ECLI:BE:AHANT:2010:ARR.20100326.6

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Arbeidshof van Antwerpen Vonnis/arrest van 26 maart 2010 ECLI nr: ECLI:BE:AHANT:2010:ARR.20100326.6 Rolnummer: 2007/AH/0172 Rechtsgebied: Sociale-zekerheidsrecht - Unierecht Invoerdatum: 2010-05-07 Raadplegingen: 341 - laatst gezien 2026-07-02 01:42 Fiches 1 - 2 Zijn de nationale bepalingen, namelijk het vermoeden in artikel 22 ter van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders (de R.S.Z.-wet) en artikel 171 van de Programmawet van 22 december 1989 in hun opeenvolgende versies doorheen de tijd al dan niet verenigbaar met de bepalingen van het gemeenschapsrecht en met de richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997, meer bepaald de clausule 5, eerste lid, a. waarin wordt gesteld dat in het kader van het beginsel van non-discriminatie tussen deeltijd- en voltijdwerkers de lidstaten, na raadpleging van hun sociale partners overeenkomstig de nationale wetgeving of gebruiken, de belemmeringen van juridische of administratieve aard waardoor de mogelijkheden voor deeltijdwerk kunnen worden beperkt, moeten opsporen, onderzoeken en in voorkomend geval verwijderen. UTU-thesaurus: SOCIAAL RECHT - SOCIALE ZEKERHEID - Sociale zekerheid - Werknemer SOCIAAL RECHT - SOCIALE ZEKERHEID - Sociale zekerheid - Werknemer - Algemeen Vrije woorden: sociale zekerheid voor werknemers - algemene regeling - inning en invordering - aangifte - internationale verdragen en verordingen - richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1977 - deeltijdarbeid - discriminatie deeltijdwerkers - prejudiciële vraag aan het Europees Hof van Justitie Wettelijke bepalingen: Wet - 27-06-1969 - 22ter - 04 ELI link Pub nr 1969062710 Wet - 22-12-1989 - 157-169 - 31 ELI link Pub nr 1989021231 UTU-thesaurus: GRENSOVERSCHRIJDEND RECHT - EUROPEES RECHT - INSTELLINGEN VAN DE EU - Raad Vrije woorden: internationale verdragen en verordeningen - europese economische gemeenschap - richtlijnen van de EEG - Richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1977 - deeltijdarbeid - discriminatie deeltijdwerkers - artikel 22ter R.S.Z.-wet - prejudiciële vraag aan het Europees Hof van Justitie Wettelijke bepalingen: Richtlijn EG/EU - 97/81/EG - 15-12-1997 - 5, 1ste lid, a - 47 Link Justel databank 19971215-47 Nota: Gerangschikt onder IX D 6 - artikel 5, 1ste lid, a. en onder VII A - artikel 22 ter Annotaties Publicaties: Limburgs Rechtsleven 2011 - L. Tack : De feiten - blz. 52-75 Tekst van de beslissing ARBEIDSHOF TE ANTWERPEN Negende Kamer Tussenarrest op tegenspraak prejudiciële verwijzingsbeschikking - (artikel 267 VWEU) HOF VAN JUSTITIE van de Europese Unie LUXEMBURG Artikel 580 - Bijdragen RSZ Arbeidshof te Antwerpen AFDELING HASSELT ARREST A.R. 2007/AH/172 BUITENGEWONE OPENBARE TERECHTZITTING VAN ZESENTWINTIG MAART TWEEDUIZEND EN TIEN In de zaak: NV, met zetel te , appellante, bijgestaan door mr. , advocaat te Hasselt; tegen: openbare instelling, geïntimeerde, bijgestaan door mr. , advocaat te Stevoort. Na over de zaak beraadslaagd te hebben, wijst het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, in openbare terechtzitting en in de Nederlandse taal het hiernavolgende arrest. Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd, waaronder het vonnis van 7 februari 2007 op tegenspraak uitgesproken door de Arbeidsrechtbank te Hasselt waartegen hoger beroep werd ingesteld bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit Hof op 21 juni 2007 en regelmatig ter kennis gebracht bij gerechtsbrief volgens artikel 1056 van het Gerechtelijk Wetboek, alsmede de conclusies en stavingsstukken van partijen. ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP Het hoger beroep werd naar tijd en vorm regelmatig ingesteld, de toelaatbaarheid ervan wordt niet betwist en het hoger beroep dient dan ook ontvankelijk te worden verklaard. Gehoord partijen in de voordracht van hun conclusies en de ontwikkeling van hun middelen ter openbare terechtzitting van 23 november

1. Gehoord het Openbaar Ministerie in de voorlezing van zijn schriftelijk advies op de openbare terechtzitting van 18 januari 2010, waarop partijen niet repliceerden. PROCESVERLOOP - PRECEDENTEN Op 9 oktober 2003 voerden de Sociale Inspectie (FOD Sociale Zekerheid) samen met de Dienst Vreemdelingenzaken en twee leden van de Federale Politie van Hasselt een onaangekondigde controle uit op het tewerkgesteld personeel op de maatschappelijke zetel van nv, zijnde een Italiaans restaurant waar de volgende personen werkend werden aangetroffen: Op 29 april 2003 werd eerder door het Toezicht op de Sociale Wetten eveneens een controle uitgevoerd. Er werd vastgesteld dat A bezig was met het wegvoeren van het vuilnis van nv. De volgende inbreuken werden vastgesteld:
2. de maatregel tot bekendmaking, met name door geen bericht, afzonderlijk voor iedere deeltijdse werknemer het werkrooster bepalend en gedateerd door de werkgever niet voor het begin van de werkdag te hebben aangeplakt in de lokalen van de onderneming op de plaats bedoeld in artikel 15, vierde lid van de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, niet te hebben nageleefd: - inbreuk op artikel 159, tweede lid van de programmawet van 22 december 1989, - strafbaar gesteld door artikel 172, §1, 1° van voormelde wet, - vatbaar voor administratieve geldboete op basis van artikel 1bis, §1, 6°, a van de in rand vermelde wet van 30 juni 1971, - aantal personen tewerkgesteld in strijd met deze bepaling, 3, namelijk: ;
3. de maatregel tot bekendmaking, met name door geen geschrift van de arbeidsovereenkomst van de deeltijdse werknemer, schriftelijk vastgesteld overeenkomstig artikel 11bis van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, of een uittreksel van die arbeidsovereenkomst met de werkroosters en met de identiteit van de deeltijdse werknemer waarop deze van toepassing zijn, alsmede zijn handtekening en die van de werkgever, te hebben bewaard op de plaats waar het arbeidsreglement kan geraadpleegd worden met toepassing van artikel 15 van de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, niet te hebben nageleefd: - inbreuk op artikel 157 van de programmawet van 22 december 1989, - strafbaar gesteld door artikel 172, §1, 1° van voormelde wet, - vatbaar voor een administratieve geldboete op basis van artikel 1bis, §1, 6°, a van de in rand vermelde wet van 30 juni 1971, - aantal personen tewerkgesteld in strijd met deze bepaling, 1, met name: . De aangetroffen werknemers en de afgevaardigd bestuurder van nv werden door de inspectiediensten verhoord. De afgevaardigd bestuurder liet verstaan dat niet hij, doch wel O zich bezighield met de personeelsadministratie. Op 16 oktober 2003 werd O verhoord in de lokalen van de sociale inspectie. Hiervan wordt diezelfde dag een proces-verbaal opgesteld, dewelke vervolgens werd overgemaakt aan nv en diens afgevaardigd bestuurder op 27 oktober
4. Op 21 oktober 2003 wordt O op haar verzoek opnieuw verhoord - zo vermeldt het vonnis van de arbeidsrechtbank van 7 februari 2007 - terwijl hiervan geen spoor te vinden is, evenmin als de afgelegde verklaring. Op 15 december 2003 heeft de arbeidsauditeur geoordeeld dat de zaak op strafrechtelijk vlak geen aanleiding zou geven tot verdere vervolging. Op 21 januari 2004 werd O opnieuw verhoord. Op 22 januari 2004 heeft de sociale inspectie een onderzoeksverslag opgesteld ten behoeve van de . Het dossier werd overgemaakt aan de Directeur-Generaal van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, Dienst der Administratieve Geldboeten. Op 6 januari 2006 maakte nv haar verweermiddelen over aan de Directeur-Generaal, dewelke op 20 maart 2006 eveneens besliste de zaak zonder gevolg te laten. Op basis van een verslag van de Sociale Inspectie van 22 januari 2004 ging de over tot ambtshalve aangifte van niet aangegeven prestaties overeenkomstig artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969 en artikel 171, tweede lid, van de programmawet van 22 december 1989 van: - kwartalen 2000/1 tot en met 2003/3, - kwartalen 2002/4 tot en met 2003/3, - kwartalen 2002/4 tot en met 2003/2, - kwartalen 1999/3 tot en met 2001/2, - kwartaal 2003/
5. Met brieven van 30 november 2004 verzocht de nv tot betaling over te gaan van de verschuldigde bijdragen onder voorbehoud voor wat betreft het aanrekenen van bijdrageopslagen en verwijlintresten in toepassing van de wetsbepalingen terzake. De vordering van de werd : - ingeleid bij dagvaarding van 20 januari 2005 voor de Arbeidsrechtbank te en strekte ertoe nv te horen veroordelen tot betaling aan de van 1.430,81 EUR, ten titel van bijdragen en aanhorigheden voor het 4e kwartaal 1999, te vermeerderen met de wettelijke intresten op 990,22 EUR vanaf 5 januari 2005 tot en met de algehele betaling (R.U. 600 van 4 januari 2005 - AR.2050487); - ingeleid bij dagvaarding van 26 april 2005 en strekte ertoe nv te horen veroordelen tot betaling aan de van 7.444,04 EUR, ten titel van bijdragen en aanhorigheden voor het 1e kwartaal 2000 tot en met het 2e kwartaal 2001 en het 4e kwartaal 2002, en van in het 1e kwartaal 2003 aangerekende vakantiebijdragen en aanhorigheden, te vermeerderen met de wettelijke intresten op 5.307,47 EUR vanaf 4 april 2005 tot en met de algehele betaling (R.U. 602 van 3 april 2005 - AR.2051777); - ingeleid bij dagvaarding van 29 april 2005 en strekte ertoe nv te horen veroordelen tot betaling aan de van 46.863,15 EUR, ten titel van bijdragen en aanhorigheden voor het 1e kwartaal 2000 tot en met het 3e kwartaal 2003, en van in de 1e kwartalen van 2001, 2002, 2003 en 2004 aangerekende vakantiebijdragen en aanhorigheden, te vermeerderen met de wettelijke intresten op 37.667,92 EUR vanaf 12 april 2005 tot en met de algehele betaling (R.U. 94 van 11 april 2005 - AR.nr.2051780); - ingeleid bij dagvaarding van 4 januari 2006 en strekte ertoe nv te horen veroordelen tot betaling aan de van 2.163,17 EUR, ten