id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Arbeidshof van Antwerpen Vonnis/arrest van 10 september 2010 ECLI nr: ECLI:BE:AHANT:2010:ARR.20100910.10 Rolnummer: 2009/AA/434 Rechtsgebied: Arbeidsrecht - Sociale-zekerheidsrecht Invoerdatum: 2010-12-13 Raadplegingen: 124 - laatst gezien 2026-07-01 13:35 Fiche Het vermoeden van artikel 22ter R.S.Z.-wet dat bij ontstentenis van openbaarmaking van de normale werkroosters van deeltijdse werknemers, deze worden vermoed voltijdse arbeid te verrichten, tenzij zij de door de sociale inspectiediensten vastgestelde gevallen van materiële onmogelijkheid om voltijdse arbeid te verrichten, moet streng worden beoordeeld. Wanneer de inspectiediensten geen vaststellingen doen of wanneer deze vaststellingen niet worden voorgelegd in het kader van een betwisting voor de rechter, dan ontbreekt de juridische zekerheid dat het vermoeden werkzaam is en kan het bijgevolg niet worden toegepast. UTU-thesaurus: SOCIAAL RECHT SOCIAAL RECHT - SOCIALE ZEKERHEID Vrije woorden: Sociale zekerheid voor werknemers - algemene regeling - inning en invordering van de bijdragen - aangifte - vermoeden van voltijdse tewerkstelling - VII A Wettelijke bepalingen: Wet - 27-06-1969 - 22 ter - 04 ELI link Pub nr 1969062710 Annotaties Publicaties: JTT 2010 - - nr. 1080 - blz. 412-414 Tekst van de beslissing A.R. nr. 2009/AA/434 OPENBARE TERECHTZITTING VAN TIEN SEPTEMBER TWEEDUIZEND EN TIEN In de zaak: X, met zetel gevestigd te X, eiser in hoger beroep, voor wie verschijnt: mr. X loco mr. X, advocaat te X , tegen : RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID (RSZ), met zetel gevestigd te 1060 BRUSSEL, Victor Hortaplein 11, verweerder in hoger beroep, voor wie verschijnt: mr. X, advocaat te X. Na beraadslaging, wijst het arbeidshof te Antwerpen, afdeling Antwerpen, het hiernavolgende arrest. Gelet op de zittingsbladen van 11 september 2009, 14 mei 2010 en van 11 juni 2010; Het hof keek de volgende stukken van de rechtspleging na: * het voor eensluidend verklaarde afschrift van het vonnis van 25 juni 2009, op tegenspraak gewezen door de arbeidsrechtbank te Turnhout; * het verzoekschrift in hoger beroep, neergelegd op de griffie van dit hof op 20 juli 2009 en vervolgens, zoals artikel 1056 van het Gerechtelijk Wetboek voorschrijft, op 22 juli 2009 ter kennis gebracht aan wie het behoort; * het verzoekschrift, op de griffie van dit hof ontvangen op 29 juli 2009, waarmee beide partijen in hoger beroep vragen om de conclusietermijnen te regelen en om de rechtsdag te bepalen (toepassing van artikel 747, §1 van het Gerechtelijk Wetboek); * de beschikking van 11 september 2009 van raadsheer J. Verhavert, in toepassing van artikel 747, §2 van het Gerechtelijk Wetboek; * de conclusies voor verweerder in hoger beroep, op de griffie van het hof ontvangen op 12 oktober 2009; * de conclusies voor eiser in hoger beroep, op de griffie van het hof ontvangen op 9 december 2009; * de conclusies voor verweerder in hoger beroep, op de griffie van het hof ontvangen 2 februari 2010; * de conclusies voor eiser in hoger beroep, op de griffie van het hof ontvangen op 23 februari 2010; * het schriftelijke advies van het openbaar ministerie gelezen en neergelegd op de zitting van 11 juni 2010 en ter kennis gebracht aan partijen in toepassing van artikel 767, §3, eerste lid van het Gerechtelijk Wetboek. Gelet op de stukken van het administratief dossier. Gelet op de stukken in het naar behoren geïnventariseerde dossier van partijen. Gehoord de partijen in de voordracht van hun conclusies en verweermiddelen tijdens de openbare terechtzitting van 14 mei 2010. Gehoord de lezing van zijn schriftelijke advies door het openbaar ministerie op de openbare terechtzitting van 11 juni 2010. De ontvankelijkheid Het hoger beroep is naar termijn en vorm regelmatig ingesteld. De ontvankelijkheid ervan wordt niet betwist. Het hoger beroep