ECLI:BE:AHANT:2005:ARR.20051115.8

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Arbeidshof van Antwerpen Vonnis/arrest van 15 november 2005 ECLI nr: ECLI:BE:AHANT:2005:ARR.20051115.8 Rolnummer: 2004-0348 Rechtsgebied: Invoerdatum: 2006-06-23 Raadplegingen: 290 - laatst gezien 2026-07-04 13:12 Fiches 1 - 3 De controle die door de werkgever op het e-mailverkeer van de werknemers wordt uitgeoefend met miskenning van de voorschriften van de C.A.O. nr. 81 gebeurt onrechtmatig. Het onrechtmatig verkregen bewijs kan niet in aanmerking worden genomen bij de beoordeling en evaluatie van de rechtmatigheid van het ontslag om dringende reden. Vrije woorden: RECHTSWETENSCHAP-RECHT-WETGEVING . BESCHERMING VAN DE PERSOONLIJKE LEVENSFEER arbeidsovereenkomst - bewijs - privacy. Wettelijke bepalingen: Wet - 08-12-1992 - 1 - 32 ELI link Pub nr 1993009167 Vrije woorden: DE ARBEIDSOVEREENKOMSTEN . LEERLINGEN . ALGEMENE REGELING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMSTEN einde van de overeenkomst - forfaitaire opzeggingsvergoeding - overeenkomst zonder tijdsbepaling - bewijs - privacy. Wettelijke bepalingen: Wet - 03-07-1978 - 39 - 01 ELI link Pub nr 1978070303 Vrije woorden: COLLECTIEVE ARBEIDSVERHOUDINGEN . NATIONALE ARBEIDSRAAD arbeidsovereenkomst - bewijs - privacy. Wettelijke bepalingen: Collectieve arbeidsovereenkomst - 02-04-2002 - 5 - 42 ELI link Pub nr 2002022295 Nota: Gerangschikt onder I O - artikel 1, onder II AAN - artikel 39 en onder IV D - artikel 5. Annotaties Publicaties: SOCIAALRECHTELIJKE KRONIEKEN - - 2006(00003,P.153-157) Tekst van de beslissing ARBEIDSHOF TE ANTWERPEN Tweede Kamer Tegensprekelijk eindarrest bediendencontract Arbeidshof te Antwerpen AFDELING HASSELT ARREST A.R. 2040348 OPENBARE TERECHTZITTING VAN VIJFTIEN NOVEMBER TWEEDUIZEND EN VIJF In de zaak: L G N.V. , met zetel gevestigd te , appellante, verschijnend bij mr. D.W. en mr.V., advocaten te Hasselt. tegen : D T, wonende te , geïntimeerde, verschijnend bij mr. S loco mr. N, advocaat te Hasselt. Het Hof, na de zaak in beraad te hebben genomen, spreekt in openbare terechtzitting en in de Nederlandse taal het volgende arrest uit. Gelet op de uiteenzetting van de middelen van partijen tijdens de openbare terechtzitting van 18 oktober 2005. Gelet op de processen-verbaal van de openbare terechtzitting van 1 februari 2005 en 18 oktober 2005. I. RECHTSPLEGINGSSTUKKEN Gelet op de stukken van de rechtspleging, in het bijzonder: - het bestreden vonnis van de Arbeidsrechtbank te Hasselt gewezen op tegenspraak tussen partijen op 18 oktober 2004; - het verzoekschrift tot hoger beroep ontvangen ter griffie van het Arbeidshof op 1 december 2004; - de conclusies van geïntimeerde, inhoudende incidenteel beroep, ontvangen ter griffie van dit Arbeidshof op 9 december 2004; - de beschikking d.d. 29 maart 2005 overeenkomstig artikel 747 ,§2 Ger. W., met bepaling van conclusietermijnen en rechtsdag; - de conclusies van appellante ontvangen ter griffie op 27 april 2005. II. ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP EN VAN HET INCIDENTEEL BEROEP Met een verzoekschrift, op 1 december 2004 ontvangen ter griffie van dit Hof, tekende appellante hoger beroep aan tegen het vonnis (A.R. 203/2630) van 18 oktober 2004 van de Arbeidsrechtbank te Hasselt. Het hoger beroep werd tijdig ingesteld en is regelmatig naar de vorm. Het hoger beroep is ontvankelijk. Het incidenteel beroep, door geïntimeerde ingesteld bij beroepsconclusies, is eveneens ontvankelijk. III. FEITEN EN VOORAFGAANDE RECHTSPLEGING 1. Mevrouw D T, huidige geïntimeerde, trad op basis van een schriftelijke overeenkomst voor onbepaalde duur in dienst als administratief bediende bij de NV L G, huidige appellante. Op 13 november 2000 werd een addendum aan deze overeenkomst opgesteld waarin geïntimeerde tot "resource manager" werd gepromoveerd. Met ingang van 4 augustus 2003 nam geïntimeerde verlof zonder wedde. Toen geïntimeerde zich op 14 augustus 2003 terug bij appellante aanbood, werd ze ontslagen om dringende reden. Het ontslagschrijven van 14 augustus 2003 luidt als volgt: Heden wordt U met onmiddellijk ingang ontslagen omwille van dringende redenen hieronder verder uiteengezet. U wordt verzocht alle eigendommen van de firma terug ter beschikking te stellen. Zo niet onmiddellijk dan minstens binnen de 48 uur. De reden voor het ontslag zijn de volgende: - zowel vandaag als gisteren 13 augustus 2003 gebruikte U de computer en internettoegang dewelke U in het kader van Uw functie werd ter beschikking gesteld, louter voor het versturen en ontvangen van emails dewelke hoogst persoonlijk zijn en niets met de firma te maken hebben. - vele van de door U gevraagde of bekomen boodschappen zijn uiterst sexueel geladen of betreffen vragen tot het bekomen van medicatie of kalmeermiddelen. In het kader van deze vragen hebt U het email adres van de firma verspreid over het internet met een toevloed van allerhande boodschappen, gepersonaliseerd of niet, tot gevolg. - uit de boodschappen blijkt dat vele antwoorden op uw uitdrukkelijk verzoek gebeuren. Telkens betreft het boodschappen met sexuele of drugsgerelateerde inhoud. Bovendien blijkt U via dezelfde weg gedurende uren 'gechat' te hebben met derden ivm Uw echtscheiding en allerhande persoonlijke zaken. De uitpint van één chatsessie vergt meer dan 30 bladzijden waaruit blijkt dat U zo goed als een volledige werkdag besteed aan privézaken en daartoe zowel de werkuren, het materiaal als de telecommunicatiemiddelen van hun doel afwendt. Dat u deze tijd niet voor de firma beschikbaar zijt noch voor haar cliënteel spreekt daarbij voor zich. We menen dat deze recente feiten in Uw hoofde ernstige tekortkomingen uitmaken dewelke onze samenwerking definitief en onmiddellijk verder onmogelijk maken. U gelieve de auto en sleutels te overhandigen alsook de computer dewelke bij U thuis is geïnstalleerd te deïnstalleren en te overhandigen. Huidig schrijven wordt U onder voorbehoud van elke verder recht aangetekend verstuurd minstens overhandigd tegen ontvangstbewijs. Met de meeste hoogachting, (handtekening) L K Afg. Bestuurder". Op 19 augustus 2003 werden, via deurwaardersexploot, nogmaals de redenen van het gegeven ontslag door appellante aan geïntimeerde betekend. Benevens de in de ontslagbrief van 14 augustus 2003 al kenbaar gemaakte redenen, werden nog andere tekortkomingen vermeld, nl: "Verder blijkt naar aanleiding van uw bezoek aan onze firma op 14 augustus dat u tot in den treure m.b.t. penisvergroters, viagra, valium, antisnurkmiddelen, enz. werd gecontacteerd, u niets heeft ondernomen om toezending van deze informatie te voorkomen, hetzij stop te zetten. Ook hebben wij na ons bezoek op 14 augustus vastgesteld dat u anticonceptiva bewaarde in de koelkast van