ECLI:BE:AHANT:2004:ARR.20040512.23

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Arbeidshof van Antwerpen Vonnis/arrest van 12 mei 2004 ECLI nr: ECLI:BE:AHANT:2004:ARR.20040512.23 Rolnummer: 2030-0114 Rechtsgebied: Invoerdatum: 2005-04-29 Raadplegingen: 174 - laatst gezien 2026-07-01 00:17 Fiche Een functie in dienstverband kan slechts gecumuleerd worden met het zelfstandig mandaat van bestuurder in hetzelfde bedrijf onder de dubbele voorwaarde dat er een duidelijk onderscheid kan gemaakt worden tussen de taken die eigen zijn aan de uitoefening van het vennootschapsmandaat en de andere taken als bediende en dat voor deze laatste een ondergeschikt verband wordt aangetoond. De kwalificatie welke door partijen aan hun contractuele relatie wordt gegeven vormt het vertrekpunt, waarbij de rechter geen andere kwalificatie in de plaats mag stellen wanneer de aan zijn beoordeling voorgelegde elementen niet onverenigbaar zijn met de door partijen gegeven kwalificatie (Cass. 23-09-2002, J.T.T. 2003, 271; Cass. 28-04-2003, J.T.T. 2003, 261; Cass. 8-12-2003, onuitg., A.R. nr. S.01.0176.F). Als de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid wenst over te gaan tot annulering van bijdragen dan mag vanwege deze openbare instelling, die beschikt over eigen controlediensten, verwacht worden dat zij deze beslissing laat afhangen van een degelijk en nauwkeurig uitgevoerd onderzoek. Het onderzoeksverslag opgesteld door de inspecteurs van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid geldt slechts als een eenvoudige inlichting en heeft bijgevolg geen bijzondere bewijswaarde. Vrije woorden: SOCIALE ZEKERHEID VOOR WERKNEMERS bijdrageregeling - toepassingsgebied - cumul vennootschapsmandaat en functie in ondergeschikt verband - bewijslast - onderzoeksverslag - bewijswaarde. Wettelijke bepalingen: Wet - 27-06-1969 - 1§1 - 04 ELI link Pub nr 1969062710 Tekst van de beslissing ARBEIDSHOF TE ANTWERPEN Vierde Kamer Tegensprekelijk eindarrest (voeging) Art. 580 bijdragen sociale zekerheid Arbeidshof te Antwerpen AFDELING HASSELT ARREST A.R. 2030114 OPENBARE TERECHTZITTING VAN TWAALF MEI TWEEDUIZEND EN VIER In de zaak gekend onder A.R. 2030114: RSZ, met zetel gevestigd te appellant, verschijnend bij mr. S. DEKERPEL loco mr. P. DERVEAUX, advocaat te Zaventem, tegen : 1. H M, wonende te eerste geïntimeerde, verschijnend bij mr. L. DE MUNCK , advocaat te Beigem. 2. LLM met zetel gevestigd te tweede geïntimeerde, verschijnend bij mr. J. CANS, advocaat te Neerwinden. In de zaak gekend onder A.R. 2030122: LLM met zetel gevestigd te appellant, verschijnend bij J. CANS, advocaat te Neerwinden, tegen: 1. H M wonende te eerste geïntimeerde, verschijnend bij mr. L. DE MUNCK, advocaat te Beigem. 2. RSZ met zetel gevestigd te tweede geïntimeerde, verschijnend bij mr. S. DEKERPEL loco mr. P. DERVEAUX, advocaat te Zaventem, Na over de zaak beraadslaagd te hebben wijst het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, in openbare zitting en in de Nederlandse taal het hierna volgend arrest: In beide zaken: Gezien de stukken van de rechtspleging, met name: - het bestreden eindvonnis op 13 maart 2003 op tegenspraak uitgesproken door de Arbeidsrechtbank te Hasselt in de gevoegde zaken gekend onder A.R. nrs. 2010159, 2012819 en 2012820; - het verzoekschrift uitgaande van de RSZ per aangetekende post ontvangen ter griffie van dit Hof op 3 april 2003 gekend onder A.R. nr. 2030114; - het verzoekschrift uitgaande van de LLM ontvangen ter griffie van dit Hof op 10 april 2003 gekend onder A.R. nr. 2030122; - de conclusies en stavingstukken voor partijen. Gehoord partijen in de ontwikkeling van hun middelen en de voordracht hunner conclusies ter openbare terechtzitting van 25 februari 2004. ONTVANKELIJKHEID VAN DE HOGERE BEROEPEN De hogere beroepen werden naar tijd en vorm regelmatig ingesteld, de toelaatbaarheid ervan wordt niet betwist en de hogere beroepen dienen dan ook ontvankelijk te worden verklaard. PROCESVERLOOP-PRECEDENTEN De oorspronkelijke vordering in de zaak gekend onder A.R. nr. 2010159 ging uit van eerste geïntimeerde M bij exploot van 29 december 2000 gericht tegen de RSZ (appellant), ertoe strekkende te horen zeggen voor recht dat de RSZ ten onrechte is overgegaan tot ambtshalve schrapping van de door de BVBA/NV I voor eerste geïntimeerde aangegeven prestaties van 2/95 tot en met 4/97. De oorspronkelijke vordering in de zaak gekend onder A.R. nr. 2012819 ging uit van eerste geïntimeerde bij verzoekschrift ontvangen ter griffie op 7 september 2001, ingesteld tegen de beslissing van de LLM van Limburg, d.d. 10 juli 2001, genomen in uitvoering van een schrijven dat de Mutualiteit ontving van het RIZIV op 10 juli 2001, waarbij M de ontvangen arbeidsongeschiktheidsuitkeringen van 1 april 1998 tot en met 31 juli 2000 ten belope van 1.534.651 BEF (38.043,00 EUR) dient terug te betalen. De oorspronkelijke vordering in de zaak gekend onder A.R. 2012820 ging uit van eerste geïntimeerde bij verzoekschrift ontvangen ter griffie op 7 september 2001, ingesteld tegen de beslissing van de LLM d.d. 10 juli 2001, genomen in uitvoering van een schrijven dat de Mutualiteit ontvangen heeft van het RIZIV op 21 juni 2001, waarbij M de ontvangen tussenkomsten gezondheidszorgen voor de periode van 1 juni 1996 tot en met 13 september 2000 ten belope van 161.116 BEF dient terug te betalen. Bij besluiten neergelegd ter griffie op 3 april 2002 formuleerde de LM een tegenvordering ten bedrage van 38.043 EUR en 993,97 EUR, te verhogen met de interesten. De zaken werden samengevoegd en de eerste rechter verklaarde de vorderingen ontvankelijk en gegrond; vernietigde dienvolgens de administratieve beslissingen. Door de eerste rechter werd geoordeeld dat: "De rechtbank stelt vooreerst vast dat de inspectiedienst van de controlediensten van de RSZ dewelke beopdracht werd om een onderzoek te doen teneinde na te gaan of de gedelegeerd-bestuurder de heer M terecht onderworpen werd aan het stelsel van de sociale zekerheid voor werknemers slechts een zeer oppervlakkig onderzoek gedaan heeft. Er werd enkel overgegaan tot het verhoor van de heer M (...). Het is op basis van deze zeer summiere verklaring dat de RSZ is overgegaan tot schrapping omdat één van de constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst met name gezag zou ontbreken (. .) De rechtbank merkt op dat de inspectiediensten van de RSZ - terzake bevoegd om een onderzoek in te stellen - hem blijkbaar ook geen vragen gesteld hebben ivm zijn activiteiten als zaakvoerder gedelegeerd bestuurder zodat de RSZ evenmin het nodige gedaan heeft om te onderzoeken of er een duidelijk onderscheid was tussen de twee functies alhoewel zij als instelling die overging tot schrapping van het statuut van de heer M hiertoe de nodige bewijselementen diende te verzamelen. De rechtbank merkt op dat de LLM terzake geen enkel bewijselement heeft aangevoerd doch louter verwezen heeft naar de stelling van de RSZ." Verklaarde de tegenvordering ontvankelijk doch ongegrond en veroordeelde de RSZ en de Landsbond tot de gedingkosten. Naast de RSZ die hoger beroep instelde tegen dit vonnis, waarbij zij vorderde dat de initiële vordering van MH ongegrond zou verklaard worden, stelde derhalve ook de LLM hoger beroep in tegen voornoemd vonnis, waarbij zij op haar beurt vorderde dat de initiële vorderingen van MH tegen haar gericht ongegrond en haar tegenvordering gegrond zou verklaard worden, zodat M veroordeeld diende te worden tot betaling van 993,97 EUR meer de interesten vanaf 1 juni 1996 en van 38.043 EUR, meer de interesten vanaf 1 april 1998 (cfr. supra). Vervolgens breidde bij wege van beroepsconclusies neergelegd ter griffie van het Arbeidshof op 29 oktober 2003 de LLM haar eis uit, in die zin dat ze nu wegens de terugvordering van gezondheidszorgen de betaling vordert van 3.993,96 EUR in plaats van 993,97 EUR. POSTULERINGEN EN MIDDELEN VAN PARTIJEN De RSZ postuleert de zaken gekend onder A.R. nr 2030122 en 203114 samen te voegen. Het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren; dienvolgens het vonnis a quo te hervormen en verzoekt het Hof de initieel tegen de RSZ gestelde vordering ontvankelijk doch ongegrond te verklaren. De heer M ervan af te wijzen en hem te veroordelen tot de kosten in beide aanleggen. HM postuleert in hoofdorde het hoger beroep van de RSZ en L af te wijzen als ongegrond en hen te veroordelen tot de kosten in hoger beroep. In ondergeschikte orde de heer M toe te laten tot het bewijs met getuigen van volgende feiten: - dat er op 30.01.1995 een "overeenkomst zaakvoerder" werd ondertekend door de heer M en mevrouw LV waarin werd voorzien dat de beslissingen die betrekking hebben op een bedrag van 4.957,87 EUR (200.000 BEF) of meer slechts konden worden genomen met uitdrukkelijk akkoord van mevrouw V, terwijl deze laatste dienaangaande wel een eenzijdig beslissingsrecht had; - dat de heer M in de periode van 2/95 tot en met 4/97 in de BVBA/NV I een bedrijfstechnische functie uitoefende als leidinggevende bediende-kaderlid in ondergeschikt verband, onderscheiden van zijn mandaat als zaakvoerder/bestuurder, meer bepaald het verzekeren van de werking van 8 copyshops en de verdeling en regeling van het werk van het er aangestelde personeel met dagelijkse bezoeken aan de verschillende copyshops; - dat de heer M in de periode van 2/95 tot en met 4/97 in de BVBA I onder gezag en toezicht werkte van mevrouw V, tweede zaakvoerder en gedelegeerd bestuurder van hoofdaandeelhouder NV C I en in de NV I onder gezag en toezicht van de Raad van Bestuur. L postuleert het vonnis a quo te bevestigen voor zover het de zaken samenvoegde. Voor het overige het vonnis te vernietigen en verzoekt het Hof, opnieuw wijzend, de oorspronkelijke vordering die M had ingeleid tegen de RSZ (A.R. 2010159) ontvankelijk, doch ongegrond te verklaren. De beroepen die M had ingeleid tegen de beslissingen van L d.d. 10 juli 2001 (A.R. 2012819) en d.d. 16 juli 2001 (A.R. 2012820) ontvankelijk doch ongegrond te verklaren. De beslissingen van L van 10 juli 2001 en van 16 juli 2001 dienvolgens te bevestigen. De heer M bij wijze van eisuitbreiding te veroordelen tot betaling aan L van de som van 3.993,96 EUR te verhogen met de interesten vanaf 1 juni 1996 en van de som van 38.043 EUR, te verhogen met de interesten vanaf 1 april 1998. De RSZ argumenteert dat de BVBA I werd opgericht bij notariële akte van 3 augustus 1992. Zij kende 2 aandeelhouders ( stuk 1): - de heer H. M: 50 aandelen - de INC ITF: 2.450 aandelen Het bestuur werd toevertrouwd aan zaakvoerders. Als enige zaakvoerder werd M aangesteld en dit met een onbeperkt mandaat. Bij overeenkomsten van 12 december 1994( stukken 2 & 3) heeft: - de INC ITF haar 2.450 aandelen overgedragen aan de NV CI in oprichting. - de heer Y M ( ?) zijn 50 aandelen overgedragen aan de NV CI in oprichting. De NV CI werd opgericht op 28 januari 1995 met 500 aandelen ( stuk 4): - de heer BM beschikt over 250 aandelen - mevrouw LV beschikt over 250 aandelen Deze vennootschap wordt luidens de oprichtingsakte bestuurd door een raad van bestuur van 3 bestuurders: LV, LD, NV I, vertegenwoordigd door LV, gedelegeerd bestuurder. Als gedelegeerd bestuurder binnen de NV CI werd LV aangesteld. Krachtens artikel 16 van de oprichtingsstatuten vergadert de raad van bestuur slechts geldig wanneer de meerderheid van haar leden aanwezig is. Op 30 januari 1995 wordt een buitengewone algemene vergadering gehouden van de BVBA I waarbij V naast M tot tweede zaakvoerder wordt benoemd (stuk 5). Op 29 maart 1996 wordt de BVBA I omgevormd tot de NV I (stuk 8). Op dat ogenblik nemen de zaakvoerders van de BVBA I (M en V) ontslag als zaakvoerder. Tevens worden er 3 bestuurders aangesteld: M; de NV CI (waarvan V over de helft van de aandelen beschikt en bestuurder en gedelegeerd bestuurder

