← België

ECLI:BE:AHANT:2009:ARR.20090615.12

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Arbeidshof van Antwerpen Vonnis/arrest van 15 juni 2009 ECLI nr: ECLI:BE:AHANT:2009:ARR.20090615.12 Rolnummer: 2006-0146 Rechtsgebied: Arbeidsrecht - Sociale-zekerheidsrecht Invoerdatum: 2009-09-14 Raadplegingen: 147 - laatst gezien 2026-07-02 19:59 Fiches 1 - 2 Voor de berekening van de vergoedingen voor tijdelijke arbeidsongeschiktheid wordt het basisloon vastgesteld uitsluitend met inachtneming van het loon dat verschuldigd is krachtens de arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid, zijnde de normale arbeidsregeling van geïntimeerde. UTU-thesaurus: SOCIAAL RECHT SOCIAAL RECHT - SOCIALE ZEKERHEID SOCIAAL RECHT - SOCIALE ZEKERHEID - Arbeidsongeval Vrije woorden: Basisloon - referteperiode - uitzendarbeid - deeltijdse tewerkstelling - tijdelijke arbeidsongeschiktheid - VI A Wettelijke bepalingen: Wet - 10-04-1971 - 34 - 01 ELI link Pub nr 1971041001 Vrije woorden: Basisloon - uitzendarbeid - deeltijdse tewerkstelling - tijdelijke arbeidsongeschiktheid - VI A Wettelijke bepalingen: Wet - 10-04-1971 - 37 bis - 01 ELI link Pub nr 1971041001 Nota: Gerangschikt onder VI A - artikel 34 en onder VI A - artikel 37bis Tekst van de beslissing Arbeidshof te Antwerpen AFDELING HASSELT ARREST A.R. 2060146 OPENBARE TERECHTZITTING VAN VIJFTIEN JUNI TWEEDUIZEND EN NEGEN In de zaak: F.V. met zetel gevestigd te 1000 , appellante, vertegenwoordigd door mr. loco mr. , advocaat te Hasselt; tegen: N K, wonende te 3630 M geïntimeerde, vertegenwoordigd door mr. loco mr. , advocaat te Hasselt. Na over de zaak beraadslaagd te hebben wijst het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, in openbare zitting en in de Nederlandse taal het hiernavolgende arrest. Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd, waaronder het vonnis van 24 mei 2006 op tegenspraak uitgesproken door de Arbeidsrechtbank te Tongeren gekend onder A.R. nr. 2999/2004 waartegen hoger beroep werd ingesteld bij verzoekschrift ontvangen ter griffie van dit Hof op 26 juni 2006 en regelmatig ter kennis gebracht bij gerechtsbrief volgens artikel 1056 van het Gerechtelijk Wetboek, alsmede de conclusies en stavingsstukken van partijen. NIETIGHEID VAN HET BESTREDEN VONNIS VAN 24 MEI 2006 De Arbeidsrechtbank had bij vonnis van 1 februari 2005 de zaak mededeelbaar gemaakt aan het Arbeidsauditoraat met verzoek advies te willen verlenen over het toepasselijke basisloon ( stuk 5, blz. 4 rechtsplegingdossier Arbeidsrechtbank). Ter terechtzitting van 27 april 2006 werd de zaak gepleit, de debatten werden gesloten en het openbaar ministerie werd gehoord in zijn mondeling advies (stuk 26 rechtsplegingdossier). In het vonnis van 24 mei 2006 is geen spoor te vinden van het advies uitgebracht door het openbaar ministerie (stuk 27 rechtsplegingdossier). Krachtens artikel 780, 1° en 4° van het Gerechtelijk Wetboek bevat het vonnis, op straffe van nietigheid, de naam van de magistraat van het openbaar ministerie die zijn advies heeft gegeven en de vermelding van het advies van het openbaar ministerie. Uit het proces-verbaal van terechtzitting blijkt dat het openbaar ministerie mondeling heeft geadviseerd, maar dat in het vonnis hiervan geen melding werd gemaakt. Het Hof van Cassatie heeft meermaals gesteld dat het vonnis dat geen melding bevat van het advies van het openbaar ministerie niet nietig is wanneer uit de stukken, zoals het zittingsblad en het proces-verbaal van de zitting, blijkt dat het advies is gegeven (Cass. 2 maart 1989, Arr. Cass. 1988/1989,756; Cass. 3 februari 1997, Arr. Cass. 1997, nr. 2, 152 en de aangehaalde noot). Het bestreden vonnis van 24 mei 2006 is derhalve niet nietig, zodat partijen niet meer in de gelegenheid moeten worden gesteld een debat te voeren over de ambtshalve opgeworpen nietigheid. ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP Het hoger beroep werd naar tijd en vorm regelmatig ingesteld, de toelaatbaarheid ervan wordt niet betwist; het hoger beroep dient ontvankelijk te worden verklaard. Gehoord partijen in de voordracht van hun conclusies en de ontwikkeling van hun middelen ter openbare terechtzitting van 16 maart 2009 van deze kamer. Gelet op het schriftelijk advies van de heer R. N, advocaat-generaal, voorgelezen en neergelegd ter openbare terechtzitting van 20 april 2009, waarop de raadslieden van beide partijen nadien niet repliceerden. PROCESVERLOOP - ANTECEDENTEN Op 19 december 2002 onderschreef geïntimeerde een ondertekende "overeenkomst voor hand-hoofd-uitzendarbeid" voor de duur van 7,50 uren met Actief Interim Maasmechelen, plaats van tewerkstelling: Maastricht. Zijn bruto-uurloon werd vastgesteld zoals het loon van een vaste werknemer op 8,5181 euro (of 343,26 BEF) en de gemiddelde wekelijkse arbeidsduur op 37,5/38 (stuk 11 bundel geïntimeerde). Ter griffie van het Arbeidshof legde appellante op 26 januari 2007 een tweede niet ondertekende (!) "overeenkomst voor hand-hoofd-uitzendarbeid" neer voor de duur van 8,00 uren en met een gemiddelde wekelijkse arbeidsduur van 38/38 (stuk 2 bundel appellante, groene kleur). Diezelfde dag, namelijk op 19 december 2002, was geïntimeerde te Maastricht het slachtoffer van een arbeidsongeval. De