 2. 11. 2017 ako aj v rámci odpovede zo dňa 28. 5. 2020 na žiadosť o vysvetlenie, a teda splnil podmienky účasti uvedené v bode III.1.3 s názvom „Podmienky účasti týkajúce sa finančného a ekonomického postavenia, technickej a odbornej spôsobilosti“. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 2 11. Navrhovateľ ďalej poukazuje na porušenie princípu proporcionality zo strany kontrolovaného, nakoľko vylúčil navrhovateľa z verejného obstarávania, a to z dôvodu, že kontrolovaný nepovažuje zmluvu o uzavretí budúcej zmluvy ako podklad pre preukázanie existencie vlastných kapacít, a teda splnenie podmienky súťaže v zmysle § 34 ods. 1 písm.
3. g)zákona o verejnom obstarávaní. Navrhovateľ k tomu dodáva, že keďže pojem ,,vlastná kapacita“ nie je v zákona o verejnom obstarávaní definovaný, a zároveň v čase predkladania ponúk išlo o bežnú prax uchádzačov, má teda za to, že pri vyhodnocovaní predmetnej podmienky musí kontrolovaný postupovať v súlade s princípom proporcionality a vyzvať uchádzača o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov v zmysle § 40 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, a to aj opakovane. 12. V nadväznosti na to navrhovateľ poukazuje na bod 34 rozsudku SD EÚ v spojených veciach C–21/03 a C–34/03 a bod 47 rozsudku vo veci C–210/03, a zároveň na bod 101 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES. 13. Navrhovateľ ďalej uvádza, že aj v prípade, že by sa kontrolovaný chcel pridržiavať prísne formálneho výkladu ustanovenia § 34 zákona o verejnom obstarávaní a trval by na stanovisku, že Zmluva o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy nie je dostatočná na preukázanie vlastných kapacít, bolo jeho povinnosťou vyzvať navrhovateľa na doplnenie nového dokladu v zmysle § 40 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, pričom kontrolovaný mal zohľadňovať zásadnú zmenu okolností v priebehu procesu verejného obstarávania a umožniť preukázanie splnenia podmienok účasti aj inou vlastnou kapacitou, ktorú navrhovateľ mal k dispozícii už v čase podania žiadosti o účasť (JED). 14. Navrhovateľ následne vysvetľuje, že je oprávnený aj v neskoršom štádiu verejného obstarávania preukázať podmienky účasti svojimi ďalšími zamestnancami, pretože títo zamestnanci boli (sú) v pracovnom pomere s členom konzorcia - ZZ už v čase predloženia žiadosti o účasť a aj v čase preloženia ponuky.

navrhovateľa je zrejmé, že z materiálneho pojatia práva už v čase žiadosti o účasť a predloženia ponuky navrhovateľ disponoval týmito vlastnými kapacitami, len ich neuviedol v žiadosti o účasť a v ponuke, ani v rámci žiadosti kontrolovaného o predloženie dokladov, vzhľadom na to, že považoval za dostatočné preukázanie podmienok účasti najmä prostredníctvom zmlúv o budúcich pracovných zmluvách, pretože išlo o zaužívanú prax nie len u kontrolovaného, ale aj u mnohých iných obstarávateľov. Navrhovateľ uvádza, že v žiadnom prípade nemožno takéto konania chápať ako akési dopĺňanie ponuky (dokladov), či nahradenie ,,sporných“ kľúčových zamestnancov, pretože vo svojej podstate ide iba o predloženie dokumentov k vlastným zamestnancom, ktoré existovali v čase žiadosti o účasť. Z toho dôvodu sa navrhovateľ nestotožňuje s argumentáciou kontrolovaného, že predložením interných zamestnancov ide o doplnenie nového dokladu a zmenu ponuky.

navrhovateľa predložením interných zamestnancov len preukazuje splnenie podmienky vyhodnotenia súťaže v súlade s § 34 zákona o verejnom obstarávaní.

1. Navrhovateľ ďalej poukazuje na bod 101 preambuly smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z
2. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES, kedy by menšie nedostatky nemali viesť k vylúčeniu uchádzača a je pri tom potrebné venovať osobitnú pozornosť zásade proporcionality. Navrhovateľ tvrdí, že v prípade pochybností má verejný obstarávateľ možnosť a povinnosť využiť inštitút vysvetľovania ponuky aj opakovane, a to aj s prihliadnutím na zachovanie princípu proporcionality. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 3
3. Navrhovateľ ďalej namieta, že argumentácia kontrolovaného v oznámení o vylúčení, že uplatňovanie princípu proporcionality je na ťarchu ostatných uchádzačov, ktorí by boli takým postupom diskriminovaní. Navrhovateľ dodáva, že diskriminácia a porušovanie princípu rovnakého zaobchádzania totiž nastávajú práve pri vylúčení z verejného obstarávania z dôvodov uvedených v oznámení o vylúčení, voči navrhovateľovi, keď pri vyhodnotení ponúk v iných verejných obstarávaniach kontrolovaný akceptoval zmluvu o uzavretí budúcej zmluvy ako dôkaz o vlastných kapacitách uchádzačov. Navrhovateľ uvádza ako príklad verejné obstarávanie na predmet zákazky: „Diaľnica D1 Turany – Hubová, Monitoring veľkých šeliem“ (https://crdvo.uvo.gov.sk/index.php?ID=98972 ), kedy kontrolovaný akceptoval zmluvu o uzavretí budúcej zmluvy ako preukázanie odbornej a technickej spôsobilosti v zmysle § 34 ods. 1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní.

navrhovateľa konanie kontrolovaného voči uchádzačovi, keď dochádza k neakceptovaniu zmluvy o budúcej pracovnej zmluvy v prípade navrhovateľa je potrebné považovať za hrubo diskriminačné. Na jednej strane zmluvu o budúcej pracovnej zmluve štátnej organizácie verejný obstarávateľ akceptuje, na druhej strane účelovo rovnaký zmluvný typ u súkromného subjektu neakceptuje a dokonca uchádzača pre túto podmienku aj vylúči.

1. Navrhovateľ má za to, že je potrebné usporiadať princípy do pomeru aj s princípom hospodárnosti a efektívnosti, keďže ním predložená ponuka bola vyhodnotená ako ponuka s najnižšou cenou, a teda ako najhospodárnejšia, a zároveň existoval celý rad postupov ako efektívne odstrániť resp. prihliadnuť na splnenie podmienok. II. Princíp zákazu retroaktivity a princíp právnej istoty
2. Navrhovateľ ďalej poukazuje na porušenie princípu zákazu retroaktivity a princípu právnej istoty zo strany kontrolovaného, pričom uviedol, že úrad sa problematikou, či je možné za vlastnú kapacitu uchádzača považovať osobu zamestnanca, ktorá deklaruje výkon činnosti, ktorá má byť predmetom zákazky, prostredníctvom uzatvorenej zmluvy o budúcej pracovnej zmluve, zaoberal v rozhodnutí č. 4052-6000/2019 zo dňa
4. 2019 v spojení s rozhodnutím Rady úradu č. 7614-9000/2019 zo dňa
6. 2019 a tiež v metodickom usmernení č. 123365000/2018 zo dňa
9. Navrhovateľ má za to, že právny názor úradu v predmetných výstupoch je, že zmluva o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy s osobou kľúčového odborníka nie je možné vnímať ako dôkaz preukazujúci, že odborná spôsobilosť danej osoby budúceho zamestnanca (jej vzdelanie, odborná kvalifikácia a odborná prax) je internou ,,vlastnou“ kapacitou uchádzača.
10. Navrhovateľ k vyššie uvedenému uvádza, že rozhodnutie úradu č. 4052-6000/2019 zo dňa
12. 2019 v spojení s rozhodnutím Rady úradu č. 7614-9000/2019 zo dňa
14. 2019 a rovnako aj metodické usmernenie č. 123365000/2018 zo dňa
16. 2018 boli vydané následne po lehote na predkladanie ponúk, ktorá bola stanovená kontrolovaným na
19. Vzhľadom na to, že sa navrhovateľ nemohol oboznámiť s predmetnými výstupmi úradu,

navrhovateľa jeho vylúčene z verejného obstarávania na základe metodických usmernení úradu, s ktorými sa nemohol v čase predkladania ponuky oboznámiť, je v rozpore s ústavným princípom zákazu retroaktivity, ktorý sa rovnako aplikuje nie len na normy zákonnej a podzákonnej právnej sily, ale aj na iné rozhodnutia a opatrenia orgánov verejnej správy.

1. Navrhovateľ ďalej uvádza, že neakceptovanie zmluvy o budúcej pracovnej zmluvy je tiež v hrubom rozpore s princípom právnej istoty, nakoľko uvedený zmluvný typ sa v doterajšej praxi verejného obstarávania na Slovensku pravidelne používal a obstarávatelia ho Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 4 akceptovali, čím sa vytvorila obchodná zvyklosť ako legálny prameň práva. Zmluvu o budúcej pracovnej zmluve akceptoval kontrolovaný, aj iní verejní obstarávatelia, vo verejných súťažiach bez výhrad, ako sme už vyššie uviedli. Neexistoval preto dôvod na predkladanie existujúcich pracovných zmlúv so zamestnancami, ktorých uviedol navrhovateľ v odpovedi na žiadosť o vysvetlenie. Navrhovateľ k tomu dodáva, že aby predmetná zmluva o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy nebola dostačujúca pre účely preukázania vlastnej kapacity, bolo potrebné, aby kontrolovaný tento nedostatok (pohľad na inštitút zmluvy o budúcej pracovnej zmluve) všetkým uchádzačom korektným a predvídateľným spôsobom pred predložením ponuky, resp. počas procesu verejného obstarávania vysvetlil, resp. oznámil. Keďže ponuka bola pripravená na základe bežnej praxe, ktorú verejní obstarávatelia dlhodobo aplikovali pri posudzovaní splnenia podmienky osobného postavenia, je v príkrom rozpore s princípom právnej istoty a predvídateľnosti výkladu a aplikácie právnych noriem, ak kontrolovaný neguje doterajšiu prax v rámci verejného obstarávania, a to dokonca spätne. Navrhovateľ na podporu svojich tvrdení poukazuje na Nález Ústavního soudu České republiky sp. Zn. III.ÚS 3221/11/zo dňa 12.12.
2. III. Nesprávny výklad § 34 zákona o verejnom obstarávaní
3. Navrhovateľ poukazuje na nesprávny výklad § 34 zákona o verejnom obstarávaní a podotýka, že je potrebné pochopiť účel danej právnej normy zakotvenej v § 34 zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko

navrhovateľa účelom § 34 zákona o verejnom obstarávaní je preukázať, že uchádzač má predmetnú kapacitu k dispozícii v čase predloženia ponuky a súčasne, že bude schopný v čase realizácie zákazky túto kapacitu využívať. Navrhovateľ má za to, že výklad, ktorý zvolila Rada úrad vo svojich rozhodnutiach je ústavne neakceptovateľný, pretože je postavený na prílišnom formalizme. 22. Navrhovateľ následne vysvetľuje, že závery uvedené kontrolovaným v oznámení o vylúčení (kde sa kontrolovaný odvoláva na rozhodnutia úradu) sú v rozpore so znením § 34 odsek 1 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní, pretože technická spôsobilosť alebo odborná spôsobilosť sa preukazuje

druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb doloženým údajmi o technikoch alebo technických orgánoch, najmä tých, ktorí sú zodpovední za kontrolu kvality bez ohľadu na to, v akom zmluvnom vzťahu sú k uchádzačovi alebo záujemcovi; ak ide o zákazku na stavebné práce, tých, na ktorých sa môže uchádzač alebo záujemca obrátiť so žiadosťou o vykonanie týchto prác. V tomto smere navrhovateľ splnil znenie zákona o verejnom obstarávaní a predložil požadované dokumenty k preukázaniu svojej spôsobilosti odborníkov/technikov bez ohľadu na to, v akom zmluvnom vzťahu sú k uchádzačovi. 23. Navrhovateľ ďalej k tomu uvádza, že ak v čase vyhodnocovania podmienok účasti mal uzavretú zmluvu (či už zmluvu o budúcej pracovnej zmluve, alebo obdobný právny vzťah), je zrejmé, že v čase vyhodnocovania podmienok účasti disponoval touto kapacitou. Súčasne je

navrhovateľa zrejmé, že táto kapacita bude spôsobilá a bude pripravená v čase realizácie zákazky zabezpečovať odborné služby (práce)

požadovanej podmienky účasti, ktorú uchádzač prostredníctvom tejto osoby preukazuje. Navrhovateľ poukazuje na to, že účelom samotných podmienok účasti je overiť si, resp. uistiť sa v danom prípade, že plnenie zmluvy bude v požadovanom rozsahu a kvalite zabezpečované spôsobilým zmluvným partnerom, ktorý bude reálne schopný po technickej ako aj odbornej stránke túto zákazku plniť.

navrhovateľa je zrejmé, že ním predložené dokumenty (Zmluvy o budúcich pracovných zmluvách) v súťaži spĺňajú účel sledovaný § 34 zákona o verejnom obstarávaní, ako aj účel podmienok účasti. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 5 IV. Zmluva o budúcej pracovnej zmluve

1. Navrhovateľ ďalej k zmluve o budúcej pracovnej zmluve uvádza, že vzhľadom na to, že zmluva o budúcej zmluve je záväzkovo-právnym vzťahom, ktorý je v zmysle § 50a ods. 2 zákona č. 460/1964 Zb. Občiansky zákonník vynútiteľný, resp. vyhlásenie vôle určené v zmluve môže byť nahradené súdnym rozhodnutím, má za to, že v čase predkladania ponuky neexistoval objektívny dôvod, na základe ktorého by daný vzťah nemal byť posudzovaný pri vyhodnotení ponúk rovnako ako samotný pracovnoprávny vzťah. Je totiž isté, že pri podpise zmluvy bude navrhovateľ disponovať potrebnými kapacitami pre poskytnutie plnenia zmluvy a v tomto smere nie je žiadny rozdiel medzi riadnym zamestnancom a budúcim zamestnancom. Veď aj riadny zamestnanec môže v čase od predloženia ponuky do realizácie prác ukončiť pracovný pomer.
2. Navrhovateľ sa opiera o judikatúru Súdneho dvora Európskej únie vo veci C-176/98, z ktorej

navrhovateľa vyplýva, že je podstatné, že v čase podpisu zmluvy o dielo úspešný uchádzač disponuje kapacitami potrebnými na zhotovenie diela a že v rámci posudzovania splnenia podmienok účasti deklaroval a súčasne preukázal, že kapacity má zabezpečené (zmluvne) do budúcna“, a preto

navrhovateľa spĺňa technickú a odbornú spôsobilosť v bode III.1.3 Podmienok účasti, nakoľko v čase podpisu zmluvy jednoznačne disponoval s kľúčovými odborníkmi uvedenými v podmienkach súťaže, či už na základe uzavretých pracovných zmlúv, na podklade zmlúv o budúcich pracovných zmluvách, alebo na základe interných zamestnancov, ktorými disponuje. V. Písomná žiadosť o nahradenie kľúčových odborníkov