1. is)(zie hoger) en V) ontslag als zaakvoerder, er worden 2 gedelegeerde bestuurders aangesteld: M en V. M wordt ook voorzitter van de raad van bestuur. M voegt verder bij zijn bundel (stuk 6 dossier M - stuk 6 dossier RSZ) een overeenkomst tussen zaakvoerders, gedateerd op 30 januari 1995. Gezien de BVBA I op 30 januari 1995 2 zaakvoerders telde (M en V) houdt deze overeenkomst zogezegd een verdeling van bestuurstaken in waarin tot uitdrukking zou moeten komen dat de belangrijkste beslissingsmacht gelegen was bij V: - M had slechts een eenzijdig beslissingsrecht voor bedragen tot en met 200.000 BEF( thans 4.957,87 EUR) ; - boven dit bedrag kon hij beslissingen nemen maar was hij "rekening en verantwoording verschuldigd aan V"; - V had zelf een uitsluitend beslissingsrecht ongeacht enig bedrag zonder dat daarvoor het akkoord van M vereist was. Vooreerst is het bevreemdend dat M weliswaar beslissingen kon nemen boven de 200.000 BEF (4.957, 87 EUR) maar hiervoor rekening en verantwoording verschuldigd was aan V en niet aan de vennootschap. Het is nochtans de vennootschap die in zijn visie werkgever is. Verder is het document zoals voorgelegd door M duidelijk een gefabriceerd stuk: de datum voorkomend op het document zoals medegedeeld aan de raadsman van de RSZ is origineel terwijl de handtekeningen, welke voorkomen op dit document, in kopij zijn. Dit betekent dat er twee documenten bestaan. Indien M een integrale kopij had overgemaakt van de overeenkomst van 30 januari 1995 zou ook de datum in kopij zijn afgedrukt. Het zal het Arbeidshof bovendien niet ontgaan dat de datum - zoals origineel voorkomend op dit stuk een andere datum welke eerst met tipex werd uitgewist vervangt. De RSZ meent dan ook dat dit stuk een complaisancestuk is dat voor de noodwendigheden van onderhavige procedure werd opgesteld. In elk geval is het belangrijk aan te stippen dat dergelijke overeenkomst niet bestaat voor de "samenwerking" tussen de twee gedelegeerde bestuurders M en V voor de periode vanaf dewelke BVBA Imprint werd omgevormd tot NV I. Ook dit laatste werd onbeantwoord gelaten door de eerste rechter. Verder stelt de RSZ zich vragen bij stuk 1 van het bundel van M (stuk 7 dossier RSZ). Het betreft de schriftelijke arbeidsovereenkomst welke op 28 februari 1995 zou zijn afgesloten tussen de BVBA I en M en waarbij de betrokkene door de BVBA I zou zijn aangenomen in zijn hoedanigheid van "kaderlid - leidinggevende bediende vanaf 1 maart 1995". Op blz. 1 - laatste zin - wordt gesteld: "Aangezien de heer M in het verleden in dienstverband werkzaam was voor de BVBA I en deze situatie niet wenst te wijzigen gaat de NV C I akkoord dat de heer M in loondienst blijft. Dit is mogelijk aangezien hij onder gezag en toezicht staat van de NV C I, moedermaatschappij van de BVBA I." De RSZ merkt desbetreffend op dat M blijkbaar de beslissing neemt om zogezegd "te werken in dienstverband". Het is dienvolgens niet de hoofdaandeelhouder NV C I die in functie van de feitelijke werkomstandigheden al dan niet beslist tot aanwerving. NV C I "gaat akkoord" dat M in loondienst blijft. De NV C I is evenwel geen enkele partij bij de arbeidsovereenkomst. Het gaat om een bevestiging dat de betrokkene "in loondienst blijft". Het is dus geen arbeidsovereenkomst met nieuwe tewerkstelling maar een overeenkomst die een bepaalde toestand als het ware slechts bevestigt. De overeenkomst verwijst naar "het feit dat M onder gezag en toezicht staat van de NV C I ...", toch wel een zeer bevreemdende formulering aangezien het gezag - welke in casu in betwisting is - niet het gezag betreft tussen M en NV C I maar wel tussen M -BVBA I/ NV I. Verder blijft voor de RSZ een onduidelijkheid bestaan betreffende de opgezette constructie in verband met de overdracht van de aandelen: Bij de oprichting op 3 augustus 1992 was M aandeelhouder van 50 aandelen (zie hoger) (stuk 1). Niet hij maar wel Y M draagt de 50 aandelen later bij overeenkomst van 14 december 1994 over aan de NV C I (stuk 4). Er zou dienvolgens een overeenkomst moeten bestaan houdende overdracht van aandelen van H naar Y M. Hierover bewaart M nog steeds het stilzwijgen. In elk geval staat vast dat H M vanaf 12 december 1994 over geen aandelen meer beschikte. In de buitengewone algemene vergadering van 30 januari 1995 duiken dan plots 2 nieuwe aandeelhouders op, met name L D en L V, ieder voor 1 aandeel (dossier M stukken 5). De RSZ heeft twijfel omtrent de correctheid waarbij één en ander is gebeurd. In het kader van een goede procesvoering dienen beide partijen mede te werken aan de bewijsvoering, niet in het minst de eisende partij. M geeft desbetreffend evenwel geen enkele uitleg. De Sociale Zekerheidswetgeving van 27 juni 1969 is van toepassing op werkgevers en werknemers die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden. De arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich tegen loon ertoe verbindt onder het gezag van de andere partij, de werkgever, de overeengekomen arbeidsprestaties te verrichten (Arbeidsovereenkomstenwet). De partij die zich op het bestaan van een arbeidsovereenkomst beroept draagt hiervan de bewijslast krachtens de artikelen 1315 van het Burgerlijk wetboek en 870 van het Gerechtelijk wetboek (Cassatie 17 september 1990, Arr. Cass 1990-1991, 58 en Soc. Kron. 1994,151; Cassatie 19 september 1983, J.T.T.1984, I, 57; Arbeidshof Luik 3 mei 1995, J.T.T. 1996, 22 ). Meestal draagt de RSZ de bewijslast aangezien zij doorgaans de partij is die voorhoudt dat er sprake is van prestaties tegen loon onder gezag. In casu is het evenwel M die voorhoudt dat er een arbeidsovereenkomst zou bestaan. In casu is er bovendien geen schriftelijke arbeidsovereenkomst die de aanvang van de tewerkstelling vaststelt. De overeenkomsten tussen zaakvoerders van 30.01.1995 ( stuk 6) en van tewerkstelling van 28.02.1995 (stuk 7) roepen een aantal bedenkingen op die totaal onbeantwoord blijven en meer inzonderheid is de overeenkomst van 28.02.1995 geen overeenkomst die een nieuwe tewerkstelling vaststelt en een nieuwe arbeidsrelatie vastlegt, maar slechts een overeenkomst die poogt het bestaan van een vroegere toestand vast te stellen. In het vonnis a quo aanvaardt de eerste rechter dit standpunt als principieel uitgangspunt, doch voegt eraan toe dat dit niet wegneemt dat de RSZ in de processuele wisselwerking tussen eis en verweer eveneens zijn inbreng dient te doen terwijl de rechtbank verder stelt dat de RSZ die overging tot schrapping van het statuut van M als werknemer hiertoe de nodige bewijselementen diende te verzamelen. Aldus miskende de eerste rechter op principiële wijze de regels inzake de bewijslast en de bewijsvoering en is het vonnis contradictorisch waar er wordt vanuit gegaan dat M de bewijslast draagt en verder wordt gesteld dat de RSZ in gebreke blijft de nodige bewijselementen aan te brengen. In het vonnis a quo wordt ook met geen woord gerept over de bedenkingen die de RSZ heeft geformuleerd bij de overeenkomsten gedateerd op 30.01.995 (stuk 6) en 28.02.1995 (stuk 7). Over de overeenkomst van 30.01.1995 zegt de rechtbank dat de beweringen van de RSZ niet bewezen zijn. Dergelijke uitspraak miskent de bewijskracht van de stukken van het dossier zelf. Trok de rechtbank in twijfel dat er met tippex werd gewerkt? Wat is het oordeel van de rechtbank omtrent de aanduidingen in origineel en in kopij? Het vonnis a quo zegt ook niets over de bemerkingen die de RSZ maakte i.v.m. de overeenkomst van 28.02.1995 houdende slechts bevestiging van een voorgehouden bestaande arbeidsrelatie. Partijen kunnen uiteraard zelf niet beslissen over de toepasselijkheid van het sociaal recht (Cass. 11 september 1978, Arr.Cass. 1978-1979, 32; Arbh. Antwerpen 11 december 1991, Limburgs Rechtsleven 1993, 18). In casu heeft de voorgehouden gezagsuitoefening betrekking op prestaties die door M geleverd werden binnen de BVBA I/NV I waarin hij zaakvoerder was en nadien bestuurder afgevaardigd bestuurder. M verbergt zich in de inleidende dagvaarding en conclusies al te gemakkelijk achter de "opgezette structuren" om te stellen dat hij technische functies uitoefende en dat deze functies werden uitgeoefend door een vennootschap waarin hij zelf geen machtspositie innam. Hij draagt hiervan de bewijslast. Vooreerst is de rechtspraak vrij unaniem. Opdat een zaakvoerder / bestuurder / afgevaardigd bestuurder onderworpen zou zijn aan het gezag van een vennootschap moet hij duidelijk omlijnde technische functies uitoefenen welke onderscheiden zijn van de functies van zaakvoerder-bestuurder en gedelegeerd bestuurder (dagelijkse leiding) en onder gezag. Er wordt dienvolgens rekening gehouden met twee belangrijke elementen: - de uitoefening van functies onderscheiden van de dagelijkse werkelijke leiding van het bedrijf - de uitoefening van deze prestaties onder gezag. De RSZ verwijst in dit verband naar volgende rechtspraak (Arbeidshof Brussel 29.04.1992, Bull. V.B.O. 1992,afl 10, 100; Arbrb. Brussel 11.06.1991, T.S.R., 1991, 465; Arbrb Luik 15.04.1991, T.S.R. 1991, 371; Arbrb. Dinant 12.04.1983, J.T.T. 1984, 64; Cass. 08.10.1979, J.T.T. 1980, 59; Brussel 04.01.1985, J.T. 1985, 285 ; Arbeidshof Antwerpen 16.01.1987, J.T.T. 1987, 256). Het nieuwe artikel 2 van het K.B. van 19.12.1967 (zoals ingevoegd bij artikel 1 van het K.B. van 01.07.1992 (B.S. 11 augustus 1992) houdende algemeen reglement in uitvoering van het K.B. nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut van zelfstandigen (met ingang vanaf 01.07.1992) stelt: "Voor de toepassing van artikel 3 van het K.B. nr. 38 .... wordt de uitoefening van een mandaat in een vereniging of vennootschap naar rechte of in feite die zich bezig houdt met een exploitatie of met verrichtingen van winstgevende aard op onweerlegbare wijze vermoed de uitdrukking te zijn van een bedrijvigheid die verzekeringsplicht aan het sociaal statuut van zelfstandigen met zich meebrengt." Het begrip mandaat wordt in zijn burgerrechtelijke betekenis genomen. De vereiste is dubbel: - een mandaat in een vereniging of vennootschap die zich bezig houdt met een exploitatie of met verrichtingen van winstgevende aard; - dat daadwerkelijk wordt uitgeoefend waarover in casu geen betwisting bestaat. Het nieuwe artikel 3 ,§ 1 van het K.B. nr. 38 van 27.07.1967 (waarvan het 4de lid werd ingevoegd bij artikel 1 van het K.B van 18.11.1996 (B.S. 12 december 1996) stelt: "Dit besluit verstaat onder zelfstandige ieder natuurlijk persoon die in België een beroepsbezigheid uitoefent uit hoofde waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst of door een statuut is verbonden. Wordt geacht, tot bewijs van het tegendeel, zich in de in het vorig lid bedoelde voorwaarden tot onderwerping te bevinden, ieder persoon die in België een beroepsbezigheid uitoefent die inkomsten kan opleveren bedoeld in artikel 23 ,§ 1,1° en 2°, of in artikel 30,2° of 30 van het wetboek van de inkomstenbelastingen 1992. Voor de toepassing van deze paragraaf wordt een beroepsbezigheid geacht uitgeoefend te zijn krachtens een arbeidsovereenkomst wanneer de belanghebbende, voor de toepassing van een der stelsels inzake de maatschappelijke zekerheid der loontrekkenden, vermoed wordt uit dien hoofde door een arbeidsovereenkomst te zijn verbonden. Onverminderd de bepalingen van artikel 13 & 3, worden personen benoemd tot mandataris in een aan de Belgische vennootschapsbelasting of belasting der niet-inwoners onderworpen vennootschap of vereniging op onweerlegbare wijze vermoed in België een zelfstandige beroepsbezigheid uit te oefenen". De door M geciteerde rechtspraak is dienvolgens achterhaald. Een in een NV benoemd bestuurder is onweerlegbaar een zelfstandige. M houdt voor dat hij afzonderlijke technische functies uitoefende. De RSZ betwist dat M technische functies uitoefende welke onderscheiden waren van de functie van zaakvoerder/bestuurder/ gedelegeerd bestuurder. Het zaakvoerderschap/gedelegeerd bestuurderschap in een vennootschap betekent concreet dat men alle dagelijkse taken(dagelijks bestuur van een vennootschap) op zich neemt. Elke beslissing heeft daarbij een financieel impact. Daarbij kan voor zoveel als nodig worden verwezen naar de aandeelhoudersovereenkomst welke M zelf bij het dossier voegt onder stuk 6. In dit verband wordt verwezen naar de verklaring door M afgelegd (stuk 9). M maakt in deze verklaring op geen enkele wijze melding van de uitoefening van een technische functie welke onderscheiden wordt van de dagelijkse leiding van de vennootschap, welke juist bestaat in de uitoefening van het zaakvoerderschap/gedelegeerd bestuurderschap. De voorgelegde (maar wanneer opgestelde met de werkelijkheid overeenstemmende) arbeidsovereenkomst maakt uitsluitend ook zeer vaag melding van "kaderlid", zonder verdere taakomschrijving. Indien M voorhoudt dat hij een functie uitoefende onderscheiden van deze van de dagelijkse leiding van de vennootschap dient hij hiervan het bewijs te leveren. Actori incumbit probatio (artikel 870 Gerechtelijk Wetboek). M levert dit bewijs niet en kan dit bewijs ook niet leveren aangezien hij geen onderscheiden functie uitoefende. Zelfs indien zou worden aangenomen dat er van het zaakvoerderschap/gedelegeerd bestuurderschap onderscheiden functies zouden zijn uitgeoefend - quod non - staat vast dat er van instructies of controle geen sprake was. (cfr. Verklaring M stuk 9). Wat betreft het loon dient erop gewezen dat het M zelf was die zijn loon liet berekenen op het sociaal secretariaat en daarna zichzelf en het personeel een loon uitbetaalde. Uit de verklaring van M kan dienvolgens worden afgeleid dat er ten aanzien van zijn persoon geen enkele controle was over waar en wanneer hij diende te werken. Hij was daarin volledig vrij. Hij deed daarentegen zelf de controle, aanwervingen en afdankingen. De eerste rechter beperkt er zich toe te stellen dat uit de verklaring blijkt dat er toezicht was op het financieel gedeelte en aldus bewijs wordt geleverd van het bestaan van gezag. Dergelijke beknopte argumentatie kan aldus de RSZ niet worden weerhouden. Vooreerst houdt het geen antwoord in op de hierboven aangehaalde elementen. Bovendien is het een onterechte afleiding. Immers ook een zaakvoerder en/ of bestuurder en/of afgevaardigd bestuurder stellen handelingen welke onder toezicht staan van een raad van bestuur en/of een algemene vergadering, zonder dat hieruit een gezagsrelatie kan worden afgeleid aangezien beide functies overeenkomst de geldende bepalingen van het KB van 19 december 1967 en 27 juli 1967 op onweerlegbare wijze vermoed worden een zelfstandige beroepsbezigheid uit te maken. De afwezigheid van enig gezag in hoofde van M blijkt uit andere stukken. Dit dossier is in onderzoek gesteld naar aanleiding van het faillissement van de NV I op datum van 15 maart 1998. Het is opvallend dat luidens de verklaring van M hij aangifte zou hebben gedaan in het faillissement voor achterstallig loon maar hierop zou zijn teruggekomen: "Ik heb afgezien van mijn schuldvordering in het faillissement. Dit gebeurde op advies van mijn raadsman." De RSZ heeft verder onderzoek verricht en voegt bij haar dossier: - de aangifte van schuldvordering van M H in het faillissement van de NV I voor een totaal bedrag van 1.659.526 BEF bruto (1.049.510 BEF netto) uit hoofde van eindejaarspremie, achterstallig loon, vakantiegeld en verbrekingsvergoeding (stuk 13). - De brief van 12.05.1998 van het ACLVB aan de curator waarbij zij meldt "dat de betrokkene afziet van de vordering" (stuk 14). - Kopij van het verstekvonnis van 09.06.1998 van de rechtbank van Koophandel van Leuven waarbij de schuldvordering van M werd verworpen (stuk 15). Desbetreffend heeft de RSZ M om uitleg verzocht. Hij beperkt er zich echter toe aan aantal overwegingen te formuleren die niet dienstig zijn: 1. M stelt dat het vonnis van 09.06.1998 van de rechtbank van Koophandel een verstekvonnis is. Dit is juist maar daarmee ontwijkt hij het antwoord op een nochtans pertinente vraag en bovendien is dit terzake niet dienend aangezien M niet voorhoudt (laat staan aantoont) dat hij verzet heeft aangetekend en het faillissement trouwens tussentijds ook werd afgesloten bij vonnis van 22.06.1999 van de rechtbank van Koophandel te Leuven waarbij de NV I niet-verschoonbaar werd verklaard. 2. M stelt dat er geen aanduiding was over de betwisting en de reden van verwerping niet vermeld zou zijn in het vonnis. Ook dit is niet juist aangezien op de aangifte van schuldvordering van M (stuk 13) onderaan door de curator met de hand werd geschreven welke de betwisting was bij het nazicht met name: "Betwisting: M H is gedelegeerd bestuurder van de NV I. Geen arbeidsprestaties onder gezag, leiding en toezicht". Dit stuk bevindt zich in het dossier van het faillissement (stuk 13) Aansluitend staat in het vonnis van 09.061998 van de rechtbank van Koophandel uitdrukkelijk vermeld: "Aangezien de schuldvordering door de aanleggende partij ingediend in het faillissement NV I betwist werd bij het nazicht". Het staat dienvolgens vast dat de betwisting bij het nazicht waarnaar verwezen in het vonnis van 09.06.1998 betrekking heeft op de door de curator betwiste ondergeschiktheid en gezag. Aansluitend werd de schuldvordering verworpen. Het faillissement is afgesloten. Hierop kan dienvolgens niet meer worden teruggekomen. Het staat vast dat de schuldvordering werd verworpen omdat - ter beoordeling van de door de curator opgeworpen betwisting (het vonnis verwijst naar de betwisting bij het nazicht) - de rechtbank van oordeel was dat er geen gezag en toezicht was. Het vonnis van 09.06.1998 van de rechtbank van Koophandel verwijst in het motiverend gedeelte naar de door de curator opgeworpen betwisting en verwerpt de schuldvordering. Voor een beschikkend gedeelte van een vonnis is geen bepaalde plaats of vorm voorgeschreven. Iedere beslissing van de rechter over een geschil moet dan ook worden beschouwd als een beschikkend gedeelte, waar die beslissing ook staat in het vonnis en in welke vorm ze ook wordt afgegeven (Cass. 18 december 1986, Arr.Cass., 1986-1987,522; Cass. 16 februari 1983, Arr. Cass.,1982-1983,768; Cass. 5 februari 1986, Arr. Cass., 1985-1986,779; Brussel 6 november 2001, R.W. 2003-2004, 464). De eerste rechter beperkt er zich toe te stellen dat het vonnis de reden van verwerping van de schuldvordering niet aangeeft. Wat volgens de RSZ niet correct is aangezien het vonnis verwijst naar de betwisting bij nazicht en de enige betwisting die is gekend déze is die betrekking heeft op de afwezigheid van prestaties en gezag als werknemer en M afstand van zijn schuldvordering in het faillissement heeft gedaan. Het vonnis a quo miskent aldus de regels inzake het gezag van gewijsde en steunt dienvolgens op onjuiste gronden. Bovendien antwoordt het vonnis a quo niet op de beschouwingen omtrent de betwisting door de curator wegens afwezigheid van prestaties tegen loon en gezag, de vermelding zelf in het vonnis, de hierop volgende afstand van schuldvordering door M, de afwezigheid van enige uitleg van welke aard dan ook door M en dit tot op heden. 3. Het is juist dat de arbeidsgerechten bevoegd zijn om te oordelen over de toepassing van de wet van 27 juni 1969, doch de arbeidsrechtgerechten zijn daarbij gebonden door andere rechterlijke uitspraken die ten aanzien van de bij die uitspraken betrokken partijen gezag van gewijsde, minstens bewijswaarde hebben. M was betrokken procespartij bij het vonnis van 09.06.1998 van de Rechtbank van Koophandel te Leuven. Het gezag van gewijsde ten aanzien van de partijen die in de procedure betrokken waren welke aanleiding heeft gegeven tot een vonnis strekt zich niet alleen uit tot datgene wat in het beschikkend gedeelte voorkomt maar ook tot de consideransen (Cass. 14 mei 1982, Arr.Cass., 1981-1982, 1140). Bovendien heeft elk vonnis bewijswaarde, zelfs ten aanzien van derden (die over de mogelijkheid beschikken tot derdenverzet - indien wenselijk). Elke beslissing heeft inderdaad wettelijke bewijswaarde, zelfs ten aanzien van derden, meer bepaald als weerlegbaar vermoeden en onder voorbehoud van de rechtsmiddelen die de wet toekent, inzonderheid derdenverzet (Cassatie 16 oktober 1981, Arr.Cass., 1981-1982, 251; Rechtbank Hasselt 11 oktober 1999, Limb. Rechtsl. 2000, 112). M was geen "derde" in het vonnis van 09.06.1998 van de rechtbank van Koophandel van Leuven. Hij was procespartij zodat hij de inhoud van dit vonnis (beschikkend gedeelte & consideransen) niet kan betwisten of naast zich kan neerleggen. Dit vonnis heeft dienvolgens minstens zijn bewijswaarde in onderhavige betwisting en geldt minstens als vermoeden. De eerste rechter beperkt er zich toe te stellen dat het vonnis geen gezag van gewijsde heeft. Aldus miskent de eerste rechter de regels inzake het gezag van gewijsde en antwoordt hij minstens niet op de argumentatie i.v.m. de bewijswaarde van de voorgaanden en het vonnis ten aanzien van derden. Aangezien M niet beweert betaald te zijn - in samenlezing met de betwisting zoals deze door de curator werd vermeld op het ogenblik van het nazicht en waarnaar het vonnis van 09.06.1998 uitdrukkelijk verwijst - de enige andere bestaande mogelijke uitleg impliceert maar zeker de afwezigheid van gezag. Daarbij kan de belangrijkheid van het bedrag (1.659.526 BEF) toch niet zomaar terzijde worden geschoven. Gelet op het feit dat M binnen de BVBA I - zaakvoerder - nadien binnen de NV I bestuurder, voorzitter van de raad van bestuur en afgevaardigd bestuurder was, de door hem afgelegde verklaring dat hij alles alleen besliste en er alleen controle was op het vlak van het financiële, wat helemaal niet onverenigbaar is met het statuut van zelfstandige (bestuurder/afgevaardigd-bestuurder), dat verder zijn schuldvordering tot betaling van achterstallig loon en aankleven in het faillissement op definitieve wijze werd verworpen wegens afwezigheid van gezag, staat vast dat er van gezagsuitoefening geen sprake was en moet ook het aangeboden getuigenbewijs als niet meer terzake dienend worden afgewezen. M betoogt: In de periode van 01.04.1995 tot 29.03 1996 was M in loondienst van de BVBA I ingevolge arbeidsovereenkomst van 28.02.1995. Op dat ogenblik waren alle aandelen van de BVBA I in handen van de op 28.01.1995 opgerichte NV C I op 2 na, met name 1 aandeel was in handen van L D en 1 aandeel in handen van LV. M oefende in deze periode binnen de BVBA I in ondergeschikt verband de functie uit van kaderlid-leidinggevend bediende en daarnaast het mandaat van zaakvoerder, dit laatste samen met V, die tevens gedelegeerd bestuurder was van de NV C I (stuk 5). Sedert 29.03.1996 bekleedde M naast zijn bezoldigde functie als leidinggevende bediende-kaderlid een onbezoldigd mandaat als gedelegeerd bestuurder van de intussen tot NV omgevormde vennootschap I en zulks opnieuw samen met V, tevens gedelegeerd bestuurder van de NV CI (stuk 7). Bij brief van 21.06.2000 heeft de RSZ aan M laten weten dat hij voor de periode van 01.04.1995 tot en met 31.12.1997 niet als loontrekkende zou kunnen beschouwd worden om reden van een beweerde onrechtmatige onderwerping aan de Belgische sociale zekerheid bij de werkgever BVBA I wegens het ontbreken van één van de constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst, met name gezag (stuk 8). Tegen deze beslissing heeft M verhaal ingediend bij de Arbeidsrechtbank te Hasselt bij dagvaarding dd. 29.12.2000 (AR nr. 2010159). Op 10.07.2001 ontving M een schrijven vanwege de LLM, genomen in uitvoering van een schrijven die deze ontving van het RIZIV op 21.06.2001, waarin vanwege M terugbetaling werd gevorderd van de door hem ontvangen tussenkomsten gezondheidszorgen voor de periode van 01.06.1996 tot en met 13.09.2000 ten belope van 3.993,96 EUR. De beslissing van het RIZIV was op haar beurt gesteund op voormelde beslissing van de RSZ van 21.6.2000. M heeft tegen de beslissing van de LLM bij de Arbeidsrechtbank te Hasselt verhaal ingediend op 06.09.2001 (AR nr. 2012820). Vervolgens ontving M op 16.07.2001 een bijkomend schrijven van de LL M, genomen in uitvoering van een schrijven van het RIZIV van 10.7.2001, waarbij hij werd uitgenodigd tot terugbetaling van de beweerdelijk ten onrechte ontvangen arbeidsongeschiktheidsuitkeringen van 01.04.1998 tot en met 31.07.2000 ten belope van 38.043 EUR (1.534.651 BEF). Ook deze beslissing van het RIZIV is gesteund op de beslissing van de RSZ van 21.6.2000. M heeft tegen deze beslissing van de LLM eveneens op 6.9.2001 verhaal ingediend bij de Arbeidsrechtbank te Hasselt (AR nr. 2012819). Voor het onderhavige geschil is enkel de situatie in de betwiste periode van 01.04.1995 tot en met 31.07.1997 relevant: Van 01.04.1995 tot en met 28.03.1996: - de BVBA I werd opgericht bij notariële akte van 03.08.1992 (stuk 9) met een maatschappelijk kapitaal van 61.973,38 EUR (2.500.000 BEF), vertegenwoordigd