letsels werden omschreven als een fractuur van de tibia en fibula (scheen- en kuitbeen). Op 17 december 2003 meldde de F V, de arbeidsongevallen-verzekeraar, aan het slachtoffer het volgende: " Na het onderzoek op 08/12/2003 is onze raadsgeneesheer de mening toegedaan dat de letselgevolgen momenteel als geconsolideerd kunnen worden beschouwd en raamt de blijvende gedeeltelijke werkongeschiktheid op 15 %. Eerlang zullen wij U een gedetailleerd voorstel overmaken. Gezien U echter tot nu toe tijdelijk gedeeltelijk werkongeschikt was, zullen wij doorgaan met de regeling der overeenstemmende vergoeding tot en met 18/12/2003 en de consolidatie naar 19/12/2003 verdagen, dit om U toe te laten de nodige schikkingen te treffen. Ofwel, voor zover als mogelijk hervat U uw werkzaamheden bij uw vroegere werkgever, ofwel laat u zich inschrijven als werkzoekende bij de diensten van de V.D.A.B. of R.V.A. (vooraf het C.4 formulier vragen aan de werkgever) in afwachting dat u een nieuw werk vindt aangepast aan uw toestand, ofwel richt u zich tot uw mutualiteit. Vanaf 19/12/2003 worden de vergoedingen omgezet in toelagen, berekend naar de graad der blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van 15 % en betaalbaar op het einde van elke maand." (stuk 1 bundel geïntimeerde). Op 23 december 2003 maakte de F V aan geïntimeerde een betalingsbericht over houdende de terugvordering van het bedrag van 8.988,65 EUR (stuk 2 bundel appellante). Op 27 januari 2004 heeft de F V een detail van de uitgaven overgemaakt aan geïntimeerde die aanleiding zijn voor de terugvordering ten bedrage van 8.878,69 EUR ( 358.165 BEF), namelijk 8.988,65 EUR bedrag in ons voordeel op 23 december 2003 wordt in mindering gebracht en de bedragen van 122,78 EUR en 97,18 EUR worden uitbetaald (stuk 5 bundel geïntimeerde en bijkomende stukken 4 en 5 bundel appellante). Met het oog op de bekrachtiging door het F voor A werd op 6 februari 2004 de ontwerpovereenkomst door de F V overgemaakt aan geïntimeerde. Het basisloon dat in aanmerking wordt genomen voor de berekening van de vergoedingen zoals voorgeschreven door de artikelen 34 en volgende van de arbeidsongevallenwet, bedraagt 21.635,55 EUR (punt

  1. ontwerp-overeenkomst, stuk 2 bundel geïntimeerde). Op 16 april 2004 schreef de F V aan geïntimeerde het volgende: "Gelieve te noteren dat onze raadsgeneesheer o.b.v. de medische stukken uit Uw dossier en o.b.v. het medisch onderzoek van 15/4/2004 van oordeel is dat wij Uw volledige tijdelijke arbeidsongeschiktheid vanaf 24/2/2004 t/m 23/3/2004 dienen ten laste te nemen met terugkeer naar de voorafbestaande toestand vanaf 24/3/2004,zijnde consolidatie op 19/12/2003 met 15 % blijvende arbeidsonge-schiktheid. Wij verzoeken U dan ook vriendelijk ons het medisch attest van arbeids-ongeschiktheid vanaf 24/2/2004 over te maken teneinde tot regeling over te gaan. (...)" (stuk 4 bundel geïntimeerde). Op dezelfde dag schreef de F V aan het A.B.V.V. te Hasselt het volgende: "Aansluitend Uw schrijven van 10/3/2004 en 6/2/2004 delen wij U mede dat wij op basis van de wettelijke bepalingen het basisloon hebben berekend en U geen nieuwe elementen aanbrengt die ons toelaten onze beslissing te herzien." (stuk 6 bundel geïntimeerde). Aansluitend op het schrijven van het A.B.V.V. van 13 september 2004 maakte de F V op 20 oktober 2004 een overzicht van de creditnota en de reeds gerecupereerde bedragen over aan het A.B.V.V. (stuk 3 bundel appellante). Op 30 november 2004 dagvaardde N K de arbeidsongevallen-verzekeraar, de F V, voor de Arbeidsrechtbank te Hasselt: " teneinde de rechtbank te vragen om wat betreft de berekening van het basisloon dat als full-time werknemer dient berekend te worden en niet als deeltijds werknemer; aan gedaagde (= appellante) opdracht te geven een overzicht bij te brengen van de ingehouden bedragen voor de periode 19.12.2003 tot en met 15.11.2004 en te veroordelen om deze bedragen aan verzoeker terug te betalen; een college van geneesheer-deskundigen, waarbij een psychiater en ergoloog, aan te stellen om advies te geven over de tijdelijke en blijvende invaliditeit ten gevolge van het arbeidsongeval van 19.12.2002, overeenkomstig diens bevindingen gedaagde te veroordelen in toepassing van de wet van 10.04.1971 tot de betaling van een schadeloosstelling en tot de kosten van het geding. Het tussen te komen vonnis uitvoerbaar te horen verklaren bij voorraad, niettegenstaande alle verhaal, zonder borgstelling en met uitsluiting van het vermogen tot kantonnement.". De Arbeidsrechtbank te Tongeren heeft op 1 februari 2005 dokter J.P. P te Hasselt aangesteld als deskundige om geïntimeerde te onderzoeken, heeft de uitspraak met betrekking tot de vordering van het basisloon aangehouden en heeft de zaak verzonden naar de rol (stuk 5 rechtsplegingdossier Arbeidsrechtbank). Op 9 augustus 2005 werd het deskundigenverslag neergelegd ter griffie van de Arbeidsrechtbank te Tongeren. De deskundige besloot als volgt: "De heer K N heeft een arbeidsongeval gehad op 19.12.2002, met communitieve pilon tibial fractuur rechts tot gevolg. De (volledige) tijdelijke arbeidsongeschiktheid was de volgende: - 100 % van 19.12.2002 tot en met 18.12.2003 en een hervalperiode: - 100 % van 24.02.2004 tot en met 23.03.