1. Navrhovateľ ďalej uvádza, že za účelom preukázania podmienok účasti možno súčasne predložiť viacero osôb, ktorými bude preukazovať len jednu podmienku účasti, pričom tým, že predložil dokumenty v odpovedi na žiadosť o vysvetlenie o svojich vlastných zamestnancoch (zamestnanci spoločnosti YX teda člena združenia XX) len preukázal, že v čase žiadosti o účasť, ako aj v čase vyhodnocovania podmienok účasti spĺňal predmetné podmienky účasti, a to každú prostredníctvom dvoch (a viacerých) osôb.
2. Navrhovateľ ďalej uvádza, že v odpovedi zo dňa
4. 2020 na žiadosť o vysvetlenie predložil doklady, ktorými preukázal, že už v čase predloženia žiadosti o účasť a predloženia ponuky boli odborníci XX, YX a ZZ zamestnancami spoločnosti YX a teda člen združenia YX spoločnosť YX, disponoval vlastnými kapacitami už v čase predloženia žiadosti o účasť (ponuky), len ich neuviedol v JED, žiadosti o účasť a ponuke, ani v odpovedi na žiadosť verejného obstarávateľa, nakoľko sa domnieval, že predloženými dokladmi ohľadne odborníkov YX, XX, ZZ a ZX sú pre účely splnenia podmienky účasti dostačujúce, pretože sa spoliehal na zaužívanú prax verejného obstarávateľa. Navrhovateľ následne poukazuje na bod 85 preambuly smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z
5. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES.
6. V nadväznosti na to navrhovateľ poukazuje na § 40 ods. 5 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní v znení zákona č. 345/2018 Z. z., pričom dodáva, že v zmysle § 187e zákona č. 345/2018 Z. z nie je možné predmetné ustanovenie aplikovať na verejné obstarávania, pri ktorých bolo oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania odoslané na uverejnenie do
8. 2018, avšak má za to, že kontrolovaný by mal vziať do úvahy obligatórnosť postupu výzvy, ktorú zákonodarca v danej veci ustanovil, pre zjavnú neopodstatnenosť vylučovania Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 6 uchádzačov v danom prípade, pričom poukazuje na Rozsudok Všeobecného súdu Európskej únie z
9. júna 2017 – NC vs. Európska Komisia (Vec T-151/16), ktorý uviedol, že v prípade, že by sa retroaktívnym uplatnením zabezpečilo použitie miernejšie represívneho právneho predpisu, mala Komisia taký predpis aplikovať a to aj spätne.
10. V tejto súvislosti ďalej navrhovateľ uvádza, že vylúčenie uchádzača z verejného obstarávania v prípade nesplnenia podmienky týkajúcej sa technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti

§ 34ods.

1 písm.

1. c)alebo písm.
2. g)zákona o verejnom obstarávaní bez predchádzajúcej písomnej žiadosti o nahradenie kľúčových predstaviteľov v určenej lehote je teda v zjavnom rozpore s judikatúrou Súdneho dvora Európskej únie. V neposlednom rade je v rozpore s princípom predvídateľnosti a princípom legitímnych očakávaní. 30. Navrhovateľ na záver uvádza, že bol hrubo porušený princíp právneho štátu, kedy sa kontrolovaným a Radou úradu svojvoľne menia pravidlá hry počas procesu verejného obstarávania voči XX.

navrhovateľa týmto bezprecedentným konaním sa maria legitímne očakávania tejto skupiny dodávateľov a hrubým spôsobom bol porušený princíp transparentnosti a predvídateľnosti vo verejnom obstarávaní. 31. Navrhovateľ žiada úrad, aby rozhodol

§ 175ods.

1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní a rozhodnutím nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav, a to konkrétne zrušiť rozhodnutie kontrolovaného o vylúčení navrhovateľa z verejného obstarávania a zaradiť ho späť do procesu verejného obstarávania a opätovne vyhodnotiť splnenie podmienok účasti a následne opätovne vyhodnotiť ponuky všetkých uchádzačov. Začiatok konania o námietkach 32. Úrad uvádza, že 1. 1. 2019 nadobudol účinnosť zákon č. 345/2018 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon o verejnom obstarávaní. 33.

§ 187eods.

6 zákona o verejnom obstarávaní v znení účinnom od

2. 2019 v konaní začatom po
3. decembri 2018, ktoré sa vzťahuje na verejné obstarávanie

odsekov 1 až 3, sa postupuje

predpisov účinných do 31. decembra 2018; to neplatí pre konanie na základe podnetu

§ 169ods.

2, pre zníženie pokuty

§ 173ods.

14, § 175 ods. 4 tretej vety a pre vydanie rozhodnutia

§ 175ods.

4 druhej vety. 34. Vzhľadom na vyššie uvedené bude úrad v predmetnom konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa postupovať

predpisov účinných do

2. 2018, t. j.

zákona o verejnom obstarávaní v znení účinnom do

4. Úrad uvádza, že
6. 2020 bola úradu od kontrolovaného doručená informácia

§ 166ods.

1 písm.

1. c)zákona o verejnom obstarávaní. Nakoľko jedenásty deň odo dňa doručenia tejto informácie pripadol na sobotu 1. 8. 2020, úrad uvádza, že konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok navrhovateľa začalo v súlade s § 171 ods. 3 písm.
2. b)v spojení s § 21 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní v najbližší pracovný deň, t. j. v pondelok 3. 8. 2020. 36. Úrad listom č. 11503-6000/2020-OD-V z 5. 8. 2020 označeným ako „Výzva na doručenie písomného vyjadrenia k podaným námietkam a kompletnej dokumentácie v origináli“, vyzval kontrolovaného, aby v zmysle § 173 ods. 2 a ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní doručil Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 7 úradu písomné vyjadrenie k vyššie uvedeným podaným námietkam a kompletnú dokumentáciu v origináli k danej užšej súťaži, a to v lehote piatich pracovných dní odo dňa doručenia predmetnej výzvy. 37. Úrad uvádza, že dňa 13. 8. 2020 kontrolovaný doručil úradu písomné vyjadrenie k podaným námietkam a dokumentáciu k predmetnej užšej súťaži v origináli. Vyjadrenie kontrolovaného k námietkam navrhovateľa 38. Kontrolovaný v úvode svojho vyjadrenia uvádza, že navrhovateľ doručil dňa 02. 11. 2017 kontrolovanému doklady, ktoré v žiadosti o účasť nahradil jednotným európskym dokumentom, pričom predložil aj Zoznam kľúčových odborníkov, v ktorom okrem iných uviedol aj osoby - odborníkov ZZ, ZY, YZ a YZ s tým, že s osobami boli uzavreté zmluvy o uzavretí budúcej zmluvy, a teda ide o budúcich zamestnancov člena združenia navrhovateľa spoločnosti XY (ďalej len „XY“). K uvedeným osobám – odborníkom navrhovateľ nepredložil žiadne doklady, tzn. nepredložil ani jednotný európsky dokument obsahujúci informácie o týchto osobách. 39. Kontrolovaný ďalej uvádza, že vzhľadom na rozhodovaciu prax úradu (rozhodnutia úradu č. 4052-6000/2019 zo dňa 12. 04. 2019 v spojení s rozhodnutím Rady úradu č. 7614-9000/2019 zo dňa 1. 7. 2019) je kľúčová identifikácia postavenia kľúčových odborníkov, ktorými uchádzač preukazuje splnenie podmienok účasti, pričom záverom predmetných výstupov úradu je právny názor úradu, že Zmluvu o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy s osobou kľúčového odborníka nie je možné vnímať ako dôkaz preukazujúci, že odborná spôsobilosť danej osoby budúceho zamestnanca (jej vzdelanie, odborná kvalifikácia a odborná prax) je internou „vlastnou“ kapacitou uchádzača.

kontrolovaného z vyššie uvedeného vyplýva, že predloženie Zmluvy o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy nemožno považovať za dôkaz o poskytnutí vlastných kapacít navrhovateľa.

1. Kontrolovaný ďalej uvádza, že ak by sa aj nepreukázalo, že uvedené osoby nie sú vlastnými kapacitami navrhovateľa, navrhovateľ mal v jednotnom európskom dokumente uviesť aj informácie o daných osobách, resp. mal predložiť jednotný európsky dokument za dané osoby. Zároveň ak navrhovateľ deklaruje, že v čase predloženia žiadosti o účasť disponoval internými zamestnancami, ktorí spĺňajú podmienky účasti, mal možnosť tieto osoby predložiť v žiadosti o účasť čo však neurobil.
2. Kontrolovaný uvádza, že navrhovateľ bol vyzvaný na vysvetlenie alebo predloženie dokladov preukazujúcich splnenie zákonného predpokladu

§ 39zákona o verejnom obstarávaní.

Navrhovateľ vo svojich odpovediach zo dňa

2. a
4. 2020 nepredložil informácie o daných osobách – odborníkoch, ale uviedol nové osoby – odborníkov, a to konkrétne osoby ZZ, ZY, ZX. Túto skutočnosť kontrolovaný zhodnotil, že ide o odborníkov, ktorí doposiaľ v žiadosti o účasť, ani v ponuke navrhovateľa, nefigurovali. Ide teda o doplnenie nového dokladu a zmenu ponuky, čo je v príkrom rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. V prípade ak by verejný obstarávateľ zmenu ponuky akceptoval, došlo by k diskriminácii ostatných uchádzačov a porušeniu základných zásad verejného obstarávania.
5. Kontrolovaný ďalej vysvetľuje, že v zmysle rozhodnutia Rady úradu č. 10293-9000/2018, 10344-9000/2018 zo dňa
7. 2018 uplatnenie princípu proporcionality vo verejnom obstarávaní musí byť zároveň v rovnováhe s ostatnými princípmi verejného obstarávania, pričom jeho uplatnením nemôže dôjsť k zvýhodňovaniu niektorých uchádzačov, a naopak Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 8 diskriminácii iných uchádzačov. Aj pri uplatnení tohto princípu totiž musí byť zachovaná čestná hospodárska súťaž. Kontrolovaný dodáva, že Rada úradu zároveň poukazuje na skutočnosť, že tento princíp v sebe o. i. zahŕňa požiadavku, aby v prípade, ak existuje voľba medzi viacerými primeranými opatreniami, sa verejný obstarávateľ priklonil k tomu najmenej obmedzujúcemu. Kontrolovaný tvrdí, že v tomto prípade však kontrolovaný nemal na výber medzi viacerými možnými (primeranými) riešeniami, nakoľko, ako už bolo uvedené, bol povinný vylúčiť navrhovateľa z dôvodu, že tento nepredložil po písomnej žiadosti doklady nahradené JED-om v určenej lehote. Ak by kontrolovaný postupoval inak, konal by v rozpore nielen s § 40 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní, ale aj princípom nediskriminácie hospodárskych subjektov, a v neposlednom rade aj spôsobom odporujúcim pravidlám čestnej hospodárskej súťaže.
8. Vo vzťahu k petitu námietok kontrolovaný uvádza, že kontrolovaný konal v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní a žiada úrad, aby námietky podané navrhovateľom zamietol v súlade s § 175 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. Zistenia úradu Z predloženej dokumentácie k predmetnej užšej súťaži úrad zistil nasledovné skutočnosti:
9. Kontrolovaný vyhlásil v Úradnom vestníku Európskej únie
11. 2017 pod značkou 2017/S 149-307937 a vo Vestníku verejného obstarávania č. 155/2017 z
13. 2017 pod značkou 11445 - MUP užšiu súťaž na predmet zákazky „Rýchlostná cesta R3 Tvrdošín – Nižná nad Oravou“. V závislosti od typu kontrolovaného a predpokladanej hodnoty zákazky vo výške 74 979 572,31 eur bez DPH ide o nadlimitnú zákazku na uskutočnenie stavebných prác. Žiadosť o účasť predložilo do predmetnej užšej súťaže 13 záujemcov, vrátane navrhovateľa. V lehote na predkladanie ponúk, t. j. do
15. 2018 do 10:00 hod. na výzvu kontrolovaného, predložili ponuku 8 uchádzači, vrátane navrhovateľa. Otváranie časti ponúk označených ako „Ostatné“ sa uskutočnilo dňa
17. 2018 o 13:00 hod. Otváranie časti ponúk označených ako „Kritériá“ sa uskutočnilo dňa
19. 2018 o 13:00 hod. Dňa
21. 2019 doručil kontrolovaný navrhovateľovi rozhodnutie o vylúčení ponuky z predmetnej užšej súťaže. Navrhovateľ v reakcii na toto rozhodnutie o vylúčení jeho ponuky dňa
23. 2019 doručil kontrolovanému a toho istého dňa aj úradu námietky smerujúce proti vylúčeniu navrhovateľa

§ 170ods.

3 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní z predmetnej užšej súťaže. Úrad rozhodnutím č. 6285-6000/2019-OD, 6291-6000/2019-OD z

2. 20192 nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav, a to konkrétne zrušiť rozhodnutie kontrolovaného o vylúčení ponuky navrhovateľa z predmetnej užšej súťaže a zaradiť navrhovateľa späť do procesu predmetnej užšej súťaže a opätovne vyhodnotiť jeho ponuku, a to do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia (rozhodnutie nadobudlo právoplatnosť dňa
4. 2019). Po zverejnení informácie o výsledku vyhodnotenia ponúk dňa
6. 2019 kontrolovaným, jeden z uchádzačov dňa
8. 2019 doručil kontrolovanému a toho istého dňa kontrolovanému aj úradu námietky

§ 170ods.

3 písm. f) zákona o verejnom obstarávaní smerujúce proti vyhodnoteniu ponúk v predmetnej užšej súťaži. Úrad rozhodnutím č. 17082-6000/2019-OD 2 Rozhodnutie úradu č. 6285-6000/2019-OD, 6291-6000/2019-OD z

3. Dostupné na webovom sídle úradu: https://www.uvo.gov.sk/legislativametodika-dohlad/namietky/prehlad-rozhodnuti-o-namietkach 582.html?text=&kontrolovany=n%C3%A1rodn%C3%A1+dia%C4%BEni%C4%8Dn%C3%A1+spolo%C4%8D nos%C5%A5&voCislo=11445&month=&year=&ext=1&sort=kontrolovany&sort-dir=ASC Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 9 z
5. 20203 nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav, a to konkrétne zrušiť informáciu o výsledku vyhodnotenia verejného obstarávania, zrušiť vyhodnotenie ponúk z hľadiska splnenia podmienok účasti pri všetkých uchádzačov a opätovne vyhodnotiť ponuky všetkých uchádzačov z hľadiska splnenia podmienok účasti, ako aj odstrániť protiprávny stav zrušením vyhodnotenia splnenia podmienok účasti v prípade navrhovateľa a opätovne vyhodnotiť splnenie podmienok účasti tohto uchádzača, a to do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. Vyššie uvedené rozhodnutie úradu č. 17082-6000/2019-OD z
7. 2020 potvrdila aj Rada úradu svojím rozhodnutím č. 4031-9000/2020 z
9. 20204 (obe rozhodnutia nadobudli právoplatnosť dňa
11. 2019). Na základe vyššie uvedených rozhodnutí úradu, kontrolovaný dňa
13. 2020 požiadal navrhovateľa v zmysle § 40 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov, pričom navrhovateľ mu svoju odpoveď poskytol dňa
15. 2020 a
18. Následne dňa
20. 2020 doručil kontrolovaný navrhovateľovi oznámenie o vylúčení z predmetnej užšej súťaži. Navrhovateľ v reakcii na túto informáciu dňa
22. 2020 doručil kontrolovanému a toho istého dňa aj úradu námietky

§ 170ods.