door 2500 aandelen van elk 24,79 EUR (1000 BEF); - bij overeenkomsten van respectievelijk 12 en 14.12.1994 (stukken 2 en 3) heeft de NV ITF Inc haar 2450 aandelen overgedragen aan de NV CI in oprichting en heeft de heer YM, zoon van HM geïntimeerde, zijn 50 aandelen eveneens overgedragen aan de NV CI in oprichting; - de NV CI werd opgericht op 28.01.1995 met 500 aandelen zonder aanduiding van nominale waarde (stuk 4), waarvan 250 aandelen in handen van BM en 250 aandelen in handen van diens echtgenote, LV. Als bestuurders werden in de oprichtingsakte aangeduid: - LV - L D - de NV I, vertegenwoordigd door V in haar hoedanigheid van gedelegeerd bestuurder. Tevens werd V aangesteld als gedelegeerd bestuurder en voorzitter van de Raad van Bestuur voor een periode van 6 jaar; - op 30.01.1995 werd een buitengewone algemene vergadering gehouden van de BVBA Imprint waarbij naast HM, LV werd benoemd tot tweede zaakvoerder (stuk 5). Wat niet onlogisch is gelet op de vereniging van alle aandelen van de BVBA in handen van de NV CI; - op dezelfde datum werd een "overeenkomst zaakvoerder" ondertekend waarin een verdeling van de bestuurstaken werd voorzien, zoals bepaald in de oprichtingsakte van de vennootschap (stukken 6 en 9). Meerbepaald werd overeengekomen dat beslissingen die betrekking hadden op een bedrag van 4.957,87 EUR (of 200.000 BEF) of meer slechts konden worden genomen met het uitdrukkelijk akkoord van V, bij gebreke waarvan M rekening en verantwoording verschuldigd was aan V. Aan V zelf werd met betrekking tot de zaken van 4.957,87 EUR en meer een uitsluitend beslissingsrecht toegekend. Ten onrechte noemt de RSZ deze overeenkomst "bevreemdend": - een dergelijke verdeling van bestuurstaken werd uitdrukkelijk voorzien in de oprichtingsakte; - M diende inderdaad aan V in haar hoedanigheid van gedelegeerd bestuurder van de NV CI, hoofdaandeelhouder, en tevens tweede zaakvoerder rekening en verantwoording af te leggen. M kon moeilijk rekening en verantwoording afleggen aan zichzelf - M legt een origineel exemplaar neer van deze overeenkomst waaruit blijkt dat deze werd gedateerd op 30.01.1995. De eerste rechter heeft bijgevolg terecht rekening gehouden met de inhoud van deze overeenkomst. Voor zoveel als nodig biedt M aan om de datum en de inhoud van deze overeenkomst te bewijzen met getuigen; - op 28.02.1995 werd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ondertekend tussen de BVBA I en M. Volgens deze overeenkomst trad M met ingang van 01.03.1995 in dienst van de BVBA in hoedanigheid van kaderlid-leidinggevende bediende. Deze nieuwe arbeidsovereenkomst - M was voorheen reeds in dienst van de BVBA I - werd ondertekend ingevolge de overname door de NV CI van alle aandelen van de BVBA I en na overleg met de NV CI. Het is uiteraard niet M zelf die de beslissing om in loondienst te blijven werken heeft genomen, zoals de RSZ ten onrechte voor de eerste rechter suggereerde. Een arbeidsovereenkomst is nog altijd een overeenkomst waaraan twee partijen hun goedkeuring geven. In casu werd de arbeidsovereenkomst mee ondertekend door de werkgever, de BVBA I, vertegenwoordigd door V. Aangaande het gezag en toezicht dient beklemtoond te worden dat hoofdaandeelhouder NV CI uiteraard het door de BVBA I te voeren beleid uitstippelde en dat er derhalve minstens onrechtstreeks aan de NV CI rekening en verantwoording diende afgelegd te worden. Met betrekking tot de overdracht der aandelen laat M naar aanleiding van de door de RSZ in eerste aanleg opgeworpen bedenkingen nog gelden dat: - tussen hemzelf en zijn zoon YM geen schriftelijke overeenkomst werd opgesteld houdende de overdracht van 50 aandelen. Deze overdracht werd wel opgenomen in het aandelenregister. M is echter niet in het bezit van dit register. In elk geval erkent de RSZ dat Madry vanaf 12.12.1994 over geen aandelen meer beschikte; - er op 30.01.1995 twee nieuwe aandeelhouders "opduiken" is te verklaren door het feit dat niet alle aandelen in handen mogen zijn van één rechtspersoon. Ingevolge de oprichting van de NV CI werden 2 van de 2500 aandelen overgedragen aan D en aan V. M is niet in het bezit van de overeenkomsten die dienaangaande zouden afgesloten zijn. Dit gegeven is echter irrelevant voor het onderhavige geschil. Van 29.03.1996 tot en met 31.12.1997: omvorming BVBA I tot NV I (stuk 7) met ontslag van de zaakvoerders en aanstelling van 3 bestuurders, M, V en de NV CI, vertegenwoordigd door haar gedelegeerd bestuurder V. V en M werden tevens benoemd tot gedelegeerd bestuurder voor een periode van 6 jaar. Betreffende het beweerde ontbreken van gezag Rechtspraak en rechtsleer nemen algemeen aan dat een cumulatie van de hoedanigheid van zaakvoerder/gedelegeerd bestuurder en bediende mogelijk is mits aan twee voorwaarden wordt voldaan, te weten: - het uitoefenen van een bedrijfstechnische functie onderscheiden van de uitoefening van het mandaat - het bestaan van een band van ondergeschiktheid tegenover de vennootschap (cfr. RONSE J. e.a., "Overzicht van rechtspraak, vennootschappen 1968-77", T.P.R.,1978, 681, nr. 172). Uitoefenen van een bedrijfstechnische functie, te onderscheiden van de opdracht als zaakvoerder respectievelijk gedelegeerd bestuurder: De RSZ heeft in haar beslissing van 21.06.2000 enkel het ondergeschikt verband in vraag gesteld, doch niet het feit dat M inderdaad als bediende van de BVBA/NV I een bedrijfstechnische functie uitoefende die te onderscheiden was van zijn opdracht als zaakvoerder respectievelijk gedelegeerd bestuurder. Het is pas voor het eerst in haar besluiten voor de eerste rechter dat de RSZ gaat betwisten dat door M 2 afzonderlijke functies werden uitgeoefend. - De bestuurder van een NV is een lasthebber van de vennootschap. Dit betekent dat hij door de lastgever (nl. de vennootschap) gelast is iets voor rekening van de vennootschap en in haar naam te doen. De bestuurder (lasthebber) vertegenwoordigt de vennootschap (lastgever), dit wil zeggen hij handelt in haar naam, rechtshandelingen verricht waarvan de gevolgen (rechten of verplichtingen) de vennootschap zelf ten goede komen of verbinden. De lasthebber handelt uiteraard in naam van iemand anders, daaruit volgt dat de lasthebber - in casu de bestuurder - als zodanig alleen rechtscheppende handelingen kan verrichten, geen andere (DE PAGE, V., nr. 355 e.v., eveneens IV, nr 849, 867; DEKKERS, Handboek van Burgerlijk Recht, II, nr. 1261, 707). Het is duidelijk dat in iedere vennootschap nog een hele reeks andere handelingen worden verricht dan rechtshandelingen, nl. handelingen van bedrijfstechnische aard. Een bediende wordt aangeworven, een machine aangekocht, producten worden verkocht. Dit zijn rechtshandelingen: zij doen rechten en verplichtingen ontstaan. Daarnaast moet het werk van de bediende geregeld worden, de machines gemonteerd en bediend, de goederen geproduceerd. Zulke handelingen doen geen rechten noch verplichtingen ontstaan. Eén en dezelfde persoon kan beide soorten van handelingen verrichten: hij kan een bediende aanstellen en diens werk regelen, een machine kopen en deze doen werken. De eerste soort handelingen, de rechtshandelingen, behoren tot het mandaat, de tweede niet. - De rechtstoestand van een gedelegeerd bestuurder van een NV moet met toepassing van dezelfde beginselen opgelost worden. Het Hof van Cassatie heeft aangenomen dat in een persoon de functie van bestuurder als vertegenwoordigingsgerechtigde van de vennootschap en de functie van bestuurder, gelast met het dagelijks bestuur, splitsbaar zijn en een bestuurder van een NV het dagelijks bestuur kan waarnemen onder het gezag van een orgaan van de vennootschap (Cass., 22 januari 1981, Pas., 1981, I, 543 en Cass., 28 mei 1984, R.W., 1984-85, 333). Gevolg hiervan is dat de juridische toestand van de gedelegeerd bestuurder deelbaar is, zo op vlak van de functies als op vlak van zijn statuut. De BVBA wordt bestuurd door één of meer zaakvoerders, waarvan eveneens wordt aanvaard dat ze een bedrijfstechnische functie kunnen uitoefenen in ondergeschikt verband, dewelke moet onderscheiden worden van de uitoefening van hun mandaat. In casu was M in dienst van de vennootschap als kaderlid-leidinggevende bediende met als taak de werking van de 8 copyshops te verzekeren en het werk van het aangestelde personeel te verdelen en te regelen, waarvoor hij alle dagen onderweg was van de ene winkel naar de andere. Zijn taak was derhalve niet beperkt tot het stellen van rechtshandelingen, zoals de RSZ ten onrechte voorhield voor de eerste rechter. Dat in de arbeidsovereenkomst geen gedetailleerde functieomschrijving werd gegeven, is niet uitzonderlijk. Zulks wordt zelden of nooit gedaan in een arbeidsovereenkomst. Aldus is aan de eerste voorwaarde voldaan. In ondergeschikte orde en voor zoveel als nodig biedt M aan om de inhoud en de omvang van zijn bedrijfstechnische functie, onderscheiden van zijn mandaat, te bewijzen met getuigen. Band van ondergeschiktheid: In de NV wordt het bestuur van de vennootschap wettelijk uitgeoefend door de Raad van Bestuur, dit wil zeggen een collegiaal orgaan van tenminste 3 bestuurders. Bijgevolg is het deze Raad van Bestuur die, principieel, het bovengenoemde gezag uitoefent, de onderrichtingen verstrekt en de eventueel nodige sancties oplegt. Zo de (gedelegeerd) bestuurder bedrijfstechnische functies uitoefent naast zijn bestuursmandaat, kan dit derhalve geschieden in ondergeschiktheid aan de Raad van Bestuur, die het werkgeversgezag belichaamt. De BVBA wordt bestuurd door één of meer zaakvoerders. Als er slechts één zaakvoerder is, zal deze normaal niet in een band van ondergeschiktheid ten aanzien van de BVBA kunnen werken, tenzij uit de statuten blijkt dat de Algemene Vergadering specifieke bevoegdheden toegewezen kreeg, waardoor zij het werkgeversgezag kan belichamen en mits de zaakvoerder geen meerderheidspositie in de Algemene Vergadering inneemt (Arbrb. Brussel, 6 november 1987, J.T.T.,1988, 103). Zijn er meerdere zaakvoerders, dan moet er eerst en vooral in de statuten worden nagegaan of ze elk individueel de volledige bestuursbevoegdheid hebben, dan wel allen gezamenlijk moeten handelen, of nog samen een college vormen waarin meerderheidsbeslissingen genomen worden: - heeft elke zaakvoerder individueel de volledige bestuursbevoegdheid, dan kan hij niet in ondergeschikt verband werken als werknemer, moeten de zaakvoerders statutair gezamenlijk, dit is unaniem, beslissingen van bestuur nemen, dan betekent dit dat ze in werkelijkheid elk afzonderlijk over een vetorecht beschikken en dus bezwaarlijk kunnen beschouwd worden als onderworpen aan het gezag van de andere zaakvoerders; als ze evenwel bestuursbeslissingen nemen als college met eenvoudige meerderheid van stemmen, dan kan iedere zaakvoerder aan het gezag van het college van zaakvoerders onderworpen zijn en dus ten aanzien van de BVBA in ondergeschikt verband werken. In casu was M in de periode van 01.04.1995 tot 29.03.1996 samen met V zaakvoerder van de BVBA I en had hij geen eigen beslissingsrecht betreffende zaken van 4.957,87 EUR (200.000 BEF) of meer zodanig dat M zeker niet het uitsluitend beslissingsrecht had aangaande alle handelingen te verrichten tot verwezenlijking van het doel van de vennootschap. Daarenboven nam M in die periode zeker geen meerderheidspositie in in de algemene vergadering, daar 2498 van de 2500 aandelen van de BVBA in handen waren van de NV CI, moedermaatschappij van de BVBA I. Tenslotte voorzag ook de arbeidsovereenkomst dat M verantwoording verschuldigd was aan de NV CI. Het bestaan van een band van ondergeschiktheid in de periode van 01.04.1995 tot 29.03.1996 kan aldus niet redelijk worden betwist. Hetzelfde geldt voor de periode vanaf 29.03.1996 tijdens dewelke M naast bezoldigd bediende-kaderlid tevens onbezoldigd gedelegeerd bestuurder was van de NV I. De Raad van Bestuur dient opzichtens M als werkgeversorgaan te worden beschouwd nu deze laatste hierin geen meerderheidspositie bekleedde maar integendeel de NV CI. De NV CI bezat de meerderheid van de aandelen en M was aan deze vennootschap rekening en verantwoording verschuldigd en diende diens instructies op te volgen. Aanvaard wordt dat het bewijs van de gezagsverhouding kan