titel van bijdragen en aanhorigheden voor het 1e kwartaal 2003 tot en met het 3e kwartaal 2003 en van in het 1e kwartaal 2004 aangerekende vakantiebijdragen en aanhorigheden, te vermeerderen met de wettelijke intresten op 1.727,49 EUR vanaf 18 november 2005 tot en met de algehele betaling (R.U. 97 van 17 november 2005 - AR.2060170). De verzocht appellante te veroordelen tot alle kosten van het geding. Tenslotte werd de voorlopige uitvoerbaarverklaring van het vonnis gevraagd. Bij tussenvonnis van 25 januari 2006 oordeelde de eerste rechter dat de zaken gekend onder AR. 2050478, AR. 2051777 en AR. 2051780 samen dienden te worden behandeld met de zaak gekend onder AR. 2060170 én dit teneinde tegenstrijdige uitspraken te vermijden. Bij vonnis van 7 februari 2007 kwam de eerste rechter tot de bevinding dat de vorderingen van geïntimeerde ontvankelijk waren en werd nv veroordeeld tot betaling van de volgende bedragen: - 1.430,81 EUR ten titel van bijdragen en aanhorigheden voor het 4e kwartaal 1999, te vermeerderen met de wettelijke intresten op 990,22 EUR vanaf 5 januari 2005 tot en met de algehele betaling; - 7.444,04 EUR ten titel van bijdragen en aanhorigheden voor het 1e kwartaal 2000 tot en met het 2e kwartaal 2001 en het 4e kwartaal 2002, en van in het 1e kwartaal 2003 aangerekende vakantiebijdragen en aanhorigheden, te vermeerderen met de wettelijke intresten op 5.307,47 EUR vanaf 4 april 2005 tot en met de algehele betaling; - 46.863,15 EUR ten titel van bijdragen en aanhorigheden voor het 1e kwartaal 2000 tot en met het 3e kwartaal 2003, en van in de 1e kwartalen van 2001, 2002, 2003 en 2004 aangerekende vakantiebijdragen en aanhorigheden, te vermeerderen met de wettelijke intresten op 37.667,92 EUR vanaf 12 april 2005 tot en met de algehele betaling; - 2.163,17 EUR ten titel van bijdragen en aanhorigheden voor het 1e kwartaal 2003 tot en met het 3e kwartaal 2003 en van in het 1e kwartaal 2004 aangerekende vakantiebijdragen en aanhorigheden, te vermeerderen met de wettelijke intresten op 1.727,49 EUR vanaf 18 november 2005 tot en met de algehele betaling. nv werd veroordeeld tot betaling van de kosten van het geding. Het vonnis werd niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. nv stelde hoger beroep in bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Arbeidshof op 21 juni 2007 tegen het vonnis van de arbeidsrechtbank te H van 7 februari 2007 (AR.nrs. 2050478 + 2051777 + 2051780 + 2060170). POSTULERINGEN VAN PARTIJEN Appellante vordert om: In hoofdorde: de vordering van de als ontvankelijk doch als ongegrond af te wijzen. In ondergeschikte orde: om het Arbeidshof de Belgische reglementering inzake deeltijdse arbeid (onder meer artikel 22ter RSZ-Wet) voor te leggen aan het Europees Hof van Justitie met verzoek dit op zijn conformiteit met het Europees recht te onderzoeken, onder meer met Richtlijn 97/81/EG. In meer ondergeschikte orde: vooraleer recht te doen, nv toe te laten om te mogen bewijzen met alle middelen van recht, getuigen en persoonlijke verschijning, inbegrepen: - dat de volgende werknemers geen arbeid verrichtten in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid van het 4de kwartaal 1999 tot en met het 3de kwartaal 2003: - - - - De zaak dan aan te houden. De in elk geval te veroordelen tot de kosten van het geding. Geïntimeerde vordert om het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren; dienvolgens het vonnis a quo integraal te bevestigen en appellante te veroordelen tot de kosten in beide aanleggen. MOTIVERING - BEOORDELING VOORAFGAANDE BESCHOUWING De heer advocaat-generaal omschrijft in zijn ter openbare terechtzitting van 18 januari 2010 uitgebracht schriftelijk advies de kern van huidig geschil in graad van hoger beroep als volgt: "De betwisting in hoger beroep betreft het stellen van een prejudiciële vraag aan het Europees Hof van Justitie betreffende de discriminatie tussen deeltijdwerknemers en voltijdwerknemers (Richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, de collectieve arbeidsovereenkomsten nr. 35 van 27 februari 1981 en nr. 35bis van 9 februari 2000 betreffende sommige bepalingen van het arbeidsrecht ten aanzien van de deeltijdse arbeid, de Programmawet van 22 december 1989, artikel 22ter van de RSZ-Wet en de Wet van 5 maart 2002 betreffende het beginsel van non-discriminatie ten gunste van deeltijdwerkers)". Het Hof sluit zich bij deze beoordeling van het Openbaar Ministerie aan doch acht het in goede orde noodzakelijk even in te gaan op de Belgische nationale regeling alvorens de gemeenschapsregeling te bespreken en in rechte toepassing te maken van het ruimere juridisch kader. Het Hof wijst vooraf ook op artikel 19, lid 3, sub b, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (PBEU 2008 C 115, blz. 13; afgekort: VEU") en artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PBEU 2008, C 115, blz. 47, afgekort; "VWEU"). Het Arbeidshof wenst ook vooraf te wijzen op punt 20 van de Informatienota voor de indiening van prejudiciële verzoeken door de nationale rechters, afkomstig van de Instellingen en Organen van de Europese Unie (gepubliceerd in het PBC 297 van 5 december 2009). Het Arbeidshof heeft het in dat verband nuttig geacht de voor een goede beoordeling noodzakelijke context exhaustief te beschrijven, doch zonder overbodige uitweidingen. SITUERING VAN HET EVOLUTIEF NATIONAAL NORMATIEF KADER 1.
6. Luidens artikel 14 §1 van de Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, worden de bijdragen voor sociale zekerheid berekend op het loon van de werknemer. Artikel 181 van de Programmawet van 22 december 1989 heeft artikel 22ter in de RSZ-Wet ingevoegd. Artikel 22ter wordt hierin uitdrukkelijk vooropgesteld als de noodzakelijke aanvulling van de vermoedens in artikel 171 van de Programmawet (Ontwerp van Programmawet, Memorie van Toelichting, Parl St. Kamer 1989/1990, nr. 951/1): "Behoudens bewijs van het tegendeel dat door de werkgever wordt aangebracht, worden de deeltijdse werknemers vermoed, bij ontstentenis van inschrijving in de documenten bedoeld bij de artikelen 160, 162, 163 en 165 van de programmawet van 22 december 1989 of bij gebreke aan gebruik van de apparaten bedoeld bij artikel 164 van dezelfde wet, hun prestaties te hebben uitgevoerd volgens de werkroosters die werden openbaar gemaakt zoals bepaald in de artikelen 157 tot 159 van dezelfde wet. Bij ontstentenis van openbaarmaking van de werkroosters, worden de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid" (ingevoegd bij artikel 181 van de Programmawet van 22 december 1989 (B.S. 30 december 1989, err. B.S. 4 april 1990), met ingang vanaf 9 januari 1990). 1.
7. Deze Programmawet (22 december 1989) beoogde een beter toezicht op de deeltijdse arbeid en legt in zijn artikelen 157 tot 159 een aantal regels op met betrekking tot de bekendmaking van de werkroosters van de deeltijdse werknemers en in zijn artikelen 160 tot 169 een aantal regels inzake het toezicht op de afwijkingen van de normale werkroosters. Krachtens artikel 157 van de Programmawet van 22 december 1989: "een afschrift van de arbeidsovereenkomst van de deeltijdse werknemer, schriftelijk vastgesteld overeenkomstig artikel 11bis van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, of een uittreksel van die arbeidsovereenkomst met de werkroosters en met de identiteit van de deeltijdse werknemer waarop deze van toepassing zijn, alsmede zijn handtekening en die van de werkgever, moet worden bewaard op de plaats waar het arbeidsreglement kan geraadpleegd worden met toepassing van artikel 15 van de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen." Krachtens artikel 159 van diezelfde Programmawet zullen, wanneer het werkrooster variabel is, in de zin van artikel 11bis, derde lid, van voornoemde wet van 3 juli 1978, "de dagelijkse werkroosters ten minste vijf werkdagen vooraf ter kennis worden gebracht van de werknemers door middel van aanplakking van een bericht, overeenkomstig het bepaalde in het tweede lid, gedateerd door de werkgever, zijn lasthebbers of aangestelden, in de lokalen van de onderneming op de plaats bedoeld bij artikel 15, vierde lid, van voornoemde wet van 8 april 1965 of op de wijze opgenomen in de collectieve arbeidsovereenkomst of in het arbeidsreglement. Een bericht, gedateerd door de werkgever, zijn lasthebbers of aangestelden moet voor het begin van de arbeidsdag worden aangeplakt in de lokalen van de onderneming op de plaats bedoeld bij artikel 15, vierde lid, van voornoemde wet van 8 april
8. Dit bericht moet voor iedere deeltijdse werknemer afzonderlijk het werkrooster bepalen. Het moet gedurende een jaar bewaard worden, te rekenen vanaf de dag waarop het werkrooster ophoudt van kracht te zijn." De artikelen 157 tot en met 159 van de Programmawet van 22 december 1989 bevatten de reglementering inzake de bekendmaking van de werkroosters van deeltijdse werknemers betreffende hun "gewone prestaties" en hebben tot doel een betere bekendmaking van deze werkroosters te bewerkstelligen (verslag namens de Commissie voor de sociale aangelegenheden, Gedr. St. Senaat, 1989-1990, nr. 849-2,24). Het toezicht en de strafbepalingen op de afwijkingen op het normale werkrooster van deeltijdse werknemersreglementering wordt omschreven in de artikelen 160 tot en met 178 van de Programmawet van 22 december
9. De artikelen 160 tot en met 169 voorzien vervolgens de mechanismen tot vaststelling en controle van de bijkomende uren die door de werknemers buiten hun normaal werkrooster worden verricht. Zij hebben tot doel een meer efficiënte controle mogelijk te maken op het afwijken van de normale uurroosters en, meer in het algemeen, op de werkelijke duur van de prestaties van deeltijds tewerkgestelde werknemers. Alle voormelde maatregelen passen in het kader van de strijd tegen het zwartwerk (Verslag namens de Commissie voor de sociale aangelegenheden, Gedr. St. Senaat, 1989-1990, nr. 849-2,24). 1.