het bedrijf, blijkbaar met de bedoeling om zulks verborgen te houden aan uw echtgenoot met dewelke u echtelijke moeilijkheden hebt. We hebben zelfs vernomen van onze personeelsleden dat u deze hebt benaderd om één en ander te verzwijgen aan dhr. L K, afgevaardigd bestuurder. We menen dat al deze recente feiten zoals wij deze ontdekken in uw hoofde ernstige tekortkomingen uitmaken dewelke onze samenwerking definitief en onmiddellijk verder onmogelijk maken.". Met een schrijven van de raadsman van geïntimeerde van 20 augustus 2003 werden de aan geïntimeerde verweten tekortkomingen ontkend en werd er gewezen op de schending van de CAO nr. 81 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers t.o.v. de controle op de on-linecommunicatiegegevens door de werkgever. Geïntimeerde vorderde tevens de betaling van: - achterstallig loon voor augustus 2003, - feestdagenloon voor 15 augustus 2003, - pro rata eindejaarspremie voor 2003, - vakantiegeld einde dienst 2003-2004, - een opzeggingsvergoeding. Appellante weigerde hierop in te gaan. 2. Op 9 september 2003 ging geïntimeerde over tot dagvaarding van appellante bij de Arbeidsrechtbank te Hasselt teneinde haar te horen veroordelen tot: - betaling van een bedrag van 26.513,37 EUR, meer de wettelijke intresten vanaf de resp. data van opeisbaarheid en de gerechtelijke intresten t. e. m. de datum van algehele betaling; - de afgifte van de overeenstemmende sociale en fiscale documenten, waaronder de loonbriefjes, verbeterde vakantieattesten, de fiscale fiche 281.10 en een verbeterd formulier C4, onder verbeurte van een dwangsom van 25 EUR per ontbrekend document en per dag vertraging te rekenen vanaf 48 uren na betekening van het tussen te komen vonnis; - de betaling van de kosten van het geding. 3. Bij eindvonnis van 18 oktober 2004 van de Arbeidsrechtbank te Hasselt: - werd de vordering ontvankelijk verklaard en gegrond als volgt; - werd appellante veroordeeld in betaling aan geïntimeerde van het netto bedrag, na het verrichten van de wettelijke fiscale en sociale inhoudingen, overeenstemmende met een bruto bedrag van: x 20.337,96 EUR ten titel van opzeggingsvergoeding gelijk aan 7 maanden loon, x 107,43 EUR ten titel van feestdagenloon voor 15/8/2003, x 34,22 EUR ten titel van commissieloon voor augustus 2003, x 1.504,05 EUR ten titel van pro rata eindejaarspremie 2003, te vermeerderen met de wettelijke intresten vanaf 14/08/2003 tot aan de dagvaarding en de gerechtelijke intresten tot aan de algehele betaling; x 291,06 EUR, ten titel van saldo vakantiegeld einde dienst 2003-2004, te vermeerderen met de moratoire intresten vanaf 20/8/2003 tot aan de dagvaarding en de gerechtelijke intresten tot aan de algehele betaling; - werd appellante veroordeeld tot afgifte aan geïntimeerde van een aangepaste C4, loonfiche, vakantieattest en fiscale fiche 281.10; - werd voor het overige de vordering afgewezen; - werden de gerechtskosten ten laste van appellante gelegd. 4. Tegen dit vonnis van de Arbeidsrechtbank van Hasselt stelde appellante hoger beroep in bij dit Hof. IV. EISEN IN HOGER BEROEP. 1. Appellante vordert om: - het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren; - het eerste vonnis te hervormen en opnieuw rechtdoende; - de oorspronkelijke vordering van geïntimeerde ontvankelijk doch ongegrond te verklaren; - te zeggen voor recht dat het ontslag om dringende redenen zoals aan geïntimeerde betekend op 14 en 19 augustus 2003 gegrond is; - in ondergeschikte orde: x Alvorens verder recht te doen appellante toe te laten met alle middelen van recht, inclusief getuigen, de feiten te bewijzen zoals deze werden omschreven in de ontslagbrieven van 14 en 19 augustus 2003, daartoe dag en uur te bepalen waarop het getuigenverhoor kan worden gehouden; - in meest ondergeschikte orde de vordering van geïntimeerde te herleiden minstens naar een bedrag van 3.355,83 EUR; - kosten als naar rechte. 2. Geïntimeerde vordert om: - het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren; - het incidenteel beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren; - het bestreden vonnis van 18 oktober 2004 te hervormen inzoverre bij de berekening van de opzeggingsvergoeding het voordeel in natura bestaande in het privé-gebruik van de bedrijfswagen en tankkaart begroot werd op 250 EUR per maand en het voordeel in natura bestaande in het privé-gebruik van de GSM en PC begroot op 20 EUR per maand. Opnieuw rechtdoende, deze voordelen te begroten op resp. 400 en 125 EUR per maand en appellante derhalve te veroordelen tot betaling van een verbrekingsvergoeding ten bedrage van 22.404,71 EUR, meer de wettelijke en gerechtelijke intresten; - voor het overige het bestreden vonnis te bevestigen; - appellante te veroordelen in de kosten van het hoger beroep. V. BEOORDELING V.a. Evaluatie van het ontslag om dringende reden 1. Overeenkomstig de bepalingen van artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978 komt het aan de ontslagverlenende partij toe om het bewijs te leveren dat zij bij het om dringende reden gegeven ontslag de voorgeschreven termijnen en formaliteiten heeft nageleefd (het bewijs van de 'regelmatigheid' van het ontslag); tevens dient zij de realiteit en het zwaarwichtige karakter van de als dringende reden ingeroepen feiten of tekortkomingen aan te tonen (het bewijs van de 'rechtmatigheid' van het ontslag. 2. Dat het door appellante aan geïntimeerde opgelegd ontslag om dringende reden hier tijdig werd gegeven, d.w.z. met naleving van de voorziene wettelijke termijnen, wordt door geïntimeerde niet betwist, zodat er van kan worden uitgegaan dat het ontslag op dit vlak niet onregelmatig was. 3. Ter rechtvaardiging van het ontslag om dringende redenen verwees appellante in de ontslagbrief van 14 augustus 2003 (en in de daaropvolgende kennisgeving via deurwaardersexploot van 19 augustus 2003) vooreerst naar het feit dat geïntimeerde de haar door appellante ter beschikking gestelde computer gebruikte voor het versturen en ontvangen van persoonlijke e-mails - waarvan vele seksueel geladen boodschappen bevatten of zouden slaan op medicatie of kalmeermiddelen (door appellante aangeduid als "druggerelateerde inhoud van de boodschappen") - die niets met het werk te maken hadden; zodoende zou geïntimeerde het e-mailadres van de firma verspreid hebben op internet, met een ongewenste toevloed van allerhande boodschappen tot gevolg; voorts verwijst appellante naar het feit dat geïntimeerde uren "gechat" zou hebben met derden over allerhande persoonlijke zaken tijdens de werkuren (hetgeen volgens appellante neerkwam op een afwending van zowel de werkuren, het materiaal en de telecommunicatiemiddelen van hun doel). Geïntimeerde roept in hoofdorde in dat appellante de informatie waarop ze zich aldus ter rechtvaardiging van het ontslag steunt, op onrechtmatige wijze, in strijd met de bepalingen van de C.A.O. nr. 81, met de bepalingen van artikel 314bis van het Strafwetboek, en artikel 190ter van de Telecomwet van 21 maart 1991 heeft verkregen, en dat bijgevolg deze onrechtmatig verkregen gegevens bij de evaluatie van het ontslag om dringende reden buiten beschouwing moeten worden gelaten. In het licht van de aldus opgeworpen betwisting en in het kader van de principieel op appellante als ontslagverlenende partij rustende bewijslast, kwam het hier concreet aan appellante toe om aan te tonen dat het bewijs waaraan zij refereert niet onrechtmatig verkregen werd. Dit is uiteraard van belang aangezien bij de evaluatie van het ontslag om dringende reden door het rechtscollege slechts rekening kan/mag worden gehouden met rechtmatig verkregen bewijs. 