  2. De consolidatiedatum is 19.12.
  3. De graad van blijvende arbeidsongeschiktheid: - de fysische blijvende invaliditeit (BI): 15 % - de economische ongeschiktheid(BWO): 20 % (rekening houdende onder meer met zijn leeftijd, beroepsopleiding en aanpassingsmogelijkheden aan de algemene arbeidsmarkt) Er moet dus rekening gehouden worden met reëel inkomstenverlies, en met vermindering van de concurrentiele waarde op de arbeidsmarkt. Het is NIET mogelijk met zekerheid te voorzien of een evolutie in de fysieke toestand van de getroffene noodzakelijkerwijze zal intreden. Er dient levenslang voorzien te worden in het dragen van een orthopedische schoen en in het gebruik van een kruk en dit volgens de wettelijk bepaalde termijnen daaromtrent." (stuk 6 in geel bundel deskundig verslag rechtsplegingdossier Arbeidsrechtbank) Op 26 september 2005 onderging geïntimeerde een bijkomende operatieve ingreep. Bij besluiten neergelegd ter griffie van de Arbeidsrechtbank op 24 november 2005 stelde de F V een tegenvordering in houdende terugvordering van het saldo rest van 6.816,07 EUR: het teveel uitbetaalde bedrag over de periode van 20 december 2002 tot en met 30 november 2003 kon deels gerecupereerd worden mits verrekening op de aan geïntimeerde toekomende bedragen (stuk 16 rechtsplegingdossier Arbeidsrechtbank). Bij vonnis van 24 mei 2006 heeft de Arbeidsrechtbank te Tongeren voor recht gezegd dat het jaarlijks basisloon 21.635,55 EUR bedraagt, en op verzoek van partijen met betrekking tot de in rekening gebrachte medische kosten voor de psychische aandoening en een bijkomende operatie de zaak naar de rol verzonden (stuk 27 rechtsplegingdossier Arbeidsrechtbank). Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Arbeidshof op 26 juni 2006 stelt de F V beperkt hoger beroep in tegen het vonnis van de Arbeidsrechtbank te Tongeren van 24 mei
  4. Appellante postuleert het vonnis a quo gedeeltelijk te hervormen en opnieuw recht doende het basisloon voor de tijdelijke arbeidsongeschiktheid te begroten op een bedrag van 5.085,67 EUR. De voor de eerste rechter gestelde tegenvordering ontvankelijk en gegrond te verklaren; dienvolgens geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellante van het bedrag van 6.816,07 EUR, meer de wettelijke intresten, dan wel minstens appellante te machtigen tot recuperatie van voormeld bedrag en intresten over te gaan door verrekening met de aan geïntimeerde toekomende vergoedingen; kosten als naar rechte. In de beroepsbesluiten neergelegd ter griffie op 5 oktober 2006 verzoekt geïntimeerde het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren; het vonnis van de Arbeidsrechtbank te Tongeren van 24 mei 2006 in A.R. 2999/2004 te bevestigen; het basisloon te bepalen op 21.635,55 EUR; appellante te veroordelen tot de terugbetaling van de ten onrechte gerecupereerde bedragen, vermeerderd met de wettelijke en gerechtelijke intresten; in ondergeschikte orde, indien de rechtbank van oordeel is dat het basisloon bepaald moet worden op 5.085,67 EUR, voor recht te zeggen dat er pas tot terugvordering overgegaan kan worden vanaf 1 januari 2004 gelet op de Wet van 11 april 1995 (het handvest van de sociaal verzekerde); méér ondergeschikt, appellante enkel machtiging te geven tot recuperatie van 6.816,07 EUR zonder vermeerdering met de wettelijke en de gerechtelijke intresten en dit in toepassing van de bepalingen van artikel 1409 e.v. van het Gerechtelijk Wetboek; en appellante te veroordelen tot betaling van de gerechtkosten (stuk 6 rechtsplegingdossier). Bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting van 6 juni 2007 was het Openbaar Ministerie van oordeel dat in toepassing van artikel 138, derde lid, van het Gerechtelijk Wetboek, een bijkomend onderzoek nuttig kon zijn. Op 11 juni 2007 schreef de heer Advocaat-generaal het Fonds voor arbeidsongevallen aan met de bedoeling hun actueel standpunt te kennen en of het Fonds vasthoudt aan het advies geformuleerd ten aanzien van Mevrouw de Arbeidsauditeur te Tongeren op 18 april 2005 (stuk 2 administratief dossier). Op 25 juli 2007 laat het Fonds voor arbeidsongevallen weten dat zij, nadat zij het volledige dossier opnieuw hadden doorgenomen, een verbetering hebben aangebracht aan de eerdere berekening van het basisloon. Het totale basisloon bedraagt dus 22.394,05 EUR. Het Fonds bevestigt het principe van de theoretische loonberekening op basis van een voltijdse tewerkstelling en op basis van een minimumloon van het paritair comité 140.
  5. In dit paritair comité gaan de werknemers van de categorie B0 na zes maanden over naar categorie B, zodat het minimumloon in deze categorie op het moment van de feiten 9,252 EUR bedroeg. De berekening van het totale basisloon van 22.394,05 EUR gebeurt als volgt: - uurloon 9,252 EUR x aantal uren per dag

(8)x aantal gepresteerde dagen
(241)= 17.837,85 EUR - eindejaarspremie : 7,66/100 x 17.837,85 = 1.366,38 EUR - vakantiegeld : 16,61/100 x 19.204,23 = 3.189,82 EUR (stuk 2 administratief dossier van het Auditoraat-generaal). Op 27 juli 2007 werd het resultaat van het onderzoek door de heer Advocaat-generaal overgemaakt aan de griffie van dit Arbeidshof om neer te leggen in het rechtsplegingdossier. Geïntimeerde kan zich thans akkoord verklaren dat het basisloon zal berekend worden op basis van een uurloon van 9,252 EUR, zoals bepaald in artikel 36 Arbeidsongevallenwet (stuk 26 rechtsplegingdossier vierde en syntheseberoepsconclusie van geïntimeerde, blz. 7.). In zijn aangepaste synthesebesluiten, neergelegd ter griffie op 10 december 2008, is appellante van oordeel dat het F.A.O. in zijn advies van 31 maart 2005 klaar en duidelijk heeft gesteld dat énkel in het geval het dagcontract voorziet in prestaties gedurende acht uren, het handelt om voltijdse prestaties - hetgeen in casu dus niet het geval is - aangetoond is dat geïntimeerde op 19 december 2002 deeltijds werkte, zodat het basisloon dient berekend te worden in toepassing van de bepalingen van artikel 37bis van de Arbeidsongevallenwet en het basisloon dient begroot op 5.085,67 EUR (stuk 28, blz.7 rechtsplegingdossier). Appellante houdt vol dat het basisloon voor de blijvende arbeidsongeschiktheid wordt berekend op 21.635,55 EUR, bedrag waarover geen betwisting bestond in het vonnis van 24 mei 2006 en dat door het F.A.O. toen werd bijgetreden. Appellante betwist ten stelligste de afwijkende berekening van het F.A.O. in het advies van 25 juli 2007 ten bedrage van 22.394,05 EUR (stuk 28, blz.11 rechtsplegingdossier). POSTULERINGEN VAN PARTIJEN Appellante postuleert het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren; dienvolgens het vonnis a quo gedeeltelijk te hervormen en opnieuw rechtdoende het basisloon voor de tijdelijke arbeidsongeschiktheid te begroten op een bedrag van 5.085,67 EUR; en het vonnis te bevestigen in zoverre het het basisloon BW begroot op 21.635,55 EUR. De voor de eerste rechter gestelde terugvordering ontvankelijk en gegrond te verklaren. Geïntimeerde te veroordelen tot betaling van het bedrag van 6.816,07 EUR, meer de wettelijke intresten vanaf 23 december 2003, dan wel minstens appellante te machtigen tot recuperatie van voormeld bedrag en intresten over te gaan door verrekening met de aan geïntimeerde toekomende vergoedingen. De gerechtsexpertise te heropenen, en aan dr. P een bijkomende opdracht te verlenen die luidt advies te verstrekken aangaande: - de periode van tijdelijke arbeidsongeschiktheid die veroorzaakt werd door de bijkomende ingreep op 26 september 2005, en die een gevolg is van het arbeidsongeval van 19 december 2002, - de datum vanaf dewelke er een terugkeer is naar de vooraf bestaande toestand, - de door geïntimeerde in rekening gebrachte medische kosten, en te adviseren welke in causaal verband staan met het arbeidsongeval en nodig zijn. Te zeggen voor