10. Artikel 22ter momenteel: Behoudens in de door de sociale inspectiediensten vastgestelde gevallen van materiële onmogelijkheid om voltijdse arbeid te verrichten, worden bij ontstentenis van inschrijving in de documenten bedoeld bij de artikelen 160, 162, 163 en 165 van de Programmawet van 22 december 1989 of bij gebrek aan gebruik van de apparaten bedoeld bij artikel 164 van dezelfde wet, de deeltijdse werknemers vermoed hun normale werkelijke arbeid te hebben uitgevoerd volgens de normale werkroosters van de betrokken werknemers die openbaar werden gemaakt zoals bepaald in de artikelen 157 tot 159 van dezelfde wet. Behoudens in de door de sociale inspectiediensten vastgestelde gevallen van materiële onmogelijkheid om voltijdse arbeid te verrichten, worden bij ontstentenis van openbaarmaking van de normale werkroosters van de betrokken werknemers, de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor arbeid als voltijdse werknemer. (Ingevoegd bij artikel 181 Programmawet 22 december 1989 (B.S. 30 december 1989) en vervangen bij artikel 8 Programmawet 27 december 2004 (B.S. 31 december 2004 (tweede uitg.)), met ingang van 1 januari 2005 (artikel 16, lid 3). Voorgeschiedenis - Gewijzigd bij artikel 2, 1° tot 3° K.B. 10 juni 2001 (B.S. 31 juli 2001 (eerste uitg.)), met ingang van 1 januari 2003 (artikel 1, 3° K.B. 5 november 2002 (B.S. 20 november 2002 (eerste uitg.))), zelf bekrachtigd bij artikel 2, 3° W. 24 februari 2003 (B.S. 2 april 2003 (tweede uitg.); die herformulering kwam er als reactie op het cassatiearrest van 3 februari 2003, Arr. Cass. 2003/nr.2,295; Soc. Kron. 2003, 538, noot; R.W.2003/2004, 867; J.T.T.2004,311). 1.
11. Vorige versie van artikel 22ter Behoudens bewijs van het tegendeel dat door de werkgever wordt aangebracht, worden de deeltijdse werknemers vermoed, bij ontstentenis van inschrijving in de documenten bedoeld bij de artikelen 160, 162, 163 en 165 van de Programmawet van 22 december 1989 of bij gebrek aan gebruik van de apparaten bedoeld bij artikel 164 van dezelfde wet, hun normale werkelijke arbeid te hebben uitgevoerd volgens de normale werkroosters van de betrokken werknemers die werden openbaar gemaakt zoals bepaald in de artikelen 157 tot 159 van dezelfde wet. Bij ontstentenis van openbaarmaking van de normale werkroosters van de betrokken werknemers, worden de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor arbeid als voltijdse werknemer. (Ingevoegd bij artikel 181 Wet 22 december 1989 (B.S. 30 december 1989) en gewijzigd bij artikel 2, 1° tot 3° K.B. 10 juni 2001 (B.S. 31 juli 2001 (eerste uitg.)), met ingang van 1 januari 2003 (artikel 1, 3° K.B. 5 november 2002 (B.S. 20 november 2002 (eerste uitg.))). 1.
12. Vroegere versie van artikel 22ter (Versie geldig vanaf 9 januari 1990). Behoudens bewijs van het tegendeel dat door de werkgever wordt aangebracht, worden de deeltijdse werknemers vermoed, bij ontstentenis van inschrijving in de documenten bedoeld bij de artikelen 160, 162, 163 en 165 van de Programmawet van 22 december 1989 of bij gebrek aan gebruik van de apparaten bedoeld bij artikel 164 van dezelfde wet, hun prestaties te hebben uitgevoerd volgens de werkroosters die werden openbaar gemaakt zoals bepaald in de artikelen 157 tot 159 van dezelfde wet. Bij ontstentenis van openbaarmaking van de werkroosters, worden de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid. (Ingevoegd bij artikel 181 Wet 22 december 1989 (B.S. 30 december 1989)). 1.
13. Het vermoeden van artikel 171 sanctioneert het gebrek aan openbaarmaking van de werkroosters van de deeltijds tewerkgestelde werknemers, voorgeschreven door de artikelen 157 tot 159 van dezelfde wet. De tekst van artikel 171 luidde oorspronkelijk: "Behoudens bewijs van het tegendeel dat door de werkgever wordt bijgebracht, worden de deeltijdse werknemers vermoed bij ontstentenis van inschrijving in de documenten bedoeld bij de artikelen 160,162 en 165 of bij gebrek aan gebruik van de apparatuur bedoeld in artikel 164, hun prestaties te hebben verricht overeenkomstig de werkroosters die openbaar zijn gemaakt op de wijze bedoeld bij de artikelen 157 tot
14. Bij ontstentenis van openbaarmaking van de werkroosters, zoals bedoeld in de artikelen 157 tot 159, worden de werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid. De werkgever moet schriftelijk de ontvangst bevestigen van de door de werkgever met toepassing van het eerste lid ingediende aanvraag. In die ontvangstbevestiging dient uitdrukkelijk te worden vermeld dat het indienen van de aanvraag de toepassing meebrengt van het tweede lid. De aanvraag en een afschrift van de ontvangstbevestiging dienen door de werkgever te worden bewaard." Met artikel 112 van de Wet van 20 juli 1991 houdende sociale en diverse bepalingen werd vanaf 11 augustus 1991 het artikel 171 vervangen door de volgende bepaling: "Behoudens bewijs van het tegendeel dat door de werkgever wordt aangebracht, worden de deeltijdse werknemers vermoed bij ontstentenis van inschrijving in de documenten bedoeld bij de artikelen 160,162 en 165 of bij gebrek aan gebruik van de apparatuur bedoeld in artikel 164, hun prestaties te hebben verricht overeenkomstig de werkroosters die openbaar zijn gemaakt op de wijze bedoeld bij artikel 157 tot
15. Bij ontstentenis van openbaarmaking van de werkroosters, zoals bedoeld in de artikelen 157 tot 159, worden de werknemers vermoed hun prestaties te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid zonder dat het bewijs van het tegendeel kan aangebracht worden." (B.S. 11 augustus 1991). De actuele versie van artikel 171 luidt thans: "Behoudens bewijs van het tegendeel dat door de werkgever wordt aangebracht, worden de deeltijdse werknemers vermoed bij ontstentenis van inschrijving in de documenten bedoeld bij de artikelen 160, 162 tot 165 of bij gebrek aan gebruik van de apparatuur bedoeld in artikel 164, hun prestaties te hebben verricht overeenkomstig de werkroosters die openbaar zijn gemaakt op de wijze bedoeld bij de artikelen 157 tot 159 (...). Bij ontstentenis van openbaarmaking van de werkroosters, zoals bedoeld in de artikelen 157 tot 159, worden de werknemers vermoed hun arbeidsprestaties voltijds te hebben verricht." (artikel 45 van de Wet van 26 juli 1996 tot bevordering van de werkgelegenheid en tot preventieve vrijwaring van het concurrentievermogen (B.S. 1 augustus 1996)). Niet-naleving van voormelde bepalingen wordt in toepassing van de artikelen 172 tot en met 177 van de Programmawet van 22 december 1989 strafrechtelijk gesanctioneerd met correctionele gevangenisstraffen en/of geldboeten. De geldboete is verschuldigd voor elke betrokken werknemer. Naast de eigenlijke strafrechtelijke sancties kunnen administratieve geldboeten worden opgelegd (Wet van 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op sommige sociale wetten (B.S. 13 juli 1971), inzonderheid artikel 1bis, §1, 6°, a). 1.
16. Krachtens artikel 2 van de Wet van 5 maart 2002 (Wet van 5 maart 1992 betreffende het beginsel van non-discriminatie ten gunste van deeltijdwerkers (B.S. 13 maart 2002, Ed.3)) wordt onder "deeltijdse werknemer" verstaan: een werknemer wiens normale arbeidsduur, berekend op weekbasis of als gemiddelde over een periode van maximaal een jaar, minder is dan die van een voltijdse werknemer in een vergelijkbare situatie. In het commentaar bij artikel 1 van de C.A.O. nr. 35 wordt onder "deeltijdse arbeid" verstaan, de arbeid die regelmatig en vrijwillig gedurende een kortere periode dan de normale periode wordt verricht. De Internationale Arbeidsconferentie (I.A.O.) heeft in haar zitting van 1993 de deeltijdse werknemer omschreven als "de loontrekkende werknemer wiens normale arbeidsduur lager is dan de normale arbeidsduur van de voltijdse werknemers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden." (Vr. en Antw. Senaat 1993-1994, 5040, aangehaald door W. Van Eeckhoutte, 'Sociaal Compendium '09-'10, Arbeidsrecht, band 1, Kluwer, blz. 664, nr. 1313). De wekelijkse arbeidsduur van de deeltijdse werknemer die in de schriftelijke deeltijdse arbeidsovereenkomst is overeengekomen, mag niet lager liggen dan 1/3 van de wekelijkse arbeidsduur van de voltijds tewerkgestelde werknemers die in de onderneming tot dezelfde categorie behoren (artikel 11bis van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978). 1.
17. De omzetting van de Richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 in het Belgisch recht gebeurde bij collectieve arbeidsovereenkomst nr.35bis van 9 februari 2000 gesloten in de Nationale Arbeidsraad, met ingang van 2 februari 2000 (K.B. 12 maart 2000 waarbij algemeen verbindend wordt verklaard de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 35bis van 9 februari 2000, gesloten in de Nationale Arbeidsraad tot wijziging van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 35 van 27 februari 1981 betreffende sommige bepalingen van het arbeidsrecht ten aanzien van deeltijdse arbeid (B.S. 29 maart 2000)). Tussen het punt "Toepassingsgebied" en het punt "Bepalingen van de geschreven overeenkomst" van de collectieve arbeidsovereenkomst nr.35 van 27 februari 1981 betreffende sommige bepalingen van het arbeidsrecht ten aanzien van deeltijdse arbeid, werd een punt ingevoegd met een artikel 1bis "Beginsel van gelijke behandeling". Aangezien de C.A.O.nr.35bis niet van toepassing kan zijn op contractuele werknemers die in dienst zijn bij de overheidssector en gezien de hiërarchie binnen de bronnen van het arbeidsrecht, was het noodzakelijk de omzetting bij wet te regelen (Verslag bij het Wetsontwerp betreffende het beginsel van non-discriminatie van deeltijdwerkers, Gedr. St. Kamer, Doc. 50-1374/002, blz 4). Aldus kwam de Wet van 5 maart 2002 betreffende het beginsel van non-discriminatie ten gunste van deeltijdwerkers tot stand (B.S. 13 maart 2002, Ed. 3). Artikel 4 bepaalt: "Met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden worden deeltijdse werknemers niet minder gunstig behandeld dan voltijdse werknemers in een vergelijkbare situatie louter op grond van het feit dat zij deeltijds werkzaam zijn, tenzij een verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is. Wanneer zulks passend is, kunnen hun rechten worden vastgesteld in verhouding tot hun arbeidsduur. Indien zulks om objectieve redenen gerechtvaardigd is, kan de toegang tot bepaalde arbeidsvoorwaarden afhankelijk worden gesteld van een bepaalde diensttijd, arbeidsduur of beloning.". 1.