4. De kernvraag in deze discussie betreft de kwestie van de eventuele conformiteit van de door de werkgever aan de dag gelegde handelwijze met de bepalingen en voorschriften van de C.A.O. nr. 81 van 26 april 2002 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de controle op de elektronische on-linecommunicatiegevens, gesloten in de Nationale Arbeidsraad en algemeen verbindend verklaard bij K.B. van 12 juni 2002 (B.S. 29 juni 2002). Vóór de totstandkoming van de C.A.O. nr. 81 was er in de Belgische rechtsorde geen specifieke wettelijke regeling voorhanden die op arbeidsrechtelijk vlak de problematiek regelde van de eventuele controle die door de werkgever over de werknemers mocht worden uitgevoerd inzake de voor beroepsdoeleinden ter beschikking gestelde elektronische on-linecommunicatieapparatuur (computer, PC, internetgebruik, e-mails, enz. -/-). Dit impliceerde niet dat de werknemers vóór de invoering van de C.A.O. nr. 81 opzichtens hun werkgever niet van een bescherming van hun privacy, toegepast op bedoelde communicatie via computer, zouden kunnen genieten. Ook buiten de toepassing van de bepalingen van de C.A.O. nr. 81 waren en zijn er duidelijk restrictieve bepalingen ter bescherming van de privacy terug te vinden in internationale en nationale rechtsnormen. Als zodanig is het recht op bescherming van de privacy en op respect voor de persoonlijke levenssfeer een grondrecht van iedere burger. Dit algemeen grondrecht op privacy van éénieder wordt op internationaal of supranationaal vlak onder meer gegarandeerd door artikel 8 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens, artikel 12 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en artikel 17 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten. In de Belgische interne rechtsorde geniet dit algemeen grondrecht eveneens bescherming, onder meer door de bepalingen van artikel 22 van de Grondwet, artikel 314bis van het Strafwetboek, artikel 109ter van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, en de bepalingen van de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens. De bescherming van dit grondrecht op privacy blijft niet beperkt tot aspecten van het loutere privé-leven, maar is onmiskenbaar eveneens van toepassing in de professionele sfeer. Ook op de werkplek heeft de werknemer recht op privacy en op de bescherming ervan (cf. Hof Mensenrechten, arrest Niemietz/Duitsland 16 december 1992, J.T. 1994, 65; Hof Mensenrechten, arrest Halford/Verenigd Koninkrijk 25 juni 1999; http://www.ehcr.coe.int; Hof Mensenrechten, arrest Amann/Zwitserland 16 februari 2000, http://www.ehcr.coe.int; vgl. eveneens: VANTHOURNOUT, J., "Privacy, informatica en arbeidsverhouding: de catenaccio voorbij ?", T.S.R. 2002, 486- 487, en de aldaar vermelde verwijzingen). 5. Op het vlak van de specifieke arbeidsrechtelijke reglementering was er, vóór de invoering van de C.A.O. nr. 81, geen specifieke wettelijke bepaling of reglementering voorhanden die bepalingen bevatte over de bescherming van het recht op privacy van de werknemer opzichtens de werkgever, m.b.t. het elektronische on-linecommunicatieverkeer van de werknemer. Wel waren (en zijn) er de bepalingen van artikel 16 en 17 van de Arbeidsovereenkomstenwet in het licht waarvan het aan de werknemers toekomende grondrecht op bescherming van de privacy in de arbeidsrelatie diende te worden getoetst, met name de verzoenbaarheid en verenigbaarheid ervan met de op de werknemer rustende verplichting om de arbeidsovereenkomst zorgvuldig, eerlijk en nauwkeurig uit te voeren, dit volgens de hem door de werkgever gegeven instructies, en met inachtneming van de normen van welvoeglijkheid en van de goede zeden. Vanuit deze arbeidsrechtelijke invalshoek beschouwd, dient te worden aangenomen dat door de werkgever wel controle op het door de werknemers op de werkplaats gevoerde elektronische on-linecommunicatieverkeer kon worden uitgevoerd, en dat dergelijke door de werkgever toegepaste inmenging in het grondrecht van de werknemers op privacy mogelijk was, ten minste in zoverre de werkgever daarbij het referentiekader van artikel 8 van het E.V.R.M. en de daarbij toepasselijke essentiële principes - het legaliteitsbeginsel, het finaliteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel - respecteerde (voor een meer gedetailleerde uiteenzetting, zie bijvoorbeeld: Arbrb. Hasselt 21 oktober 2002, Soc. Kron. 2003, 197-201). 6. Met de invoering van de C.A.O. nr. 81 is er een specifiek arbeidsrechtelijk kader gecreëerd dat een einde stelt aan het legistieke intern/arbeidsrechtelijk vacuüm dat er tot dan toe bestond en van waaruit de arbeidsgerechten soortgelijke zaken dienden te benaderen. Deze C.A.O. nr. 81 van 26 april 2002 is op de gegevens van onderhavige zaak, alwaar het een ontslag om dringende reden van 14 augustus 2003 betreft, van toepassing. De C.A.O. nr. 81 heeft tot doel het grondrecht van de werknemers op de eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer in het kader van de dienstbetrekking te waarborgen door, rekening houdend met de behoeften voor een goede werking van de onderneming, te bepalen voor welke doeleinden en onder welke proportionaliteitsen transparantievoorwaarden een controle op de elektronische on-linecommunicatiegegevens kan worden geïnstalleerd en volgens welke regels de individualisering van deze gegevens is toegestaan.