recht dat geïntimeerde gehouden is in dat verband al de uitgavenbewijzen en bewijsstukken aan de gerechtsdeskundige voor te leggen. De zaak vervolgens terug te verzenden naar de eerste rechter. Kosten als naar rechte, alleszins de rechtsplegingsvergoeding te beperken tot het basisbedrag. Geïntimeerde postuleert het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren; dienvolgens het bestreden vonnis te bevestigen in al zijn beschikkingen; appellante bijkomend te veroordelen in de kosten van het geding. Het basisloon te bepalen zoals vermeld in het advies van het F voor A. Appellante te veroordelen tot de terugbetaling van de ten onrechte gerecupereerde bedragen, vermeerderd met de wettelijke en gerechtelijke intresten. In ondergeschikte orde - indien het Hof van oordeel is dat het basisloon bepaald moet worden op 5.085,67 EUR - te zeggen voor recht dat er pas kan overgegaan worden tot terugvordering vanaf 1 april 2004, gelet op de Wet van 11 april 1995 (Handvest van de Sociaal Verzekerde). Meer ondergeschikt: appellante enkel machtiging te geven tot recuperatie van 6.816,07 EUR zonder vermeerdering met de wettelijke en gerechtelijke intresten en dit in toepassing van de bepalingen van artikel 1409 e.v. Gerechtelijk Wetboek De zaak voor verdere afhandeling op medisch gebied terug te zenden naar de Arbeidsrechtbank te Tongeren. Ondergeschikt kan geïntimeerde zich akkoord verklaren dat het Hof aan dr. P een bijkomende opdracht geeft, nl. de periode van tijdelijke arbeidsongeschiktheid ten gevolge van de herval van 26 september 2005 te bepalen, advies te geven of de medicijnen die geïntimeerde neemt voor de psychische problematiek voortvloeien uit het arbeidsongeval door appellante ten laste dienen genomen te worden. MOTIVERING - BEOORDELING Beroep tegen eindvonnis dat tevens tussenvonnis is - Hof moet nog oordelen over vorderingsonderdelen.
  1. De betwisting in hoger beroep is in omvang beperkt tot de berekeningsmodaliteit van het basisloon voor de tijdelijke arbeidsongeschiktheid van een uitzendkracht (artikel 36 (voltijdse tewerkstelling met onvolledige referteperiodes) of artikel 37bis (deeltijdse tewerkstelling) Arbeidsongevallenwet van 10 april 1971)), alsmede de terugvordering van teveel ontvangen vergoedingen door de verzekeringsmaatschappij.
  2. Artikel 7, eerste lid, 2° van de wet van 24 juli 1987 betreffende tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers bepaalt wat onder "arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid" wordt verstaan: "de overeenkomst waarbij een uitzendkracht zich tegenover een uitzendbureau verbindt om, tegen loon, een bij of krachtens hoofdstuk I van deze wet toegelaten tijdelijke arbeid bij een gebruiker te verrichten" (B.S. 20 augustus 1987, blz. 12405). "Tijdelijke arbeid" in de zin van voormelde wet is de activiteit die op grond van een arbeidsovereenkomst wordt uitgeoefend en tot doel heeft in de vervanging van een vaste werknemer te voorzien of te beantwoorden aan een buitengewone vermeerdering van werk of te zorgen voor de uitvoering van uitzonderlijk werk (artikel 1,§1 van de wet van 24 juli 1987). Artikel 1,eerste lid,1° Arbeidsongevallenwet bepaalt: "Deze wet vindt toepassing op alle personen die als werkgever, werknemer of daarmee gelijkgestelde, geheel of gedeeltelijk vallen onder: 1° de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944, betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders." Artikel 3, 2° Arbeidsongevallenwet bepaalt: " De Koning kan: (...) 2° bijzondere regelen vaststellen in verband met de toepassing van de wet op bepaalde categorieën van personen." Artikel 34,eerste lid, Arbeidsongevallenwet, zoals van toepassing op het ogenblik van het ongeval op 19 december 2002, definieerde het basisloon als volgt: "Onder 'basisloon' wordt verstaan het loon waarop de werknemer, in de functie waarin hij is tewerkgesteld in de onderneming op het ogenblik van het ongeval, recht heeft voor de periode van het jaar dat het ongeval voorafgaat. (...) De referteperiode is maar volledig, wanneer de werknemer gedurende dat ganse jaar arbeid heeft verricht overeenkomstig de arbeidstijdregeling, die krachtens wet of gebruik in de onderneming geldt als voltijdse arbeidstijdregeling." (Voor de ongevallen die voordoen vanaf 1 januari 2003 werden in artikel 34 de volgende wijzigingen aangebracht: " 1°. Het tweede lid, gewijzigd bij de wet van 25 januari 1999, wordt vervangen als volgt: De referteperiode is maar volledig, wanneer de werknemer gedurende het ganse jaar arbeid heeft verricht als voltijds werknemer. 2° Het derde lid, ingevoegd bij het koninklijk besluit van 22 april 1985 en opgeheven bij de wet van 25 januari 1999,wordt hersteld in de volgende lezing: Voor de toepassing van deze afdeling en haar uitvoeringsbesluiten gelden de definities van de arbeidstijdgegevens zoals vastgesteld bij koninklijk besluit van 10 juni 2001 tot eenvormige definiëring van begrippen met betrekking tot arbeidstijdgegevens ten behoeve van de sociale zekerheid, met toepassing van artikel 39 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de werkelijke pensioenstelsels." (K.B. van 10 juni 2001 (Staatsblad van 21 juli 2001) en het K.B. van 5 november 2002 (Staatsblad 20 november 2002). Artikel 2,2° van het K.B. van 5 november 2002 bepaalt dat de wijziging van toepassing is op alle ongevallen bedoeld in de arbeidsongevallenwet van 10 april 1971, die zich voordoen vanaf 1 januari
  3. Zie de aanvulling van artikel 34,tweede lid, door artikel 5 van de Wet van 25 januari 1999 houdende sociale bepalingen (Staatsblad 6 februari 1999)). Artikel 36,§1 Arbeidsongevallenwet, zoals van toepassing op het ogenblik van het ongeval op 19 december 2002, bepaalde: " Wanneer de referteperiode, zoals bepaald bij artikel 34,tweede lid, onvolledig is of wanneer het loon van de werknemer wegens toevallige omstandigheden (...) lager is dan het loon dat hij normaal verdient, wordt het loon waarop de werknemer recht heeft, aangevuld met een hypothetisch loon voor de dagen, buiten de rusttijden,waarop de werknemer geen loon ontving. Het hypothetisch loon is gelijk aan het product van de vermenigvuldiging van het gemiddeld dag- of uurloon met het aantal ontbrekende dagen of uren. Het gemiddeld dag- of uurloon wordt berekend door het loon waarop de werknemer recht heeft te delen door het aantal dagen of uren waarop tijdens de referteperiode arbeid verricht werd" (voor de ongevallen die zich voordoen vanaf 1 januari 2003 werd het tweede lid van artikel 36 vervangen als volgt: "Het hypothetisch loon is gelijk aan de vermenigvuldiging van het aantal ontbrekende dagen of uren met het loon waarop de werknemer recht heeft gedeeld door het aantal dagen of uren waarop tijdens de referteperiode arbeid werd verricht" Het derde lid van artikel 36 werd opgeheven (K.B. 10 april 2001 - B.S. 31 juli 2001, artikelen 5 en 9)). Artikel 37bis Arbeidsongevallenwet, zoals van toepassing op het ogenblik van het ongeval op 19 december 2002, bepaalde: "§
  4. Wanneer de getroffene is tewerkgesteld krachtens een arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid, wordt het basisloon voor de berekening van de vergoedingen voor tijdelijke arbeidsongeschiktheid vastgesteld uitsluitend met inachtneming van het loon dat verschuldigd is krachtens voormelde arbeidsovereenkomst." (Dit artikel werd ingevoegd bij artikel 3 van het koninklijk besluit nr. 39 van 31 maart 1982 (B.S. 3 april 1982,blz.3880) Vanaf 1 januari 2003 luidt artikel 37bis,§1 als volgt: "Wanneer de getroffene is tewerkgesteld krachtens een arbeidsovereenkomst als deeltijds werknemer, wordt het basisloon voor de berekening van de vergoedingen voor tijdelijke arbeidsongeschiktheid vastgesteld uitsluitend met inachtneming van het loon dat verschuldigd is krachtens voormelde arbeidsovereenkomst.").