worden afgeleid uit de minderheidspositie in de Raad van Bestuur en de Algemene Vergadering, het aantal aandelen dat de bestuurder bezit (Kh. Verviers, 9 november 1963, Jur. Liège, 1963-64, 125), het feit dal de bestuurder vroeger bediende was en zijn functies behouden heeft, de naam die aan de functie gegeven wordt en de aansluiting bij de RSZ. Ten onrechte is de RSZ van oordeel dat M, door af te zien van zijn schuldvordering in het faillissement van de NV I met betrekking tot achterstallige vergoedingen op grond van een arbeidsovereenkomst, impliciet zou erkend hebben dat er van de uitoefening van gezag geen sprake zou zijn en hij zou willen vermijden hebben dat het dossier in onderzoek zou worden gesteld. M heeft zulks enkel gedaan op aanraden van zijn toenmalige raadsman die daaromtrent geen toelichting heeft gegeven. Het was in elk geval geenszins de bedoeling van M wat dan ook te doen voor het vermijden van een onderzoek. Daartoe bestond immers geen enkele reden. Evenmin kan de afstand als dusdanig als een erkenning worden beschouwd. Eveneens ten onrechte verwijst de RSZ naar het op 09.06.1998 ten opzichte van M bij verstek gewezen vonnis door de Rechtbank van Koophandel te Leuven, waarbij de door M ingediende schuldvordering in de faling NV I werd verworpen. Deze schuldvordering had betrekking op het loon voor maart 1998, de eindejaarspremie voor 1998, vakantiegeld bij uitdiensttreding voor de jaren 1998 en 1999, een verbrekingsvergoeding gelijk aan 10 maanden loon en de betaling van een wettelijke feestdag (.....). Het betrof derhalve niet alleen een totaal andere kwestie (loon), maar tevens een andere periode dan diegene die thans ter discussie staat. Het kwestieuze vonnis vermeldt overigens niet uitdrukkelijk de reden van verwerping van de schuldvordering, terwijl M er voordien al van had afgezien. Bovendien behoort de beoordeling van de vraag naar de al dan niet onrechtmatige onderwerping aan de sociale zekerheid niet tot de bevoegdheid van de Rechtbank van Koophandel maar wel tot deze van de Arbeidsrechtbank. Het gaat immers niet om een geschil rechtstreeks uit het faillissement ontstaan (artikel 574, 2° Ger.W.). Met dit vonnis kan, zoals de eerste rechter terecht bevestigde, derhalve geen rekening gehouden worden. Uit hetgeen voorafgaat blijkt voldoende het bestaan van een band van ondergeschiktheid. Voor zover het Hof deze niet voldoende bewezen zou achten -quod non- biedt M het getuigenbewijs aan. Aanvullend betoogt M: ten onrechte blijft de RSZ derhalve de "overeenkomst tussen zaakvoerders" d.d. 30.01.1995 bevreemdend vinden. M beklemtoont nogmaals dat in de oprichtingsakte van de BVBA I uitdrukkelijk werd voorzien in een dergelijke mogelijkheid om de bestuurstaken te verdelen, terwijl uit de originele overeenkomst die wordt neergelegd tevens onbetwistbaar blijkt dat deze wel degelijk werd gedateerd op 30.01.1995 (stuk 6). Dat er inderdaad toezicht bestond door V in de zin van deze overeenkomst, werd trouwens uitdrukkelijk door M bevestigd in zijn verklaring aan de RSZ: "over het financieel gedeelte hadden ze toezicht" (stuk 9 dossier RSZ). Dat er geen dergelijke overeenkomst bestond tussen de twee gedelegeerde bestuurders in de NV I wordt dan weer verklaard door het feit dat deze mogelijkheid niet werd voorzien in de statuten en dat een dergelijke organisatie van het financieel toezicht ook niet nodig was nu deze controle in de NV sowieso werd uitgeoefend door de Raad van Bestuur, bestaande uit tenminste drie bestuurders. Eveneens ten onrechte blijft de RSZ zich vragen stellen bij de arbeidsovereenkomst die op 28.02.1995 werd ondertekend tussen M en de BVBA I (stuk 1). Deze overeenkomst had eenvoudig de bevestiging tot doel van de reeds sedert augustus 1992 bestaande arbeidsovereenkomst en gemaakte afspraken tussen partijen, naar aanleiding van de overname door NV CI van alle aandelen van de BVBA I. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen M en de BVBA I gedurende de periode van 03.08.1992 tot en met 31.03.1995 werd door de RSZ nooit betwist, ondanks de inspecties die tijdens deze periode werden uitgevoerd. Wat de kwestie van de aandelen betreft, staat het buiten betwisting dat M geen enkel aandeel van de BVBA I bezat sedert 30.01.1995, die zich toen - op twee aandelen na - in handen van de NV CI bevonden (stuk 5). M verwees reeds dienaangaande naar het aandelenregister van de vennootschap en de tussen de toenmalige aandeelhouders afgesloten overeenkomsten van overdracht van aandelen, die echter geen van beiden in zijn bezit zijn. M is het volledig met de argumentatie van de eerste rechter eens waar de RSZ inderdaad niet willekeurig, dit is op basis van een zeer summier onderzoek, kan en mag overgaan tot schrapping van een sociaal statuut. Uiteraard dient zij haar beslissing te motiveren en te verantwoorden, hetgeen een beginsel van behoorlijk bestuur is. Indien de betrokken partijen hun overeenkomst zelf als een arbeidsovereenkomst hebben gekwalificeerd, moet de partij die de kwalificatie betwist, in casu de RSZ, het bewijs leveren dat het om een andere overeenkomst ging. De RSZ bewijst zulks niet, zoals terecht door de eerste rechter werd geoordeeld. De uitoefening van een mandaat in een vereniging of vennootschap naar rechte of in feite die zich met een exploitatie of met verrichtingen van winstgevende aard bezighoudt, wordt inderdaad, zoals de RSZ stelt, overeenkomstig artikel 2 van het KB van 19 december 1967 op onweerlegbare wijze vermoed de uitoefening te zijn van een bedrijvigheid die verzekeringsplicht in het sociaal statuut der zelfstandigen met zich meebrengt. De uitoefening van dit mandaat op zich kan dus nooit aanleiding geven tot een onderwerping aan de sociale zekerheid voor werknemers. Echter, in bepaalde gevallen kan er toch een mogelijkheid van onderwerping aan de sociale zekerheid voor werknemers ontstaan, namelijk voor zover wordt aangetoond dat een vennootschapsmandataris naast zijn mandaat in de vennootschap een andere functie onder gezag kan uitoefenen binnen de vennootschap (A. COLENS, "Le cumul de la qualité d'aministrateur et d'employé d'une société anonyme", T.S.R. 1957, 1-10; C. ENGELS, "Het ondergeschikt verband naar Belgisch Arbeidsrecht", Brugge, die Keure, 1989, 342-345, voetnoten 52 en 53; G. POPPE en W. VAN ROEYFN "Kunnen vennootschapsmandatarissen ook werkzaam zijn in dezelfde vennootschap?", Or., 1992, 184 e.v.; Cass, 25 oktober 1963, Pas., 1965, 1, 256). De verwijzing door de RSZ naar artikel 2 van het KB van 19.12.1967, zoals ingevoegd bij artikel 1 van het KB van 01.07.1992, is derhalve irrelevant. Het past terzake dat wordt aangetoond dat door M een andere functie werd uitgeoefend in de vennootschap naast zijn vennootschapsmandaat en onder gezag om onderworpen te kunnen zijn aan de sociale zekerheid voor werknemers. In casu werd de BVBA I opgericht bij akte van 03.08.1992, gepubliceerd in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad op 25.08.1992 (stuk 9). In deze akte werd M benoemd tot enige zaakvoerder van de vennootschap voor een onbepaalde duur. Het mandaat was onbezoldigd. Op 03.08.1992 trad M tevens in loondienst van de BVBA I als kaderlidleidinggevende bediende. Op 28.01.1995 kwamen alle aandelen van de vennootschap in handen van de NV CI naar aanleiding waarvan: - de gedelegeerd bestuurder van de NV CI, LV, op 30.01.1995 werd benoemd als tweede zaakvoerder van de BVBA I - er tussen de twee zaakvoerders, M en V, er op dezelfde datum een overeenkomst werd afgesloten waarin aan V een controlebevoegdheid werd verleend - de functie van M als kaderlid-leidinggevend bediende, naast zijn functie van zaakvoerder, werd bevestigd in de arbeidsovereenkomst van 28.02.1995. M bleef samen met V zaakvoerder van de BVBA tot de omvorming daarvan op 29.03.1996 tot een NV. Sedert 28.01.1995 tot 29.03.1996 bezat M geen enkel aandeel in de vennootschap. Op 29.03.1996 werd de BVBA I omgevormd tot de NV I, waarbij M samen met de NV CI en V werd benoemd tot bestuurder van de vennootschap. Tevens werden M en V benoemd tot gedelegeerde bestuurders. Het betrof een onbezoldigd mandaat voor de duur van 6 jaar. M bleef ook gedurende deze periode in loondienst van de vennootschap in zijn hoedanigheid van kaderlid-leidinggevend bediende. De NV I werd op 15.03.1998 in faling verklaard. Bij schrijven van 21.06.2000 liet de RSZ aan M weten dat hij voor de periode van 01.04.1995 tot en met 31.12.1997 niet als loontrekkende zou kunnen beschouwd worden wegens het ontbreken van één van de constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst, met name gezag. Dat door M, naast zijn functie van zaakvoerder, ook een functie als kaderlid-leidinggevend bediende werd uitgeoefend binnen de BVBA I in de periode van 03.08.1992 tot en met 31.03.1995, werd nooit betwist door de RSZ. Zijn functies binnen de vennootschap zijn sedert 31.03.1995 tot en met 31.12.1997 dezelfde gebleven, buiten het feit dat hij ingevolge de omvorming van de BVBA naar een NV op 29.03.1996 werd benoemd tot bestuurder/gedelegeerd bestuurder in plaats van zaakvoerder. Twee voorwaarden moeten vervuld zijn opdat er sprake zou kunnen zijn van een arbeidsovereenkomst in hoofde van een vennootschapsmandataris: er moeten enerzijds onderscheiden functies bestaan (uitoefening van een bedrijfstechnische functie/bedrijfstechnische handelingen naast de uitoefening van het mandaat/rechtshandelingen) én er moet anderzijds een band van ondergeschiktheid bestaan tussen de werknemer en de vennootschap. In haar schrijven van 21.06.2000 deelde de RSZ aan M mee de aanwezigheid te betwisten van een band van ondergeschiktheid. Op dat ogenblik bestond er derhalve geen enkele discussie over het feit dat er inderdaad door M onderscheiden functies werden uitgeoefend binnen de vennootschap. Het is slechts achteraf, in de eerste besluiten voor de eerste rechter, dat de RSZ ook het bestaan van afzonderlijke functies is gaan betwisten. Tenslotte is het niet onbelangrijk er de aandacht op te vestigen dat de RSZ haar beslissing van 21.06.2000 heeft genomen ervan uitgaande dat M de echtgenoot zou zijn van V waardoor er geen reële gezagsverhouding zou mogelijk zijn gelet op de positie van. Welnu, M is niet de echtgenoot van V zodat de RSZ van verkeerde veronderstellingen is vertrokken om de betwiste beslissing te nemen. Dit toont andermaal aan dat de RSZ slechts een summier onderzoek heeft gedaan en op lichtzinnige wijze een beslissing heef genomen. In casu werd er tussen M en de BVBA/NV I een arbeidsovereenkomst afgesloten, waarbij M in de functie van kaderlid-leidinggevend bediende onder gezag en tegen betaling van een loon prestaties diende te verrichten voor de vennootschap. Al is het Hof niet gebonden door de kwalificatie die de partijen aan hun arbeidsovereenkomst hebben gegeven, toch mag het Hof die kwalificatie niet verbeteren tenzij een andersluidende wilsovereenstemming blijkt uit de bedingen van de overeenkomst of uit haar uitvoering (Arbh. Gent, 9 oktober 1996, T.G.R., 1997, 47). De arbeidsrechtbanken en arbeidshoven zijn bevoegd om na te gaan of, gelet op de wederzijds afgesproken rechten en plichten, zoals deze blijken uit de overeenkomst en de uitvoering ervan, partijen hun samenwerkingsovereenkomst al dan niet terecht als arbeidsovereenkomst hebben geïnterpreteerd (Arbh. Antwerpen, 16 februari 1996, R.W., 1996-97, 502; Arbh. Antwerpen, 9 februari 1996, J.T.T., 1997, 205). Daarbij heeft het geschrift een absolute betekenis (Arbrb. Charleroi, 1 maart 1990, T.S.R., 214). De door partijen beoogde bedoelingen en hun kwalificatie van hun rechtsverhouding is niet alleen indicatief, maar ook decisief. Deze tendens is sterk aanwezig in rechtspraak en rechtsleer vermits de arbeidsovereenkomst vaak het eerste en enige stuk is op grond waarvan de rechter toegang krijgt tot het geschil (Arbrb. Brugge, 18 oktober 1995, T.G.R., 1996, 35) en dit principe een toepassing is van de in artikel 1134 B.W. geformuleerde regel dat de overeenkomst tot wet strekt. In casu blijkt uit de overeenkomst van 28.02.1995 (stuk 1) dat: - M in dienst was als kaderlid-leidinggevend bediende - mits betaling van een bruto maandwedde van 107.267 BEF of 2.659,08 EUR en gebruik van een firmawagen - hij