3 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní smerujúce proti vylúčeniu uchádzača z predmetnej užšej súťaže. 45. V bode III.1.3 „Podmienky účasti vo verejnom obstarávaní týkajúce sa technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti (...)“ dokumentu „Podmienky účasti týkajúce sa finančného a ekonomického postavenia, technickej a odbornej spôsobilosti“ kontrolovaný žiadal preukázať technickú alebo odbornú spôsobilosť aj dokladmi

§ 34ods.

1 písm.

1. g)zákona o verejnom obstarávaní, a to nasledovne, cit.: „(...) údaje o vzdelaní a odbornej praxi alebo o odbornej kvalifikácii osôb určených na plnenie zmluvy alebo koncesnej zmluvy alebo riadiacich zamestnancov. Minimálna požadovaná úroveň štandardov: Uchádzač je povinný preukázať, že osoby zodpovedné za riadenie stavebných prác (tzv. kľúčoví odborníci) majú za rozhodné obdobie 10 rokov (za rozhodné obdobie sa považuje posledných 10 priebežných rokov, ktoré sa rátajú spätne odo dňa vyhlásenia verejného obstarávania) potrebné vzdelanie a odbornú prax na vykonanie stavebných prác, ktoré sú predmetom tejto užšej súťaže. Za kľúčových odborníkov sa na účely tejto užšej súťaže považujú Riaditeľ stavby – Predstaviteľ Zhotoviteľa, hlavný stavbyvedúci a zároveň zástupca riaditeľa stavby, stavbyvedúci na mosty, hlavný geodet Zhotoviteľa, odborník zodpovedný za kontrolu kvality a geotechnik. Pre každú pozíciu musí byť navrhnutý samostatný kľúčový odborník. Uchádzač preukazuje splnenie tejto podmienky predložením zoznamu kľúčových odborníkov navrhovaných na vykonanie diela na formulároch „Referenčný list kľúčového odborníka“ a „Životopis kľúčového odborníka“ (Zväzok 1 Príloha B3 a B4 súťažných podkladov), z ktorých obsahu bude vyplývať splnenie tejto podmienky. (...) III.1.3.3.4 Kľúčový odborník vo funkcii hlavný geodet Zhotoviteľa musí preukázať nasledovné kritériá: V rozhodnom období vykonával činnosť autorizovaného geodeta a kartografa minimálne na 1 projekte pri stavbách dopravnej infraštruktúry: diaľnice, rýchlostné cesty, cesty I. triedy, stavby železníc na pozícii autorizovaný geodet.. 3 Rozhodnutie úradu č. 17082-6000/2019 z 31. 1. 2020. Dostupné na webovom sídle úradu: https://www.uvo.gov.sk/legislativametodika-dohlad/rada-uradu/odvolania/prehlad-rozhodnuti-podla-zakona-c3432015-z-z-5c5.html?text=17082&col_1=&ext=0&sort=col_0&sort-dir=DESC 4 Rozhodnutie úradu č. 4031-9000/2019 z 19. 3. 2020. Dostupné na webovom sídle úradu: https://www.uvo.gov.sk/legislativametodika-dohlad/rada-uradu/odvolania/prehlad-rozhodnuti-podla-zakona-c3432015-z-z-5c5.html?text=4031&col_1=&ext=0&sort=col_0&sort-dir=DESC Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 10 III.1.3.3.5 Kľúčový pracovník vo funkcii odborník zodpovedný za kontrolu kvality musí spĺňať nasledovné kritériá:účasť v rozhodnom období minimálne na 1 projekte pri stavbách dopravnej infraštruktúry (diaľnice, rýchlostné cesty, cesty I. triedy, stavby železníc) na pozícii pracovník zodpovedný za kontrolu kvality. III.1.3.3.6 Člen pracovnej skupiny geotechnik musí mať osvedčenie statika stavieb alebo preukázanie odbornosti v geotechnike, resp. ekvivalentný doklad a prax min. 10 rokov preukázanú pracovným životopisom a názvami zákaziek na ktorých vypracovaní sa zúčastňoval. (...).“. 46. V bode VI.3 „Doplňujúce informácie“ oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania je uvedené, cit.: „4.2 Jednotný európsky dokument (JED):
2. a)Uchádzač môže doklady na preukázanie splnenia podmienok účasti určené verejným obstarávateľom v Oznámení predbežne nahradiť JED-om. Uchádzač vyplní časti I. až III. JED-u a môže vyplniť len oddiel : GLOBÁLNY ÚDAJ PRE VŠETKY PODMIENKY ÚČASTI časti IV JED-u bez toho, aby musel vyplniť iné oddiely časti IV JED-u.
3. b)Ak uchádzač preukazuje finančné a ekonomické postavenie alebo technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť prostredníctvom inej osoby, uchádzač je povinný predložiť JED aj pre túto osobu.“ 47. V bode II.2.14 „Doplňujúce informácie“ kontrolovaný uviedol, cit.: „Verejný obstarávateľ neobmedzuje počet uchádzačov na predloženie ponuky“. 48. Úrad z predloženej dokumentácie zistil, že navrhovateľ predložil žiadosť o účasť ako skupina dodávateľov, zložená z nasledujúcich členov, za ktorých v žiadosti o účasť s cieľom preukázania splnenia podmienok účasti predložil jednotný európsky dokument: - ZZ - XX - YX 49. Ďalej úrad zistil, že navrhovateľ v žiadosti o účasť predložil jednotný európsky dokument aj za spoločnosť ZY, ktorá má postavenie inej osoby

§ 34ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní.

1. V liste „Žiadosť o doplnenie predložených dokladov“ zo dňa
3. 2017 kontrolovaný požiadal úspešného uchádzača o predloženie všetkých dokladov preukazujúcich splnenie podmienok účasti nahradených v žiadosti o účasť jednotným európskym dokumentom.
4. Navrhovateľ listom „Doplnenie predložených dokladov v užšej súťaži (...)“ zo dňa
6. 2017 doručil kontrolovanému doklady, ktoré v žiadosti o účasť nahradil jednotným európskym dokumentom. K podmienke účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní navrhovateľ predložil Zoznam kľúčových odborníkov, v ktorom okrem iného uviedol: Hlavný geodet stavby – XX Odborník zodpovedný za kvalitu – YX Odborník zodpovedný za kvalitu, náhradník – ZZ Geotechnik – ZY 52. K podmienke účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní, týkajúcej sa kľúčového odborníka „hlavný geodet“, navrhovateľ okrem dokladov, predložených s cieľom Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 11 preukázania kontrolovaným stanovených požiadaviek na vzdelanie a odbornú prax alebo odbornú kvalifikáciu, predložil (str. 412 až 416) aj dokument „Zmluva o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy“ zo dňa 19. 09. 2017 uzatvorená medzi spoločnosťou ZX ako budúcim zamestnávateľom a osobou XX ako budúcim zamestnancom. 53. K podmienke účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní, týkajúcej sa kľúčového odborníka vo funkcii „odborník zodpovedný za kontrolu kvality“, navrhovateľ okrem dokladov, predložených s cieľom preukázania kontrolovaným stanovených požiadaviek na vzdelanie a odbornú prax alebo odbornú kvalifikáciu, predložil (str. 424 až 428) aj dokument „Zmluva o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy“ zo dňa 18. 09. 2017 uzatvorená medzi spoločnosťou XY ako budúcim zamestnávateľom a osobou YX ako budúcim zamestnancom. 54. K podmienke účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní, týkajúcej sa kľúčového odborníka vo funkcii „odborník zodpovedný za kontrolu kvality“, navrhovateľ okrem dokladov, predložených s cieľom preukázania kontrolovaným stanovených požiadaviek na vzdelanie a odbornú prax alebo odbornú kvalifikáciu, predložil (str. 437 až 441) aj dokument „Zmluva o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy“ zo dňa 19. 09. 2017 uzatvorená medzi spoločnosťou XX ako budúcim zamestnávateľom a osobou YX ako budúcim zamestnancom. Úrad uvádza, že navrhovateľ označil osobu YX ako náhradníka. 55. K podmienke účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní, týkajúcej sa kľúčového odborníka „geodet“, navrhovateľ okrem dokladov, predložených s cieľom preukázania kontrolovaným stanovených požiadaviek na vzdelanie a odbornú prax alebo odbornú kvalifikáciu, predložil (str. 456 až 459) aj dokument „Zmluva o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy“ zo dňa

2. 2017 uzatvorená medzi spoločnosťou XY ako budúcim zamestnávateľom a osobou YX ako budúcim zamestnancom.
3. V jednotlivých Zmluvách o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy, uzatvorených medzi spoločnosťou YX a osobami XX, XZ, YY a YY, je okrem iného totožne uvedené nasledovné, cit.: „Čl. II. (...)
4. Obe zmluvné strany dobrovoľne deklarujú touto zmluvou budúcu spoluprácu pri realizovaní zákazky „Rýchlostná cesta R3 Tvrdošín – Nižná nad Oravou“, (...).
5. Po úspešnom vyhodnotení verejnej súťaže, na základe ktorej bude XY (ďalej len „XY“) úspešným záujemcom, sa zmluvné strany zaväzujú, že na základe výzvy a v lehote stanovenej YY, navzájom uzatvoria pracovnú zmluvu

§ 42Zákonníka práce.

Čl. III. (...)

1. Predmetom budúcej pracovnej zmluvy bude spolupráca a činnosť budúceho zamestnanca s budúcim zamestnávateľom v pozícii: (...).
2. V budúcej pracovnej zmluve sa zmluvné strany zaväzujú podrobne špecifikovať v súlade s § 42 Zákonníka práce dohodnutú prácu, dohodnutú odmenu za vykonanú prácu, dohodnutý rozsah pracovného času, ktorý nebude dlhší ako 40 hodín týždenne a doba, na ktorú sa uzatvára. (...). Čl. IV. (...)
3. Táto zmluva sa uzatvára na dobu určitú, t. j. do vyhodnotenia verejnej súťaže a v prípade úspešnosti záujemcu (pričom do 30 dní odo dňa oznámenia o úspešnosti uzatvorí spol. YY s (...) pracovnú zmluvu), do uzatvorenia pracovnej zmluvy s dobou platnosti pracovnej zmluvy – do
6. (...) Čl. V. (...)
7. Táto zmluva zaniká v prípade, že do 1 mesiaca po podpísaní zmluvy budúceho zamestnávateľa YY s verejným obstarávateľom, (...) ako budúci zamestnanec, neuzavrie s budúcim zamestnávateľom pracovnú zmluvu.“. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 12
8. Kontrolovaný doručil dňa
10. 2020 navrhovateľovi dokument označený ako „Žiadosť o vysvetlenie“ z toho istého dňa, ktorým ho požiadal o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov v zmysle § 40 ods. 4 (ďalej len „žiadosť o vysvetlenie“) a v ktorom je okrem iného uvedené, cit.: „ (...) Rozhodnutím číslo 17082-6000/2019-OD zo dňa
12. 2020 Úrad pre verejné obstarávanie nariadil verejnému obstarávateľovi odstrániť protiprávny stav, a to konkrétne zrušiť informáciu o výsledku vyhodnotenia verejného obstarávania, zrušiť vyhodnotenie ponúk z hľadiska splnenia podmienok účasti pri všetkých uchádzačoch a opätovne vyhodnotiť ponuky všetkých uchádzačov z hľadiska splnenia podmienok účasti. Úrad pre verejné obstarávanie v predmetnom rozhodnutí konštatuje, že úspešný uchádzač v rámci doplnenia dokladov nahradených jednotným európskym dokumentom predložil doklady za osoby (hlavný geodet stavby), (odborník zodpovedný za kvalitu), (odborník zodpovedný za kvalitu, náhradník) a (geotechnik), pričom z predložených dokladov (zmluvy o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy) vyplýva, že ide o budúcich zamestnancov člena združenia úspešného uchádzača. K predmetným kľúčovým odborníkom úspešný uchádzač v žiadosti o účasť nepredložil žiadne doklady, tzn. nepredložil ani jednotný európsky dokument obsahujúci informácie o týchto osobách. Úrad pre verejné obstarávanie konštatuje, že úspešným uchádzačom predložené Zmluvy o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy, nemožno považovať za dôkaz o poskytnutí vlastných kapacít uchádzača. Predmetné zmluvy totiž nepreukazujú existujúci pracovnoprávny alebo iný obdobný vzťah medzi danými osobami: a spoločnosťou YY V prípade, ak by sa nepreukázalo, že osoby (hlavný geodet Stavby), (odborník zodpovedný za kvalitu), (odborník zodpovedný za kvalitu, náhradník) a (geotechnik) sú vlastnými kapacitami navrhovateľa, pričom naopak, úspešným uchádzačom doposiaľ predložené doklady ich kvalifikujú ako iné osoby

§ 34ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní, mal úspešný uchádzač v intenciách § 39 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní v jednotnom európskom dokumente uviesť aj informácie o daných osobách, resp. mal predložiť jednotný európsky dokument za dané osoby. Verejný obstarávateľ Vás žiada o vysvetlenie alebo predloženie dokladov, preukazujúcich splnenie zákonného predpokladu

ustanovenia § 39 zákona o verejnom obstarávaní, ak ste preukázanie splnenia podmienky účasti

S 34 ods. 1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní pri vyššie uvedených osobách uskutočnili prostredníctvom inej osoby. Rovnako uveďte, kde vo Vašej ponuke sa nachádzajú informácie o daných Osobách v jednotnom európskom dokumente alebo kde v ponuke sa nachádzajú jednotné európske dokumenty za dané osoby v nadväznosti na ustanovenie § 39 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. V prípade ak ste na preukázanie splnenia podmienky účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní pri vyššie uvedených osobách použili vlastná kapacity, verejný obstarávateľ Vás žiada o vysvetlenie alebo predloženie dokladov preukazujúcich skutočnosť, že ide o Vaše vlastné kapacity. Rovnako Vás verejný obstarávateľ žiada o označenie tých častí ponuky a iných dokladov, ktoré Vami deklarovanú skutočnosť preukazujú. V zmysle § 40 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ písomne požiada uchádzača alebo záujemcu o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov, ak z predložených dokladov nemožno posúdiť ich platnosť alebo splnenie podmienky účasti. (...).“.