  5. Er bestaat in casu geen betwisting omtrent het feit dat geïntimeerde op 19 december 2002 een "arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid" onderschreef voor een tewerkstelling van één dag. Als reden werd opgegeven: " tijdelijke vermeerdering van werk" ("Tijdelijke vermeerdering van werk" is een relatief nieuw begrip. Vóór 1 mei 1997 was tijdelijke arbeid slechts toegelaten bij een buitengewone vermeerdering van werk. (artikel 46 van de wet van 26 juli 1996 tot bevordering van de werkgelegenheid en tot preventieve vrijwaring van het concurrentievermogen (B.S. 1 augustus 1996). De duur voor tijdelijke arbeid mag nooit betrekking hebben op een periode van méér dan één kalendermaand. Zij kan wel telkens vernieuwd worden.(artikel 1, §5, 4, Uitzendarbeidswet van 24 juli 1987, artikel 4, §1, laatste lid C.A.O. nr.58 van 7 juli 1994.) Zie I. PLETS, " De arbeidsovereenkomst voor tijdelijke arbeid", in A.V.I. nr.147, 28 februari 2003, 3-22.). Evenmin wordt betwist dat geïntimeerde op 19 december 2002, de dag van zijn tewerkstelling, het slachtoffer werd van een arbeidsongeval, dat overigens door appellante werd erkend. 4.
  6. De discussie betreft de berekening van het basisloon: ofwel wordt het basisloon berekend in toepassing van artikel 36 (voltijdse tewerkstelling met onvolledige referteperiodes) dan wel in toepassing van artikel 37bis (deeltijdse tewerkstelling) Arbeidsongevallenwet, m.a.w. was geïntimeerde als uitzendkracht op 19 december 2002 voltijds met onvolledige referteperiodes of deeltijds tewerkgesteld? 4.
  7. Krachtens artikel 34, eerste lid, Arbeidsongevallenwet is de referteperiode waarbinnen het basisloon moet worden vastgesteld, het jaar dat aan het arbeidsongeval voorafgaat. De vaststelling van het basisloon heeft tot doel zo getrouw mogelijk de economische waarde van de getroffene te meten op het ogenblik dat de arbeidsongeschiktheid intreedt (J. P, E. A en V. V, "Schadeloosstelling" in Arbeidsongevallen, ARON, Ced.samsom, Comm; 2.5/53, 1810; J. PETIT, "Arbeidsongevallen", A.P.R. Story Scientia, 2005, blz. 270, nr.384). De parameter van dit economisch potentieel is volgens een fictie van de wetgever het (voltijdse) loon waarop de werknemer recht heeft voor de periode dat het ongeval voorafgaat (Cass. 15 januari 1996, Arr. Cass. 1996, 64; J.T.T. 1996, 258; R.W. 1995/1996, 1088 en Soc. Kron. 1996, 619, met noot). De referteperiode is maar volledig, wanneer de werknemer gedurende het ganse jaar arbeid heeft verricht als een voltijdse werknemer (artikel 34, tweede lid Arbeidsongevallenwet). Een referteperiode is onvolledig, wanneer niet voldaan is aan de bepaling van artikel 34, tweede lid. Indien dus een werknemer niet gedurende het ganse jaar arbeid heeft verricht overeenkomstig de arbeidstijdregeling die krachtens wet of gebruik in de onderneming geldt, is de referteperiode onvolledig. Betreffende de toekenning van de vergoedingen in de arbeidsongevallenwetgeving dient evenwel opgemerkt dat er een duidelijk verschil bestaat tussen de berekening van de vergoedingen voor tijdelijke arbeidsongeschiktheid en die voor blijvende arbeidsongeschiktheid. Bij blijvende arbeidsongeschiktheid wordt de algemene regel toegepast en wordt het basisloon voor een voltijdse activiteit in aanmerking genomen. In de hypothese van de tijdelijke arbeidsongeschiktheid daarentegen ligt de nadruk veeleer op de vergoeding van het actuele loonverlies ingevolge de volledige of gedeeltelijke onmogelijkheid om prestaties te verrichten in het kader van het ten tijde van het arbeidsongeval uitgeoefende beroep. 4.