18. Het komt de die zich op de wettelijke vermoedens beroept, toe te bewijzen dat de voormelde bepalingen van de artikelen 157-169 niet werden gerespecteerd (Arbh. Antwerpen 21 september 2006, R.W. 2007-08, 112; cf. 2.1.). Het ingestelde wettelijke vermoeden kan naar het oordeel van het Hof worden weerlegd met alle wettelijke middelen (cf. infra). 2.
19. Conform de essentiële rechtsregel in casu namelijk het artikel 22ter van de Wet van 27 juni 1969 (vergelijk: artikel 171 Programmawet van 22 december 1989) werden de deeltijdse werknemers vermoed, bij ontstentenis van openbaarmaking van de werkroosters op de wijze bedoeld bij artikel 157 tot 159, arbeid te hebben verricht in het kader van de arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid, behoudens tegenbewijs door de werkgever. Het vermoeden had een weerlegbaar karakter, dat met alle wettelijke middelen door de werkgever kon weerlegd worden. Verder had de werkgever dit tegenbewijs geleverd, wanneer hij bewees dat de werknemer geen voltijdse arbeid had verricht, ook zonder dat hij had bewezen welke de precieze omvang van de werkelijk verrichte prestaties was geweest (Cass. 3 februari 2003, J.T.T. 2004, 311, noot; Cass. 21 november 2005, nr. S.05.0073.N, onuitg.; Arbh. Gent 16 september 2005, RABG 2006, 81, noot V. DE LANGHE). Deze wettelijke bepaling werd tenslotte gewijzigd door artikel 8 Programmawet van 27 december
20. Dit nieuwe artikel 22ter Wet van 27 juni 1969 als rechtsgrond trad in werking vanaf 1 januari 2005 (VANTHOURNOUT, J., "De formaliteiten bij deeltijdse arbeid en hun sanctionering na de Programmawet van 27 december 2004", Or. 2005, 185-194). Het Hof stelt vast dat uit de interpretatie, zoals meestal gemaakt door de RSZ dit vermoeden met ingang van 1 januari 2005 een quasi onweerlegbaar karakter zou hebben gekregen, "behoudens wanneer door de Inspectie de materiële onmogelijkheid om voltijdse arbeid te verrichten zou worden vastgesteld". De werkgevers argumenteren in essentie naar het oordeel van het Hof dat het vermoeden van artikel 22ter ook na de Programmawet van 27 december 2004 een weerlegbaar karakter bezit in die zin dat zij - zoals gevraagd in conclusies - met alle mogelijke middelen het bewijs zou mogen leveren dat de betrokken werknemer(s), bij niet naleving van de publiciteitsvereisten, toch slechts deeltijds werkte(n). De argumenteert dat wat deze argumentatie betreft, de tekst van de wet duidelijk is, bij ontstentenis van openbaarmaking van de normale werkroosters van de betrokken werknemers worden de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor arbeid als voltijdse werknemer "behoudens in de door de sociale inspectiediensten vastgestelde gevallen van materiële onmogelijkheid om voltijdse arbeid te verrichten". Volgens deze lezing betreft het een principieel onweerlegbaar vermoeden behoudens in de door de sociale inspectiediensten vastgestelde gevallen van materiële onmogelijkheid om voltijdse arbeid te verrichten. Deze zinsnede geeft aan in welke omstandigheid het vermoeden kan worden weerlegd, met name wanneer de inspectiediensten vaststellen dat de betrokkene in de materiële onmogelijkheid was voltijds te werken. Indien behoudens de door de inspectiediensten vastgestelde onmogelijkheid om voltijds te werken het vermoeden een weerlegbaar karakter zou hebben behouden mist de betrokken wettelijke bepaling volgens de elke zin. Dienaangaande zijn de voorbereidende werkzaamheden indicatief: Ontwerp van Programmawet, zitting 17 november 2004, Kamer, DOC 51, 1437/001 Memorie van Toelichting, bladzijde 23: "Artikel 22ter van de Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de Besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid van arbeiders voorziet in een weerlegbaar vermoeden van voltijdse onderwerping voor de deeltijdse werknemers waarvoor de formaliteiten inzake sociale documenten niet werden gerespecteerd. Volgens de recente rechtspraak van het Hof van Cassatie van 3 februari 2003, moet het tegendeel van het in artikel 22ter van de voornoemde Wet van 27 juni 1969 gestelde vermoeden dat de werknemers hun arbeid hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeiders, worden aangebracht door de werkgever en bestaat erin te bewijzen dat de deeltijdse werknemers geen voltijdse arbeid hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid. De werkgever moet niet de omvang van de werkelijk verrichte prestaties in het kader van een arbeidsovereenkomst of deeltijdse arbeid bewijzen. Op basis hiervan oordelen bepaalde Hoven dat, zodra de werkgever een begin van bewijs aanbrengt met betrekking tot de realiteit van de deeltijdse arbeid uitgevoerd door zijn werknemer, het aan de inspectie is om de realiteit van de deeltijdse arbeid aan te tonen, met name door alle aanwezige personen te ondervragen en door verschillende bezoeken ter plaatse af te leggen om de realiteit van de feiten vast te leggen. Een dergelijke vereiste komt neer op het teniet doen van alle vaststellingen gedaan door de inspectiediensten naar aanleiding van gerichte controles om het zwart werk in kaart te brengen. Het weerlegbaar vermoeden wordt dus vervangen door een onweerlegbaar vermoeden, waarbij de inspectiediensten zich wel dienen te vergewissen van het feit of de gecontroleerde werknemer niet in de materiële onmogelijkheid verklaarde om voltijdse arbeid te verrichten. Dit is bijvoorbeeld zo voor een student die tijdens het weekend tewerkgesteld is en van wie vaststaat dat hij tijdens de week les volgt of voor een persoon die deeltijds tewerkgesteld is bij werkgever A en voor wie uit de gegevensbanken van de RSZ blijkt dat hij ook deeltijds is aangegeven bij een andere werkgever voor dezelfde periode van tewerkstelling. Het artikel 8 vervangt het huidige artikel 32 van de Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de Besluitwet van 24 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders door een onweerlegbaar vermoeden van voltijdse arbeid van deeltijdse arbeiders voor wie de formaliteiten betreffende de sociale documenten niet werden nageleefd." Belgische Senaat, zitting 2004 - 2005, 17 december 2004, evocatieprocedure, document 3 - 966/3, bladzijde 3 - 4: "In december 1989 heeft de wetgever met de Programmawet een weerlegbaar vermoeden van voltijdse onderwerping voor de deeltijdse werknemers ingesteld indien niet aan de voorschriften inzake sociale documenten is voldaan. De recente evolutie van de rechtspraak heeft de door de wetgever nagestreefde doelstelling echter teniet gedaan. Als de werkgever de verplichtingen inzake de openbaarmaking van de werkroosters van de deeltijdse werknemers niet in acht neemt, zijn sommige gerechten immers van oordeel dat indien die werkgever een begin van bewijs aanbrengt in verband met deeltijdse arbeid, de inspectie moet aantonen dat de betrokkene voltijds werkt. Dit maakt het werk van de inspectiediensten onmogelijk. De voorgestelde wijziging beoogt derhalve het vermoeden onweerlegbaar te maken. De door de wetgever nagestreefde doelstelling zal opnieuw worden gehaald en de correcte inning van de verschuldigde bijdragen zal gewaarborgd zijn." Verder is er de opinie van de rechtsleer: "Volgens de Memorie van toelichting bij het ontwerp dat de Programmawet van 27 december 2004 zou worden (Parl. St. Kamer 2004-05, nrs. 1437/1 en 1438/1, 23-24), diende er een onweerlegbaar vermoeden te worden ingevoerd, waarbij de inspectie zich dan wel moest vergewissen of de werknemer niet in de materiële onmogelijkheid was om voltijds te werken. Men had kunnen verwachten dat deze intentie dan ook duidelijk in de wettekst tot uiting zou zijn gebracht. Niets is minder waar. Vooreerst maakt de nieuwe tekst geenszins gewag van het onweerlegbaar karakter van het vermoeden. Het ware nochtans een kleine moeite geweest om een zinsnede zoals "zonder dat het tegendeel kan worden aangetoond", in te lassen. Nu dat niet is gebeurd, kan, met Vanthournout, enkel maar vastgesteld worden dat het vermoeden ook thans nog weerlegbaar is. Diens analyse vertrekt terecht van artikel 1352 B.W., een bepaling die sinds 1804 onveranderd is gebleven, meteen een bewijs van het feit dat men er tweehonderd jaar geleden er nog wel in slaagde goede wetten te maken. Kan men het vermoeden dan enkel als weerlegd aanzien wanneer de inspectie de materiële onmogelijkheid om voltijds te werken, heeft vastgesteld of, ruimer, wanneer de rechter uit de feitelijke gegevens afleidt dat die materiële onmogelijkheid er was? Geenszins. Een lezing van de nieuwe tekst, met enige kennis van logica en zinsbouw, leidt immers tot de volgende conclusies: zijn de werkroosters niet naar behoren bekendgemaakt, dan geldt een (weerlegbaar) vermoeden van voltijdse arbeidsprestaties. De RSZ kan zich echter niet op dit vermoeden beroepen wanneer de inspectie heeft vastgesteld dat het de werknemer materieel onmogelijk was om voltijds te werken. De voormelde uitlegging van de nieuwe wetsbepaling leidt tot de vaststelling dat het invoeren van een nieuwe versie niets heeft veranderd. De werkgever kan het wettelijk vermoeden nog altijd weerleggen en hij kan dit met alle wettelijke middelen doen. De rechtspraak van het Hof van Cassatie dat hij daarbij niet de ware omvang van de deeltijdse prestaties moet bewijzen, blijft nog altijd overeind. Is dit de bedoeling van de wetgever geweest? Zeker niet. De burger mag zich echter aan de tekst van de wet zelf houden en hij mag er van uit gaan dat die de intenties van de wetgever weergeeft. Dat die wetgever (of ligt de schuld bij het kabinet, de administratie of de RSZ, of bij hen allen?) niet