voltijds werkte, gedurende 40 uren per week - voorzienbare afwezigheden voorafgaandelijk bij de werkgever dienden aangevraagd te worden en onvoorzienbare afwezigheden onmiddellijk aan de werkgever dienden gemeld te worden. In geval van ziekte diende een geneeskundig attest voorgelegd te worden binnen de twee werkdagen vanaf de ongeschiktheid - M zich ertoe verbond om de voorschriften door de werkgever uitgevaardigd nauwkeurig te volgen - hij tenslotte erkende een exemplaar van het arbeidsreglement te hebben ontvangen. Deze overeenkomst kan, gelet op haar inhoud, niet anders dan als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd worden. Uit het geheel van feitelijke elementen, in hun onderlinge samenhang te beoordelen (Arbh. Gent, afdeling Brugge, 18 oktober 1995, Soc. Kron., 1996, 456), blijkt eveneens met zekerheid het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen: - er wordt aangenomen dat de verplichting om vaste uren na te leven wijst op het bestaan van een arbeidsovereenkomst (Arbh. Bergen, 26 april 199S, Soc. Kron., 1996, 460; Arbh. Luik, 10 februari 1995, Soc. Kron., 1996, 303). In casu diende M 40 uren per week te werken. Concreet begon zijn dagtaak steeds omstreeks 9 uur en mocht hij een middagpauze nemen van een uur; - het feit dat men moet verwittigen in geval van afwezigheid wijst op ondergeschiktheid (Arbh. Luik, 10 december 1993, J.T.T., 1994, 398). Zulks was in casu het geval. Vakantie diende aangevraagd te worden, terwijl afwezigheid wegens ziekte diende gestaafd te worden met een medisch attest; - het feit dat men gebonden is aan een plaats van de uitvoering van de arbeid is niet doorslaggevend, maar is wel een aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst (Arbh. Antwerpen, 16 juni 1995, Soc. Kron., 1996, 261; Arbh. Luik, 10 februari 1995, Soc. Kron., 1996, 303); - M diende de goede werking te verzekeren van de 8 copyshops die eigendom waren van de vennootschap. Hij verplaatste zich dus van de ene copyshop naar de andere. Zijn administratieve taken, onder meer het opstellen van verslagen, dienden op de vennootschapszetel te gebeuren waar hem een lokaal ter beschikking was gesteld, hetgeen eveneens een aanwijzing van ondergeschiktheid is (Arbh. Luik, 10 februari 1995, oc., 303; Arbh. Luik, 10 december 1993, J.T.T, 1994, 398; Bergen, 9 oktober 1991, J.T., 1992, 99); - het opmaken van verslagen of afrekeningen en bijwonen van vergaderingen op regelmatige basis is een element dat eveneens in aanmerking wordt genomen voor het aanvaarden van een gezagsverhouding (Arbh. Antwerpen, 16 juni 1995, Soc. Kron., 1996, 261). M diende wekelijks vergaderingen bij te wonen om de werking van de copyshops te bespreken. Daarnaast diende hij ook elke maand een schriftelijk verslag op te stellen; - het betalen van een forfaitaire vergoeding zonder commissie of winstparticipatie, zoals in casu, kan eveneens wijzen op ondergeschiktheid (Arbh. Brussel, 26 oktober 1990, T.S.R., 1991, 33). Hetzelfde geldt voor de terbeschikkingstelling van een firmawagen en de terugbetaling van de voor de vennootschap gemaakte kosten; - met betrekking tot de wijze van betaling van facturen is het gebruikelijk dat de zelfstandige een factuur opstelt, zo stelt men in de rechtspraak. De afwezigheid ervan is dan ook een aanwijzing in de richting van het bestaan van een arbeidsovereenkomst (Arbh. Antwerpen, 15 oktober 1993, Soc. Kron., 1996, 285); - het bestaan van een concurrentiebeding, zoals in casu, kan eveneens wijzen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst (Arbh. Antwerpen, afdeling Hasselt, 22 juni 1995, J.T.T., 1996, 270); - M mocht zich in geval van verhindering voor de uitvoering van zijn taak niet laten vervangen door een derde die niet in loondienst was van de vennootschap. Dit wijst andermaal eerder op een gezagsverhouding dan op samenwerking op zelfstandige basis, vermits de onmogelijkheid tot vervanging afbreuk doet aan iemands autonomie om zijn werk zelf te regelen (Arbh. Antwerpen, 15 oktober 1993, o.c., 285); - ook het afsluiten door de vennootschap van een arbeidsongevallen-verzekering voor M is een indicatie van ondergeschiktheid. Uit het geheel van bovenstaande feitelijke elementen kan aldus met zekerheid tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst besloten worden. M beklemtoont nogmaals dat het hebben van de hoedanigheid van bestuurder of zaakvoerder de mogelijkheid van het bestaan van een arbeidsovereenkomst met de vennootschap niet uitsluit. Een dergelijke dualiteit wordt door de Arbeidsovereenkomstenwet niet verboden en evenmin door de gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen. Volgens gevestigde rechtspraak kan dit enkel wanneer twee voorwaarden gelijktijdig vervuld zijn: - er moet een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen de functies of taken die een bepaalde persoon uitoefent als bestuurder/zaakvoerder en de taken die hij uitoefent als werknemer. Het komt er meerbepaald op aan dat wordt aangetoond dat de persoon in kwestie naast zijn taken als bestuurder/zaakvoerder nog andere technische of materiële functies uitoefent die onderscheiden zijn van de taken die voortvloeien uit zijn mandaat (Arbh. Antwerpen, 24 maart 199S, Soc. Kron., 1996, 306; Arbh. Luik (afdeling Neufchateau), 9 januari 1991, J.T.T., 1991, 377) - tweede vereiste is dat deze technische of materiele functies die de bestuurder/zaakvoerder naast zijn mandaat uitoefent, worden uitgeoefend in ondergeschikt verband, dit is in een gezagsverhouding (Arbrb. Kortrijk, 18 februari 1997,R.W., 1997-98, 614). M heeft reeds aangetoond dat hij naast het nemen van beleidsbeslissingen in de vennootschap in zijn hoedanigheid van vennootschapsmandataris, tevens in de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst materiele handelingen diende te stellen in uitvoering van deze beleidsbeslissingen, onder gezag en tegen betaling van een loon. Meerbepaald besliste M niet alleen over de opening en het sluiten van copyshops, de aanwerving van personeel in deze shops, de aankoop van machines en andere investeringen, (beleidsbeslissingen als mandataris die de vennootschap verbonden ten overstaan van derden). Hij diende onder meer concreet het werk van het personeel te regelen, sollicitatiegesprekken te voeren, arbeidsovereenkomsten af te sluiten, het loon uit te betalen, de gegevens voor het sociaal secretariaat bij te houden en aan deze laatste over te maken, het door het personeel uitgevoerde werk te controleren (zoals nakijken opname stocks en gedane bestellingen van materiaal), de werking en de resultaten van de shops te verzekeren, op te volgen en door te geven aan de externe boekhouder, deze tevens te verwerken in rapporten en deze toe te lichten aan de vennootschap, op basis waarvan deze laatste dan weer het beleid kon uitstippelen. Voormelde taken werden door M uitgevoerd in het kader van zijn arbeidsovereenkomst, waarbij zijn functie kan beschreven worden als personeels- en verkoopsverantwoordelijke en hij het door de vennootschap uitgestippelde beleid diende te volgen. Het is duidelijk dat deze laatste functie onderscheiden was van zijn mandaat en dat beide functies onafhankelijk en los van elkaar konden bestaan. Indien met andere woorden één van de twee functies zou wegvallen, zou dit zeker niet het einde hebben betekend van de andere functie. Er dient tenslotte nogmaals benadrukt te worden dat de RSZ het bestaan van afzonderlijke functies pas voor het eerst is gaan betwisten in het kader van de huidige procedure, waar zij in de aan M betekende beslissing van 21.06.2000 enkel verwijst naar de afwezigheid van gezag. Volgens de RSZ zou M niet het bewijs leveren dat hij in de vennootschap een functie zou hebben uitgeoefend, onderscheiden van deze van de dagelijkse leiding van de vennootschap. Zelfs voor zover het Hof deze stelling zou volgen - quod certo non -, dan nog sluit dit het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uit. Het Hof van Cassatie heeft immers in haar arresten van 22.01.1981 en 28.05.1984 de vereiste van het uitvoeren van onderscheiden functies als mandataris en als werknemer genuanceerd. Volgens het Hof van Cassatie verwijst het begrip "dagelijks bestuur" naar de handelingen dewelke door het dagelijks leven van de vennootschap worden vereist of die welke zowel wegens hun gering belang als wegens de noodzakelijkheid van een snelle oplossing de tussenkomst van de Raad van Bestuur of de Algemene Vergadering zelf niet rechtvaardigen (Cass. 17 september 1968, Pas., 1969,1, 61). Het Hof van Cassatie oordeelde aldus dat het dagelijks bestuur wél kan worden waargenomen onder gezag en derhalve dat de gedelegeerd bestuurder, wat de uitoefening van het dagelijks bestuur betreft, krachtens een arbeidsovereenkomst kan verbonden zijn (Cass. 22 januari 1981, Pas.,1981,1, 543, inzake de gedelegeerde bestuurder die geen bestuurder is van de vennootschap en Cass. 28 mei 1984, R.W,1984-85, 333 wat de gedelegeerde bestuurder betreft die tevens lid is van de Raad van Bestuur). Ook het zaakvoerderschap kan, naar analogie met het dagelijks bestuur in de naamloze vennootschap, krachtens een arbeidsovereenkomst uitgevoerd worden (FRANCOIS en CORNELIS, "Het statuut en de aansprakelijkheid van de zaakvoerder-werknemer in de (E.)B.V.B.A. Enige bedenkingen", Or., 1995,55). Daarnaast wenst M er nog de aandacht op te vestigen dat hij steeds een onbezoldigd mandaat heeft bekleed en hij dus enkel loon kreeg uitbetaald als vergoeding voor de door hem geleverde prestaties in het kader van de arbeidsovereenkomst, dat hij geen aandelen bezat in de vennootschap en er derhalve geen affectio societatis was. Hij werd dus enkel vergoed voor zijn arbeidsprestaties zonder oogmerk om een meer waarde toe te voegen aan het sociaal vermogen. Dat hij, in tegenstelling tot wat de RSZ aanvankelijk voorhield, in de vennootschap geen enkele familieband had met andere bestuurders of aandeelhouders, zodat er wel degelijk een reële gezagsverhouding bestond. Gelet op hetgeen voorafgaat, kan er niet anders dan tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst besloten worden nu partijen zelf deze kwalificatie aan hun verhouding hebben gegeven en tevens uit het geheel van feitelijke elementen het leveren van prestaties onder gezag en tegen loon blijkt. De LLM onderschrijft de stelling van de RSZ en is derhalve van mening dat het beroep, dat M had ingesteld tegen zijn beslissingen van 10.07.2001 en 16.07.2002, ongegrond dient verklaard te worden. Bij hoger vernoemde beslissingen werd terugbetaling gevraagd van ten onrechte ontvangen gezondheidszorgen en uitkeringen. Per vergissing werd een bedrag van 993,97 EUR teruggevorderd. De LLM wenst deze materiële vergissing recht te zetten en zijn eis uit te breiden tot het bedrag dat effectief werd uitgekeerd nl. 3.993,96 EUR. Uit een verslag van het RIZIV van 21.06.2001 blijkt dat M voor de bewuste periode met frauduleuze intenties onderworpen werd aan de sociale zekerheid en dat de verjaringstermijn van 5 jaar van toepassing is. Het RIZIV is terecht van oordeel dat M geen recht heeft op terugbetaling van geneeskundige verzorging voor de periode 01.06.1996 tot en met 13.09.2000. De LLM in uitvoering van het verslag van het RIZIV, richtte op 10.07.2001 een aangetekend schrijven aan M, waarbij de terugbetaling van 3.993,96 EUR werd gevorderd. M tekende tegen deze beslissing beroep aan op 06.09.2001 (A.R. 201280). Voor de periode van 1 april 1998 tot en met 31 juli 2000 betaalde de LLM aan M een bedrag van 38.043 EUR hoofdens arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. Het RIZIV was in casu terecht van oordeel dat M geen recht heeft op deze arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, zodat de LLM eveneens overging tot terugvordering van deze uitkeringen. Tegen deze beslissing tekende M beroep aan op 06.09.2001 (A.R. 2012819). Dat de LLM de grieven die de RSZ uit tegen het vonnis a quo in de beroepsprocedure, die hij op 03.04.2003 tegen dit vonnis inleidde ( AR 2030114), volledig bijtreedt en tevens hierbij volledig overneemt. Dat de hervorming van het eerste vonnis zich dan ook opdringt. MOTIVERING ARREST - BEOORDELING 1. Het bestreden vonnis dient integraal bevestigd te worden en het Hof verwijst naar de motieven van de eerste rechter waarbij het Hof zich kan aansluiten om de in het aangevochten vonnis ontwikkelde redenen die wij ons eigen maken en zulks zover als nodig en zover deze niet in tegenspraak zijn met onderhavige. 