  8. Een bijzonder probleem stelde zich dat de oorspronkelijke Arbeidsongevallenwet van 10 april 1971 geen specifieke bepalingen bevatte betreffende de basisloonberekening, niet voor deeltijdse werknemers in het algemeen, noch voor uitzendkrachten in het bijzonder. Dit leidde ertoe dat het basisloon van een deeltijds tewerkgestelde berekend moest worden op het hypothetisch loon van een voltijdse tewerkgestelde werknemer. Dit betekende dat de betrokkene een vergoeding kreeg alsof hij voltijds tewerkgesteld was (J. PUT e.a., o.c. Comm 2.5/75, nr. 2670). In het raam van de plannen van de Regering inzake het uitbouwen van een volledig sociaal statuut van de deeltijdse werknemer werd bij artikel 3 K.B. nr. 39 van 31 maart 1982 artikel 37bis ingevoegd in de Arbeidsongevallenwet en stelde dat, wanneer de getroffene is tewerkgesteld krachtens een arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid, het basisloon voor de berekening van de vergoedingen voor tijdelijke arbeidsongeschiktheid vastgesteld wordt met inachtneming van het loon dat hem krachtens deze arbeidsovereenkomst verschuldigd is. In het Verslag aan de Koning voorafgaand aan het K.B. nr. 39 van 31 maart 1982 tot wijziging van de arbeidsongevallenwet van 10 april 1971 lezen we dat maatregelen werden genomen tot "de aanpassing van de deeltijdse arbeid van de vergoeding voor tijdelijke arbeidsongeschiktheid" (B.S. 3 april 1982, blz. 3877). Voorgesteld werd dat ingeval de getroffene op het ogenblik van het ongeval deeltijdse arbeid verricht, het basisloon bepaald wordt rekening houdend met het loon dat ingevolge de deeltijdse arbeid verschuldigd is voor wat de vergoeding van een tijdelijke arbeidsongeschiktheid betreft. Daarom werden voor de ongevallen die zich voordoen vanaf 1 januari 2003, de woorden "voor deeltijdse arbeid" telkens vervangen door de woorden "als deeltijdse werknemer". Het is pas bij K.B. van 12 maart 2003 dat ervoor gezorgd werd dat het basisloon van een uitzendkracht getroffen door een arbeidsongeval, onverminderd de toepassing van artikel 37ter van de wet, uitsluitend wordt vastgesteld op grond van het gemiddeld loon van de maatpersoon, zoals bedoeld in artikel 36,§2,van de wet (Artikel 31 van het koninklijk besluit van 12 maart 2003 tot wijziging van sommige koninklijke besluiten in het kader van de eenvormige definiëring van begrippen met betrekking tot arbeidstijdgegevens ten behoeve van de sociale zekerheid (B.S. 2 april 2003, Ed.2, blz.16657) heeft artikel 3bis ingevoegd in het koninklijk besluit van 18 april 2000 tot vaststelling van de bijzondere regels van basisloonberekening voor de toepassing van de arbeidsongevallenwet van 10 april 1971 op bepaalde categorieën van werknemers (B.S. 18 mei 2000,blz. 15971). Zie J. HUYS, "Arbeidsongevallen: wetgeving 2001-2006 in Ontwikkelingen van de sociale zekerheid 2001-2006, Eds J. PUT, D. SIMOENS en E. ANKAERT, die Keure, 2006, blz. 428). De wijziging in de wetgeving van "arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid" in "arbeidsovereenkomst als deeltijdse werknemer" was gebeurd naar aanleiding van het K.B. van 10 juni 2001 tot eenvormige definiëring van begrippen met betrekking tot arbeidstijdgegevens ten behoeve van de sociale zekerheid, met toepassing van artikel 39 van de wet 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels (B.S. 31 juli 2001, blz. 25794). Het koninklijk besluit had tot doel een eenvormige definiëring te geven van begrippen met betrekking tot één soort gegevens van het gegevensmodel, nl. arbeidstijdgegevens (Verslag aan de Koning, B.S. 31 juli 2001, blz. 25795). In artikel 9 wordt onder "voltijdse werknemer" verstaan: 1° de werknemer wiens normale contractuele arbeidsduur overeenstemt met de maximale arbeidsduur die in de onderneming geldt krachtens de wet; 2° de werknemer die tewerkgesteld is krachtens een arbeidsregeling in toepassing van het K.B. nr. 179 van 30 december 1982 betreffende de experimenten voor toepassing van de arbeidstijd in de ondernemingen met het oog op een herverdeling van de beschikbare arbeid of in toepassing van de wet van 17 maart 1987 betreffende de invoering van nieuwe arbeidsregelingen in de ondernemingen en de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 42 van 2 juni 1987 betreffende de invoering van nieuwe arbeidsregelingen in de ondernemingen en die recht heeft op een loon dat overeenstemt met het loon van de maatpersoon; 3°. (...) Artikel 10 vervolgt: "Onverminderd artikel 9,2° wordt onder 'deeltijdse werknemer' verstaan de werknemer wiens normale contractuele arbeidsduur gemiddeld lager is dan de arbeidsduur van de maatpersoon." De arbeidsduur wordt bepaald in functie van de tijdseenheid van een week. De deeltijdse werknemer is derhalve de werknemer van wie de normale contractuele arbeidsduur, dus op weekbasis, lager is dan de arbeidsduur van de maatpersoon, namelijk de persoon die voltijds tewerkgesteld is (T.T. Charleroi, 11 juni 2008, De Verz. 2008, nr. 365, 379, observations L. VAN GOSSUM). Onder "maatpersoon" wordt verstaan: "de persoon die voltijds is tewerkgesteld in dezelfde onderneming of, bij ontstentenis, in dezelfde bedrijfstak, in een functie gelijkaardig aan deze van de werknemer, en waarbij hij normaal geacht wordt een zelfde aantal dagen arbeid te verrichten als de werknemer" (artikel 7 laatste lid K.B. 10 juni 2001). De term "dezelfde beroepskwalificatie" werd dus vervangen door "gelijkaardige functie", wat inhoudelijk wat ruimer is (J. PETIT, o.c. blz. 401, nr. 577). In de zin van de Uitzendarbeidswet van 24 juli 1987 verricht de uitzendkracht steeds tijdelijke arbeid. Alhoewel hij voor zijn periode van tewerkstelling voltijds kan tewerkgesteld zijn betekent dit niet dat hij gelijkgesteld kan worden met een werknemer die voltijds tewerkgesteld is met onvolledige referteperiode. In geval van tijdelijke arbeidsongeschiktheid kan nooit een aanvulling tot voltijdse prestaties worden toegekend. Er kan slechts rekening worden gehouden met het loon dat verschuldigd is krachtens zijn deeltijdse arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid, in onderhavig geval, het loon van één dag (voltijdse) tewerkstelling per week (Arbh. Gent, 6 juni 1991, J.T.T. 1991, 489 en T.S.R. 1993, 31). Het feit dat een aanvulling in geval van onvolledige tewerkstelling nodig blijft, is een gevolg van het uitzonderingskarakter van artikel 37bis, zodat deze bepaling beperkend moet worden geïnterpreteerd (J. PETIT, o.c. nr. 583, blz. 404; J. PUT e.a., o.c. Comm. 2.5/77, nr. 2690). Het verdiende loon van één dag voltijdse tewerkstelling wordt aangevuld met een hypothetisch loon van een deeltijdse werknemer, maar niet tot een voltijds loon doch wel tot het normale loon voor deeltijdse arbeid. Er is dus geen aanvulling tot het loon voor een voltijdse arbeid, maar wel tot het normale loon voor de deeltijdse arbeid (Arbh. Antwerpen, afdeling Hasselt, 13 december 2000, inz. KBC t./ G, A.R. 990002, onuitgegeven, ook geciteerd door Arbh.Antwerpen, afdeling Antwerpen, 6 maart 2001, W t./ W en FAO, A.R. 990725, opgenomen in Nat. Documentatie, VI/A). 4.