1. Navrhovateľ doručil ako odpoveď kontrolovanému dňa
3. 2020 dokument označený ako „Žiadosť o vysvetlenie – odpoveď“ z toho istého dňa (ďalej len „odpoveď č. 1“), v ktorom je okrem iného uvedené, cit.: „(...) Za účelom preukázania splnenia podmienok technickej a odbornej spôsobilosti pri hlavný geodet, odborník zodpovedný za kontrolu kvality a geotechnik, uchádzač uvádza nasledovné: Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 13 Hlavný geodet III.1.3.3.4 Kľúčový odborník vo funkcii hlavný geodet Zhotoviteľa musí preukázať nasledovné kritériá: V rozhodnom období vykonával činnosť autorizovaného geodeta a kartografa minimálne na 1 projekte pri stavbách dopravnej infraštruktúry: diaľnice, rýchlostné cesty, cesty I. triedy, stavby železníc na pozícii autorizovaný geodet. Uchádzač uvádza, že má za to, že túto podmienku účasti preukázal všetkými dokladmi predloženými vo verejnom obstarávaní týkajúcich sa osoby pána XY. Vzhľadom na neakceptovanie zmluvného typu zmluvy o budúcej pracovnej zmluve predkladá uchádzač dokumenty, ktoré preukazujú, že spĺňa spornú podmienku účasti vlastnou odbornou kapacitou člena ZZ, a to pánom YZ, ktorý spornú podmienku účasti spĺňa. V prílohe tohto vysvetlenia uchádzač za účelom preukázania tejto podmienky účasti predkladá nasledovné dokumenty:
4. Pracovná zmluva - YX
5. Oprávnenie - autorizovaný geodet a kartograf - XY
6. Referenčný list- YX
7. Životopis - YZ Z vyššie uvedených dokumentov jednoznačne vyplýva, že uchádzač mal v čase predloženia žiadosti o účasť vlastného zamestnanca, ktorý spĺňa dotknutú podmienku účasti. Odborník zodpovedný za kontrolu kvality III.13.3.5 Kľúčový pracovník vo funkcii odborník zodpovedný za kontrolu kvality musí spĺňať nasledovné kritériá: účasť v rozhodnom období minimálne na 1 projekte pri stavbách dopravnej infraštruktúry (diaľnice, rýchlostné cesty, cesty I. triedy, stavby železníc) na pozícii pracovník zodpovedný za kontrolu kvality. Uchádzač uvádza, že má za to, že túto podmienku účasti preukázal všetkými dokladmi predloženými vo verejnom obstarávaní týkajúcich sa osôb XZ a ZY. Vzhľadom na neakceptovanie zmluvného typu zmluvy o budúcej pracovnej zmluve predkladá uchádzač dokumenty, ktoré preukazujú, že spĺňa spornú podmienku účasti vlastnou odbornou kapacitou člena ZZ, a to pánom XY, ktorý spornú podmienku účasti spĺňa. V prílohe tohto vysvetlenia uchádzač za účelom preukázania tejto podmienky účasti predkladá nasledovné dokumenty:
8. Pracovná zmluva - XY
9. Diplom a Vysvedčenie o štátnej skúške - YZ
10. Referenčný list - YZ
11. Životopis - XZ Z vyššie uvedených dokumentov jednoznačne vyplýva, že uchádzač mal v čase predloženia žiadosti o účasť vlastného zamestnanca, ktorý spĺňa dotknutú podmienku účasti. Geotechnik III.1.3.3.6 Člen pracovnej skupiny geotechnik musí mať osvedčenie statika stavieb alebo preukázanie odbornosti v geotechnike, resp. ekvivalentný doklad a prax min. 10 rokov preukázanú pracovným životopisom a názvami zákaziek na ktorých vypracovaní sa zúčastňoval. (...).". Uchádzač uvádza, že má za to, že túto podmienku účasti preukázal všetkými dokladmi predloženými vo verejnom obstarávaní týkajúcich sa osoby pána YZ Vzhľadom na neakceptovanie zmluvného typu zmluvy o budúcej pracovnej zmluve predkladá uchádzač dokumenty, ktoré preukazujú, že spĺňa spornú podmienku účasti vlastnou odbornou kapacitou Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 14 člena ZZ, a to pánom XZ, ktorý spornú podmienku účasti spĺňa. V prílohe tohto vysvetlenia uchádzač za účelom preukázania tejto podmienky účasti predkladá nasledovné dokumenty:
12. Pracovná zmluva - XZ
13. autorizačné osvedčenie - XY
14. Referenčný list - XX
15. Životopis - ZZ Z vyššie uvedených dokumentov jednoznačne vyplýva, že uchádzač mal v čase predloženia žiadosti o účasť vlastného zamestnanca, ktorý spĺňa dotknutú podmienku účasti. Uchádzač poukazuje na to, že môže za účelom preukázania podmienok účasti súčasne predložiť viacero osôb, ktorými bude preukazovať len jednu podmienku účasti. Uchádzač teda môže za účelom preukázania každej podmienky účasti použiť aj dvoch, či viacerých kľúčových zamestnancov. Uchádzač tým, že predkladá dokumenty o svojich vlastných zamestnancov (zamestnanci spoločnosti XY, teda člena združenia YX) len preukazuje, že uchádzač v čase žiadosti o účasť, ako aj v čase vyhodnocovania podmienok účasti spĺňal predmetné podmienky účasti, a to každú prostredníctvom dvoch (a viac) osôb. Zdôrazňujeme, že uchádzač vyššie uvedenými doklady ku kľúčovým zamestnancom YX, ktoré predkladá v rámci tohto vysvetlenia, boli už v čase predloženia žiadosti o účasť a ponuky zamestnancami YX, teda nedošlo k ich prijatiu do zamestnania po predložení žiadosti o účasť, či ponuky. Je zrejmé, že uchádzač XX spoločnosť YX disponoval vlastnými kapacitami už v čase predloženia žiadosti o účasť (ponuky). Z pohľadu materiálneho chápania daného vzťahu možno jednoznačne uviesť, že uchádzač disponoval ďalšími vlastnými kapacitami, len ich neuviedol v JED žiaodsti o účasť a ponuke, ani následne v odpovedi na žiadosť verejného obstarávateľa), pretože mal za to, že dokladmi predloženými ohľadom YX sú pre účely preukázania spornej podmienky účasti dostačujúce, pretože sa spoliehal na zaužívanú prax verejného obstarávateľa. Na tomto mieste si dovolíme poukázať na text Smernice o verejnom obstarávaní. V preambuly Smernica o verejnom obstarávaní v bode

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní pri osobách uvedených v Žiadosti prostredníctvom tretích osôb. - V ponuke sa nenachádzajú jednotné európske dokumenty v súvislosti s osobami uvedenými v Žiadosti. - Uchádzač preukazoval použitie vlastných kapacít v súvislosti s osobami uvedenými v Žiadosti na základe zmlúv o budúcich pracovných zmluvách, ktoré sú súčasťou ponuky a/alebo vysvetlení. Uchádzač výslovne uvádza, že týmto Vysvetlením ponuky nedochádza k jej zmene ani doplneniu, pričom toto Vysvetlenie predkladá doplňujúce informácie k už predloženým dokladom v ponuke uchádzača na základe požiadavky verejného obstarávateľa a verejný obstarávateľ je povinný prihliadať na predložené doklady v znení ich vysvetlení a na časovú následnosť vysvetlení vo vzťahu ku ich platnosti za predpokladu ich doručenia v stanovenej lehote. (...).“. 60. V liste kontrolovaného označenom ako „Oznámenie o vylúčení z verejného obstarávania“ z 8. 7. 2020 doručenom navrhovateľovi dňa 16. 7. 2020 (ďalej len „oznámenie o vylúčení“) je okrem iného uvedené, že, cit.: „(...) Z verejného obstarávania ste boli vylúčený

§ 40ods.

6 písm. j) zákona o verejnom obstarávaní (...) z dôvodu, že ste nepredložili po písomnej žiadosti doklady nahradené jednotným európskym dokumentom v určenej lehote. (...). Odôvodnenie vylúčenia uchádzača Uchádzač listom „Doplnenie predložených dokladov v užšej súťaži (...)“ zo dňa 02.11. 2017 doručil kontrolovanému doklady, ktoré v žiadosti o účasť nahradil jednotným európskym dokumentom. K podmienke účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní úspešný uchádzač predložil Zoznam kľúčových odborníkov, v ktorom okrem iného uviedol: Hlavný geodet stavby - XY, Odborník zodpovedný za kvalitu - XY, Odborník zodpovedný za kvalitu, náhradník - XZ, Geotechnik - ZX. Z predložených dokladov (zmluvy o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy) vyplýva, že ide o budúcich zamestnancov člena združenia úspešného uchádzača, a to spoločnosti XY. K predmetným kľúčovým Odborníkom úspešný uchádzač v žiadosti o účasť nepredložil žiadne doklady, tzn. nepredložil ani jednotný európsky dokument obsahujúci informácie o týchto osobách. Vzhľadom na rozhodovaciu prax úradu rozhodnutia úradu č. 4052-6000/2019 zo dňa

2. 2019 v spojení s rozhodnutím Rady úradu č. 7614-9000/2019 zo dňa
4. 2019 ) je kľúčová identifikácia postavenia kľúčových odborníkov, ktorými úspešný uchádzač preukazuje splnenie podmienok účasti. Úrad sa problematikou, či je možné za vlastnú kapacitu uchádzača považovať osobu budúceho zamestnanca, ktorá deklaruje výkon činnosti, ktorá má byť predmetom zákazky, prostredníctvom uzatvorenej zmluvy o budúcej pracovnej zmluve, zaoberal práve vo vyššie uvedených rozhodnutiach Úradu a Rady úradu a tiež v metodickom usmernení č. 123365000/2018 zo dňa 12.
6. Záverom predmetných výstupov úradu je právny názor úradu, že Zmluvu o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy s osobou kľúčového odborníka nie je možné vnímať ako dôkaz preukazujúci, že odborná spôsobilosť danej osoby budúceho zamestnanca (jej vzdelanie, odborná kvalifikácia a odborná prax) je internou „vlastnou“ kapacitou uchádzača. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 16 V nadväznosti na vyššie ja zrejmé, že úspešným uchádzačom predložené Zmluvy o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy, uzatvorené medzi spoločnosťou XY a osobami ZZ, ZY, YZ a YZ nemožno považovať za dôkaz o poskytnutí vlastných kapacít uchádzača. Predmetné zmluvy totiž nepreukazujú existujúci pracovnoprávny alebo iný obdobný vzťah medzi danými osobami a spoločnosťou YX. V prípade, ak by sa nepreukázalo, že osoby ZZ, ZY, YZ a YZ vlastnými kapacitami navrhovateľa, pričom naopak, úspešným uchádzačom doposiaľ predložené doklady ich kvalifikujú ako iné osoby

§ 34ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní, mal úspešný uchádzač v intenciách § 39 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní v jednotnom európskom dokumente uviesť aj informácie o daných osobách, resp. mal predložiť jednotný európsky dokument za dané Osoby. (...). Na základe vyššie uvedenej skutočnosti bol uchádzač vyzvaný komisiou na vyhodnotenie ponúk na vysvetlenie alebo predloženie dokladov, preukazujúcich splnenie zákonného predpokladu

ustanovenia § 39 zákona o verejnom obstarávaní. (...). Uchádzač vo svojej odpovedi zo dňa

2. 2020 a
4. 2020 nepredložil informácie k odborníkom ZZ, ZY, YZ a YZ. Uchádzač doložil nových odborníkov ZZ, ZY, ZX. Verejný obstarávateľ konštatuje, že sa jedná o odborníkov, ktorí doposiaľ v žiadosti o účasť ani v ponuke uchádzača nefigurovali. Ide teda o doplnenie nového dokladu a zmenu ponuky čo je v príkrom rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní. V prípade ak by verejný obstarávateľ zmenu ponuky akceptoval došlo by k diskriminácii ostatných uchádzačov a porušeniu Základných zásad verejného obstarávania. V zmysle rozhodnutia Rady úradu č. 10293-9000/2018, 10344-9000/2018 zo dňa
6. 2018 uplatnenie princípu proporcionality vo verejnom obstarávaní musí byť zároveň v rovnováhe s ostatnými princípmi verejného obstarávania, pričom jeho uplatnením nemôže dôjsť k zvýhodňovaniu niektorých uchádzačov, a naopak diskriminácii iných uchádzačov. Aj pri uplatnení tohto princípu totiž musí byť zachovaná čestná hospodárska súťaž. Rada zároveň poukazuje na skutočnosť, že tento princíp v sebe o. i. zahŕňa požiadavku, aby v prípade, ak existuje voľba medzi viacerými primeranými opatreniami, sa verejný obstarávateľ priklonil k tomu najmenej obmedzujúcemu. V tomto prípade však kontrolovaný nemal na výber medzi viacerými možnými (primeranými) riešeniami, nakoľko, ako už bolo uvedené, bol povinný vylúčiť navrhovateľa z dôvodu, že tento nepredložil po písomnej žiadostí doklady nahradené JED-om v určenej lehote. Ak by kontrolovaný postupoval inak, konal by v rozpore nielen s § 40 ods. 6 písm. j) zákona o verejnom obstarávaní, ale aj princípom nediskriminácie hospodárskych subjektov, a v neposlednom rade aj spôsobom odporujúcim pravidlám čestnej hospodárskej súťaže. (...).“. Právny rámec 61.

§ 10ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať

tohto zákona. 62.

§ 10ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 63.

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní technická spôsobilosť alebo odborná spôsobilosť sa preukazuje

druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 17 dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb doloženým jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov: ak ide o stavebné práce alebo služby, údajmi o vzdelaní a odbornej praxi alebo o odbornej kvalifikácií osôb určených na plnenie zmluvy alebo koncesnej zmluvy alebo riadiacich zamestnancov, ak nie sú kritériom na vyhodnotenie ponúk. 64.

§ 34ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní uchádzač alebo záujemca môže na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti využiť technické a odborné kapacity inej osoby, bez ohľadu na ich právny vzťah. V takomto prípade musí uchádzač alebo záujemca verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, že pri plnení zmluvy alebo koncesnej zmluvy bude skutočne používať kapacity osoby, ktorej spôsobilosť využíva na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti. Skutočnosť

druhej vety preukazuje záujemca alebo uchádzač písomnou zmluvou uzavretou s osobou, ktorej technickými a odbornými kapacitami mieni preukázať svoju technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť. Z písomnej zmluvy musí vyplývať záväzok osoby, že poskytne svoje kapacity počas celého trvania zmluvného vzťahu. Osoba, ktorej kapacity majú byť použité na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti, musí preukázať splnenie podmienok účasti týkajúce sa osobného postavenia a nesmú u nej existovať dôvody na vylúčenie

§ 40ods.

6 písm.

1. a)až
2. h)a ods. 7; oprávnenie dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce, alebo poskytovať službu preukazuje vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky alebo koncesie, na ktorú boli kapacity záujemcovi alebo uchádzačovi poskytnuté. Ak ide o požiadavku súvisiacu so vzdelaním, odbornou kvalifikáciou alebo relevantnými odbornými skúsenosťami najmä

odseku 1 písm. g), uchádzač alebo záujemca môže využiť kapacity inej osoby len, ak táto bude reálne vykonávať stavebné práce alebo služby, na ktoré sa kapacity vyžadujú. 65.

§ 39ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní jednotný európsky dokument na účely tohto zákona je dokument, ktorým hospodársky subjekt môže predbežne nahradiť doklady na preukázanie splnenia podmienok účasti určené verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom. 66.

§ 39ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní jednotný európsky dokument obsahuje aktualizované vyhlásenie hospodárskeho subjektu, že

1. a)neexistuje dôvod na jeho vylúčenie,
2. b)spĺňa objektívne a nediskriminačné pravidlá a kritériá výberu obmedzeného počtu záujemcov, ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ obmedzil počet záujemcov,
3. c)poskytne verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi na požiadanie doklady, ktoré nahradil jednotným európskym dokumentom. 67.

§ 39ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní ak uchádzač alebo záujemca preukazuje finančné a ekonomické postavenie alebo technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť prostredníctvom inej osoby, jednotný európsky dokument obsahuje informácie

odseku 2 aj o tejto osobe. 68.

§ 39ods.