(artikel 1, ,§ 1 van de C.A.O.). Conform de bepalingen van de C.A.O. dient te worden aanvaard dat de werkgever in principe het recht heeft om controle uit te oefenen op het bedoelde werkinstrument en op het door de werknemer in uitvoering van zijn contractuele verplichtingen ervan gemaakte gebruik, ten minste in zoverre er daarbij rekening wordt gehouden met de in de C.A.O. bepaalde toepassingsregels, en in zoverre daarbij - algemeen gesteld - het recht van de werknemers op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer in het kader van de dienstbetrekking gerespecteerd wordt (cf. artikel 3 van de C.A.O. nr. 81). "Rekening houden met de door de C.A.O. bepaalde toepassingsregels" houdt in essentie in dat de bedoelde controle door de werkgever slechts is toegelaten in zoverre daarbij is voldaan aan de navolgende beginselen (artikel 4 van de C.A.O. nr. 81): 1/ het finaliteitsbeginsel; 2/ het proportionaliteitsbeginsel; 3/ het transparantiebeginsel, zoals gewaarborgd door welbepaalde procedurevoorwaarden. Getoetst in functie van de concrete feitelijke gegevens en beoordelingselementen van onderhavige zaak is het Hof van oordeel dat appellante bij de door haar uitgevoerde controle op het aan geïntimeerde toegeschreven internetgebruik en e-mailverkeer de door de C.A.O. nr. 81 vooropgestelde beginselen op meer dan één vlak niet heeft nageleefd. Het Hof licht deze beoordeling hierna verder toe. 7. Inzake het 'finaliteitsbeginsel'. Het door artikel 5, ,§ 1 van de C.A.O. nr. 81 voorziene finaliteitsbeginsel houdt in dat de werkgever enkel de mogelijkheid heeft om controle te verrichten op persoonlijke elektronische on-linecommunicatiegegevens, van de werkgever voor één of meer doeleinden die door deze CAO als gerechtvaardigd worden erkend. Het gaat om de volgende limitatief opgesomde doelstellingen: 1° het voorkomen van ongeoorloofde of lasterlijke feiten en van feiten die strijdig zijn met de goede zeden of de waardigheid van een andere persoon kunnen schaden. 2° de bescherming van de economische, handels- en financiële belangen van de onderneming die vertrouwelijk zijn, alsook het tegengaan van de ermee in strijd zijnde praktijken; 3° de veiligheid en/of de goede technische werking van de IT-netwerksystemen van de onderneming, met inbegrip van de controle op de kosten die ermee gepaard gaan, alsook de fysieke bescherming van de installaties van de onderneming; 4° het te goeder trouw naleven van de in de onderneming geldende beginselen en regels voor het gebruik van on-linetechnologieën (artikel 5, ,§ 1 van de C.A.O. nr. 81). De werkgever dient daarenboven duidelijk en expliciet de doelstelling(

1. en)van de controle te omschrijven (cf. artikel 5, ,§ 2 van de C.A.O. nr. 81). Te dezen kan worden vastgesteld dat appellante onder meer inroept dat geïntimeerde hier via de internetaansluiting sex- en druggerelateerde informatie ontving, strijdig met de goede zeden, en dat deze feiten inpasbaar waren onder het in artikel 5, ,§ 1, 1( van de C.A.O. nr. 81 bepaalde finaliteitsbeginsel, met name onder het begrip "het voorkomen van ongeoorloofde of lasterlijke feiten, feiten die strijdig zijn met de goede zeden -/-". Het Hof wijst erop dat in de commentaar, mede gepubliceerd met de C.A.O. nr. 81 (B.S. 29 juni 2002) toegelicht wordt wat met "ongeoorloofde of lasterlijke feiten die strijdig zijn met de goede zeden", als bedoeld in ,§ 1, 1( van artikel 5 van de C.A.O., moet worden verstaan, namelijk (onderlijning door het Hof): "-/- het kraken van computers, waaronder het op ongeoorloofde wijze kennis nemen van elektronische on-linecommunicatiegegevens inzake personeelsbeheer of vertrouwelijke medische bestanden of nog het raadplegen van pornografische of pedofiele sites alsook van sites die aanzetten tot discriminatie, rassenscheiding, haat of geweld -/-". Uit deze commentaar bij de C.A.O.-tekst blijkt duidelijk dat het moet gaan om "het raadplegen" van de bedoelde sites, hetgeen duidelijk een actieve inbreng van de gebruiker veronderstelt; de gebruiker verricht handelingen erop gericht dergelijke sites te bezoeken en te raadplegen. Het Hof stelt vast dat aan het deurwaardersexploot, gehecht aan de betekening van het ontslag aan geïntimeerde, 6 'uitprints' zijn gehecht van e-mails die aan het e-mailadres van geïntimeerde - d.t@l.be - geadresseerd zijn. Drie van deze uitprints zijn kennelijk door appellante geconsulteerd op 14 augustus 2003; de consultatie van de andere drie e-mails door appellante (de werkgever) vond plaats op 18 augustus en 19 augustus 2003 (om die reden alleen al, want daterend van nà het ontslag, kunnen deze laatste 3 e-mails al niet meer worden aangewend ter rechtvaardiging van het eerder gegeven ontslag). De e-mails die door appellante op het e-mailadres of in de e-mailbox van geïntimeerde werden geconsulteerd en afgeprint, slaan op 'spam'-reclame (dit wordt ook uitdrukkelijk zo vermeld op de e-mails: "categorieën: Spam"), onder meer voor pillen voor een penisverlenging en voor andere medicatie. Het zal de gebruikers van internetapparatuur en -verbindingen niet vreemd zijn dat zij geen bijzondere handelingen dienen te verrichten om toch ongevraagd geconfronteerd te worden met een veelheid aan informatie van allerlei aard (spam), niet in het minst informatie die van ver of dichtbij te maken heeft met velerlei vormen - niet zelden ondersteund met daaraan corresponderend fotomateriaal - van zowel het mannelijke als het vrouwelijke kunne, al dan niet in onderling of enig ander verband met elkaar. In de veronderstelling dat de bewuste aan geïntimeerde gerichte e-mails als "pornografisch" (& "druggerelateerd") of als strijdig met de goede zeden zouden kunnen worden aangemerkt (cf. artikel 5, ,§ 1, 1( van de C.A.O. nr. 81), dan nog blijkt hier niet dat geïntimeerde zelf actief handelingen zou hebben verricht, afgestemd op het actief consulteren, bezoeken of "raadplegen" van de beoogde sites. Het gaat om e-mails/spam die haar op haar e-mailadres werden "toegezonden". De ontvangst van door anderen toegezonden e-mails is nog geen handeling of handelwijze die als zodanig aan de geadresseerde ervan kan worden toegeschreven of verweten. Overigens is uit niets gebleken dat geïntimeerde de haar op haar e-mailadres toegezonden spam/e-mails zelfs maar geopend of geconsulteerd heeft of de intentie daartoe had. Het staat de ontvanger van dergelijke e-mails vrij om deze al dan niet te consulteren (via het openen ervan): er zijn geen gegevens voorhanden waaruit zou kunnen blijken dat geïntimeerde dit zou hebben gedaan. Beschouwd in functie van hetgeen in artikel 5, ,§ 1, 1( van de C.A.O. nr 81 met een voor de uitoefening van controle aanvaardbaar finaliteitsbeginsel wordt beschouwd, kan hier in het licht van hetgeen appellante aanvoert en bijbrengt enkel maar worden besloten dat aan deze voorwaarden, inzake het voorkomen van "feiten die strijdig zijn met de goede zeden", duidelijk niet is voldaan. 