  9. Enkel de bestaande contractuele toestand op het ogenblik van het ongeval is determinerend, zodat alleen de "overeenkomst voor hand-hoofd-uitzendarbeid" voor de duur van 7,5 uren en ondertekend op 19 december 2002 van toepassing is, hetgeen zowel door geïntimeerde (blz. 5 syntheseconclusie), als door Actief Interim (stuk 18 bundel geïntimeerde) werd bevestigd. Bovendien kan ten overvloede worden verwezen naar het loonbriefje met vermelding dat die dag 7,5 uur werd gepresteerd (stuk 15 bundel geïntimeerde). 5.
  10. De bepalingen betreffende de berekening van het basisloon zijn van openbare orde, zodat het Arbeidshof ambtshalve de berekening van het basisloon dient na te zien (Cass. 17 oktober 1988, Arr.Cass. 1988/1989, nr. 91; Cass. 23 oktober 1989, Arr. Cass. 1989/1990, nr. 111; Cass. 28 februari 1994, Arr. Cass. 211 en R.W. 1994/1995,722; Cass. 16 december 2002, Arr. Cass. 2002, nr.12, 2771; J.T.T. 2003, 162). 5.
  11. Voor de berekening van de vergoedingen voor tijdelijke arbeidsongeschiktheid wordt het basisloon vastgesteld uitsluitend met inachtneming van het loon dat verschuldigd is krachtens de arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid, zijnde de normale arbeidstijdregeling van geïntimeerde. In casu blijkt dat geïntimeerde in de periode voorafgaand aan het arbeidsongeval (van 4 november tot 22 december 2006) een tewerkstelling met een vast en herhaald karakter had van telkens één dag per week via dezelfde uitzendonderneming (Actief Interim) bij dezelfde gebruikersfirma (MHS Maastricht) onder dezelfde modaliteiten. Uit de door geïntimeerde bijgebrachte loonbriefjes over de periode 3 juni 2002 tot en met 5 december 2002 blijkt evenmin dat er nooit een voltijdse tewerkstelling is geweest (stuk 15 bundel geïntimeerde). De berekening van het basisloon voor de tijdelijke arbeidsongeschiktheid dient derhalve overeenkomstig artikel 37bis Arbeidsongevallenwet berekend te worden op een bedrag van 5.085,67 EUR, zodat het bestreden vonnis in die zin dient hervormd. 5.
  12. Het probleem omtrent de berekening van het basisloon voor blijvende arbeidsongeschiktheid ontstond omdat het F.A.O. in zijn advies van 25 juli 2007 tot een berekening kwam van 22.394,05 EUR, terwijl oorspronkelijk het bedrag van 21.635,55 EUR werd voorzien, hetgeen ook door de Arbeidsrechtbank was toegekend. Het F.a.o. maakte een hypothetische berekening op basis van een theoretisch loon, zijnde het uurloon op de dag van het ongeval en heeft geen rekening met het loon gedurende de voorafgaande tewerkstelling. Appellante daarentegen houdt rekening met de vooraf gepresteerde dagen van tewerkstelling van 3 juni 2002 tot en met 22 december 2002, zodat zij het basisloon voor blijvende arbeidsongeschiktheid heeft berekend op 21.635,55 EUR. Krachtens de artikelen 34 en 35 Arbeidsongevallenwet moet rekening worden gehouden met de gepresteerde periode, zodat het principe van de theoretische loonberekening op basis van voltijdse tewerkstelling op de dag van het ongeval, dient verworpen. Het basisloon voor de blijvende arbeidsongeschiktheid werd naar het oordeel van het Hof door appellante correct berekend op 21.635,55 EUR, zodat het bestreden vonnis dient bevestigd.
  13. DE TERUGVORDERING 6.
  14. Op 23 december 2003 stelde appellante geïntimeerde in kennis dat zij zou overgaan tot terugvordering van het door haar teveel ontvangen bedrag van 8.988,65 EUR, zijnde teveel ontvangen vergoedingen over de periode van 20 december 2002 tot en met 30 november 2003 omdat de berekening plaats vond op een te hoog basisloon. Er volgde een gedeeltelijke recuperatie,waarna een saldo restte van 6.918,07 EUR, méér de wettelijke intresten. Appellante stelde bij besluiten neergelegd ter griffie van de Arbeidsrechtbank op 24 november 2005 een terugvordering in voor het voormeld bedrag (stuk 16 rechtsplegingdossier Arbeidsrechtbank). Evenwel maakte de Arbeidsrechtbank in het vonnis van 24 mei 2006 zelfs geen melding van de gestelde terugvordering, zodat er dan ook hierover geen uitspraak werd gedaan. Dit bedrag wordt in hoger beroep door appellante teruggevorderd van geïntimeerde. Minstens vraagt appellante aan het Hof machtiging te verlenen tot recuperatie van het bedrag van 6.918,07 EUR, meer de intresten door verrekening met de aan geïntimeerde toekomende vergoedingen. Nu het hoger beroep gegrond wordt verklaard voor wat betreft het bedrag van het basisloon voor tijdelijke arbeidsongeschiktheid van 5.085,67 EUR, is de terugvordering van appellante gegrond. Het Arbeidshof verleent akte aan appellante dat over de periode van 20 december 2002 tot en met 30 november 2003 teveel bedragen werden uitgekeerd maar deels werden gerecupereerd, zodat de terugvordering betreffende het saldo ten bedrage van 6.816,07 EUR gegrond is. 6.
  15. Betreffende de inhoudingen krachtens artikel 1409 en 1410 van het Gerechtelijk Wetboek voor de overige periodes van tijdelijke arbeidsongeschiktheid kan het Hof zich nog niet uitspreken, vermits de aangestelde gerechts-deskundige dokter Peumans zich nog dient uit te spreken over de periodes van tijdelijke arbeidsongeschiktheid die veroorzaakt werd door de bijkomende ingreep op 26 september 2005 en over de datum vanaf dewelke er een terugkeer is naar de vooraf bestaande toestand. Bovendien vereist artikel 1410,5° van het Gerechtelijk Wetboek een wettelijk opgelegde procedure (§5 werd ingevoegd bij artikel 225 Wet 25 januari 1999 houdende sociale bepalingen (B.S. 6 februari 2006), inwerkingtreding 16 februari 1999). 7.