6 zákona o verejnom obstarávaní ak uchádzač alebo záujemca použije jednotný európsky dokument, verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ môže na zabezpečenie riadneho priebehu verejného obstarávania kedykoľvek v jeho priebehu uchádzača alebo záujemcu písomne požiadať o predloženie dokladu alebo dokladov nahradených jednotným európskym dokumentom. Uchádzač alebo záujemca doručí doklady verejnému Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 18 obstarávateľovi alebo obstarávateľovi do piatich pracovných dní odo dňa doručenia žiadosti, ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ neurčil dlhšiu lehotu. 69.

§ 40ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ posudzuje splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania alebo oznámením o koncesii. Ak sú podmienky účasti uvedené aj v súťažných podkladoch alebo koncesnej dokumentácii, nesmú byť v rozpore s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania alebo oznámením o koncesii. 70.

§ 40ods.

4 zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ písomne požiada uchádzača alebo záujemcu o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov, ak z predložených dokladov nemožno posúdiť ich platnosť alebo splnenie podmienky účasti. Ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ neurčí dlhšiu lehotu, uchádzač alebo záujemca doručí vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov do a) dvoch pracovných dní odo dňa odoslania žiadosti, ak sa komunikácia uskutočňuje prostredníctvom elektronických prostriedkov, b) piatich pracovných dní odo dňa doručenia žiadosti, ak sa komunikácia uskutočňuje inak, ako

písmena a). 71.

§ 40ods.

6 písm. j) zákona o verejnom obstarávaní verejný obstarávateľ a obstarávateľ vylúčia z verejného obstarávania uchádzača alebo záujemcu, ak nepredložil po písomnej žiadosti doklady nahradené jednotným európskym dokumentom v určenej lehote. 72.

§ 53ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní vyhodnocovanie ponúk komisiou je neverejné. Komisia vyhodnotí ponuky z hľadiska splnenia požiadaviek verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa na predmet zákazky alebo koncesie a v prípade pochybností overí správnosť informácií a dôkazov, ktoré poskytli uchádzači; ak ide o zákazku v oblasti obrany a bezpečnosti, komisia vyhodnotí ponuky aj z hľadiska požiadaviek na bezpečnosť a ochranu utajovaných skutočností a bezpečnosť dodávok. Ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ vyžadoval od uchádzačov zábezpeku, komisia posúdi zloženie zábezpeky. Ak komisia identifikuje nezrovnalosti alebo nejasnosti v informáciách alebo dôkazoch, ktoré uchádzač poskytol, písomne požiada o vysvetlenie ponuky a ak je to potrebné aj o predloženie dôkazov. Vysvetlením ponuky nemôže dôjsť k jej zmene. Za zmenu ponuky sa nepovažuje odstránenie zrejmých chýb v písaní a počítaní. Právne posúdenie úradom Úrad preskúmal postup kontrolovaného v predmetnej užšej súťaži v rozsahu namietaných skutočností a po zhodnotení všetkých podkladov, najmä dokumentácie predloženej kontrolovaným, vyjadrenia kontrolovaného a navrhovateľom namietaných skutočností, konštatuje nasledovné: 73. Úrad uvádza, že predmetom námietok navrhovateľa je jeho vylúčenie z verejného obstarávania

§ 40ods.

6 písm. j) zákona o verejnom obstarávaní, t. j. z dôvodu nepredloženia dokladov nahradených jednotným európskym dokumentom v určenej lehote po písomnej žiadosti kontrolovaného. V zmysle oznámenia o vylúčení z

2. 2020 sa vylúčenie malo týkať nepredloženia dokladov vo vzťahu ku kľúčovým odborníkom, prostredníctvom ktorých navrhovateľ plánoval preukázať splnenie podmienky účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní, v rámci ktorej kontrolovaný žiadal predložiť údaje o vzdelaní a odbornej praxi alebo odbornej kvalifikácií osôb určených Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 19 na plnenie zmluvy alebo riadiacich zamestnancov. Nepredloženie dokladov, resp. informácii sa konkrétne malo týkať kľúčových odborníkov v pozícií hlavný geodet, odborník zodpovedný za kontrolu kvality a geotechnik. Z obsahu námietok navrhovateľa vyplýva, že navrhovateľ považuje vylúčenie za nezákonné a má za to, že osoby, prostredníctvom ktorých preukazoval splnenie podmienky účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní vo vzťahu ku kľúčovým odborníkom, sú jeho vlastnou kapacitou. Uvedený názor navrhovateľ odôvodňuje o. i. predloženými Zmluvami o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy, uzatvorenými s osobami XY (hlavný geodet stavby), YX (odborník zodpovedný za kvalitu), YX (odborník zodpovedný za kvalitu, náhradník) a ZZ (geotechnik). Kontrolovaný má, naopak za to, že predložené Zmluvy o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy preukazujú skutočnosť, že menované osoby sú inými kapacitami uchádzača

§ 34ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní, t. j. predstavuje technickú alebo odbornú kapacitu inej osoby, na základe čoho zastáva názor, že zo strany navrhovateľa bolo potrebné v intenciách § 39 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní uviesť v jednotnom európskom dokumente aj informácie o daných osobách, resp. uchádzač mal predložiť jednotný európsky dokument za dané osoby.

1. Úrad na začiatok tohto právneho posúdenia považuje za potrebné uviesť, že skutkový stav, ktorý predchádzal vylúčeniu navrhovateľa z predmetnej užšej súťaže už bol predmetom skúmania zo strany úradu v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok jedného z uchádzačov predmetnej užšej súťaže č. 17082-6000/2019-OD, v ktorom úrad svojím rozhodnutím č. 17082-6000/2019-OD z
3. 20205 nariadil kontrolovanému odstrániť protiprávny stav, a to konkrétne zrušiť informáciu o výsledku vyhodnotenia verejného obstarávania, zrušiť vyhodnotenie ponúk z hľadiska splnenia podmienok účasti pri všetkých uchádzačov a opätovne vyhodnotiť ponuky všetkých uchádzačov z hľadiska splnenia podmienok účasti, ako aj odstrániť protiprávny stav zrušením vyhodnotenia splnenia podmienok účasti v prípade navrhovateľa, t. j. skupiny dodávateľov označenej ako „XY“ a opätovne vyhodnotiť splnenie podmienok účasti tohto uchádzača, a to do 30 dní odo dňa nadobudnutia právoplatnosti tohto rozhodnutia. Vyššie uvedené rozhodnutie úradu č. 17082-6000/2019-OD z
5. 2020 potvrdila na druhom stupni aj Rada úradu svojím rozhodnutím č. 4031-9000/2020 z
8. Vyššie uvedené rozhodnutia nadobudli právoplatnosť dňa
10. 2020 (pozri aj časť „Zistenia úradu“ v bode 44 tohto rozhodnutia).
11. Úrad pristúpil k vyššie uvedenému rozhodnutiu na základe zistenia, že z predloženej dokumentácie kontrolovaného nevyplývalo, že by sa kontrolovaný v rámci vyhodnotenia splnenia podmienok účasti zaoberal skutočnosťou, či navrhovateľ v intenciách § 39 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní uviedol k osobám kľúčových odborníkov, ktorých bolo potrebné na základe predložených dokladov (Zmlúv o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy) kvalifikovať ako iné osoby

§ 34ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní informácie v jednotnom európskom dokumente, resp. či predložil jednotný európsky dokument za dané osoby. Ad I. Princíp proporcionality 5 Rozhodnutie úradu č. 17082-6000/2019 z

3. Dostupné na webovom sídle úradu: https://www.uvo.gov.sk/legislativametodika-dohlad/rada-uradu/odvolania/prehlad-rozhodnuti-podla-zakona-c3432015-z-z-5c5.html?text=17082&col_1=&ext=0&sort=col_0&sort-dir=DESC 6 Rozhodnutie Rady úradu č. 4031-9000/2019 z
6. Dostupné na webovom sídle úradu: https://www.uvo.gov.sk/legislativametodika-dohlad/rada-uradu/odvolania/prehlad-rozhodnuti-podla-zakona-c3432015-z-z-5c5.html?text=4031&col_1=&ext=0&sort=col_0&sort-dir=DESC Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 20
7. Navrhovateľ vo svojich námietkach uvádza, že pojem ,,vlastná kapacita“ nie je v zákone o verejnom obstarávaní nijakým spôsobom definovaný, a zároveň že v čase predkladania ponúk v priebehu predmetnej užšej súťaže išlo o bežnú prax uchádzačov, a teda navrhovateľ má ďalej za to, že pri vyhodnocovaní predmetnej podmienky účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní uvedenej v bode 45 tohto rozhodnutia musí kontrolovaný postupovať v súlade s princípom proporcionality a vyzvať uchádzača o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov v zmysle § 40 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, ak z predložených dokladov nemožno posúdiť ich platnosť alebo splnenie podmienky účasti, a to aj opakovane. 77. Úrad k vyššie uvedenému tvrdeniu navrhovateľa uvádza, že vzhľadom na to, že navrhovateľ ďalej žiadnym spôsobom nezdôvodnil, resp. nepreukázal a argumentačne nepodporil tvrdenie, že „išlo o bežnú prax uchádzačov“ o ďalšie skutočnosti alebo dôkazy objasňujúce dôvod, pre ktorý by sa v praxi toto tvrdenie akceptovalo, úrad považuje uvedené tvrdenie navrhovateľa vo väzbe na absenciu dôkazov za nepodložené a nepreskúmateľné. Bežnú prax uchádzačov v kontexte preukázania splnenia podmienok účasti nemožno samo o sebe považovať za dostatočné na účel akceptácie splnenia podmienok účasti a nie je ani dostatočným podkladom na to, aby úrad pristupoval k zhojeniu nedostatkov súvisiacich s preukazovaním splnenia podmienok účasti

zákona o verejnom obstarávaní. Nakoľko navrhovateľ vo svojich námietkach žiadnymi podpornými tvrdeniami/dôkazmi nepreukázal, že kde a akým spôsobom sa v praxi tvrdenie „bežná prax uchádzačov“ akceptuje, možno teda konštatovať, že navrhovateľ argumentačne nezvládol odôvodniť svoje tvrdenia uvedené v bode 11 tohto rozhodnutia.7

1. Úrad ďalej k tvrdeniu navrhovateľa, že kontrolovaný mal v predmetnom prípade postupovať v súlade s princípom proporcionality a vyzvať uchádzača o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov v zmysle § 40 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, a to aj opakovane uvádza, že úrad už v rozhodnutí č. 17082-6000/2019 z
3. 2020 (bod 44 a 74 tohto rozhodnutia) preskúmal žiadosť o účasť navrhovateľa. Úrad zistil, že navrhovateľ preukazoval podmienky účasti týkajúce sa technickej alebo odbornej spôsobilosti prostredníctvom jednotného európskeho dokumentu, ktorý v žiadosti o účasť predložil za každého z troch členov svojej skupiny dodávateľov (bod 48 tohto rozhodnutia). Zároveň v žiadosti o účasť predložil jednotný európsky dokument za jeden ďalší subjekt v postavení inej osoby

§ 34ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní, a to spoločnosti ZZ. K uvedenému subjektu navrhovateľ v rámci „Doplnenia predložených dokladov v užšej súťaži (...)“ zo dňa

2. 2017 súčasne predložil zmluvu o uzavretí budúcej zmluvy o dielo uzatvorenú medzi daným subjektom a spoločnosťou XY. Úrad pre úplnosť uvádza, že v jednotných európskych dokumentoch predložených v žiadosti o účasť navrhovateľa bol v súvislosti s preukázaním splnenia podmienok účasti začiarknutý údaj o splnení 7 Pozn. úradu: Úrad považuje za vhodné poukázať na rozhodnutie Rady úradu uvedené v poznámke pod čiarou č. 6 a dodáva, že úrad nespochybňuje právnu obyčaj ako prameň práva, avšak zároveň uvádza, že úrad posudzuje súlad postupu verejného obstarávania so zákonom o verejnom obstarávaní, pričom možno v tejto súvislosti poukázať aj na rozhodnutie Rady úradu č. 7614-9000/2019 zo dňa
4. 2019, v ktorom Rada úradu posudzovala takmer identický prípad, a v ktorom uviedla, cit: „(...) Ak sa totiž u určitého verejného obstarávateľa (alebo v okruhu určitých verejných obstarávateľov) zaužíva určitá prax, ktorá nie je v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní, nemožno konštatovať, že táto prax je v súlade s týmto zákonom len na základe dôvodu, že v danej skupine verejných obstarávateľov je zaužívaná. Rada k tomu tiež opakovane dodáva, že zmluva o budúcej zmluve sa v praxi verejného obstarávania dlhodobo a ustálene považuje za právny vzťah medzi uchádzačom a inou osobou

§ 33ods.

2, resp. § 34 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. Teda dlhodobou a ustálenou praxou je, že inštitút zmluvy o budúcej zmluve preukazuje právny vzťah uchádzača k inej osobe, a teda jej uzavretím sa kapacity inej osoby nestávajú vlastnými kapacitami uchádzača.“ Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 21 požadovaných podmienok účasti v oddiele α „Globálny údaj pre všetky podmienky účasti“ bez vyplnenia iných oddielov časti IV. jednotného európskeho dokumentu, čo kontrolovaný umožnil v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania. Úrad v tomto rozhodnutí č. 170826000/2019 z

2. 2020 (potvrdené rozhodnutím Rady úradu č. 4031-9000/2020 z
4. 2020) vyslovil názor, že z priebehu verejného obstarávania, ako aj zo „Zápisnice zo splnenia podmienok účasti užšej súťaže“ zo dňa
6. 2017 bolo zrejmé, že kontrolovaný v súvislosti s dokladmi predloženými navrhovateľom s cieľom preukázania splnenia podmienok účasti, neidentifikoval žiadne nezrovnalosti, doplnené dokumenty akceptoval a uchádzača vyhodnotil ako spĺňajúceho podmienky účasti.
7. Úrad uvádza, že ako vyplýva z bodu 51 a nasl. tohto rozhodnutia, navrhovateľ v rámci doplnenia dokladov nahradených jednotným európskym dokumentom predložil doklady za osoby XY (hlavný geodet stavby), YX (odborník zodpovedný za kvalitu), ZY (odborník zodpovedný za kvalitu, náhradník) a ZX (geotechnik), pričom z predložených dokladov (zmluvy o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy) vyplýva, že ide o budúcich zamestnancov člena združenia navrhovateľa, a to spoločnosti YX. K predmetným kľúčovým odborníkom navrhovateľ v žiadosti o účasť nepredložil žiadne doklady, tzn. nepredložil ani jednotný európsky dokument obsahujúci informácie o týchto osobách.
8. Vzhľadom na rozhodovaciu prax úradu8 je kľúčová identifikácia postavenia kľúčových odborníkov, ktorými úspešný uchádzač preukazuje splnenie podmienok účasti. Úrad sa problematikou, či je možné za vlastnú kapacitu uchádzača považovať osobu budúceho zamestnanca, ktorá deklaruje výkon činnosti, ktorá má byť predmetom zákazky, prostredníctvom uzatvorenej zmluvy o budúcej pracovnej zmluve, zaoberal práve vo vyššie uvedených rozhodnutiach úradu a Rady úradu uvedených v poznámke pod čiarou č. 8, a tiež v metodickom usmernení č. 12336-5000/2018 zo dňa
11. Záverom predmetných výstupov úradu je právny názor úradu, že Zmluvu o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy s osobou kľúčového odborníka nie je možné vnímať ako dôkaz preukazujúci, že odborná spôsobilosť danej osoby budúceho zamestnanca (jej vzdelanie, odborná kvalifikácia a odborná prax) je internou „vlastnou“ kapacitou uchádzača. Pojem vlastná kapacita uchádzača by sa mal