is dan ook ontvankelijk. Feiten en wat voorafgaat De bvba X baat een gelijknamig wok-restaurant uit te X. Op 27 oktober 2006 vond blijkbaar een gecoördineerde controle plaats in het restaurant. Tijdens deze controle werden volgens controleur X de volgende personen aan het werk aangetroffen, met name: * X * X * X * X * X * X * X * X Volgens het onderzoeksverslag waren enkel de eerste drie werknemers deeltijds tewerkgesteld. Geen van de genoemde personen werd verhoord. Op 20 november 2006 werd X - één van de drie zaakvoerders van de bvba - verhoord. Zij bevestigde (onder meer) dat X, X, X en X werkten met een deeltijdse arbeidsovereenkomst. X weigerde van akkoord te gaan met een regularisatie op basis van voltijdse arbeidsprestaties voor de genoemde werknemers. Per aangetekende brief van 7 februari 2008 deelde de RSZ aan de bvba mee dat hij had vastgesteld dat de werkgever niet voldeed aan de bepaling betreffende het bekendmaken van de deeltijdse uurroosters van de werknemers. De uurroosters werden niet schriftelijk opgemaakt en bewaard. Op basis hiervan had de RSZ de bijdragen berekend op het verschil tussen het aangegeven loon en het loon voor voltijdse prestaties voor de periode van het tweede kwartaal 2006 tot het vierde kwartaal 2006, steunende op artikel 22 van de RSZ-wet. De regularisaties werden meer bepaald opgemaakt voor de periode vanaf de indiensttreding van de werknemers X, X, X en X tot op 27 oktober 2006, de dag van de controle. Op 24 februari 2006 werd een overeenstemmend bericht van wijziging der bijdragen opgesteld, voor een totaal bedrag van verschuldigde bijdragen van 10.300,94 euro. Op 19 maart 2008 werd een rekeninguittreksel afgesloten voor een totaal bedrag aan bijdragen, bijdrageopslagen en intresten van 12.262,49 euro. Op 28 april 2008 werd een nieuw rekeninguittreksel afgesloten, deze keer voor een totaal bedrag van 12.350,61 euro. Intussen had de bvba per aangetekende brief van 8 april 2008 aan de RSZ haar protest geuit tegen de gang van zaken. Zij merkte daarbij (onder meer) op dat de deeltijdse medewerkers zich in de materiële onmogelijkheid bevinden voltijds te werken, vermits het restaurant slechts open is van 17 uur tot 22 uur en op dinsdag gesloten is en de zaakvoerders permanent in de zaak aanwezig zijn en het voorbereidende werk voor hun rekening nemen. Op 28 mei 2008 betaalde de bvba aan de RSZ onder voorbehoud het bedrag van 1.000 euro. Op 29 mei 2008 sloot de RSZ alweer een nieuw rekeninguittreksel af, waarbij het totale verschuldigde bedrag reeds was opgelopen tot 11.412,70 euro. Met een dagvaarding van 30 mei 2008 vorderde de bvba de veroordeling van de RSZ tot terugbetaling van het bedrag van 1.000 euro, te vermeerderen met de gerechtelijke intresten en de kosten van het geding, dit alles bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. In zijn conclusies stelde de RSZ een tegenvordering in en eiste hij de veroordeling van de bvba tot betaling van een bedrag van 11.412,70 euro, te vermeerderen met de wettelijke verwijlintresten op het bedrag van 9.300,94 euro vanaf 29 mei 2008. Het bestreden vonnis De eerste rechters, in een tussenvonnis van 26 maart 2009, heropenden de debatten om de RSZ toe te laten zijn dossier neer leggen. In een eindvonnis van 25 juni 2009 verklaarden de eerste rechters de hoofdvordering ongegrond en de tegenvordering gegrond. Op de terechtzitting van 14 mei 2010 verklaarden de raadslieden van de beide partijen dat wederzijds geen van beide vonnissen werd betekend. Eisen in hoger beroep De bvba tekende op 20 juli 2000 hoger beroep aan enkel tegen het vonnis van 25 juni 2009. Zij vraagt om haar hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren. Bijgevolg het bestreden vonnis te vernietigen. En opnieuw recht doende: In hoofdorde De (uitgebreide) vordering van de bvba gegrond te verklaren. Bijgevolg de RSZ te veroordelen tot terugbetaling