8. Het door appellante ingeroepen argument van de door haar beoogde bescherming tegen een ongewenste verspreiding van haar e-mailadres valt te dezen evenmin onder de door artikel 5, ,§ 1, 2( van de C.A.O. nr. 81 beoogde doelstelling van "de bescherming van de economische, handels- en financiële belangen van de onderneming die vertrouwelijk zijn alsook het tegengaan van ermee in strijd zijnde praktijken". In casu is er geen sprake van de verspreiding door geïntimeerde van enige berichtgeving die onder deze noemer zou kunnen worden ondergebracht, en de door appellante uitgeoefende controle op de privé-communicatie van geïntimeerde kan niet onder dergelijke algemene verwijzing, verder van de zijde van appellante door geen concrete gegevens onderbouwd, niet worden gerechtvaardigd. De verwijzing van appellante naar de continuïteit van de onderneming volstaat in die optiek evenmin ter verantwoording van de niet aangekondigde of voorafgaandelijk aan geïntimeerde kenbaar gemaakte 'inbraak' in de mailbox van geïntimeerde, ongeacht of dit e-mailverkeer dan gevoerd werd via een e-mailadres dat in fine de naam van appellante ("-/- l.be") droeg. De andersluidende argumentatie van appellante faalt en wordt door het Hof verworpen. 9. Evenmin werd hier door appellante aangetoond dat de door haar uitgevoerde controle kon worden ingepast in de door artikel 5, ,§ 1, 3( van de C.A.O. nr. 81 bepaalde doelstelling, die van "de veiligheid en/of de goede technische werking van de IT-netwerken van de onderneming -/-". De kennisname door appellante van de inhoud van de persoonlijke mailbox-gegevens van geïntimeerde heeft als zodanig niets vandoen met controles op de veiligheid of goede technische werking van het IT-netwerk van appellante, althans werd daarvan door appellante niet het minste bewijs aangebracht. 10. Afgezien nog van de bovenstaande vaststellingen - dat niet is voldaan aan de doeleinden kaderend in het finaliteitsbeginsel, vereist voor een toegelaten door de werkgever uitgeoefende controle op de elektronische on-linecommunicatiegegevens van geïntimeerde - dient bijkomend nog te worden vastgesteld dat appellante hoe dan ook de bepalingen van artikel 5, ,§ 2 van de C.A.O. nr. 81 heeft veronachtzaamd, aangezien zij, in strijd met hetgeen verplichtend voorgeschreven is, nagelaten heeft om "duidelijk en expliciet de doelstelling(
2. en)van de controle" te omschrijven. Appellante heeft in het geheel niet - laat staan duidelijk en expliciet - enige doelstelling van de door haar eenzijdig georganiseerde controle kenbaar gemaakt. Het Hof stelt vast dat ook in die zin de toepasselijke C.A.O.-bepalingen werden geschonden, en dat ook om die reden het finaliteitsbeginsel niet werd nageleefd door appellante. 11. Op zich volstaat de vaststelling dat bij de door appellante uitgevoerde controle niet is voldaan aan het finaliteitsbeginsel, als bepaald in artikel 5 van de C.A.O. nr. 81, reeds om te doen besluiten tot de ongeldigheid of 'onwettigheid' van de kwestieuze controle en van de 'onrechtmatigheid' van de naar aanleiding hiervan bekomen gegevens. 12. Inzake het 'proportionaliteitsbeginsel'. In principe mag de controle op de elektronische on-linecommunicatiegegevens geen inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de werknemer tot gevolg hebben. Als de controle toch een inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de werknemer tot gevolg heeft, moet deze inmenging tot een minimum beperkt worden (artikel 6 van de C.A.O.nr. 81). Bij de door haar uitgevoerde controle op de aan geïntimeerde toegeschreven elektronische on-linecommunicatiegegevens heeft appellante evenmin dit principe van de proportionaliteit nageleefd. Appellante toont niet aan dat zij via het door haar uitgevoerde nazicht van de e-mails van geïntimeerde alleen globale gegevens heeft verzameld, noodzakelijk voor de controle, en/of dat de inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de werknemer daarbij tot een minimum beperkt werd. Het Hof stelt vast dat er zelfs sprake is van een flagrante niet-naleving van dit voorschrift: - niettegenstaande geïntimeerde vanaf 4 augustus 2003 verlof zonder wedde had en dus in principe vanaf dan geen werkgerelateerd gebruik maakte van de haar door appellante ter beschikking gestelde elektronische on-line apparatuur, is appellante toch overgegaan tot een controle van de e-mails die aan geïntimeerde werden toegezonden gedurende dit verlof, dus van e-mails waarvan appellante redelijkerwijze kon vermoeden dat zij betrekking hadden op het privé-leven van geïntimeerde; - uit de uitprints van de 6 e-mails die door appellante gevoegd waren bij het deurwaardersexploot houdende de betekening van de redenen voor het ontslag, blijkt dat het specifiek gaat om e-mails die op navolgende uren aan geïntimeerde waren gericht: 23 u 19; 11 u 45; 1 u 38; 20 u 05; 23 u 46; de laatste zonder uurvermelding. Afgezien nog van het hoger reeds vermelde feit dat het ging om e-mails verstuurd tijdens de verlofperiode van geïntimeerde, gaat het om e-mails die (op één na; 11 u 45) tijdens avondlijke of nachtelijke uren werden verzonden. De werkgever kon er redelijkerwijze van uitgaan dat dergelijke buiten de normale werktijd gevoerde on-linecommunicatie niet werkgerelateerd was, en verband hield met privé-zaken. Door in die omstandigheden toch tot een onbeperkte inhoudelijke controle van de on-line berichten van (aan) geïntimeerde over te gaan, heeft appellante zonder enige twijfel op manifeste wijze het proportionaliteitsbeginsel, zoals omschreven en bedoeld in artikel 6 van de C.A.O. nr. 81, miskend. 13. Inzake het 'transparantiebeginsel'. In het licht van het door de werkgever eveneens verplicht te respecteren transparantiebeginsel, was appellante ertoe gehouden om bij de installatie van het controlesysteem bepaalde procedures van voorafgaande informatie en raadpleging van de werknemers, zowel op collectief als op individueel niveau, na te leven. Deze procedurevoorschriften worden vermeld in de artikelen 7 t/m 10 van de C.A.O. nr. 8. Alvorens een controlesysteem te installeren, moet de werkgever eerst aan een collectieve informatieverstrekking doen. Dit houdt in dat de werkgever de ondernemingsraad, of bij gebreke eraan, het comité voor preventie en bescherming op het werk of, bij ontstentenis ervan, de vakbondsafvaardiging of, bij ontstentenis ervan, alle werknemers inlicht over alle aspecten van de controle. Van zodra het controlesysteem wordt geïnstalleerd, licht de werkgever de betrokken werknemers in over alle aspecten van die controle (= individuele informatieverstrekking). Deze informatie moet effectief, begrijpelijk en bijgewerkt zijn. De wijze waarop die informatieverstrekking gebeurt, wordt aan de werkgever overgelaten en kan geschieden d.m.v. algemene instructies in circulaires of door aanplakking, alsook door vermelding in het arbeidsreglement, in de individuele arbeidsovereenkomst en/of in een internetpolicy of gedragscode. Het Hof stelt vast dat er van enige voorafgaande informatieverstrekking door appellante, collectief of individueel, geen enkel spoor is terug te vinden. Appellante