úradu vykladať s ohľadom na pracovné a obdobné predpisy a malo by teda ísť o všetky formy pracovnoprávnych a iných obdobných vzťahov. V súvislosti s pojmom obdobného pracovnoprávneho vzťahu úrad poukazuje tiež na metodické usmernenie úradu č. 6394-5000/2019 zo dňa

2. 2019, v ktorom je okrem iného uvedené, cit.: „Závislá práca môže byť vykonávaná výlučne v pracovnom pomere alebo v obdobnom pracovnom vzťahu. Iba výnimočne, za podmienok ustanovených v zákone aj v inom pracovnoprávnom vzťahu. Pracovný pomer je pomer založený pracovnou zmluvou. Závislá práca teda nemôže byť vykonávaná v zmluvnom občianskoprávnom vzťahu alebo v zmluvnom obchodnoprávnom vzťahu.“. 8 K predmetnej problematike pozri napr. rozhodnutie úradu č. 17082-6000/2019 z
4. 2020 vydané vo vzťahu k predmetnej užšej súťaži, ďalej rozhodnutie úradu č. 4052-6000/2019 zo dňa
6. 2019 v spojení s rozhodnutím Rady úradu č. 7614-9000/2019 zo dňa
8. 2019 vo veci verejného obstarávania na predmet zákazky „Modernizácia železničnej trate Žilina – Košice, úsek trate Liptovský Mikuláš – Poprad Tatry (mimo), 1.etapa (Poprad – Lučivná)“ vyhlásenej Železnicami Slovenskej republiky. V predmetných rozhodnutiach sa úrad rovnako zaoberal postavením kľúčových odborníkov vo vzťahu k uchádzačovi z hľadiska, či ide o vlastnú kapacitu uchádzača alebo ide o kapacity inej osoby

§ 34ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní, a to na podklade zmluvy o budúcej pracovnej zmluve. Záverom predmetných rozhodnutí je konštatovanie, že takúto osobu, ktorej vzťah k uchádzačovi tento deklaruje zmluvou o budúcej pracovnej zmluve, je potrebné kvalifikovať ako inú osobu

§ 34ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní, ku ktorej bol uchádzač povinný v intenciách § 39 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní v jednotnom európskom dokumente uviesť aj informácie o danej osobe, resp. mal predložiť jednotný európsky dokument za danú osobu Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 22

1. Pre úplnosť tiež úrad považuje za potrebné poukázať aj na skutočnosť, že vyššie uvedený právny názor úradu potvrdzuje aj Najvyšší súd SR vo svojom rozhodnutí z
2. marca 2011 sp. zn. 3 M Cdo 14/2010, v ktorom okrem iného konštatoval, že: „Pracovný pomer sa zakladá písomnou pracovnou zmluvou medzi zamestnávateľom a zamestnancom (§ 42 ods. 1 ZP). Pracovnou zmluvou možno založiť pracovný pomer ešte pred jeho vznikom. Zákonník práce ani iný pracovnoprávny predpis neustanovuje, v akom časovom predstihu možno založiť pracovný pomer pred jeho vznikom. Pracovné zmluvy uzatvorené s určitým časovým predstihom pred vznikom pracovného pomeru v aplikačnej praxi nahrádzajú predzmluvné typy, akým je napríklad zmluva o budúcej pracovnej zmluve, ktorú

znenia ustanovenia § 1 Zákonníka práce nemožno považovať za právnu skutočnosť zakladajúcu pracovnoprávny vzťah.“.

1. V nadväznosti na vyššie uvedené úrad v rozhodnutí č. 17082-6000/2019 z
3. 2020 (potvrdené rozhodnutím Rady úradu č. 4031-9000/2020 z
5. 2020) konštatoval, že navrhovateľom predložené Zmluvy o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy, uzatvorené medzi spoločnosťou XY a osobami ZZ, ZY, YZ a YZ, nemožno považovať za dôkaz o poskytnutí vlastných kapacít uchádzača. Predmetné zmluvy totiž nepreukazujú existujúci pracovnoprávny alebo iný obdobný vzťah medzi danými osobami a spoločnosťou XY. V prípade, ak by sa nepreukázalo, že osoby ZZ, ZY, YZ a YZ sú vlastnými kapacitami navrhovateľa, pričom naopak, navrhovateľom doposiaľ predložené doklady ich kvalifikujú ako iné osoby

§ 34ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní, mal navrhovateľ v intenciách § 39 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní v jednotnom európskom dokumente uviesť aj informácie o daných osobách, resp. mal predložiť jednotný európsky dokument za dané osoby, čo v tomto prípade nebolo splnené. Úrad zároveň konštatoval, že kontrolovaný sa uvedenými skutočnosťami v rámci vyhodnotenia splnenia podmienok účasti vôbec nezaoberal a v tejto súvislosti ani nepožiadal navrhovateľa o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov. 83. Úrad po preskúmaní a posúdení namietaných skutočností dospel v rozhodnutí č. 170826000/2019 z 31. 1. 2020 (potvrdené rozhodnutím Rady úradu č. 4031-9000/2020 z 19. 3. 2020) k záveru, že kontrolovaný pri vyhodnotení splnenia podmienok účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní postupoval v rozpore s § 40 ods. 1 v spojení s § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, najmä princípom transparentnosti a rovnakého zaobchádzania, nakoľko kontrolovaný napriek tomu, že navrhovateľ nepreukázal splnenie predmetnej podmienky účasti za kľúčových odborníkov hlavný geodet stavby, odborník zodpovedný za kontrolu kvality a geotechnik vlastnou kapacitou alebo prostredníctvom subjektu identifikovaného v žiadosti o účasť navrhovateľa ako inej osoby

§ 34ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní, akceptoval doklady navrhovateľa predložené s cieľom preukázania predmetnej podmienky účasti bez výhrad, pričom však nebolo dodržané ustanovenie § 39 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, zakotvujúce povinnosť, že v prípade, ak uchádzač alebo záujemca preukazuje technickú alebo odbornú spôsobilosť prostredníctvom inej osoby, jednotný európsky dokument obsahuje informácie

§ 39ods.

2 tohto zákona aj o tejto osobe.

1. Úrad teda k tvrdeniu navrhovateľa, že kontrolovaný mal v predmetnom prípade postupovať v súlade s princípom proporcionality a vyzvať uchádzača o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov v zmysle § 40 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, a to aj opakovane, uvádza, že kontrolovaný žiadosťou o vysvetlenie uvedenou v bode 57 tohto rozhodnutia požiadal navrhovateľa v zmysle § 40 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 23 o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov, na ktorú mu navrhovateľ odpoveďou č. 1 a odpoveďou č. 2 uvedenými v bode 58 a 59 tohto rozhodnutia odpovedal.
2. Navrhovateľ v rámci svojich oboch odpovedí (bod 58 a 59 tohto rozhodnutia) nepredložil informácie k odborníkom ZZ, ZY, YZ a YZ, ale uviedol, že za účelom preukázania splnenia podmienok technickej a odbornej spôsobilosti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní pri kľúčovom odborníkovi hlavný geodet, odborník zodpovedný za kontrolu kvality a geotechnik, má za to, že: - podmienku účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní pri kľúčovom odborníkovi hlavný geodet preukázal všetkými dokladmi predloženými vo verejnom obstarávaní týkajúcich sa osoby pána XY, a teda vzhľadom na neakceptovanie zmluvného typu zmluvy o budúcej pracovnej zmluve, predkladá dokumenty, ktoré preukazujú, že spĺňa uvedenú podmienku účasti vlastnou odbornou kapacitou člena YZ, a to pánom YX, - podmienku účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní pri kľúčovom odborníkovi odborník zodpovedný za kontrolu kvality preukázal všetkými dokladmi predloženými vo verejnom obstarávaní týkajúcich sa osôb ZZ a YZ, a teda vzhľadom na neakceptovanie zmluvného typu zmluvy o budúcej pracovnej zmluve predkladá dokumenty, ktoré preukazujú, že spĺňa uvedenú podmienku účasti vlastnou odbornou kapacitou člena ZY, a to pánom ZY, - podmienku účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní pri kľúčovom odborníkovi geotechnik preukázal všetkými dokladmi predloženými vo verejnom obstarávaní týkajúcich sa osoby pána XZ, a teda vzhľadom na neakceptovanie zmluvného typu zmluvy o budúcej pracovnej zmluve predkladá dokumenty, ktoré preukazujú, že spĺňa spornú podmienku účasti vlastnou odbornou kapacitou člena YX, a to pánom YX. 86. Vo vzťahu k vyššie uvedeným skutočnostiam úrad má za preukázané, že kontrolovaný postupoval v zmysle odporúčania úradu

§ 175ods.

8 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní uvedeného v rozhodnutí úradu č. 17082-6000/2019 z

2. 2020 (potvrdené rozhodnutím Rady úradu č. 4031-9000/2020 z
4. 2020), keďže v zmysle § 40 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní požiadal navrhovateľa o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov pri vyhodnotení splnenia podmienok účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní (bod 57 tohto rozhodnutia), a následne navrhovateľa

§ 40ods.

6 písm. j) zákona o verejnom obstarávaní v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní z predmetnej užšej súťaže vylúčil (bod 60 tohto rozhodnutia). Úrad má za to, že navrhovateľ by svojím ďalším (opakovaným) vysvetlením existujúci rozpor už neodstránil, nakoľko ide o ďalšie osoby odborníkov, ktorí doposiaľ v žiadosti o účasť navrhovateľa, a zároveň ani v ponuke navrhovateľa nefigurovali. Úrad teda konštatuje, že navrhovateľ svojím vysvetlením (odpoveď č. 1 a odpoveď č. 2 uvedené v bode 58 a 59 tohto rozhodnutia) predložil za účelom preukázania splnenia podmienok technickej a odbornej spôsobilosti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní ďalšie osoby kľúčových odborníkov (hlavný geodet ZZ, odborník zodpovedný za kontrolu kvality YZ, geotechnik ZX) označené navrhovateľom ako vlastné odborné kapacity člena združenia ZZ, na ktoré však kontrolovaný už nemohol prihliadať. Úrad má za to, že predmetný postup navrhovateľa nemožno kvalifikovať ako vysvetlenie alebo doplnenie dokladov predložených v ponuke navrhovateľa, ale ako doplnenie nového dokladu, ktorý sa pôvodne v jeho žiadosti o účasť a ani v ponuke nenachádzal, čo indikuje konanie v rozpore s § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní zakotvujúce, že vysvetlením ponuky navrhovateľa nemôže dôjsť k jej zmene. Úrad zároveň dodáva, že Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 24 v prípade, ak by kontrolovaný konal takým spôsobom ako požaduje navrhovateľ vo svojich námietkach (kontrolovaný mal v predmetnom prípade postupovať v súlade s princípom proporcionality a vyzvať uchádzača o vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov v zmysle § 40 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, a to aj opakovane), postupoval by v rozpore s § 40 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní, a zároveň v rozpore s princípom nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania ustanovenom v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní.9

1. Úrad ďalej k tvrdeniu navrhovateľa, že ak by kontrolovaný trval na stanovisku, že Zmluva o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy nie je dostatočná na preukázanie vlastných kapacít, bolo jeho povinnosťou vyzvať Navrhovateľa na doplnenie nového dokladu v zmysle § 40 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, pričom kontrolovaný mal zohľadňovať zásadnú zmenu okolností v priebehu procesu verejného obstarávania a umožniť preukázanie splnenia podmienok účasti aj inou vlastnou kapacitou, ktorú navrhovateľ mal k dispozícii už v čase podania žiadosti o účasť (JED) uvádza, že je povinnosťou kontrolovaného dbať na ustanovenie § 53 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, zakotvujúce, že vysvetlením ponuky nemôže dôjsť k jej zmene. To znamená, že navrhovateľ nemôže dopĺňať žiadne nové doklady, ale len tie, ktoré už raz vo svojej ponuke predložil. Úrad zároveň k zohľadneniu zásadnej zmeny okolností, na ktorú navrhovateľ poukazuje vo svojich námietkach, uvádza, že navrhovateľ nijakým spôsobom nekonkretizoval akú zmenu okolnosti v priebehu procesu verejného obstarávania má na mysli. Nakoľko by pre ďalšie preskúmanie namietaných skutočností označených navrhovateľom bolo potrebné, aby navrhovateľ poskytol úradu potrebný opis týchto skutočností a označenie dôkazov ako podstatnú náležitosť námietok, ktoré v podaných námietkach navrhovateľa absentujú, úrad sa ďalej touto namietanou skutočnosťou nebude zaoberať, nakoľko navrhovateľ nešpecifikoval o akú zmenu okolností v priebehu procesu verejného obstarávania ide. Úrad po preskúmaní predloženej dokumentácie má za preukázané, že žiadna takáto zásadná zmena okolností v priebehu procesu verejného obstarávania nenastala. 9 Pozri aj rozhodnutie Rady úradu č. 10293-9000/2018, 10344-9000/2018 z
3. 2018 vydané vo veci verejného obstarávania na predmet zákazky „Modernizácia električkových tratí – Dúbravsko-Karloveská radiála“ vyhláseného Hlavným mestom SR Bratislava. Dostupné na webovom sídle úradu: https://www.uvo.gov.sk/legislativametodika-dohlad/rada-uradu/odvolania/prehlad-rozhodnuti-podla-zakona-c3432015-z-z-5c5.html?text=10344&col_1=&ext=0&sort=col_0&sort-dir=DESC&id=1771 V predmetnom rozhodnutí (bod 152 až 154) Rada úradu konštatovala nasledovné, cit.: „Rada sa následne zaoberala posúdením, aký vplyv má na vyššie uvedené závery skutočnosť, že navrhovateľ neskôr v rámci vysvetlenia ponuky (bod 105 tohto rozhodnutia) predložil Zmluvu o poskytnutí finančných zdrojov na preukázanie finančného a ekonomického postavenia a Zmluvu o poskytnutí odborných a technických kapacít z
5. 2017, v ktorej sa spoločnosť QQ ako tretia osoba zaväzuje, že členovi skupiny RR poskytne svoje kapacity na preukázanie splnenia danej podmienky účasti technickej/odbornej spôsobilosti Rada v rámci tohto posúdenia dospela k záveru, že ani táto skutočnosť už nemohla nič zmeniť na vyššie vyslovenom závere, že navrhovateľ nepredložil po písomnej žiadosti doklady nahradené JED-om v určenej lehote, a teda na legitimite kontrolovaným uvedeného dôvodu vylúčenia. Rada má zároveň za to, že pokiaľ by kontrolovaný napriek uvedenému akceptoval takéto preukazovanie danej podmienky účasti, postupoval by v rozpore s § 40 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, z ktorého kontrolovanému vyplýva povinnosť posudzovať splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania. Kontrolovaný pritom v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania uviedol, že z predloženého JED-u (JEDov) musia jednoznačne vyplývať informácie o splnení všetkých určených podmienok účasti a informácie o spôsobe preukázania určených podmienok účasti aj vo vzťahu k tretím osobám. Uvedenú požiadavku navrhovateľ jednoznačne nesplnil. Zároveň by kontrolovaný postupoval aj v rozpore s § 40 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní, z ktorého kontrolovanému vyplýva povinnosť vylúčiť uchádzača, ktorý nepredloží po písomnej žiadosti doklady nahradené JED-om v určenej lehote. (...) V neposlednom rade by kontrolovaný akceptovaním takéhoto spôsobu preukazovania danej podmienky účasti postupoval diskriminačne vo vzťahu k ostatným uchádzačom, ktorí spôsob preukazovania danej podmienky účasti uviedli v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní v lehote na predkladanie ponúk.“ Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 25
6. Úrad zároveň k tvrdeniu navrhovateľa, že: „Navrhovateľ je oprávnený aj v neskoršom štádiu verejného obstarávania, preukázať podmienky účasti svojimi ďalšími zamestnancami, pretože títo zamestnanci boli (sú) v pracovnom pomere s členom konzorcia - ZZ už v čase predloženia žiadosti o účasť a aj v čase preloženia ponuky“ uvádza, že je potrebné pripomenúť, že v čase vyhodnocovania splnenia podmienok účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní kontrolovaný vychádza z údajov, ktoré navrhovateľ predložil vo svojej ponuke. Úrad uvádza, že v čase predkladania ponuky tieto skutočnosti síce mohli existovať, ale ak neboli nijakým spôsobom kontrolovanému preukázané, resp. využité na účel preukázania splnenia podmienok účasti odbornej alebo technickej spôsobilosti v ponuke uchádzača (navrhovateľa), kontrolovaný nemôže na dodatočné predloženie takýchto vlastných kapacít prihliadať, nakoľko by mohlo dôjsť k porušeniu princípu rovnakého zaobchádzania zakotvenom v § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní. 89. Úrad ďalej k navrhovateľom namietanej skutočnosti, že „považoval za dostatočné preukázanie podmienok účasti najmä prostredníctvom zmlúv o budúcich pracovných zmluvách, pretože išlo o zaužívanú prax nielen u kontrolovaného, ale aj u mnohých iných obstarávateľov“ uvádza, že navrhovateľ nikde vo svojich námietkach nekonkretizuje žiadneho iného verejného obstarávateľa/obstarávateľa, resp. verejné obstarávanie, v ktorej by bolo takéto preukazovanie podmienok účasti odbornej alebo technickej spôsobilosti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní prostredníctvom zmlúv o budúcich pracovných zmluvách akceptované. Bez ohľadu na uvedené však úrad s poukazom na závery vyplývajúce z rozhodnutia Rady úradu č. 7614-9000/2019 zo dňa