in staat blijkt te zijn om die intenties in een duidelijke wettekst om te zetten, is niet zijn zorg. Eigenlijk is het toch vrij hallucinant dat de rechtspracticus in deze materie blijvend geconfronteerd zal worden met een stellingenoorlog tussen RSZ en werkgevers, die door beter wetgevend werk gemakkelijk had kunnen worden vermeden." (J. Herman, noot onder Arbrb. Brugge 27 juni 2007, RABG 2008, 145-150). Onafgezien van de "bedoeling" van de wetgever, dient naar het oordeel van het Hof rekening gehouden te worden met het feit dat de RSZ-Wet van openbare orde is en strikt dient geïnterpreteerd te worden (Cass. 1 februari 1999, Arr. Cass. 1993, 80). De bewoordingen van een duidelijke wettekst primeren op een Memorie van Toelichting. In artikel 1352 B.W. wordt bevestigd dat een wettelijk vermoeden diegene in wiens voordeel het bestaat, verder ontslaat van ieder bewijs. Wat vermoed wordt, wordt verondersteld "waar" te zijn, zonder dat diegene in wiens voordeel het vermoeden bestaat (in casu: de RSZ en de inspectiediensten), nog verdere bewijsinspanningen moet leveren. Het is dan aan de verwerende partij om elementen aan te brengen die aantonen dat de waarheid toch nog iets anders is. Bovendien is een tegenbewijs niet eens toegelaten, wanneer de wet op grond van dit vermoeden bepaalde handelingen nietig verklaart of de rechtsvordering ontzegt. Tenzij de wet zelf gewag maakt van een mogelijk tegenbewijs, is een vermoeden dus enkel onweerlegbaar wanneer op grond ervan handelingen door de wet nietig verklaard worden of een rechtsvordering ontzegd wordt. Buiten deze hypotheses, is een niet nader toegelicht vermoeden steeds een weerlegbaar vermoeden. Een onweerlegbaar vermoeden beperkt immers de rechten van de verdediging zozeer, dat we er moeten van uitgaan dat de wetgever er zich slechts uitzonderlijk van wil bedienen. In dit verband kunnen we verder wijzen op een eerder arrest waarin gesteld wordt: "Nu artikel 22ter RSZ - Wet niet expliciet vermeldt dat het vermoeden onweerlegbaar is, kan de rechter in feite beoordelen of het tegenbewijs ervan geleverd wordt" (Arbh. Antwerpen 17 maart 2000, A.R. nr. 98/950, onuitg.). Er bestaat verder ook nog een soort tussenvorm, de gemengde vermoedens. Dit zijn weerlegbare vermoedens, die echter alleen maar met bepaalde bewijsmiddelen kunnen worden weerlegd. Men zou het nieuwe artikel 22ter RSZ-Wet zo kunnen lezen dat het vermoeden alleen kan weerlegd worden door de materiële onmogelijkheid om voltijdse arbeid te verrichten, een onmogelijkheid die dan enkel door de sociale inspectiediensten vastgesteld zou moeten worden. De tekst zegt enkel dat het vermoeden geldt behoudens de gevallen waarin de inspectiediensten de materiële onmogelijkheid vaststellen. De vaststelling door de inspectie is dus geen manier om het vermoeden te weerleggen, maar een manier om het vermoeden niet te doen spelen. Deze onderzoeksplicht kan afgeleid worden uit de beginselen van behoorlijk bestuur. De nieuwe versie van artikel 22ter RSZ-Wet stelt enkel dat er vermoed wordt dat de arbeid verricht werd "in het kader van een arbeidsovereenkomst voor arbeid als voltijdse werknemer". Eigenlijk is dit - op de letter beschouwd - geen vermoeden dat er voltijdse arbeid verricht werd. Het is enkel een vermoeden dat er een arbeidsovereenkomst bestond die in voltijdse arbeid voorzag. Of die zogenaamde bedongen arbeid ook effectief geleverd werd, wordt echter niet vermoed. Het is aan de om aan te tonen dat die fictieve arbeidsovereenkomst ook werd uitgevoerd ... . 2.
21. Er is verder een juridische distinctie mogelijk, namelijk dat het vermoeden enkel onweerlegbaar zou zijn voor de periode na de inwerkingtreding van de Programmawet van 27 december
22. Er zou in die visie een onderscheid moeten worden gemaakt tussen de periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet en de periode na de inwerkingtreding van de wet. Voor de periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet zou de werkgever het vermoeden mogen weerleggen op de wijze zoals voorheen. 2.
23. De tekst van de wet zelf maakt naar het oordeel van het Hof geen onderscheid tussen de periode voorafgaand aan 1 januari 2005 en de periode vanaf 1 januari
24. Vaak wordt er in dat verband op gewezen dat in algemene zin een nieuwe wet niet enkel van toepassing is op toestanden die na haar inwerkingtreding ontstaan maar ook op de toekomstige gevolgen van de onder de vroegere wet ontstane toestanden die zich voordoen of die voortduren onder vigeur van de nieuwe wet, voor zover de toepassing geen afbreuk doet aan de reeds onherroepelijk vastgestelde rechten (Cass. 2 september 1999, J.T.T. 2000, p. 30; Cass. 24 mei 2002, Pass. 2002, aflevering 5 - 6, 1210). Noch het recht van verdediging, noch de nood aan rechtszekerheid, noch artikel 6 E.V.R.M. worden in die visie geschonden door het enkele feit dat de wet, buiten elk processueel aspect, onmiddellijk van toepassing is op alle gevolgen van onder de vroegere wet ontstane toestanden en aldus aan een vroegere toestand bepaald recht gevolgen hecht (Cass. 10 februari 1997, www.cass.be 18 oktober 2001; Arr. Cass. 1997, 195 ). De inwerkingtreding van de wet dient onderscheiden te worden van haar temporele functie. Dat een verplichtende bepaling maar in werking kan treden ten vroegste vanaf haar bekendmaking verhindert principieel niet dat zij rechtsgevolgen kan verbinden aan feiten die dateren van vóór de bekendmaking (Arbh. Antwerpen 7 april 2000, Soc. Kron. 2001, 208). De wetgeving kadert in de bewijsvoering. Of een vermoeden van voltijdse tewerkstelling wordt ingelast, en zo ja of dit vermoeden al dan niet weerlegbaar is, situeert zich op het vlak van de bewijsvoering. Bestaat er al dan niet een vermoeden (wie dient er bewijs te leveren?) en - zo er een vermoeden bestaat - is dit weerlegbaar of niet weerlegbaar (kan het tegenbewijs worden geleverd?). 2.
25. Het is in deze materie vaste rechtspraak dat een verslag van onderzoek of van verhoor geen bijzondere bewijswaarde heeft (Cass. 28 april 1997, J.T.T. 1997, 362). Het verslag geldt als inlichting (Arbh. Bergen 23 december 1993, J.T.T. 1994, 306). Het heeft de bewijswaarde en bewijskracht van een buitengerechtelijke verklaring die door het arbeidsgerecht vrij en soeverein wordt beoordeeld (W. Van Eeckhoutte, opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven in 'Sociaal Strafrecht', 1998, bladzijde 200, nr. 96). Het geldt als feitelijk vermoeden. In casu moet ten gronde worden nagegaan wat het verslag juist inhoudt, welke verklaringen werden afgelegd en op welke wijze zij werden afgelegd.
26. In dit verband dient bovendien gewezen te worden op het arrest van het Hof van Cassatie van 24 april 2006, S.04.0121.N ECLI:BE:CASS:2006:ARR.20060424.5, concl. THIJS, D., R.W. 2006-07,
27. Een bekentenis mag niet slaan op zaken waarover geen dading mag worden aangegaan. Dit geldt voor het al dan niet toepassing zijn van het vermoeden van artikel 22ter, hetgeen een materie van openbare orde is waarover de wet niet toelaat te beschikken. De bekentenis van een feit dat een beslissend gegeven uitmaakt voor de al dan niet toepasselijkheid van artikel 22ter mag niet door het Hof aangenomen worden. Dit neemt echter niet weg dat die verklaringen wel als een gewoon bewijselement in aanmerking kunnen genomen worden waarvan het Hof de bewijswaarde beoordeelt (Cass., 3e kamer, 24 april 2006, R.W. 2006-2007, 1002 en Arbh. Antwerpen, afdeling Antwerpen, 18 mei 2006, A.R. nr. 2005/0542). De analyse van de ten deze toepasselijke wet leert naar het oordeel van het Hof dat besloten moet worden dat het vermoeden nog steeds weerlegbaar is en dat, in vergelijking met de oude versie van de tekst, er slechts sprake is van één wijziging desbetreffend te weten dat de vaststellingen van de inspectiediensten dat het de werknemer materieel onmogelijk was om voltijds te werken verhindert dat de RSZ zich op het wettelijk vermoeden kan beroepen (J. Herman, o.c., p. 149 en J. Vanthournout, o.c., p. 192). Een textuele analyse laat echter niet toe te concluderen dat het vermoeden enkel kan weerlegd worden door de gebeurlijke vaststellingen van de inspectiediensten dat een voltijdse tewerkstelling materieel onmogelijk is (J. Vanthournout, o.c., p. 191). Zoals in de vorige paragraaf aangehaald creëert de afwezigheid van zulke vaststellingen enkel de mogelijkheid van de om zich op het vermoeden te beroepen. De aard van het vermoeden wordt niet gewijzigd. Het is een weerlegbaar vermoeden. Het vermoeden van artikel 22ter RSZ-Wet, ook in de versie die geldt sedert 1 januari 2005, is naar het oordeel van het Hof derhalve weerlegbaar. Ingevolge de bepalingen van artikel 2 B.W. geldt de wet enkel voor het toekomende zonder dat ze terugwerkende kracht heeft. Het resultaat hiervan is dat de passage die betrekking heeft op "... behoudens door de sociale inspectiediensten vastgestelde gevallen van materiële onmogelijkheid..." in rechte enkel van toepassing is op de vaststellingen die plaats hebben na 1 januari
29. Het in artikel 22ter RSZ-wet bepaalde vermoeden van voltijdse tewerkstelling van de deeltijdse werknemers bij ontstentenis van openbaarmaking van hun normale werkroosters geldt volgens het Hof van Cassatie zelfs niet alleen voor de dag van de vaststelling van de bedoelde ontstentenis, maar voor de ganse periode van tewerkstelling.(Cass. (3e k.) AR S.08.0014.N ECLI:BE:CASS:2008:ARR.20081020.4, 20 oktober 2008 ; J.T.T. 2009, 21, noot ; R.W. 2008-09 (samenvatting), afl. 28, 1192). Deze visie van het Hof van Cassatie wordt niet bijgetreden door alle lagere rechtsmachten.