toont niet aan dat ze, bij ontstentenis van een ondernemingsraad, van een comité voor preventie en bescherming op het werk en van de vakbondsafvaardiging, de werknemers heeft ingelicht over alle aspecten van de controle. Ze legt geen enkel bewijs neer van enige vermelding omtrent het controlesysteem in circulaires, door aanplakking, in het arbeidsreglement of in de individuele arbeidsovereenkomst. Van een aan geïntimeerde overgemaakte internetpolicy of gedragscode is evenmin sprake. De bepalingen in het arbeidsreglement waarbij het de werknemer niet is toegelaten om zich bezig te houden met ieder andere bezigheid dan het opgelegde werk en waarbij hem evenmin is toegelaten om zonder toelating foto's, ciné- of ander gelijksoortig materiaal of voorwerpen in de onderneming binnen te brengen, kunnen bezwaarlijk als informatieverstrekking in de zin van de CAO nr. 81 beschouwd worden. Uit niets blijkt dus dat appellante vooraf duidelijk aan geïntimeerde zou hebben medegedeeld dat haar persoonlijk e-mailverkeer kon of zou gecontroleerd kon worden. Appellante toont ook niet aan dat ze geïntimeerde bij haar verlof in augustus 2003 zou verwittigd hebben van de controle, laat staan dat ze op dat ogenblik haar toestemming daartoe zou gevraagd hebben. De voorschriften m.b.t. de inhoud waarover appellante de werknemers en geïntimeerde had moeten informeren, werden evenmin nageleefd. Volledig onterecht stelt appellante dat die informatieverstrekking op een klein bedrijf zoals het hare niet toepasselijk zou zijn. Deze beperking is niet terug te vinden in de C.A.O. nr. 81, en uiteraard zijn de bepalingen van dergelijke bij K.B. algemeen verbindend verklaarde C.A.O. op appellante van toepassing. De andersluidende argumentatie van appellante faalt en dient te worden verworpen. 14. Samenvattend en concluderend is het Hof, samen met de eerste rechters, van oordeel dat appellante gehandeld heeft in strijd met de bepalingen van de C.A.O. nr. 81 toen zij inhoudelijk kennis heeft genomen van de e-mails op de elektronische on-lineapparatuur die zij aan geïntimeerde ter beschikking heeft gesteld. Het gaat bijgevolg onmiskenbaar om onrechtmatig verkregen bewijs. Het Hof merkt bovendien op dat niet vermag te worden uitgesloten dat de door appellante aan de dag gelegde handelwijze eveneens onverenigbaar is met de bepalingen van artikel 190ter van de Telecomwet van 21 maart 1991 en artikel 314bis van het Strafwetboek, zoals door geïntimeerde terecht werd gesteld. In het licht van de voorgaande overwegingen is het echter niet meer dienend om hier nog verder op in te gaan, aangezien de hoger besproken schending van de bepalingen van de C.A.O. nr. 81 op zich volstaat om tot de onrechtmatigheid van het door appellante verkregen bewijs te doen besluiten. Aangezien het gaat om door appellante onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, moet bedoeld bewijsmateriaal als zijnde ontoelaatbaar worden geweerd en kan er geen rekening mee worden gehouden bij de beoordeling en evaluatie van de rechtmatigheid van het ontslag om dringende reden. Specifiek dienen alle uitprints van het door of met geïntimeerde gevoerde elektronisch on-linecommunicatieverkeer, bijgebracht door appellante (de uitprints gehecht aan de gedinginleidende dagvaarding, evenals de stukken 5 en 6 van appellante), buiten beschouwing en buiten de beoordeling te worden gelaten. 15. Enig ander bewijs van de realiteit van de eerste aan geïntimeerde als dringende reden verweten tekortkoming, inzake het aan geïntimeerde verweten oneigenlijk gebruik van de haar door appellante ter beschikking gestelde on-linetelecommunicatie apparatuur en internetverbinding, werd er te dezen door appellante niet bijgebracht. Appellante bewijst derhalve niet dat geïntimeerde zich schuldig heeft gemaakt aan deze tekortkoming, zodat deze tekortkoming bijgevolg niet kan worden weerhouden ter rechtvaardiging van het ontslag om dringende reden. 16. In de ontslagbrief werd door appellante eveneens melding gemaakt van andere aan geïntimeerde verweten tekortkomingen, met name van het bewaren door geïntimeerde van anticonceptiva in de koelkast van het bedrijf, blijkbaar met de bedoeling om zulks verborgen te houden aan haar echtgenoot. Tevens werd melding gemaakt van het benaderen door geïntimeerde van andere personeelsleden, "om één en ander te verzwijgen aan dhr. L K, afgevaardigde-bestuurder". De eerste rechters hebben daaromtrent in het vonnis a quo terecht geoordeeld dat het ging om aan geïntimeerde verweten gedragingen waarvan appellante geen enkel bewijs voorlegde, en dat het ging om feiten die hic et nunc te vaag en onvoldoende duidelijk omschreven zijn, zodat het niet dienstig werd geacht om er een getuigenverhoor over te bevelen. In beroepsbesluiten heeft appellante niet de minste argumentatie kenbaar gemaakt in verband met deze aan geïntimeerde eveneens verweten tekortkomingen, laat staan dat er door haar enige bewijzen van zouden zijn bijgebracht. Bij gebrek aan bewijs van de realiteit van deze aan geïntimeerde verweten tekortkomingen, kunnen ook deze niet worden aanvaard ter rechtvaardiging van het om dringende reden gegeven ontslag. 17. Rest er op te merken dat het door appellante in beroepsbesluiten geformuleerde bewijsaanbod, erop gericht om toegelaten te worden om "met alle middelen van recht inclusief getuigen de feiten te bewijzen zoals deze werden omschreven in de ontslagbrieven van 14 en 19 augustus 2003", te algemeen, te vaag en op onvoldoende bepaalde wijze omschreven is om als terzake dienend of dienstig te kunnen worden beschouwd. Het Hof gaat er bijgevolg niet op in. 18. Bij wijze van algemene conclusie is het Hof van oordeel dat appellante er niet in slaagt om de realiteit aan te tonen van de aan geïntimeerde verweten tekortkomingen, door haar vermeld ter rechtvaardiging van het ontslag om dringende reden. Dit heeft tot gevolg dat appellante niet aantoont dat het aan geïntimeerde om dringende reden(