2. 2019, vo veci verejného obstarávania na predmet zákazky „Modernizácia železničnej trate Žilina – Košice, úsek trate Liptovský Mikuláš – Poprad Tatry (mimo), 1.etapa (Poprad – Lučivná)“ (viď poznámku pod čiarou č. 7 v tomto rozhodnutí) opätovne pripomína, že samotná skutočnosť, že u niektorého z verejných obstarávateľov (alebo v okruhu určitých verejných obstarávateľov) je zaužívaná určitá prax (v posudzovaní a nazeraní na určité otázky vyskytujúce sa v postupe verejného obstarávania), automaticky neznamená, že takáto prax je aj v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní.
3. Navrhovateľ ďalej namieta, že v súvislosti s dôvodom jeho vylúčenia z predmetnej užšej súťaže, ide iba o predloženie dokumentov k vlastným zamestnancom (pozn. úradu: zamestnanci spoločnosti WW – ZZ, ZY, ZX), ktoré existovali v čase predloženia žiadosti o účasť (bod 14 tohto rozhodnutia), na základe čoho navrhovateľ dôvodí, že mu malo byť umožnené doplniť kľúčových zamestnancov, ktorými disponoval už v čase predkladania ponuky. Úrad má za to, že takýto výklad navrhovateľa nie je prípustný jednak z dôvodu, že už v čase predkladania ponuky musí uchádzač (navrhovateľ) vedieť, kapacity ktorého subjektu využije na preukázanie podmienok účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní10, a tiež z dôvodu, že by aprobovaním takéhoto prístupu mohlo 10 K tomu pozri napr. rozhodnutie Rady úradu č. 7614-9000/2019 z

2. 2019 (bod 167 a 168), z ktorého okrem iného vyplýva, že ak sa uchádzač rozhodne využiť kapacity iných osôb, musí už v lehote na predkladanie ponúk uviesť, o ktoré konkrétne osoby ide a predložiť ich doklady alebo jednotné európske dokumenty potvrdzujúce skutočnosti

§ 39ods.

2 zákona o verejnom obstarávaní. Rada k tomu dodáva, že všetky uvedené skutočnosti musí uchádzač vyhlásiť už k dátumu, kedy predkladá ponuku, pričom v závere jednotného európskeho dokumentu musí každý uchádzač tieto skutočnosti potvrdiť svojim podpisom potvrdzujúcim súčasne i to, že informácie uvedené v jednotnom európskom dokumente sú pravdivé a správne, a že boli uvedené pri plnom vedomí následkov závažného skresľovania skutočností. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 26 dôjsť k nekontrolovateľnému konaniu zo strany uchádzačov aj v iných obdobných situáciách, kedy by im na zhojenie nedostatkov v dokladoch predloženej ponuky postačovalo tvrdiť, že takýmito dokladmi, resp. kapacitami v čase predkladania ponuky síce disponovali, avšak ich z rôznych dôvodov nevyužili/nepredložili.

1. Vo vzťahu k vyššie uvedenému tvrdeniu navrhovateľa tiež úrad považuje za potrebné poukázať aj na konštatovanie Rady úradu uvedené v rozhodnutí č. 7614-9000/2019 z
3. 2019 (bod 170), že účelom jednotného európskeho dokumentu je znížiť administratívnu záťaž uchádzačov, avšak v žiadnom prípade neslúži na to, aby jeho predložením uchádzač oddialil svoje rozhodnutie o tom, akými kapacitami bude neskôr preukazovať splnenie podmienok účasti a vytvoril si tak priestor na hľadanie týchto kapacít na čas po uplynutí lehoty na predkladanie ponúk.
4. Navrhovateľ napokon vo svojich námietkach uvádza príklad akceptovania zmluvy o uzavretí budúcej zmluvy ako preukázanie odbornej a technickej spôsobilosti odbornej alebo technickej spôsobilosti v zmysle § 34 ods. 1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní, a to konkrétne verejné obstarávanie na predmet zákazky „Diaľnica D1 Turany – Hubová, Monitoring veľkých šeliem“. Navrhovateľ v tejto súvislosti ďalej uvádza, že

zápisnice o posúdení splnenia podmienok účasti uchádzač vo vyššie uvedenom verejnom obstarávaní, ktorý predložil zmluvu o uzavretí zmluvy ako preukázanie odbornej a technickej spôsobilosti odbornej alebo technickej spôsobilosti nebol vylúčený, a dokonca sa v danom verejnom obstarávaní stal aj úspešným. Navrhovateľ sa preto domnieva, že konanie kontrolovaného voči navrhovateľovi, keď dochádza k neakceptovaniu zmluvy o budúcej pracovnej zmluve, je vo vzťahu k nemu hrubo diskriminačné.

1. K vyššie uvedenému tvrdeniu navrhovateľa úrad uvádza, že nerozporuje samotnú skutočnosť, že predmetná zmluva (pozn. úradu: zmluva o uzavretí budúcej zmluvy) mohla byť v danom prípade zo strany kontrolovaného akceptovaná, avšak z tvrdení navrhovateľa, ako aj dokumentov, o ktoré opiera svoje tvrdenia nevyplýva, resp. nie je overiteľné, či bola táto zmluva aj uznaná zo strany kontrolovaného ako doklad, preukazujúci dispozíciu vlastnými kapacitami. Takisto z uvedeného ani nie je zrejmé, či zainteresované subjekty (zmluvné strany) vôbec považovali danú zmluvu za doklad, preukazujúci dispozíciu s vlastnými kapacitami. Na základe tvrdení navrhovateľa rovnako nie je overiteľné ani to, aké ďalšie doklady sa nachádzali v ponuke dotknutého víťazného uchádzača, t. j. predmetná zmluva o budúcej zmluve nemusela a nepochybne ani nemohla byť jediným dokladom, z ktorého kontrolovaný v danom čase vychádzal pri posudzovaní splnenia podmienok účasti. Úrad dodáva, že súťaž, na ktorú navrhovateľ vo svojich námietkach odkazuje, nebola predmetom výkonu dohľadu úradom, tzn. úrad túto súťaž do tohto času nepreskúmaval.
2. Vo vyššie uvedenej súvislosti úrad opätovne poukazuje na rozhodnutie Rady úradu č. 4031-9000/2020 z
4. 2020 (bod 121 až 123), ktorým bolo potvrdené rozhodnutie úradu č. 17082-6000/2019-OD z
6. 2020, a v ktorom sa Rada úradu zaoberala rovnakým argumentom navrhovateľa, aký uvádza v predmetných námietkach. Okrem vyššie zmienených záverov úradu, ako sú uvedené v predchádzajúcom bode tohto rozhodnutia, Rada úradu uviedla, že nakoľko bola predmetná verejná súťaž „Diaľnica D1 Turany – Hubová, Monitoring veľkých šeliem“ vyhlásená v roku 2013 (oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania bolo zverejnené vo Vestníku verejného obstarávania č. 27/2013 zo dňa
8. Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 27 2013 pod zn. 1858 – MSS), tak zákon o verejnom obstarávaní platný a účinný v danom čase11 nepoznal inštitút jednotného európskeho dokumentu,12 a preto ani uchádzači, resp. záujemcovia nemali v danom čase povinnosť predkladať vo svojich ponukách, resp. žiadostiach o účasť JED za všetky iné osoby, kapacitami ktorých mienia preukázať splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní; verejná súťaž, na ktorú poukazuje navrhovateľ, sa teda riadila odlišnou právnou úpravou, ktorá uchádzačom a záujemcom neukladala povinnosť predložiť v ponuke, resp. v žiadosti o účasť JED za iné osoby, a preto odvolávku navrhovateľa na predmetnú verejnú súťaž nemožno považovať za relevantnú v súvislosti s preskúmavanou užšou súťažou vyhlásenou kontrolovaným v roku
9. Na základe uvedeného sa Rada úradu stotožnila so záverom úradu, v ktorom úrad konštatoval, že navrhovateľ nepreukázal splnenie predmetnej podmienky účasti za kľúčových odborníkov hlavný geodet stavby, odborník zodpovedný za kontrolu kvality a geotechnik vlastnou kapacitou alebo prostredníctvom subjektu identifikovaného v žiadosti o účasť odvolateľa ako iná osoba

§ 34ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní.

1. Na základe vyššie uvedených skutočností úrad považuje tento bod námietok navrhovateľa za neopodstatnený. Ad II. Princíp zákazu retroaktivity a princíp právnej istoty
2. Úrad uvádza, že navrhovateľ v druhej časti námietok namieta, že rozhodnutie úradu č. 4052-6000/2019 zo dňa
4. 2019 v spojení s rozhodnutím Rady úradu č. 7614-9000/2019 zo dňa
6. 2019, a rovnako aj metodické usmernenie úradu č. 123365000/2018 zo dňa
8. 2018 boli vydané následne po lehote na predkladanie ponúk v predmetnej užšej súťaži, ktorá bola stanovená na
10. 2017, a teda vzhľadom na to sa navrhovateľ nemohol s predmetným výstupmi úradu oboznámiť.
11. K argumentácii navrhovateľa vo vyššie uvedenom bode, úrad s poukazom na rozhodnutie Rady úradu č. 7614-9000/2019 z
13. 201913 uvádza, že metodické usmernenia vydáva úrad na dennodennej báze, a to na základe doručených žiadostí účastníkov procesu verejného obstarávania. Metodické usmerňovanie účastníkov týchto procesov je totiž jednou z kompetencií a úloh úradu (§ 147 písm. h) zákona o verejnom obstarávaní). Z uvedeného je zrejmé, že úrad pri výkone svojej metodickej činnosti reaguje na aktuálne otázky a problémy, s ktorými sa naň obrátia účastníci procesu verejného obstarávania, pričom úrad, prirodzene, nemôže ovplyvniť to, kedy sa naňho niektorý subjekt obráti s určitou otázkou. Pre úplnosť je potrebné uviesť, že úrad vydáva aj všeobecné metodické usmernenia a výkladové stanoviská, ktoré vydáva z vlastného podnetu, pričom ide o reakciu na určitú či už novú alebo pretrvávajúcu problematiku vo verejnom obstarávaní, na ktorú úrad považuje za potrebné reagovať za účelom jej objasnenia, napr. z titulu zmenenej právnej úpravy alebo opakovaných žiadostí o metodické usmernenie a pod. Vo všetkých prípadoch však platí, že metodické usmernenia úradu nemajú právnu silu zákona, ide len o nástroj interpretácie zákona, ktorý 11 Zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov. 12 Inštitút jednotného európskeho dokumentu priniesla smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z
14. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES a v slovenskej právnej úprave verejného obstarávania bol zavedený s účinnosťou od
17. 13 Rozhodnutie Rady úradu č. 7614-9000/2019 z
20. Dostupné na webovom sídle úradu: https://www.uvo.gov.sk/legislativametodika-dohlad/rada-uradu/odvolania/prehlad-rozhodnuti-podla-zakona-c3432015-z-z-5c5.html?text=7614&col_1=&ext=0&sort=col_0&sort-dir=DESC&id=2316 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 28 úrad vydáva dennodenne, nemožno teda mať za to, že metodické usmernenia nadobúdajú účinnosť až ich vydaním a že ich účinky smerujú len do budúcnosti.
21. Úrad v tejto súvislosti poukazuje na ďalšie metodické usmernenie úradu (č. 5313-5000/2018 zo dňa
23. 2018), v ktorom úrad na otázku „II. Na preukázanie podmienky účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní uchádzač využije kapacity - fyzickej osoby nepodnikateľa a v súlade s § 34 ods. 3 uchádzač predloží písomnú zmluvu s touto osobou, ktorou je Zmluva o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy. V čase predloženia ponuky teda nie je zamestnancom uchádzača ale je zamestnancom spoločnosti X. Vaša otázka znie, či preukazuje splnenie podmienok účasti osobného postavenia priamo táto fyzická osoba alebo spoločnosť X, ktorá je v čase predloženia ponuky zamestnávateľom fyzickej osoby nepodnikateľa.“ odpovedal, cit.: „Čo sa týka Vašej druhej otázky, nakoľko v danom prípade je inou/treťou osobou (ktorej kapacity budú uchádzačovi poskytnuté na preukázanie odbornej spôsobilosti

§ 34ods.

1 písm. g)), priamo fyzická osoba nepodnikateľ, tak splnenie podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia

§ 32ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní preukazuje samotná táto osoba, bez ohľadu na jej súčasný zamestnanecký pomer v spoločnosti X.“ Z uvedeného vyplýva, že v danej situácii, ku ktorej smerovala otázka žiadateľa, uchádzač mienil využiť kapacity fyzickej osoby, s ktorou má uzavretú zmluvu o budúcej pracovnej zmluve. Úrad odpovedal, že táto fyzická osoba musí preukázať splnenie podmienok účasti osobného postavenia

§ 32ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní, keďže je inou (treťou) osobou, ktorej kapacity budú uchádzačovi poskytnuté na preukázanie odbornej spôsobilosti

§ 34ods.