30. Vaak werd aangaande de bewijsvoering door de jurisprudentie geoordeeld dat een arbeidsovereenkomst, individuele rekeningen alsook andere documenten welke bij het dossier worden gevoegd (eigen gemaakte overzichtsstaten betreffende voorgehouden uren van tewerkstelling en allerhande beschouwingen), op geen enkele wijze afdoende als tegenbewijs zouden zijn aangezien de toepasselijke reglementering precies de controle van zwartwerk op het oog heeft en de eventuele voltijdse prestaties in het zwart circuit niet terug te vinden zijn in voornoemde documenten. De verplichte openbaarmaking wenst juist een betere kijk op de werkelijk verrichte prestaties te realiseren en een einde te stellen aan de praktijk van zwartwerk. Het zwartwerk is bijzonder moeilijk op te sporen wanneer het de vorm aanneemt van arbeid gepresteerd buiten een stelsel van deeltijdse arbeid dat zelf weinig precies omschreven is (Parlementaire Stukken Kamer, 1989-1990, nr. 975/10, P. 45 en Senaat 1989-1990, nr. 849 - 2, P. 24; Arbitragehof 1 april 1998, Arr. Nr. 40/98, Overweging B.4 (B.S. 20 mei 1998)). Zwartwerk neemt dus juist de vorm aan van arbeid die gepresteerd wordt buiten het opgegeven en aangegeven stelsel van deeltijdse arbeid.
31. Tenslotte is er vaak, ook in casu, een verzoek tot getuigenverhoor, uitgaande van de werkgever. Met betrekking tot de beoordeling van een getuigenverhoor als bewijsmiddel stelt de dat de rechtspraak stelt dat de formele verklaringen van de werkgever zelf en van de werknemers niet afdoende als tegenbewijs zijn, gelet op de talrijke motieven die van aard kunnen zijn om de betrouwbaarheid van de verklaringen in twijfel te trekken (fiscale redenen, werkcollega's, mogelijke weerslag op onderhoudsgelden, tewerkstellingskansen, angst om te bekennen dat men gedeeltelijk niet officieel werkt). De feitenrechter oordeelt soeverein of hij zich op grond van het voorliggend dossier al dan niet voldoende ingelicht acht. Op grond van de vaststelling dat alle partijen werden onderhoord en een verklaring hebben afgelegd kan hij het verzoek tot getuigenverhoor afwijzen (Cass. 30 april 1975, Pas. 1975, I, 861; artikel 915 Ger. W.). Overeenkomstig artikel 915 Ger. W. kan de rechter, indien een partij aanbiedt het bewijs van een bepaald en ter zake dienend feit te leveren door één of meer getuigen, die bewijslevering toestaan, indien het bewijs toelaatbaar is. Overeenkomstig artikel 921, eerste lid van hetzelfde wetboek, staat het tegenbewijs van rechtswege vrij. Het recht op getuigenverhoor is principieel een onderdeel van het recht op een behoorlijke rechtsbedeling en eerlijk proces (artikel 6 E.V.R.M. en artikel 14 I.V.B.P.R.). De rechter oordeelt evenwel in feite of een getuigenbewijs dienstig kan worden geleverd, voor zover het principieel recht om zodanig bewijs te leveren niet wordt miskend. Bij een aanbod van getuigenverhoor dienen de feiten waarvan aangeboden wordt ze te bewijzen bepaald en ter zake dienend te zijn. Bovendien moeten zij vatbaar zijn voor tegenbewijs. De rechter dient aldus na te gaan of het feit nauwkeurig genoeg is omschreven, of het geschikt is om tot het bewijs van het aangevoerde te dienen en of het, in de veronderstelling dat het vaststaat, van dien aard is dat het tot de motivering van de eindbeslissing kan bijdragen. De rechter kan het verzoek tot het horen van getuigen afwijzen omdat hij zich reeds voldoende voorgelicht acht of omdat het feit uit andere middelen afdoende is gebleken.
32. HUIDIGE PROBLEEMSTELLING TOEPASSING DER PRINCIPES AFBAKENING VAN HET FEITELIJK KADER 7.
33. De processen-verbaal werden volgens appellante ter kennis gebracht later dan 14 dagen na de vaststelling van de overtreding, en hebben géén bijzondere bewijskracht meer. Het gevoerde strafonderzoek is nietig. Tevens zijn de rechten van verdediging van nv tijdens het strafonderzoek geschonden. 7.
34. De beslissing van de Directeur-Generaal FOD WASO van 20 maart 2006 om geen administratieve geldboete op te leggen, heeft volgens appellante gezag van gewijsde erga omnes. 7.
35. Voorts meent appellante alleszins terecht dat het vermoeden van artikel 22ter van de RSZ-Wet een weerlegbaar vermoeden uitmaakt, gelet op de periode waarop de vordering van de betrekking heeft, met name vanaf het vierde kwartaal 1999 tot en met het eerste kwartaal 2004, zijnde vóór de inwerkingtreding van de Programmawet van 27 december 2004 op 1 januari 2005 (cf. supra sub 3.). Appellante meent ten gronde te kunnen aantonen dat de betrokken werknemers geen voltijdse arbeid hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid, en wordt aldus het vermoeden van artikel 22 ter, 2e lid RSZ.-wet weerlegd, zodat de vordering van de ongegrond verklaard dient te worden. 7.
36. Op 9 oktober 2003 heeft de sociale inspectie vastgesteld dat er geen werkroosters aanwezig waren. De stelt dat: (p. 10 besluiten) "Bovendien blijkt uit het verslag van het sociaal onderzoek dat voor diverse werknemer(s) op de dag van de controle niet in de werkroosters was voorzien dat zij zouden werken, terwijl zij toch werkten. Dit objectief gegeven dat de sociale inspecteur persoonlijk heeft kunnen vaststellen, bevestigt derhalve de verklaringen van de diverse 'werkgevers' dat zij variabel diende(n) te werken." De stelt zelf dat de sociaal inspecteur het objectief gegeven dat er geen werkroosters aanwezig waren in de onderneming persoonlijk heeft kunnen vaststellen op 9 oktober
37. De objectieve vaststelling gebeurde aldus op 9 oktober
38. Op 27 oktober 2003 ontving appellante een afschrift van de processen-verbaal. 7.
39. Artikel 9 van de Wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie stelt: "Deze processen-verbaal hebben bewijskracht tot het tegendeel bewezen is voor zover een afschrift ervan ter kennis wordt gebracht van de overtreder en, in voorkomend geval, van zijn werkgever, binnen een termijn van veertien dagen die een aanvang neemt de dag na de vaststelling van de overtreding.". De processen-verbaal werden ter kennis gebracht later dan 14 dagen na de vaststelling van de overtreding. De bijzondere bewijskracht wordt door appellante in vraag gesteld. 7.
40. In het strafdossier van de sociale inspectie en het verdere dossier bevindt zich tweemaal een blz. 4 genummerd. De ene pagina is verschillend van de andere ook voor wat de inhoud betreft. Op één pagina wordt vermeld dat er "7" (geschreven) genummerde bijlagen zijn. Op de andere pagina wordt met machineschrift "7" vermeld. Op de ene pagina wordt verwezen naar het proces-verbaal van verhoor van mevrouw van 9 oktober 2003 terwijl er op die datum géén verhoor is geweest. Op het andere blad wordt verwezen naar het verhoor van mevrouw van 16 oktober
41. Beide pagina's zijn ondertekend door de sociaal inspecteur en beide handtekeningen zijn verschillend zodanig dat het duidelijk is dat blz. 4 geen kopie is die verbeterd is. Er kan besloten worden dat er in het dossier een stuk gebezigd wordt dat verschillend is van het andere stuk. Betreffende blz. 4 van het proces-verbaal blijft de zich alleszins in een waas van onduidelijkheid hullen: hij haalt aan dat de sociale inspectie materiële vergissingen heeft begaan inzake de datum, die mogelijk later is rechtgezet. Een materiële vergissing kan worden rechtgezet aan de hand van de ondertekende bijlage, doch is waarschijnlijk niet rechtgezet. De haalt aan dat er geen sprake kan zijn van enige valsheid in de stukken vermits enige intentie hiertoe ontbreekt. Deze stelling is merkwaardig aangezien de vergissing niet werd rechtgezet dus kan de onmogelijk voorhouden dat er geen intentie was. De rechtzetting van de vergissing wordt niet aangetoond. 7.
42. In haar latere verklaring van 21 januari 2004 verklaart mevrouw dat ze een aantal rechtzettingen wenst te verrichten betreffende haar voorgaande verklaring. De verklaring van 21 januari 2004 betekent immers dat de voorgaande verklaring van mevrouw , verklaring die aanleiding gaf tot het pro justitia, niet met de werkelijkheid overeenstemde. Dit werd evenwel niet verder onderzocht met gevolgen in rechte voor het onderzoek en de waarde als bewijsmiddel .... De sociale inspectie verwijst zelf in haar brief aan de naar de verklaring van mevrouw van 21 januari 2004, doch beschouwt deze verklaring als niet geloofwaardig. Appellante werd van deze gewijzigde verklaring niet in kennis gesteld en kan zich niet verdedigen. Het is volgens appellante terecht onredelijk dat men de veroordeling van appellante postuleert zonder dat zij gekend werd in dit onderzoek. Het Hof dient aangaande de tegensprekelijkheid van het gevoerde onderzoek vast te stellen dat noch appellante nv, noch haar afgevaardigd beheerder, noch haar werknemers na 9 oktober 2003 gehoord werden... 7.