2. Partij M tekende beroep aan tegen de volgende beslissingen: A. de brief van de RSZ van 21.06.2000, die luidt als volgt: "Op basis van de elementen uit het dossier waarover wij beschikken is de RSZ van oordeel dat U voor uw tewerkstelling bij bovenvermelde werkgever ten onrechte onderworpen werd aan het stelsel van de sociale zekerheid voor werknemers. Eén van de constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst, met name gezag, ontbrak immers. Derhalve zal de rijksdienst overgaan tot ambtshalve schrapping van de door U bovenvermelde werkgever aangegeven prestaties voor de periode van 2/95 tot en met 4/97." B. de brief van LLM van 21.07.2001, die luidt als volgt: Betreft: uw arbeidsongeschiktheid van 02/03/1999. Ingevolge een onderzoek is gebleken dat uw tewerkstelling bij de werkgever I BVBA fictief was, waardoor uw bijdragebescheiden komen te vervallen. In bijlage zenden wij u een copie van het aangetekend schrijven terzake van het R.I.Z.I.V., dd. 10/07/2001. Dit heeft tot gevolg dat u niet langer in regel bent met uw verzekerbaarheid, waardoor u ook geen recht meer heeft op arbeidsongeschiktheidsuitkeringen (Art.203 en 204, K.B. 03/07/1996). De volgende uitkeringen dienen aldus door ons te worden teruggevorderd: . . . . Totaal: 1.534.651,-fr." C. de brief van LLM van 10.07.2001, die luidt als volgt: Betreft: terugvordering tussenkomsten gezondheidszorgen bij nazicht van uw dossier is gebleken dat de tussenkomsten - gezondheidszorgen, voor een bedrag van 161.116,-fr (=993,97,-EUR), ten onrechte werden verleend wegens: Ingevolge het controleverslag van het RIZIV van 21 juni 2001 zijn wij verplicht de gezondheidszorgen terug te vorderen voor de periode van 01 juni 1996 tot en met 13 september 2000. In bijlage een kopie van het verslag. Wij verzoeken u dan ook beleefd dit bedrag terug te storten op ons rekeningnummer 335-0432516-39 binnen de 20 dagen na dit schrijven, door middel van het overschrijvingsformulier in bijlage. Deze terugvordering gebeurt ingevolge een controlebezoek van het RIZIV (Nr verslag 3101cell84501) d.d. 21/06/2001. Verdere informatie kan u steeds bekomen bij onze diensten." 3.1. Naar aanleiding van een onderzoek van de controlediensten van de RSZ wat betreft het faillissement van de NV I werd de gedelegeerd bestuurder M H verhoord. Deze verklaarde op 7 maart 2000: "Ik was afgevaardigde bestuurder van NV I. De NV had 8 winkels over het ganse land. Ik had de dagelijkse leiding van de NV in handen. Ik controleerde het personeel in de verschillende winkels. Ik deed aanwerving en ontslag van personeel. De ITF had alle aandelen. Mijn aandelen, 50 in totaal, werden door hen aan mij geleend. Ze lieten alles aan mij over, alleen over het financieel gedeelte hadden ze toezicht. Ik had met hen een afspraak wat mijn loon betreft met de mensen van IT. Ik liet mijn loon berekenen door het sociaal secretariaat. Op het einde van de maand ontving ik een lijst. Op basis daarvan betaalde ik het personeel en ook betaalde ik zelf mijn loon uit. Ik heb afgezien van mijn schuldvordering in het faillissement. Dit gebeurde op advies van mijn raadsman. Ik ben ziek sedert begin maart 1998. Ik ontvang thans uitkeringen van de ziekenkas." Op grond van dit onderzoek ging de RSZ over tot ambtshalve schrapping van de prestaties van M welke door de BVBA, later NV I werden aangegeven voor het tweede kwartaal 1995 tot en met het vierde kwartaal 1997. De RSZ stelde vervolgens ook het RIZIV in kennis van deze beslissing tot annulatie, met de mededeling dat M onrechtmatig was onderworpen aan de Belgische sociale zekerheid als werknemer voor de periode van 1 april 1995 tot 31 december 1997. M, die sinds 2 maart 1998 arbeidsongeschikt was erkend wegens ziekte, ontving via zijn mutualiteit arbeidsongeschiktheidsuitkeringen in de periode van 1 april 1998 tot en met 31 juli 2000. In de periode van 1 juni 1996 tot en met 13 september 2000 ontving hij daarenboven van zijn mutualiteit terugbetaling van gezondheidszorgen. Aldus werden door de mutualiteit twee aanmaningen verzonden per aangetekende post, met name: - brief van 10 juli 2001, aangetekend verzonden op diezelfde dag, waarbij de terugbetaling wordt gevraagd vanwege M voor het bedrag van 161.116 BEF of 3.993,97 EUR, zijnde ten onrechte verleende tussenkomsten in gezondheidszorgen - brief van 16 juli 2001, aangetekend verzonden op diezelfde dag, waarbij de terugbetaling wordt gevraagd van het bedrag van 1.534.651 BEF of 38.043,00 EUR, zijnde de ten onrechte in de periode van 1 april 1998 tot en met 31 juli 2000 betaalde uitkeringen. (cfr. supra rubriek procesverloop - precedenten) 3.2. In dit geschil staat ter discussie of M in de periode van 1 april 1995 tot 29 maart 1996 voor de BVBA I en in de periode van 29 maart 1996 tot en met 31 december 1997 voor de NV I geheel of gedeeltelijk werkzaam is geweest als werknemer. M was blijkbaar in eerstgenoemde periode medezaakvoerder van de firma. De andere zaakvoerder was LV, die een medebeslissingsrecht had over alle rechtshandelingen met de waarde van meer dan 200.000 BEF. Alle aandelen van de firma, met uitzondering van twee, waren op dat ogenblik in handen van de NV CI. Volgens de arbeidsovereenkomst van 28 februari 1995 was M naast dit mandaat van zaakvoerder tevens tewerkgesteld in de firma als kaderlid en leidinggevende bediende. Sedert 29 maart 1996 (omvormen van de BVBA in de NV) bleef deze tewerkstelling als directeur-bediende ongewijzigd. M was sindsdien wel onbezoldigd gedelegeerd bestuurder van de NV in plaats van zaakvoerder. De raad van bestuur van de NV I bestond sindsdien uit drie bestuurders, met name MH, LV (eveneens gedelegeerd bestuurder) en de NV CI, vertegenwoordigd door diens gedelegeerd bestuurder, zijnde LV voornoemd. De NV CI bleef bovendien de hoofaandeelhouder van de NV I. Zij was immers eigenares van alle aandelen, met uitzondering van twee. 3.3. De vraag stelt zich in onderhavig geschil of naast het mandaat als zaakvoerder van de BVBA of gedelegeerd bestuurder van de NV I, M eveneens als directeur-bediende in ondergeschikt verband werkzaam is geweest. 3.4. Naar het oordeel van het Hof is de cumulatie van een mandaat in een vennootschap als zaakvoerder of gedelegeerd bestuurder met een arbeidsovereenkomst mogelijk. Er zijn twee rechtens relevante criteria om de realiteit van een arbeidsovereenkomst in dit verband te onderkennen, met name, enerzijds, de uitoefening van een functie die te onderscheiden is van een mandaat in de vennootschap en, anderzijds, het bestaan van een werkelijk ondergeschikt verband (J. Van Langendonck - J. Put, Handboek sociaal zekerheidsrecht, Uitgeverij Intersentia 2002, blz. 214 ,§ 485; C. Engels, Het ondergeschikt verband naar Belgisch Arbeidsrecht, Uitgeverij die Keure 1989, blz. 346 e.v.). Met betrekking tot de vervulling van de eerste voorwaarde, met name de dualiteit van functies, is vereist dat de activiteit die het voorwerp van de arbeidsovereenkomst uitmaakt duidelijk te onderscheiden is van die welke de betrokken mandataris vervult in de uitoefening van zijn mandaat. Sinds geruime tijd heeft het Hof van Cassatie ook reeds aanvaard dat in principe de uitoefening van de dagelijkse leiding van een vennootschap verenigbaar kan zijn met een arbeidsovereenkomst (Cass. 28 mei 1981, R.W. 1984-85, kol. 333 e.v.). Om na te gaan of een bestuurder-directeur zijn mandaat kan combineren met een arbeidsovereenkomst zal men weliswaar bepaalde indiciën moeten onderzoeken, die op het bestaan van een arbeidsovereenkomst moeten wijzen. Zulke indiciën zal men over het algemeen vinden in de belangrijkheid van het aandeel in het kapitaal van de vennootschap, de uitgebreidheid van de bevoegdheden van de betrokkene, de uitvoering van het contract in de praktijk die eventueel de termen ervan kan tegenspreken en de feitelijke onderwerping aan de sociale zekerheid der werknemers (J. Van Langendonck - J. Put, o.c., blz. 216 ,§ 488). Het is uiteraard van groot belang dat daarbij ook vaststaat dat die van het mandaat onderscheidende functie wordt uitgeoefend in ondergeschikt verband. De zaakvoerder of de bestuurder van een vennootschap kan slechts door een arbeidsovereenkomst met de vennootschap verbonden zijn wanneer de voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsverhouding voorhanden is (C. Engels, o.c., blz. 357). Indien het een naamloze vennootschap betreft, is het algemeen aanvaard, zowel in rechtspraak als in rechtsleer, dat de raad van bestuur als bestendig orgaan in staat is gezag, leiding en toezicht uit te oefenen. In een BVBA is dan weer vereist dat verschillende zaakvoerders collectief bevoegd zouden zijn, zodat zij, verenigd in een zaakvoerdersraad die als bestendig orgaan van de vennootschap optreedt, het vereiste gezag over de zaakvoerder-werknemer zouden kunnen uitoefenen. Wanneer een dergelijke zaakvoerdersraad niet bestaat, kan de zaakvoerder niet door een arbeidsovereenkomst met de BVBA zijn verbonden (Arbh. Antw. 15 september 1997, Soc. Kron. 2001, 137 e.v.) Zodra de raad van bestuur of het college van zaakvoerders het recht heeft om het werk van de bestuurder-werknemer te regelen, wanneer de bestuurder-werknemer de opgelegde richtlijnen moet uitvoeren, of wanneer hij verantwoording verschuldigd is, bevindt hij zich in een band van ondergeschiktheid, zelfs wanneer hem daarbij een aanzienlijke vrijheid en een groot initiatiefrecht wordt gelaten. Het volstaat dat het gezag kan uitgeoefend worden over de werknemer, zonder dat daarbij van dit recht ook daadwerkelijk gebruik moet gemaakt worden (C. Engels, o.c., pag. 5 en 372; M. Jamoulle, Le contrain de travaille, T, I, pag. 150 nr. 116). Het betreft hier met andere woorden een juridische band van ondergeschiktheid. 3.5.1. Iedere gedingvoerende partij dient het bewijs te leveren van de feiten die ze aanvoert (art. 870 Gerechtelijk Wetboek). In feite gaat het hier om een formulering van het algemene principe (actori incumbit probatio) vervat in artikel 1315 van het Burgerlijk Wetboek, dat stelt: "hij die de uitvoering van een verbintenis vordert, moet het bestaan daarvan bewijzen. Omgekeerd moet hij die beweert vrij te zijn, het bewijs leveren van de betaling of dat het feit van het teniet gaan van zijn verbintenis heeft teweeg gebracht". 