1 písm. g) tohto zákona. Z predmetnej odpovede úradu teda vyplýva, že táto fyzická osoba má postavenie inej osoby

§ 34ods.

3 zákona o verejnom obstarávaní, a teda nejde o internú kapacitu uchádzača. Úrad dodáva, že aj toto metodické usmernenie síce úrad vydal až po predložení ponúk v predmetnej užšej súťaži, ktorej sa týkajú námietky navrhovateľa, ako však už bolo uvedené, úrad v metodických usmerneniach odpovedá na otázky, s ktorými sa naňho obrátia účastníci procesu verejného obstarávania a v čase, kedy sa naňho obrátia, pričom tieto otázky, ako aj čas ich položenia, nie sú v kompetencii úradu. Vzhľadom k tomu, že žiadosti o metodické usmernenia sú úradu doručované takmer každý deň, úrad na ne odpovedá v aktuálnom čase, pričom keďže ide len o interpretáciu pravidiel ustanovených v zákone o verejnom obstarávaní, nie o zmenu tohto zákona, nemožno mať za to, že odpovede, ktoré úrad poskytne v metodických usmerneniach, by sa mali vzťahovať len na verejné obstarávania, ktoré budú vyhlásené po vydaní metodického usmernenia. Rovnako tak nemožno mať za to, že na verejné obstarávania, ktoré boli vyhlásené pred vydaním určitého metodického usmernenia, avšak za nezmeneného účinného znenia zákona o verejnom obstarávaní, by sa mali vzťahovať iné pravidlá ako na verejné obstarávania vyhlásené po vydaní daného konkrétneho metodického usmernenia.“.

1. K údajnej retroaktivite, ktorú navrhovateľ namieta v súvislosti s metodickými usmerneniami, ktoré boli úradom vydané až po vyhlásení predmetnej súťaže, úrad ďalej uvádza, že metodické usmernenie nie je právne záväzné, a preto princíp, ktorého podstata spočíva v tom, že právne účinky právneho predpisu platia iba do budúcnosti, nie do minulosti, sa nemôže na metodické usmernenie vzťahovať, keďže metodické usmernenie nevyvoláva právne účinky. Metodické usmernenie vydáva úrad na základe zákona o verejnom obstarávaní a odpovedá ním na konkrétne otázky účastníkov procesu verejného obstarávania. Úrad navyše poukazuje, že skutočnosť, že ak sa niekto opýtal na zmluvu o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy a na pracovnoprávne vzťahy v rokoch 2018 a 2019, v nadväznosti na čo úrad vydal metodické usmernenia v oblasti danej problematiky, neznamená, že odporúčaný postup začal úrad presadzovať až v tomto okamihu. Úrad vydáva metodické usmernenia v čase, kedy je Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 29 dopytovaný a v závislosti od toho, na čo sa účastníci pýtajú, tzn. pokiaľ by sa na uvedené účastníci procesu verejného obstarávania dopytovali skôr, bol by úrad vydal metodické usmernenie skôr. Tieto aspekty však úrad nevie nijako ovplyvniť, preto úrad považuje uvedenú argumentáciu navrhovateľa za irelevantnú.14 100.Úrad k údajnej retroaktivite, ktorú navrhovateľ namieta v súvislosti s výstupmi (rozhodnutiami) úradu, resp. Rady úradu, uvádza, že skutočnosť, že takýto právny názor nebol prezentovaný, resp. vyjadrený v skoršom výstupe úradu, resp. Rady úradu neznamená, že úrad (resp. Rada úradu) v danom čase, t. j. v čase predkladania ponúk takýto názor nezastával. Úrad v tejto súvislosti obdobne ako v predchádzajúcom bode tohto rozhodnutia (vo vzťahu k metodickým usmerneniam) uvádza, že vyjadrenie právneho názoru úradu o určitých sporných otázkach v rámci konania o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok, je rovnako ako pri metodických usmerneniach závislé od toho, že musia byť najprv obsahom podaných námietok. V prípade, ak by sa na vec malo hľadieť spôsobom, aký uvádza navrhovateľ, teda že nie je prípustné, aby orgán štátnej správy v čase rozhodovania vo veci aplikoval určitý právny názor (ktorý sa v doterajšej rozhodovacej praxi nevyskytoval) na skutkové okolnosti spätne do času, kedy tieto okolnosti nastali, tak by to ad absurdum znamenalo, že žiadny novo vyslovený právny názor by nemohol byť nikdy prvýkrát prejudikovaný. Čo je však najdôležitejšie v tejto súvislosti zdôrazniť je, že v kontexte namietaných skutočností predmetnú situáciu nemožno vykladať ako uplatňovanie retroaktivity, nakoľko v danom prípade úrad neaplikoval a ani neaplikuje na právne vzťahy vzniknuté v minulosti, resp. v čase predkladania ponúk neskorší právny predpis, ktorý by do týchto vzťahov určitým spôsobom zasahoval alebo ich neuznával. Úrad práve naopak dáva do pozornosti prechodné ustanovenie § 187e ods. 6 v spojení s ods. 1 tohto ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní v znení účinnom od
3. 2019, v zmysle ktorého sa v konaní začatom po
4. decembri 2018, ktoré sa vzťahuje na verejné obstarávanie, pri ktorom bolo oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania odoslané na uverejnenie do
5. decembra 2018, postupuje

predpisov účinných do

2. 2018, t. j.

zákona o verejnom obstarávaní v znení účinnom do

3. Úrad tiež ďalej pripomína, že v danom prípade si nemožno zamieňať výklad právnych noriem a vyslovenie určitého právneho názoru za retroaktívnu aplikáciu právnych noriem. 101.K tvrdeniam navrhovateľa o zákaze retroaktivity vo vzťahu k obchodným zvyklostiam, ktoré

názoru navrhovateľa boli v čase predkladania ponúk zaužívané, úrad odkazuje na predchádzajúce body tohto rozhodnutia (bod 76 a 77 tohto rozhodnutia), v ktorých úrad konštatoval, že takáto obchodná prax, resp. obchodné zvyklosti a ich uplatňovanie nebolo zo strany navrhovateľa preukázané, pričom ak by aj preukázané boli, tak by to automaticky nemohlo znamenať, že takéto zvyklosti sú v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. Vzhľadom na uvedené sa úrad týmito tvrdeniami navrhovateľa nebude ďalej zaoberať. 102.V súvislosti s princípom zákazu retroaktivity navrhovateľ ďalej vo svojich námietkach poukazuje na nález Ústavního soudu České republiky, z ktorého dôvodí, že zmenou rozhodovacej praxe štátneho orgánu môže dôjsť k porušeniu princípu právnej istoty. Vo vzťahu k uvedenému úrad poznamenáva, že rozhodnutia, v ktorých úrad, resp. Rada úradu konštatovala právny názor, že osobu, ktorej kapacity uchádzač využíva na základe zmluvy o budúcej pracovnej zmluve, nemožno považovať za internú kapacitu uchádzača, žiadnym spôsobom nemenili doterajšiu rozhodovaciu prax úradu. Úrad má za to, že skutočnosť, že 14 Rozhodnutie Rady úradu č. 4031-9000/2019 z

3. Dostupné na webovom sídle úradu: https://www.uvo.gov.sk/legislativametodika-dohlad/rada-uradu/odvolania/prehlad-rozhodnuti-podla-zakona-c3432015-z-z-5c5.html?text=4031&col_1=&ext=0&sort=col_0&sort-dir=DESC&id=2739 Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 30 doteraz nebol uvedený právny názor vyslovený v určitom výstupe úradu (rozhodnutí) neznamená, že jeho vyslovením by sa menila rozhodovacia prax, ale naopak sa týmto daná prax zakladá a ustaľuje. Na základe uvedeného sa tak nemožno stotožniť s tvrdeniami navrhovateľa, že došlo k porušeniu princípu právnej istoty. 103.Úrad vzhľadom na všetky vyššie uvedené skutočnosti konštatuje, že neidentifikoval navrhovateľom namietané porušenia zákona o verejnom obstarávaní. Úrad preto namietané skutočnosti v tomto bode považuje za neopodstatnené. Ad III. Nesprávny výklad § 34 zákona o verejnom obstarávaní 104.Navrhovateľ v tretej časti svojich námietok namieta, že účelom § 34 zákona o verejnom obstarávaní je preukázať, že uchádzač má predmetnú kapacitu k dispozícii v čase predloženia ponuky a súčasne, že bude schopný v čase realizácie zákazky túto kapacitu využívať (bez ohľadu na to, v akom zmluvnom vzťahu sú k uchádzačovi), pričom dodáva, že výklad, ktorý zvolila Rada úradu vo svojich rozhodnutiach je ústavne neakceptovateľný, pretože je postavený na prílišnom formalizme. 105.Úrad k vyššie uvedenému tvrdeniu navrhovateľa uvádza, že navrhovateľ naďalej odhliada od faktu, že obsahom navrhovateľovej žiadosti o účasť, resp. ponuky neboli jednotné európske dokumenty za tretie osoby v súlade s § 39 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. Úrad pripomína, že len samotná skutočnosť (bez jej preukázania príslušnými dokladmi), že navrhovateľ v čase predloženia ponuky mal k dispozícií predmetné kapacity nepostačuje na vyslovenie záveru o splnení podmienky účasti

§ 34zákona o verejnom obstarávaní.

Úrad konštatuje, že ako vyplýva z bodov 46 a nasl. tohto rozhodnutia, navrhovateľ v rámci doplnenia dokladov nahradených jednotným európskym dokumentom predložil doklady za osoby uvedené v bode 48 tohto rozhodnutia, pričom z predložených dokladov (zmluvy o uzavretí budúcej pracovnej zmluvy) vyplýva, že ide o budúcich zamestnancov člena združenia úspešného uchádzača, a to spoločnosti XY. K predmetným kľúčovým odborníkom navrhovateľ v žiadosti o účasť nepredložil žiadne doklady, tzn. nepredložil ani jednotný európsky dokument obsahujúci informácie o týchto osobách. Úrad uvádza, že dané skutočnosti a ani skutočnosti uvedené v námietkach navrhovateľom nijakým spôsob nevylučujú povinnosť uchádzača v intenciách ustanovenia § 39 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní predložiť doklady preukazujúce splnenie podmienok účasti osobného postavenia za osoby, ktorých kapacity využíva alebo jednotný európsky dokument za každú z týchto osôb samostatne, čo v predmetnom prípade predstavuje hlavný nedostatok ponuky navrhovateľa. 106.Na základe vyššie uvedených skutočností úrad nezistil žiadne porušenie zákona o verejnom obstarávaní, a preto namietané skutočnosti v tomto bode považuje za neopodstatnené. Ad IV. Zmluva o budúcej pracovnej zmluve 107.Navrhovateľ vo štvrtej časti svojich námietok uvádza, že v čase predkladania ponuky neexistoval objektívny dôvod, na základe ktorého by daný vzťah nemal byť posudzovaný pri vyhodnocovaní ponúk rovnako ako samotný pracovnoprávny vzťah, pričom preukázal, že kapacity má zabezpečené (zmluvne) do budúcna. 108.Úrad nesúhlasí s tvrdením navrhovateľa, že v tomto smere nie je žiadny rozdiel medzi riadnym zamestnancom a budúcim zamestnancom, nakoľko práve takýto status danej osoby je Tento dokument má iba informatívny charakter. Nie je použiteľný pre právne účely. Dokument je vytlačený z portálu Úradu pre verejné obstarávanie. 31 smerodajný pre určenie, resp. odlíšenie, či sa jedná o vlastnú kapacitu alebo inú kapacitu uchádzača. K ďalšej časti námietok navrhovateľa, v rámci ktorej s poukazom na rozhodnutie Súdneho dvora EÚ uvádza, že podstatné je, že v čase podpisu zmluvy o dielo úspešný uchádzač disponuje kapacitami potrebnými na zhotovenie diela, a že v rámci posudzovania splnenia podmienok účasti deklaroval a súčasne preukázal, že kapacity má zabezpečené (zmluvne) do budúcna, úrad uvádza, že dané skutočnosti nijakým spôsob nevylučujú povinnosť uchádzača predložiť doklady preukazujúce splnenie podmienok účasti osobného postavenia

§ 32ods.

1 zákona o verejnom obstarávaní za osoby, ktorých kapacity využíva alebo jednotný európsky dokument za každú z týchto osôb samostatne, čo v predmetnom prípade predstavuje hlavný nedostatok ponuky navrhovateľa. Rovnako aj ďalšie úvahy navrhovateľa, v rámci ktorých načrtol situáciu, kedy by v prípade skončenia pracovného pomeru osoby (odborníka), ktorá bola uchádzačom deklarovaná ako jeho interná kapacita, bolo takémuto uchádzačovi umožnené dodatočne doplniť ponuku o nového zamestnanca považuje úrad za irelevantné, nakoľko nezohľadňujú, resp. neopisujú ďalšie skutočnosti, ktoré majú rozhodujúci vplyv na možnosť uplatnenia takéhoto postupu. 109.Úrad vzhľadom na všetky vyššie uvedené skutočnosti konštatuje, že neidentifikoval navrhovateľom namietané porušenia zákona o verejnom obstarávaní. Úrad preto namietané skutočnosti v tomto bode považuje za neopodstatnené. Ad V. Písomná žiadosť o nahradenie kľúčových odborníkov 110.Navrhovateľ v piatej časti svojich námietok uvádza, že predloženie zmlúv o budúcich pracovných zmluvách nemôže ísť na ťarchu uchádzača a za účelom spravodlivého a právneho súladného vyriešenia situácie je potrebné, aby mal možnosť preukázať svoju odbornú a technickú spôsobilosť aj svojimi ďalšími zamestnancami, ktorými disponoval v čase žiadosti o účasť z roku 2017. Navrhovateľ zároveň namieta, že inštitút uvedený v § 40 ods. 5 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní predstavuje významný nástroj hodnotiaceho procesu umožňujúci odstrániť prípadné pochybnosti o splnení vyhodnocovaných podmienok účasti v prípadoch, keď tieto nie je možné jednoznačne posúdiť, pričom by sa

navrhovateľa malo ustanovenie § 40 ods. 5 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní aplikovať aj retroaktívne, keďže sa ním zabezpečí použitie miernejšieho represívneho právneho predpisu a zabráni sa vylúčeniu uchádzača z procesu verejného obstarávania. 111.Úrad v tejto súvislosti uvádza, že z § 40 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že verejný obstarávateľ písomne požiada uchádzača alebo záujemcu o nahradenie inej osoby, prostredníctvom ktorej preukazuje technickú alebo odbornú spôsobilosť, ak existujú dôvody na vylúčenie. Z dôvodovej správy k predmetnému ustanoveniu zákona o verejnom obstarávaní pritom vyplýva, že niektorý z dôvodov na vylúčenie musí existovať u tejto tretej osoby. Ak by teda navrhovateľ preukazoval splnenie podmienky účasti

§ 34ods.

1 písm. g) zákona o verejnom obstarávaní kapacitami inej osoby (nie vlastnými kapacitami), pričom následne by predložil doklady tejto inej osoby, z ktorých by vyplývalo, že táto osoba nespĺňa podmienku účasti

§ 34ods.

1 písm. g), prípadne niektorú z podmienok účasti