43. De wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie stelt in artikel 9: "De sociale inspecteurs hebben het recht waarschuwingen te geven, voor de overtreder een termijn te bepalen om zich in regel te stellen en processen-verbaal op te maken. Deze processen-verbaal hebben bewijskracht tot het tegendeel bewezen is voor zover een afschrift ervan ter kennis wordt gebracht van de overtreder en, in voorkomend geval, van zijn werkgever, binnen een termijn van veertien dagen die een aanvang neemt de dag na de vaststelling van de overtreding. Wanneer de vervaldag, die in deze termijn is inbegrepen, een zaterdag, een zondag of een wettelijke feestdag is, dan wordt deze verplaatst op de eerstvolgende werkdag. Voor de toepassing van de termijn bedoeld in het vorig lid, vormen het geven aan de overtreder van een waarschuwing of het verlenen van een termijn om zich in regel te stellen geen vaststelling van de overtreding. Bij het opmaken van de processen-verbaal kunnen de materiële vaststellingen verricht door de sociale inspecteurs van een inspectiedienst, met hun bewijskracht, gebruikt worden door de sociale inspecteurs van dezelfde dienst, van de andere inspectiediensten of door de ambtenaren belast met het toezicht op de naleving van andere wetgevingen." De sociale inspecteurs beschikken over een appreciatierecht. Hun vaststellingen leiden tot een waarschuwing, een termijnstelling of een pro justitia. Een pro justitia wordt uitgereikt door een inspecteur die derhalve reeds een beslissing heeft genomen. De arbeidsauditeur kan de pro justitia klasseren, een minnelijke schikking voorstellen of de zaak voor de rechtbank brengen wanneer de inbreuk ernstig is. De arbeidsauditeur heeft in casu het dossier zonder gevolg geklasseerd. In dit geval kan het Ministerie van Tewerkstelling en Arbeid (inmiddels FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg) een administratieve boete opleggen. In casu werd er door het Ministerie geen administratieve boete opgelegd. In haar arrest nr. 72/92 van 18 november 1992 oordeelde het Grondwettelijk Hof dat de administratieve geldboete het karakter van een "straf" heeft en dat de algemene beginselen van het strafrecht van toepassing zijn, ongeacht de kwalificatie door de wetgever gegeven aan de maatregelen die hij voorschrijft. Concluderend is het Hof alleszins van oordeel dat het gevoerde onderzoek en de proceduriële antecedenten een aantal onbeantwoorde vragen bevatten. 7.
44. TOEPASSING IN CASU VAN DE NATIONALE BEPALING VAN ARTIKEL 22TER RSZ-WET VAN 27 JUNI
45. AFBAKENING VAN HET NATIONAAL RECHTSKADER 7.9.
46. De bijdragen sociale zekerheid gevorderd door de hebben betrekking op de periode van het vierde kwartaal 1999 tot en met het eerste kwartaal
47. De Programmawet van 27 december 2004 die artikel 22 ter van de RSZ-wet wijzigde, heeft geen uitwerking op onderhavig geschil, gelet op haar inwerkingtreding op 1 januari 2005, zijnde na de betrokken periode. In de periode waarover huidig geschil handelt was de vorige versie van artikel 22ter RSZ-wet van toepassing. Dit artikel luidde in de kwestieuze periode (cf supra): " Bij ontstentenis van openbaarmaking van de werkroosters, worden de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid, behoudens bewijs van het tegendeel dat door de werkgever wordt aangebracht". Het betreft hier een weerlegbaar vermoeden waarvan het bewijs van het tegendeel door de werkgever moet worden aangebracht. Het tegendeel is het bewijs dat de deeltijdse werknemer geen voltijdse arbeid heeft verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid, zonder dat de werkgever evenwel de omvang van de werkelijk verrichte prestaties in het kader van de arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid moet bewijzen (Cass. 3 februari 2003, J.T.T. 2004, afl. 892, 311, noot). Het vermoeden van voltijdse tewerkstelling zoals neergelegd in artikel 22ter van de RSZ-wet van vóór de Programmawet van 27 december 2004, kan met andere woorden weerlegd worden door de werkgever door aan te tonen dat de werknemer géén voltijdse arbeid heeft verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid, doch de werkgever dient hiertoe niet noodzakelijkerwijze de reële omvang van de prestaties aan te tonen. Zodra de werkgever een begin van bewijs aanvoert met betrekking tot de realiteit van het deeltijdse karakter van de geleverde arbeid, verschuift de bewijslast opnieuw naar de . 7.9.
48. De werknemers die werden verhoord, stellen in casu dat zij geen voltijdse arbeid verrichtten (verklaringen ). Uit de verklaringen van de werknemers die verhoord werden door de sociale inspectie (feitelijke elementen) blijkt dat geen van hen voltijdse arbeid verrichten. Hierdoor verschuift de bewijslast opnieuw naar de . 8.
49. Maar er is in dit stadium van de procedure een ander essentieel en primordiaal probleem in rechte. Appellante acht de Belgische wetgeving omtrent deeltijdse arbeid strijdig met Richtlijn 97/81 (Unierechtelijke norm) en verwijst naar een arrest van het Europees Hof van Justitie van 24 april 2008 (arrest Michaeler). De door appellante algemeen geformuleerde vraag tot uitlegging van het Unierecht dient naar het oordeel van het Hof in casu naar het Hof van Justitie verwezen, aangezien het Hof een beslissing op dit cruciaal punt, namelijk de rechtsgrond van de betwisting ten gronde, noodzakelijk acht om tot een uitspraak te komen. Het vereiste van pertinentie of relevantie is alleszins voldaan naar het oordeel van het Arbeidshof. In de zaak Othmar MICHAELER (HvJ 24 april 2008 Othmar Michaeler e.a. / Ambt für socialer Arbeidsschutz en Autonome Provinz Bozen. Nr. C-55/07 in R. Blanpain, "Europees arbeidsrecht", Interuniversitair Centrum voor arbeidsrecht, algemene reeks 16, die Keure, 2009, blz. 239-241, nrs. 551-
50. Zie ook conclusie van Advocaat-generaal D. Ruiz-Jarabo Colomer van 24 januari 2008 - te raadplegen op http://curia.europa.eu) werd de vraag gesteld of "nationale bepalingen waarbij de werkgevers worden verplicht om binnen 30 dagen na het sluiten van overeenkomsten voor deeltijdarbeid een kopie daarvan naar de bevoegde provinciale directie van de arbeidsinspectie te sturen en waarbij, ingeval geen kopie wordt gestuurd, een geldboete van 15 EUR per betrokken werknemer en per dag vertraging wordt opgelegd, zonder dat voor de administratiefrechtelijke geldboete een bovengrens wordt vastgesteld, al dan niet verenigbaar is met de bepalingen van gemeenschaprecht en met richtlijn 97/81." De onderneming GmbH had beroep ingesteld bij het Landesgericht Bozen (Italië) nadat het Ambt für socialen Arbeitsschutz (de arbeidsinspectie) haar geldboeten van in totaal 233.550 EUR had opgelegd voor het nalaten van het melden van verschillende overeenkomsten voor deeltijdarbeid. Het Landesgericht Bozen betwijfelt of de nationale wetgeving verenigbaar is met de Europese richtlijn. De richtlijn wil deeltijdarbeid bevorderen en de nationale bepalingen in kwestie gaan in tegengestelde richting nu de verplichte mededeling van overeenkomsten voor deeltijdarbeid een bureaucratische belemmering van deze vorm van arbeidsrelatie oplevert. Aangezien deze bepalingen deeltijdarbeid duurder maken, leiden zij volgens het Landesgericht Bozen ook tot ongelijke behandeling en tot verstoring van de mededinging ten gunste van ondernemingen die voltijdwerkers aanstellen. Het Landesgericht Bozen meent verder dat deze nationale verplichting indirect inbreuk maakt op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, aangezien deeltijdarbeid vaker door vrouwen wordt verricht. Om die reden heeft het Landesgericht Bozen de behandeling van de zaken geschorst en aan het Europees Hof van Justitie prejudiciële vragen gesteld. Het Hof van Justitie oordeelde: "(...)
51. Overeenkomstig de doelstelling van bevordering van deeltijdarbeid bepaalt clausule 5,lid 1,sub a, van de raamovereenkomst dat de lidstaten ' de belemmeringen van juridische of administratieve aard waardoor de mogelijkheden voor deeltijdwerk kunnen worden beperkt, (moeten) opsporen, onderzoeken en in voorkomend geval verwijderen.'
52. Artikel 2 van het wetsbesluit nr. 61/2000 dat de ondernemingen verplicht de bevoegde autoriteiten een kopie te sturen van elke overeenkomst voor deeltijdarbeid, betekent een administratieve belemmering waardoor de mogelijkheden voor deeltijdarbeid kunnen worden beperkt in de zin van clausule 5, lid 1, sub a. van de raamovereenkomst.
53. Uit het door de verwijzende rechter aan het Hof overgelegde dossier blijkt niet dat dezelfde mededelingsplicht ook geldt bij de sluiting van overeenkomsten voor voltijdarbeid.
54. Het argument van de Italiaanse regering dat deze meldingsplicht wordt gerechtvaardigd door de noodzaak zwart werk te bestrijden en de administratie op de hoogte te brengen van praktijken van de werkgevers, kan niet overtuigen. Opdat dergelijke overwegingen de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde maatregel kunnen rechtvaardigen, moet deze maatregel immers evenredig zijn aan het nagestreefde doel. Zoals de advocaat-generaal in de punten 46 tot en met 48 van zijn conclusie heeft opgemerkt, bestaan er andere, minder belastende voorzieningen waarmee de Italiaanse regering het gestelde doel van fraude- en zwartwerkbestrijding kan bereiken, op welk gebied de nationale autoriteiten reeds over middelen van toezicht, inspectie en politie beschikken. (...)
55. Naast de economische lasten die deze administratieve mededelingsformaliteit rechtstreeks op de ondernemingen legt, omvat artikel 2 van wetsbesluit nr. 61/2000 nog een sanctieregeling volgens welke een geldboete van 15 EUR wordt opgelegd voor elke arbeidsovereenkomst en voor elke dag vertraging waarmee deze wordt meegedeeld, zonder dat voor het totaalbedrag van de geldboete enig plafond is bepaald.
56. Het samenspel van deze administratieve formaliteit en deze sanctieregeling draagt ertoe bij de werkgevers af te schrikken om een beroep te doen op deeltijdarbeid.
57. Bovendien kan de verplichting om mededeling te doen van overeenkomsten voor deeltijdarbeid wegens de eraan verbonden kosten en sancties in het bijzonder de kleine en middelgrote ondernemingen raken. Aangezien deze niet beschikken over dezelfde middelen als grote ondernemingen kunnen zij ertoe worden gebracht af te zien van de organisatie van de arbeid in deeltijd die richtlijn 97/81 juist wil bevorderen.
58. Zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan voor de uitlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, moet de vraag van het Landesgericht Bozen dan ook worden geantwoord dat clausule 5, lid 1, sub a. van de raamovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale wetgeving als aan de orde is in de hoofdgedingen, die vereist dat binnen 30 dagen na de sluiting van een overeenkomst voor deeltijdarbeid een kopie daarvan aan de bevoegde autoriteit wordt gestuurd.". 8.