3. en)gegeven ontslag rechtmatig was. Het door appellante aan geïntimeerde gegeven ontslag om dringende reden wordt geacht onrechtmatig te zijn. V.b. Beëindigings- of opzeggingsvergoeding 1. Gelet op het onrechtmatig en zonder naleving van een opzeggingstermijn gegeven ontslag kon/kan geïntimeerde lastens appellante aanspraak maken op een compenserende beëindigingsvergoeding (opzeggingsvergoeding). Overeenkomstig de bepalingen van artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet is geïntimeerde gerechtigd op een opzeggingsvergoeding, gelijk aan het lopende loon dat overeenstemt met de duur van de (theoretisch na te leven) opzeggingstermijn. Rekening houdend met het feit dat het daarbij in aanmerking te nemen jaarloon van geïntimeerde de wettelijk voorziene jaargrens overschreed, dient de rechter zich uit te spreken over de duur van de in aanmerking te nemen opzeggingstermijn (artikel 82, ,§ 3 van de Arbeidsovereenkomstenwet). Conform vaste cassatierechtspraak, die hier door het Hof wordt bijgetreden, moet de in aanmerking te nemen opzeggingstermijn worden bepaald, rekening houdend met de mogelijkheid voor de bediende om op het tijdstip van de opzegging een aangepaste en evenwaardige betrekking te vinden, gelet op de anciënniteit, de leeftijd, het belang van de functie en het bedrag van het loon van betrokkene, naar gelang de elementen eigen aan de zaak (vgl. Cass. 8 september 1980, Arr.Cass. 1981, 16; Cass. 3 februari 1986, J.T.T. 1987, 58; Cass. 4 februari 1991, R.W. 1990-91, 1407; Cass. 9 mei 1994, R.W. 1994-95, 1163; Cass. 2 december 2002, nr. S020060N ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20021202.7, www.juridat.be). 2. Overeenkomstig de bepalingen van artikel 39, ,§ 1, lid 2 van de Arbeidsovereenkomstenwet behelst de opzeggingsvergoeding niet alleen het lopende loon, maar ook de voordelen verworven krachtens de overeenkomst. Partijen zijn het niet eens over de samenstelling en/of berekening van het basisloon dat daarbij in aanmerking moet worden genomen. Er bestaat discussie over de aanrekening in het basisloon van: - een variabel commissieloon; - het vakantiegeld; - het voordeel van de firmawagen; - het voordeel van de PC en GSM; - de sociale zekerheidsbijdragen en de bedrijfsvoorheffing. 3. Dat er, benevens een vast maandelijks loon, sprake was van een bijkomend aan geïntimeerde verschuldigd variabel loonvoordeel of commissieloon, blijkt uit het "addendum bediendencontract" dat door partijen op 13 november 2000 ondertekend werd naar aanleiding van de promotie van geïntimeerde tot 'Resource Manager'. In deze bijlage van de arbeidsovereenkomst werd de vanaf dan voor geïntimeerde toepasselijke bezoldigingsregeling schriftelijk vastgelegd, met name (stuk 3 appellante): - een vaste bruto maandwedde van 75.000 BEF; - een firmawagen; - "commissieloon van 0,5 % op de omzetcijfers naar vrijgevigheid van de werkgever". Verwijzend naar de laatste toevoeging ("naar vrijgevigheid van de werkgever") roept appellante in dat er geen sprake kan zijn van een in aanmerking te nemen loon, maar enkel van een vrijgevigheid die buiten het basisloon moet worden gehouden. Het Hof volgt dit standpunt echter niet, nu uit de wijze waarop de arbeidsovereenkomst en haar addendum in praktijk werden uitgevoerd duidelijk blijkt dat geïntimeerde zonder enig voorbehoud of verdere specificatie iedere maand een variabel loon, aangeduid onder de vermelding "commissieloon per betaalperiode" ontving, getuige daarvan de door geïntimeerde bijgebrachte loonbrieven, slaande op de periode van 1 januari 2002 tot aan het ontslag (augustus 2003) (stukken 4 en 8 van geïntimeerde). Het gaat onmiskenbaar om een vaste toekenning van een geldelijk voordeel als tegenprestatie voor door geïntimeerde verrichte arbeidsprestaties, dus om loon dat in de berekeningsbasis van het gebruikelijke basisloon moet worden opgenomen. Gelet op het maandelijks wisselend karakter van het bedrag van dit commissieloon, komt voor de becijfering van het basisjaarloon het door geïntimeerde vooropgesteld commissieloon van 2.874,83 EUR , slaande op het over de 12 maanden voorafgaand aan het ontslag door appellante aan geïntimeerde betaalde commissieloon, het Hof correct en aanvaardbaar voor. 4. Inzake vakantiegeld voert appellante aan dat deze post niet valt onder het "lopende loon" dat moet aangerekend worden bij de opzeggingsvergoeding, omdat het vakantiegeld "staat tegenover een onderbreking van de arbeid". Dit standpunt van appellante is niet correct en wordt door het Hof verworpen. Het vakantiegeld is zonder enige twijfel een verdienste verworven krachtens de arbeidsovereenkomst en moet daarom in aanmerking worden genomen voor de berekening van de opzeggingsvergoeding, zij het dan dat daarbij alleen het dubbel vakantiegeld doch niet het enkele vakantiegeld kan worden toegerekend (het enkel vakantiegeld ligt namelijk reeds vervat in de normale bezoldiging) (vgl. Cass. 29 mei 1978, R.W. 1978-79, 489; Cass. 2 februari 1981, R.W. 1980-81, 2480; Cass. 10 mei 1982, J.T.T. 1983, 94). Het aanrekenbaar dubbel vakantiegeld bedraagt per maand 1/12 van 92 % (hetzij 7,67 %) van de brutowedde van de maand waarin de vakantie ingaat, of van de gemiddelde maandwedde berekend in functie van de periode van 12 maanden voorafgaand aan de vakantiemaand (artikelen 38 en 39 van het Vakantiebesluit/ K.B. van 30 maart 1967). Beschouwd in functie van de concrete loongegevens van onderhavige casus houdt dit in: - dat op het gewone vaste brutoloon van geïntimeerde 7,67 % kon worden toegerekend, zodat de door geïntimeerde toegepaste becijfering, die resulteert in een vaste brutojaarwedde van 26.053,18 EUR (vaste wedde + dubbel vakantiegeld), aanvaardbaar is; - dat op het te weerhouden commissieloon (2.874,83 EUR) 7,67 % als dubbel vakantiegeld dient te worden toegerekend, hetzij 220,50 EUR. De door geïntimeerde vooropgestelde en door de eerste rechters aanvaarde becijfering van het vakantiegeld ad 15,34 % van het commissieloon (op jaarbasis), hetzij op 441 EUR, is niet correct aangezien daarmee ten onrechte, benevens het in aanmerking te nemen dubbel vakantiegeld, in overtal eveneens het enkel vakantiegeld werd toegerekend (hetgeen reeds in de normale bezoldiging vervat ligt). De in die zin door appellante geformuleerde (zeer algemene) opmerking is derhalve correct, en dienaangaande dient het vonnis a quo te worden hervormd.. 5. Het voordeel in natura, bestaande in het privé-gebruik van de bedrijfswagen (Audi A4), wordt door appellante op 119,63 EUR per maand geschat, terwijl geïntimeerde hier een bedrag van 400 EUR per maand vooropstelt. Onjuist is alleszins het door appellante ingenomen standpunt dat hier het op de loonbrieven vermelde maandbedrag moet worden weerhouden. Voor de berekening van de opzeggingsvergoeding moet rekening worden gehouden met de werkelijke waarde van de voordelen in natura, en niet enkel met hun conventionele waarde of met het op de loonbrief vermelde bedrag (vgl. Cass. 29 januari 1996, J.T.T. 1996, 188). Anderzijds komt de door geïntimeerde toegepaste begroting van het voordeel het Hof overdreven voor. Het Hof is van oordeel dat de door de eerste rechters toegepaste begroting van dit voordeel op 250 EUR per maand, hetzij 3.000 EUR per jaar, redelijk en aanvaardbaar is, en treedt hierin de eerste rechters bij. 6. Appellante ontkent niet dat geïntimeerde thuis de beschikking had over een PC, maar stelt dat geïntimeerde deze niet mocht gebruiken voor privé-doeleinden. Het op die wijze ter beschikking stellen van een computer door de werkgever aan een werknemer, zonder dat daarbij op enigerlei wijze in een beperking van het gebruik van deze apparatuur is voorzien, houdt volgens het Hof logischerwijze in dat de ter beschikkingstellende werkgever akkoord gaat met de aanwending ervan door de gebruiker voor privé-doeleinden. Net als bij een firmawagen of bij andere voordelen in natura, maakt het privé-gebruik van de PC dan een voordeel uit dat in het basisloon moet worden opgenomen. De door de eerste rechters toegepaste begroting van dit voordeel in natura op 20 EUR per maand, hetzij 240 EUR per jaar, komt het Hof redelijk en aanvaardbaar voor, en deze begroting wordt door het Hof behouden. 