  16. Geïntimeerde is van oordeel dat gezien de Arbeidsongevallenwet van openbare orde is, de Wet van 14 november 1995 tot uitvoering van "het handvest" van de sociaal verzekerde eveneens van toepassing is, en verwijst naar artikel 17, tweede lid en stelt verder dat hij niet kon weten dat hij op 19 december 2002 slechts gerechtigd zou zijn op uitkeringen als deeltijdse werknemer. De terugvordering kan dus ten vroegste ingaan vanaf 1 januari 2004, zijnde de eerste maand volgend op de verzending van terugvordering door appellante op 23 december
  17. Geen wettelijke en gerechtelijke intresten kunnen worden gevorderd vermits het schrijven van 23 december 2003 niet voldoet aan artikel 21 van het Handvest van de sociaal verzekerde. 7.
  18. Artikel 17 van het "Handvest" bepaalt dat wanneer een beslissing aangetast is door een juridische of materiële vergissing, de instelling van sociale zekerheid op eigen initiatief een nieuwe beslissing neemt, die uitwerking heeft op de datum waarop de verbeterde beslissing had moeten ingaan. Evenwel, vervolgt artikel 17, heeft de nieuwe beslissing pas uitwerking op de eerste dag van de maand na de kennisgeving als het recht op de prestatie kleiner is dan het aanvankelijk toegekende recht, indien de vergissing te wijten is aan de instelling. Indien derhalve de instelling een fout of een vergissing maakt, kan zij niet terugvorderen voor het verleden. Het laatste lid van artikel 17 bepaalt dat voormelde bepaling niet van toepassing is indien de sociaal verzekerde wist of moest weten, in de zin van het koninklijk besluit van 31 mei 1933 betreffende de verklaringen af te leggen in verband met subsidies, vergoedingen of toelagen, dat hij geen recht had op het gehele bedrag van een prestatie. 7.3.
  19. De bepalingen betreffende de berekening van het basisloon zijn van openbare orde, hetgeen betekent dat ook appellante niet kan afwijken van die bepalingen. Het Hof van Cassatie heeft trouwens de voorrang van het legaliteitsbeginsel bevestigd ten opzichte van het vertrouwensbeginsel (Cass. 26 mei 2003, Arr.Cass. 2003, nr.5, 1261, met conclusie O.M.; J.T.T. 2004, 228, met conclusie van O.M., geciteerd door procureur-generaal J.F.L bij zijn openingsrede uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Hof van Cassatie op 3 september 2007: " Sociale zekerheid: honderdduizend of niets, stop je of ga je verder?", J.T.T. 2007, 329, nr. 53). Op appellante rust de wettelijke verplichting het teveel uitgekeerde bedrag aan vergoedingen voor tijdelijke arbeidsongeschiktheid over de periode van 20 december 2000 tot en met 30 november 2003 terug te vorderen wanneer vaststaat dat de berekening werd uitgevoerd op een verkeerd en te hoog basisloon, niet 18.576,19 EUR maar 5.085,67 EUR. De rechten van geïntimeerde op uitbetaling van vergoedingen voor tijdelijke arbeidsongeschiktheid werden opnieuw vastgesteld en berekend (en deels gerecupereerd), zodat thans nog een bedrag van 6.816,07 EUR door geïntimeerde verschuldigd blijft (W. VAN EECKHOUTTE, " Terugvordering en herziening" in J.PUT (ed.), Het handvest van de sociale verzekerde en de bestuurlijke vernieuwing in de sociale zekerheid, die Keure,1999, 172). 7.3.
  20. In de inleidende dagvaarding van 30 november 2004 heeft geïntimeerde bovendien expliciet de berekening van het basisloon betwist, zodat hij kon verwachten, wist of moest weten dat een rechterlijke beslissing het wettelijk correcte basisloon zou kunnen herberekenen. De bepaling van artikel 17, eerste lid, van het "Handvest" is niet van toepassing. OP DIE GRONDEN, HET ARBEIDSHOF, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, waarvan de voorschriften werden nageleefd. Gehoord het openbaar ministerie, vertegenwoordigd door de heer R. N, Advocaat-generaal, in de voorlezing van zijn eensluidend schriftelijk advies op de openbare terechtzitting van 20 april 2009, waarop partijen niet repliceerden. Beslissend op tegenspraak na beraadslaging. Alle andersluidende en strijdige conclusies of besluiten verwerpende als niet terzake dienend of ongegrond. Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond in de volgende mate. Hervormt het bestreden vonnis van de Arbeidsrechtbank van Tongeren van 24 mei 2006 gewezen onder A.R. nr. 2999/2004, Zegt voor recht dat het basisloon voor tijdelijke arbeidsongeschiktheid begroot wordt op 5.085,65 EUR. Het bestreden vonnis wordt bevestigd in de mate dat het basisloon voor de blijvende arbeidsongeschiktheid wordt bepaald op 21.635,55 EUR. De tegenvordering van appellante, zoals gesteld voor de eerste rechters, wordt ontvankelijk en deels gegrond verklaard. De vordering van geïntimeerde teneinde appellante te veroordelen tot terugbetaling van de ten onrechte gerecupereerde bedragen, vermeerderd met de wettelijke en de gerechtelijke intresten wordt als ongegrond afgewezen. Veroordeelt geïntimeerde tot betaling aan appellante van het bedrag van 6.816,07 EUR te vermeerderen met de wettelijke intresten vanaf 23 december
  21. Verzendt de zaak in toepassing van artikel 1068, tweede lid Gerechtelijk Wetboek terug naar de Arbeidsrechtbank om de volgende onderzoeksmaatregel uit te voeren en verder ten gronde te beslissen. Voor verdere afhandeling op medisch gebied en in akkoord van beide partijen het deskundigenonderzoek te heropenen en dokter J.P. PEUMANS aan te stellen met als bijkomende opdracht advies te verstrekken aangaande: - de periode van tijdelijke arbeidsongeschiktheid die veroorzaakt werd door de bijkomende ingreep op 26 september 2005, en die een gevolg is van het arbeidsongeval van 19 december 2002; - de datum vanaf dewelke er een terugkeer is naar de vooraf bestaande toestand; - de door geïntimeerde in rekening gebrachte medische kosten, en te adviseren welke in causaal verband staan met het arbeidsongeval en nodig zijn; - of de medicijnen die geïntimeerde neemt voor de psychische problematiek voortvloeiend uit het arbeidsongeval door appellante ten laste dienen genomen. Zegt voor recht dat geïntimeerde gehouden is in dat verband al de uitgavenbewijzen en bewijsstukken aan de gerechtsdeskundige voor te leggen. Houdt de uitspraak over de kosten aan. Aldus gewezen door: dhr. J. M, kamervoorzitter, mevr. B. L, raadsheer in sociale zaken, als werkgever, mevr. N. H, raadsheer in sociale zaken, als werknemer-bediende, bijgestaan door mevr. S. W, griffier-hoofd van dienst, en uitgesproken door voormelde Voorzitter van de zevende kamer van het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, zitting houdend te Hasselt in openbare terechtzitting van vijftien juni tweeduizend en negen. PDF document ECLI:BE:AHANT:2009:ARR.20090615.12 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div

🔗 Vers la source officielle

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.