aan de bvba van het bedrag van 14.181,44 euro, te vermeerderen met de gerechtelijke intresten vanaf 30 mei 2008 op het bedrag van 1.000,00 euro en vanaf 9 december 2009 tot de dag van de algehele betaling op het bedrag van 14.181,44 euro. De oorspronkelijke tegenvordering van de RSZ ongegrond te verklaren. De RSZ te verwijzen in de kosten van beide instanties. In ondergeschikte orde: Alvorens verder recht te doen, volgende prejudiciële vraag te stellen aan het Europees Hof van Justitie: Zijn de nationale bepalingen (artikelen 157 tot en met 159 en artikelen 172 tot en met 175 van de Programmawet van 22 december 1989 waarbij de werkgevers (
- a)worden verplicht om een afschrift van de arbeidsovereenkomst van de deeltijdse werknemer of een uittreksel van die arbeidsovereenkomst met de werkroosters en met de identiteit van de deeltijdse werknemer waarop deze van toepassing zijn, alsmede zijn handtekening en die van de werkgever, te bewaren op de plaats waar het arbeidsreglement kan geraadpleegd worden met toepassing van artikel 15 van de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen (
- b)wanneer het werkrooster variabel is, de dagdagelijkse werkroosters ten minste vijf werkdagen vooraf ter kennis te brengen van de werknemers door middel van aanplakking van een bericht, gedateerd door de werkgever, zijn lasthebbers of aangestelden, in de lokalen van de onderneming op de plaats bedoeld bij artikel 15, vierde lid, van voornoemde wet van 8 april 1965 of op de wijze opgenomen in de collectieve arbeidsovereenkomst of in het arbeidsreglement en een bericht, gedateerd door de werkgever, zijn lastgever of aangestelden voor het begin van de arbeidsdag aan te plakken in de lokalen van de onderneming op de plaats bedoeld bij artikel 15, vierde lid, van voornoemde wet van 8 april 1965, waarbij voor iedere deeltijdse werknemer afzonderlijk het werkrooster wordt bepaald en waarbij het bericht gedurende een jaar bewaard moet worden, te rekenen vanaf de dag waarop het werkrooster ophoudt van kracht te zijn. en waarbij, bij niet-naleving van deze bepalingen een gevangenisstraf van 8 dagen tot 6 maanden en een geldboete van 500 tot 3.000 frank of één van die straffen alleen wordt opgelegd aan de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers, vermenigvuldigd met het aantal deeltijdse werknemers voor wie de bepalingen zijn overtreden al dan niet verenigbaar met de bepalingen van gemeenschapsrecht en met richtlijn 97/81?" In die hypothese de beslissing betreffende de kosten aan te houden. Uiterst ondergeschikt Alvorens recht te doen, de bvba toe te laten te bewijzen met alle middelen van recht, getuigen inbegrepen, dat X, X, X en X in de periode van het tweede kwartaal 2006 tot het vierde kwartaal 2006 uitsluitend deeltijds hebben gewerkt voor de bvba. In die hypothese de beslissing betreffende de kosten aan te houden. De RSZ vraagt om het hoger beroep als ongegrond af te wijzen. Volgens het recht De oorspronkelijke vordering van de RSZ, die aan de basis ligt van het huidige geschil, steunt op de toepassing van artikel 22ter van de RSZ-wet (Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders). Dit artikel 22ter, zoals van toepassing vanaf 1 januari 2005, bepaalt: Behoudens in de door de sociale inspectiediensten vastgestelde gevallen van materiële onmogelijkheid om voltijdse arbeid te verrichten worden bij ontstentenis van inschrijving in de documenten bedoeld bij de artikelen 160, 162, 163 en 165 van de programmawet van 22 december 1989 of bij gebrek aan gebruik van de apparaten bedoeld bij artikel 164 van dezelfde wet, de deeltijdse werknemers vermoed hun normale werkelijke arbeid te hebben uitgevoerd volgens de normale werkroosters van de betrokken werknemers die openbaar werden gemaakt zoals bepaald in de artikelen 157 tot 159 van dezelfde wet. Behoudens in de door de sociale inspectiediensten vastgestelde