7. Aangezien niet gebleken of aangetoond werd (door geïntimeerde) dat haar door de werkgever een GSM-toestel ter beschikking zou zijn gesteld dat eveneens voor privé-doeleinden mocht worden aangewend, kan er desbetreffend geen in geld waardeerbaar loonvoordeel worden weerhouden, zoals door de eerste rechters terecht werd beslist. Het privé-gebruik van een GSM-toestel maakt derhalve geen deel uit van het te weerhouden basisloon. 8. In tegenstelling tot hetgeen appellante stelt, dient bij de bepaling van het in aanmerking te nemen basisjaarloon en bij de becijfering van de opzeggingsvergoeding uiteraard het brutobedrag van het loon in aanmerking te worden genomen, vóór aftrek van de socialezekerheidsbijdrage-werknemer en vóór de inhouding van de fiscale bedrijfsvoorheffing. 9. Het voor de berekening van de opzeggingsvergoeding in aanmerking te nemen bruto basisloon kan derhalve, rekening houdend met het in aanmerking te nemen loon en de daarbij weerhouden bestanddelen, als volgt worden becijferd: 26.053,18 EUR vast loon + dubbel vakantiegeld 3.095,33 EUR variabel commissieloon + dubbel vakantiegeld 2.256,07 EUR eindejaarspremie 3.000,00 EUR voordeel privaat gebruik firmawagen 240,00 EUR voordeel privaat gebruik PC = 34.644,58 EUR TOTAAL BRUTO JAARLOON. 10. Mits toekenning van de juiste waarde aan elk der parameters, in functie van de elementen eigen aan de zaak, diende volgens het Hof, gezien de vanaf 9 november 1998 in aanmerking te nemen anciënniteit van geïntimeerde (hetzij 4 jaar en 9 maanden), haar leeftijd van 34 jaar en 3 maanden, haar functie van resource manager, en haar jaarloon van 34.644,58 EUR, op het ogenblik van het ontslag (14 augustus 2003) rekening te worden gehouden met een (theoretische) opzeggingstermijn van 7 maanden. In functie van het in aanmerking te nemen basisjaarloon, stemt dit overeen met een bruto-opzeggingsvergoeding van: 34.644,58 EUR x 7/12 = 20.209,34 EUR. Het vonnis a quo dient op dit vlak, alwaar het voorzag in de toekenning van een (licht) hogere opzeggingsvergoeding, te worden hervormd, en in die mate is het hoger beroep gegrond. V.c. De andere gevorderde posten 1. Bevenens de vordering tot het bekomen van een opzeggingsvergoeding, omvatte de oorspronkelijke vordering van geïntimeerde eveneens de navolgende posten: - een commissieloon voor de gewerkte dagen van augustus 2003; - een feestdagenloon voor de dag van 15 augustus 2003; - een pro rata eindejaarspremie 2003; - vakantiegeld einde dienst 2003-2004; - de afgifte van de corresponderende sociale en fiscale documenten. In graad van beroep heeft appellante, met uitzondering van argumenten die werden aangevoerd i.v.m. het door geïntimeerde gevorderde commissieloon (dan nog slechts aangevoerd bij de kritiek op de bij de opzeggingsvergoeding toepasselijke loonbasis), dienaangaande geen betwisting of argumenten ter betwisting aangevoerd. 2. Inzake de discussie i.v.m. het door geïntimeerde over de maand augustus 2003 gevorderde commissieloon kan het Hof kort zijn. Dezelfde overwegingen als degene die door het Hof werden vermeld bij de bespreking van de loonbasis die in aanmerking moet worden genomen voor de opzeggingsvergoeding (zie hoger, V.b.3.), zijn hier per analogie van toepassing, en het kan thans volstaan hiernaar te verwijzen. Geïntimeerde is, zoals door de eerste rechters terecht werd beslist, gerechtigd op een variabel commissieloon voor de gewerkte dagen van de maand augustus 2003, berekend in functie van het gemiddelde commissieloon van de 12 maanden voorafgaand aan deze maand, hetzij 34,22 EUR. 3. Inzake de andere posten kan het, gelet op het ontbreken in graad van beroep van een nuttige argumentatie daarover van de zijde van appellante, volstaan met te verwijzen naar hetgeen daarover door de eerste rechters in het vonnis a quo op oordeelkundige wijze overwogen en beslist werd, zonder dat dit thans nog verdere herhaling behoeft. De bedoelde posten werden correct en rechtmatig beoordeeld door de eerste rechters, en op dit vlak dient hun uitspraak te worden bevestigd. -oOo- In zoverre ze in de hogervermelde overwegingen niet reeds beantwoord werden, zijn de eventueel resterende andersluidende argumenten van partijen niet van aard om afbreuk te doen aan de door het Hof toegepaste beoordeling; het Hof laat ze voorts als niet dienend buiten beschouwing. -oOo- OP D I E G R O N D E N: Het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, Tweede Kamer. Gelet op de bepalingen van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken. Na beraadslaging, recht doende op tegenspraak. Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en slechts gedeeltelijk gegrond in de hierna bepaalde mate. Verklaart het incidenteel beroep ontvankelijk doch ongegrond. Hervormt het vonnis van de Arbeidsrechtbank van Hasselt van 18 oktober 2004 enkel in zoverre het bedrag van de opzeggingsvergoeding, tot betaling waarvan appellante veroordeeld werd, op 20.337,96 EUR bruto werd bepaald. Dienaangaande opnieuw recht doend, Bepaalt het brutobedrag van de opzeggingsvergoeding op 20.209,34 EUR. Bevestigt voor het overige het vonnis a quo. Wijst partijen af van het meer- of anders gevorderde. Verwijst appellante in kosten van het hoger beroep overeenkomstig artikel 1017 lid 1 van het Gerechtelijk Wetboek. Vereffent deze aan de zijde van appellante op 285,57 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep. Vereffent deze aan de zijde van geïntimeerde op 285,57 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep. Aldus gewezen en uitgesproken door de Tweede Kamer van het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, zitting houdend te Hasselt in openbare terechtzitting van vijftien november tweeduizend en vijf, waar aanwezig waren: de heer P. C, Raadsheer, Voorzitter van de kamer, de heer N. S, Raadsheer in sociale zaken, werkgever, de heer L. U, Raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende, mevrouw S. W, Griffier. PDF document ECLI:BE:AHANT:2005:ARR.20051115.8 Gerelateerde publicatie(
4. s)citeert: ECLI:BE:CASS:2002:ARR.20021202.7 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div