59. Appellante verzoekt het Arbeidshof de Belgische reglementering inzake deeltijdse arbeid (onder meer artikel 22ter RSZ-Wet) voor te leggen aan het Europees Hof van Justitie met verzoek om dit op zijn conformiteit met het Europees recht te onderzoeken, onder meer met Richtlijn 97/81/EG en het Arbeidshof acht de verlangde uitlegging alleszins noodzakelijk voor het wijzen van een eindbeslissing.. Om de plaats van de prejudiciële procedure in de nieuwe Verdragen te kunnen situeren, moet eerst worden vermeld dat alle regels van Gemeenschapsrecht sinds 1 december 2009 regels van "Unierecht" zijn geworden (na het Verdrag van Lissabon). Krachtens artikel 249, derde lid, van het op 25 maart 1957 te Rome ondertekend en bij de Belgische wet van 2 december 1957 goedgekeurde Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, waarin de voorrang van het gemeenschapsrecht op het interne recht reeds werd vastgelegd, is een richtlijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke Lidstaat waarvoor zij bestemd is, zij het dat aan de nationale instanties de bevoegdheid wordt gelaten vorm en middelen te kiezen. De uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de Lidstaten van de Europese Unie om het met de richtlijn bedoelde resultaat te bereiken, alsook hun verplichting om, krachtens artikel 10 van "het E.G.-Verdrag", alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit dat Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren, gelden voor alle met overheidsgezag beklede instanties van de Lidstaten en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties. De nationale rechter dient dus bij de toepassing van het nationale recht dat recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 249, derde lid van het toenmalige E.G.-Verdrag te voldoen, (de Europese Gemeenschap die op grond van het E.G.-Verdrag regels van Gemeenschapsrecht uitvaardigde, werd juridisch opgevolgd door de Europese Unie, die voortaan optreedt op grond van het VEU en het VWEU). De rechter die het nationale recht uitlegt zonder op de toepasselijke richtlijn acht te slaan, miskent de uit het E.G.-Verdrag voortvloeiende verplichtingen (Unierecht) en verantwoordt zijn beslissingen niet naar recht (Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap (B.S. 25 december 1957); zie ook K. Lenaerts en P. Van Nuffel, "Europees recht in hoofdlijnen", Maklu-Uitgevers, 1999, nr. 714 e.v. blz. 690, e.v.; P. VAN NUFFEL, "Prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie: leidraad van de rechtspraktijk na het Verdrag van Lissabon, R.W. 2009-10, 1154-1177). 8.
60. Richtlijn 97/81 van 15 december 1997 is gericht op de uitvoering van de op 6 juni 1997 door de algemene brancheoverkoepelende organisaties, met name de Unie van industrie- en werkgeversfederaties in Europa (Unice), het Europees Centrum van Gemeenschapsbedrijven (CEEP) en het Europees Verbond van vakverenigingen (EVVV) gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdse arbeid. Deze richtlijn legt de lidstaten onder meer op om de belemmeringen van juridische of administratieve aard waardoor de mogelijkheden voor deeltijdwerk kunnen worden beperkt, op te sporen, te onderzoeken en in voorkomend geval te verwijderen. 8.
61. Een richtlijn is zoals reeds gesteld verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen. (artikel 249, 3de alinea, EG-Verdrag). Wanneer een lidstaat nalaat een richtlijn om te zetten in nationaal recht of wanneer de omzetting niet in overeenstemming is met de richtlijn, erkent het Hof van Justitie dat een rechtsonderhorige niettemin rechten kan putten uit de bepalingen van de richtlijn die voldoet aan de inhoudelijke voorwaarden waaronder Verdragsbepalingen rechtstreekse werking bezitten (H.v.J. 6 oktober 1970, Grad, 9/70, Jur., 1970 820 en H.v.J. 17 december 1970, SACE, 33/70, Jur., 1970, 1213). De inhoudelijke voorwaarden stellen dat de norm duidelijk en onvoorwaardelijk is en niet afhankelijk is van een discretionaire uitvoeringsmaatregel. Een richtlijn heeft enkel horizontale werking en bovendien heeft het Hof door een ruime uitlegging van het begrip 'staat' de situaties waarin een particulier zich op een rechtstreeks werkende bepaling van een richtlijn kan beroepen, aanzienlijk uitgebreid. Dergelijk beroep werd aanvaard tegenover "organisaties of lichamen die onder gezag of toezicht van de staat stonden of die over bijzondere, verder gaande bevoegdheden beschikten dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden" (H.v.J. 12 juli 1990, Foster e.a., C-188/89, Jur., 1990, I-3313). Hieronder worden gedecentraliseerde overheidsorganen en organen begrepen die, ongeacht hun juridische vorm, krachtens een overheidsmaatregel belast zijn met de uitvoering van een dienst van openbaar belang, onder toezicht van de overheid. Het gaat in casu naar het oordeel van het Hof in rechte om regels van Unierecht waarover alleszins een prejudiciële vraag kan worden gesteld. Volgens artikel 267, eerste alinea, VWEU kan het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak doen over de uitlegging van de Verdragen en over de geldigheid en de uitlegging van de handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie. Met "de Verdragen" wordt zowel het VEU als het VWEU bedoeld. In principe kunnen alle regels van Unierecht prejudicieel worden uitgelegd door het Hof van Justitie. 8.
62. Appellante is van oordeel dat zulke uitgebreide definitie van het begrip 'staat' op de RSZ van toepassing is. De omzetting van de richtlijn naar Belgisch recht die niet in overeenstemming is met de richtlijn doet haar rechtstreekse werking toekomen. Bijgevolg kan appellante naar het oordeel van het Hof rechten putten uit de richtlijn 97/81 waarmee zij de Belgische wetgeving inzake deeltijdse arbeid in strijd acht. 8.
63. Naar aanleiding van een geschil omtrent de toepasselijkheid van de Italiaanse regelgeving inzake deeltijdse arbeid - waarbij de wet op straffe van een geldboete ondernemingen verplicht om binnen dertig dagen na het sluiten van een deeltijdse arbeidsovereenkomst daarvan een kopie te sturen naar de arbeidsinspectie -, werd aan het Europese Hof van Justitie te Luxemburg de vraag gesteld of deze verplichting niet strijdig was met de Europese regels in verband met deeltijdarbeid die vervat liggen in de richtlijn 97/
64. 8.
65. Het Europees Hof van Justitie oordeelde in haar arrest van 24 april 2008 (Michaeler e.a.; http://curia.europa.eu) dat de Italiaanse verplichting inzake deeltijdse arbeid een administratieve belemmering betekent waardoor de mogelijkheden voor deeltijdwerk kunnen worden beperkt. Dit laatste is ook niet onbelangrijk in het kader van het leerstuk van de "indirecte discriminatie" tussen mannen en vrouwen aangezien deeltijdse arbeid nog steeds vaker door vrouwen dan door mannen wordt verricht (cfr. arrest-Bilka) Het argument van de Italiaanse regering dat de mededelingsplicht wordt gerechtvaardigd door de noodzaak zwartwerk te bestrijden en de administratie op de hoogte te brengen van de praktijken van de werkgevers, kan aldus het Hof van Justitie niet overtuigen (randnummer 26): "Opdat dergelijke overwegingen de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde maatregel kunnen rechtvaardigen, moet deze maatregel immers evenredig zijn aan het nagestreefde doel. Zoals de advocaat-generaal in de punten 46 tot en met 48 van zijn conclusie heeft opgemerkt, bestaan er andere, minder belastende voorzieningen, waarmee de Italiaanse regering het gestelde doel van fraude- en zwartwerkbestrijding kan bereiken, op welk gebied de nationale autoriteiten reeds over middelen van toezicht, inspectie en politie kan beschikken.". Bovendien verwijst het Europees Hof van Justitie ook naar het feit dat naast deze administratieve mededelingsformaliteit - die bestempeld wordt als een "economische last" - ook nog naar het sanctieapparaat waarmee deze formaliteit omkleed is (randnummer 28). "Het samenspel van de administratieve formaliteit en deze sanctieregeling draagt ertoe bij de werkgevers af te schrikken om een beroep te doen op deeltijdarbeid." Met name wijst het Europees Hof er op dat deze reglementering kleine en middelgrote ondernemingen viseert en deze ertoe brengt "(...) af te zien van de arbeid in deeltijd die richtlijn 97/81 juist wil bevorderen" (randnummer 29). Het Europees Hof besluit dat de Europese regelgeving zich verzet tegen een nationale regeling die vereist dat binnen de dertig dagen na de sluiting van een overeenkomst voor deeltijdarbeid een kopij daarvan aan de bevoegde autoriteit wordt gestuurd. Hoewel volgens het Europees Hof van Justitie de economische lasten van de administratieve mededelingsformaliteit klaarblijkelijk al volstaan voor een "veroordeling" van de Italiaanse wetgeving, voegt het eraan toe dat het samenspel van de formaliteit met de sanctieregeling ertoe bijdraagt de werkgevers af te schrikken een beroep te doen op deeltijdse arbeid. Het Hof oordeelt dat dit in het bijzonder erg is voor kmo's, die niet over dezelfde middelen als de grote ondernemingen beschikken en ertoe kunnen worden gebracht af te zien van de organisatie van de arbeid in deeltijd, die de richtlijn 97/81 juist wil bevorderen. 8.
66. De nationale Belgische wetgeving op deeltijdse arbeid vereist meer formaliteiten dan de hiervoor beschreven Italiaanse reglementering (F. Blomme Sociale documenten: werkgeversverplichtingen bij het voorkomen van sociale fraude, Vanden Broele, 2007, 172 e.v.; J.VANTHOURNOUT, "De formaliteiten bij deeltijdse arbeid en hun sanctionering na de Programmawet van 27 december 2004", Or. 8, oktober 2005,blz.185; H.v.J 6 december 2005, Gaston Schul Douane-expediteur, C-461/03, Jur. 2005, I-10513, rechtsoverwegingen 15-25) . Rechtspraak en rechtsleer zijn het bovendien unaniem eens (cf. supra) dat het vermoeden van voltijdse arbeid bij onregelmatige deeltijdse arbeid, zoals omschreven in artikel 22ter van de RSZ-wet en artikel 171 Programmawet van 22 december 1989 veel interpretatieproblemen opwerpen (Marc De Vos, "Lijdensweg van het vermoeden van voltijdse arbeid bij onregelmatige deeltijdse arbeid. Status Questionis en pleidooi voor een nieuwe lezing", J.T.T. 1999, 489-
67. Jan Pieter Bogaert, "Problemen met betrekking tot de deeltijdse arbeid als geregeld in de artikelen 157 tot en met 181 van de Programmawet van 22 december 1989; beter voorkomen dan genezen!", A.J.T. 1996-1997, nr. 2, blz. 17-
68. T. Claeys, "travail à temps partiel: la présomption de l'article 171 de la loi-programme du 22 décembre 1989", J.T.T 1996,
69. J. Cheirman, " Deeltijdse arbeid ", in A.V.I.-Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan, ced-samson, nr. 32