3.5.2. Dit betekent dat de partij die zich beroept op een arbeidsovereenkomst de bewijslast draagt van de feiten die zij hiertoe aanvoert (H. Buyssens, Arbeidsrecht - Het bewijs in sociale zaken, Uitgeverij Mys & Breesch 1999, pag. 49 e.v. ,§ 38). In deze zaak is het geïntimeerde Madry die als oorspronkelijk eisende partij zich beroept op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zodat ze daaromtrent ook de bewijslast draagt (Cass. 17 september 1990, Arr. Cass. 1990-91, 58). Geïntimeerde kan wat betreft het door hem te leveren bewijs verwijzen naar de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 28 februari 1995. Hierin wordt duidelijk gezegd dat hij vanaf 1 maart 1995 in dienst kwam van de BVBA I in de hoedanigheid van kaderlid-leidinggevend bediende. De overeenkomst vermeldt ook nog dat het hier een voltijdse betrekking betreft van veertig uur per week tegen een bruto maandloon van 107.267 BEF en dat hij kon beschikken over een firmawagen. Deze arbeidsovereenkomst voorzag ook dat geïntimeerde in geval van afwezigheid wegens ziekte onmiddellijk zijn werkgever diende te verwittigen en dat hij binnen de twee werkdagen een geneeskundig attest diende over te maken ter rechtvaardiging van deze afwezigheid. Tenslotte werd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst ook nog een niet-concurrentiebeding voorzien. Geïntimeerde kan ook nog verwijzen naar de feitelijke onderwerping aan de Sociale Zekerheid der Werknemers gedurende de volledige periode van zijn tewerkstelling, daar steeds nauwgezet aangifte is gedaan van zijn prestaties op basis van een arbeidsovereenkomst bij de RSZ. Wanneer deze RSZ in juni 2000 overgaat tot de annulering van de door de BVBA / NV I aangegeven prestaties van M in de periode van 1 april 1995 tot en met 31 december 1997 op grond van het feit dat er al die tijd geen sprake zou kunnen geweest zijn van enig ondergeschikt verband, dan draagt ze ook de bewijslast van dit door haar aangevoerde feit. Ook de Rijksdienst is immers gehouden in de processuele wisselwerking tussen eis en verweer zijn inbreng te doen. Vanuit de definitie van artikel 1, ,§ 1 van de SZ-wet van 27/6/1969 ( "... de werknemers en de werkgevers die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden ..") zal het toepasselijke begrip moeten worden benaderd vanuit de arbeidsrechtelijke betekenis. Het sociale zekerheidsrecht schikt zich namelijk naar het arbeidsrecht en niet omgekeerd (Arbh. Antwerpen, afd. Hasselt, 7/3/2002, NV Mijnen t/ RSZ, A.R. nr. 2010213, onuitgegeven). De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich tegen loon ertoe verbindt om onder het gezag van de andere partij, de werkgever, de overeengekomen arbeidsprestaties te verrichten (artikelen 2, 3, 4, 5 van de Arbeidsovereenkomstenwet). Gezag gaat om de juridisch bestaande reële mogelijkheid van de werkgever om instructies te geven aan de werknemer voor de organisatie en de uitvoering van de overeengekomen arbeid, maar die zich eveneens ruimer uitstrekt en eveneens de menselijke verhoudingen tussen werkgever en werknemer raakt. Verder is het zo dat een functie in dienstverband slechts met een zelfstandig mandaat van bestuurder kan worden gecumuleerd onder de dubbele, cumulatieve voorwaarde: 1. dat er een duidelijk onderscheid kan gemaakt worden tussen enerzijds de uitoefening van de taken als bestuurder en anderzijds de andere taken; 2. dat voor deze laatste, duidelijk van het bestuurdersmandaat onderscheiden taken, een ondergeschikt verband wordt aangetoond. (cfr. supra en infra) 3.5.3. Wanneer partijen hun contractuele relatie op duidelijke wijze hebben gekwalificeerd, kan deze kwalificatie slechts ter zijde geschoven worden bij bedrog, dwaling, onverenigbaarheid van contractuele bepalingen met de kwalificatie, of nog, onverenigbaarheid met de daadwerkelijke uitvoeringsmodaliteiten. Met de zogenaamde "kwalificatiearresten" heeft het Hof van Cassatie bevestigd dat de kwalificatie welke door partijen aan hun contractuele relatie wordt gegeven, het vertrekpunt vormt en dat de rechter geen andere kwalificatie in de plaats mag stellen wanneer de aan zijn beoordeling voorgelegde elementen niet onverenigbaar zijn met de door partijen gegeven kwalificatie (Cass. 23 september 2002, J.T.T. 2003, 271 met noot; Cass. 28 april 2003, J.T.T. 2003, 261 met noot, N. j. W. 2003, 886 met noot M. De Vos; Cass. 8 december 2003, onuitg. S.01.0176.F). 3.5.4. Wanneer de RSZ wenst over te gaan tot annulering van bijdragen welke te maken hebben met een tewerkstelling over meerdere jaren, dan mag vanwege deze openbare instelling, die daarenboven beschikt over eigen controlediensten, verwacht worden dat zij deze beslissing laat afhangen van een degelijk en nauwkeurig uitgevoerd onderzoek. In casu dient het Hof dienaangaande vast te stellen dat de beslissing tot annulering door de RSZ werd genomen op basis van een onderzoek dat enkel de verklaring behelst van M. Dit leidt tot de conclusie dat deze openbare instelling haar bijdrage tot het achterhalen van de werkelijke verhouding welke tussen partijen heeft bestaan, al te licht heeft opgevat. Het is immers op basis van een zeer summiere verklaring dat de RSZ is overgegaan tot schrapping omdat één van de constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst, met name "gezag", zou ontbreken. Daarenboven dient opgemerkt in verband met de bewijswaarde van het door de RSZ bijgebrachte onderzoeksverslag van zijn inspecteur(
2. s)dat het door de sociale inspecteur opgestelde onderzoeksverslag, met de door de inspecteur weergegeven interpretatie van het verhoor en van de geconsulteerde documenten, geen proces-verbaal van vaststelling in de zin van artikel 9 van de Arbeidsinspectiewet van 16/11/1972 vormt. Aan het door de inspecteur opgestelde verslag kleeft hier geen bijzondere bewijswaarde; dergelijk verslag geldt als eenvoudige inlichting en maakt als zodanig een werkdocument uit voor de RSZ (Arbh. Antwerpen, afd. Hasselt, 28/1/2000, RSZ t/ NV Kumpen en NV Corswarem, A.R. nr. 980210, onuitgegeven; Arbh. Antwerpen, afd. Hasselt, 7/3/2002, NV Mijnen t/ RSZ, A.R. nr. 2010213, onuitgegeven, waarbij dan verwezen werd naar: Cass. 28/4/1997 inzake Clean Immo t/ RSZ - onuitgegeven). 4.1. Het Hof dient tenslotte een toetsing door te voeren teneinde na te gaan of er een terechte onderwerping aan de Sociale Zekerheid voor werknemers van de prestaties geleverd door MH voor respectievelijk de BVBA en de NV I was en hierbij dient vastgesteld te worden dat door M in de vennootschap een functie in ondergeschikt verband werd uitgeoefend, die duidelijk te onderscheiden was van het vennootschaps-mandaat dat hij daarin vervulde. Uit de voorliggende gegevens blijkt naar het oordeel van het Hof dat M H als zaakvoerder / bestuurder in de BVBA / NV I nog andere technische of materiële functies uitoefende die te onderscheiden waren van zijn taken als mandataris. Geïntimeerde diende zorg te dragen voor de materiële uitvoering van beleidsbeslissingen en hield zich concreet bezig met de praktische organisatie van het werk, controleerde de werking en resultaten van de verschillende winkels en behield toezicht over de loonadministratie. Het betreft hier alle technisch materiele handelingen die te maken hebben met de dagelijkse werking. Deze handelingen worden gesteld binnen een administratief uitvoerende functie welke duidelijk te onderscheiden is van het mandaat in de vennootschap. 4.2. Er rest bijgevolg enkel nog de vraag of deze duidelijk van het mandaat te onderscheiden functie verricht werd in ondergeschikt verband. Uit de dossiergegevens blijkt dat de beslissing van de RSZ om tot annulering over te gaan in feite gesteund was op de overweging dat de prestaties van M ten onrechte onderworpen waren aan een stelsel van de sociale zekerheid voor werknemers omdat één van de constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst, met name het gezag ontbrak. Evenwel tonen de overtuigingsstukken aan dat alleszins begin 1995, na de overdracht van de aandelen aan de NV CI, geïntimeerde zeker geen beslissende invloed meer uitoefende in de bestuurs- of beleidsorganen van de vennootschap. Vanaf de statutenwijziging d.d. 28 januari 1995 waren alle aandelen, met uitzondering van twee, van de BVBA I in handen van de NV CI. Daarenboven werd LV bij beslissing van de buitengewone algemene vergadering van de BVBA I van 30 januari 1995 aangesteld tot medezaakvoerder. Ingevolge overeenkomst d.d. 30 januari 1995 werd de bevoegdheid van geïntimeerde om rechtshandelingen te stellen met de waarde van meer dan 200.000 BEF afhankelijk gesteld van het uitdrukkelijk akkoord van deze nieuwe zaakvoerder. Vanaf maart 1995 was er in de BVBA I bijgevolg sprake van een collectieve bevoegdheid van minstens twee zaakvoerders. Aldus was er ook sprake van een zaakvoerdersraad die als bestendig orgaan van de vennootschap het vereiste gezag kon uitoefenen over geïntimeerde in zijn hoedanigheid van algemeen directeur-bediende. Met de omvorming van de BVBA in de NV I (beslissing buitengewone algemene vergadering van 29 maart 1996) werd aan deze feitelijke situatie niets gewijzigd. De NV COPY I, welke vertegenwoordigd werd door LV als gedelegeerd bestuurder, bleef de meerderheidsaandeelhouder in de NV (eigenares van 2.498 van de in totaal 2.500 aandelen). Zowel V als geïntimeerde zelf konden zich eigenaar noemen van één aandeel. De raad van bestuur bestond uit drie bestuurders, zijnde LV, de NV CI en geïntimeerde. Zowel LV als geïntimeerde werden aangesteld als gedelegeerd bestuurder. Ook hier is het duidelijk dat geïntimeerde als uitgesproken minderheids-aandeelhouder niet zwaar kon doorwegen op het beleid van de NV. Binnen de raad van bestuur was de voornaamste rol duidelijk weggelegd voor V die als gedelegeerd bestuurder van NV CI optrad. Terecht kan nogmaals vastgesteld worden dat de raad van bestuurders als bestendig orgaan van de naamloze vennootschap in staat was gezag, leiding en toezicht uit te oefenen over geïntimeerde inzake de uitvoering door deze laatste van zijn functie van algemeen directeur-bediende van de firma. Aldus staat ook vast dat deze functie, welke te onderscheiden is van de uitoefening van het mandaat in de vennootschap, uitgevoerd werd in ondergeschikt verband. Het gezag werd daarbij uitgeoefend door de collegiale organen van de BVBA en de NV I, meer in het bijzonder respectievelijk de zaakvoerdersraad en de raad van bestuur. 4.3. Het door de RSZ uitgevoerde onderzoek heeft naar het oordeel van het Hof dan ook geenszins ten genoege van recht aangetoond dat één van de essentiële elementen van een arbeidsovereenkomst, met name het feit dat de arbeidsprestaties verricht worden in ondergeschikt verband, niet aanwezig zou geweest zijn in de periode van 1 april 1995 tot en met 31 december 1997. 5.1. Uit de verwerping van de schuldvordering van geïntimeerde in het faillissement van de NV I tracht appellant een middel te halen ter verdediging van zijn standpunt, doch het Hof is op dit punt van oordeel dat dit vonnis van de Rechtbank van Koophandel van 9 juni 1998, waarbij de schuldvordering van geïntimeerde in het faillissement van de NV I werd verworpen op verzoek van de curator, geen enkele impact op deze discussie heeft. Dit vonnis werd bij verstek van geïntimeerde gewezen en is niet gemotiveerd. Bijgevolg kan niet uitgemaakt worden op grond van welke overwegingen de schuldvordering werd afgewezen. 5.2. Appellant wil aan dit vonnis een bewijswaarde geven die het nooit kan hebben. Ten overvloede merkt het Hof op dat wanneer zich voor de Rechtbank van Koophandel de betwisting in zake het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst zou voorgedaan hebben, deze rechtbank bovendien materieel onbevoegd was om kennis te nemen van dit geschil. In dat geval had de Rechtbank van Koophandel het geschil eventueel zelfs dienen te verwijzen naar de bevoegde arbeidsrechtbank. Aldus is de bewering van appellant dat dit vonnis minstens impliciet te kennen geeft dat er geen sprake zou kunnen zijn van een arbeidsovereenkomst, juridisch onverzoenbaar met de materiële bevoegdheidsregeling zoals voorzien in het Gerechtelijk Wetboek. O P D I E G R O N D E N HET HOF Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, waarvan de voorschriften werden nageleefd. Gehoord het openbaar ministerie, vertegenwoordigd door de heer F. S, substituut-generaal, de lezing van zijn eensluidend schriftelijk advies op de openbare terechtzitting van 24 maart 2004. Beslissend op tegenspraak na beraadslaging. Alle andersluidende en strijdige conclusies of besluiten verwerpende als niet terzake dienend of ongegrond. Voegt de zaken gekend onder A.R. 2030114 en A.R. 2030122 samen onder A.R. nr. 2030114. Verklaart de hogere beroepen ontvankelijk doch ongegrond. Verklaart de eisuitbreiding van de LLM ontvankelijk doch ongegrond. Bevestigt het bestreden vonnis van de Arbeidsrechtbank te Hasselt van 13 maart 2003 gewezen onder A.R. nrs. 2010159 + 2012819 + 2012820. Verwijst de RSZ en de LLM in hun eigen kosten van het geding in hoger beroep en verwijst ze tevens in de kosten van het geding in hoger beroep van M; aan de zijde van M vereffend op 273,67 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep; aan de zijde van de Rijksdienst vereffend op 273,67 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep; aan de zijde van de LLM vereffend op 273,67 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep. Aldus gewezen en uitgesproken door de vierde kamer van het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, zitting houdend te Hasselt in openbare terechtzitting van twaalf mei tweeduizend en vier, waar aanwezig waren: De heer J M, Kamervoorzitter, De heer L R, Raadsheer in sociale zaken, werkgever, De heer J V, Raadsheer in sociale zaken, werknemer-arbeider, Mevrouw L K, e.a. Adjunct-griffier, PDF document ECLI:BE:AHANT:2004:ARR.20040512.23 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div