gevallen van materiële onmogelijkheid om voltijdse arbeid te verrichten, worden bij ontstentenis van openbaarmaking van de normale werkroosters van de betrokken werknemers, de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor arbeid als voltijdse werknemer. Dit artikel bevat twee vermoedens met elk een eigen rechtsgevolg. Er wordt niet betwist dat ter zake de RSZ toepassing wil maken van het tweede vermoeden van artikel 22ter van de RSZ-wet omdat volgens de RSZ er sprake is van 'ontstentenis van openbaarmaking' van de normale werkroosters van de betrokken (zie hoger) werknemers. Het tweede vermoeden dat in artikel 22ter van de RSZ-wet is neergelegd, ontslaat de RSZ van het leveren van het bewijs dat de betrokken werknemers in het kader van een arbeidsovereenkomst voor arbeid als voltijdse werknemer werkten. Het vermoeden is enkel werkzaam indien er sprake is van een 'ontstentenis van openbaarmaking van de normale werkroosters van de betrokken werknemers'. Deze ontstentenis moet wel door de RSZ worden bewezen. Ook speelt het vermoeden niet in de gevallen van materiële onmogelijkheid om voltijdse arbeid te verrichten. Deze onmogelijkheid moet door de sociale inspectiediensten zijn vastgesteld. Het gebruik van een wettelijk vermoeden in de bewijsvoering moet beperkend worden uitgelegd. Het vormt immers een uitzondering op het principe dat de vragende partij het bewijs moet leveren. De RSZ vordert de betaling van bijdragen. Hij is de vragende partij. Hij bewijst in principe. Het tweede vermoeden van artikel 22ter van de RSZ-wet verlicht de bewijslast van de RSZ. Bovenop deze verlichting van de bewijslast, geeft de wetgever aan de RSZ de discretionaire macht om het vermoeden al dan niet te laten spelen, want de materiële onmogelijkheid van de betrokken werknemers om voltijds te werken, moet door de inspectiediensten, die aan de zijde van de RSZ staan, worden vastgesteld. De wetgever bouwt daarbij, voor de personen die deeltijds personeel tewerkstellen, geen expliciete garantie in dat de inspectiediensten telkenmale een onderzoek zullen doen naar deze materiële onmogelijkheid van de betrokken werknemers om voltijds te werken. In het licht van deze scheefgetrokken situatie, verdient het gebruik van het tweede vermoeden van artikel 22ter van de RSZ-wet - in zijn huidige versie - streng te worden beoordeeld. Omdat dit vermoeden een uitzondering is op de normale bewijsvoering, moet het zeker en vaststaand zijn dat het werkzaam is. Daarom moet er zekerheid zijn over de situatie die de werking van het vermoeden uitschakelt, namelijk de materiële onmogelijkheid van de betrokken werknemers om voltijds te werken. Deze zekerheid moet door de RSZ worden aangeleverd via de vaststellingen van de inspectiediensten. Wanneer deze inspectiediensten ter zake geen vaststellingen doen of wanneer deze vaststellingen niet worden voorgelegd in het kader van een betwisting voor de rechter, dan ontbreekt de juridische zekerheid dat het vermoeden werkzaam is en dan kan het bijgevolg ook niet worden toegepast. Welnu, ter zake ligt geen sluitend bewijs voor dat de inspectiediensten bij de bvba X daadwerkelijk vaststellingen hebben gedaan naar de materiële onmogelijkheid van de betrokken werknemers om voltijds te werken. Vooreerst stelt het hof vast dat de vaststellingen van de inspectiediensten zelf door de RSZ niet worden voorgelegd. De RSZ beperkt zich tot het voorleggen van een verslag over de vaststellingen. Dit verslag wordt niet onderbouwd door de vaststellingen zelf, die er waarschijnlijk wel zijn, want in dat verslag wordt er naar een Pro Justitia van 23 november 2006 verwezen. Gelet op de motivering hogerop in dit arrest, is het uiteraard cruciaal om de vaststellingen zelf voor te leggen. De vermelding in het verslag: "De betrokken werknemers verkeerden niet in de materiële onmogelijkheid om voltijdse arbeid te verrichten bij de werkgever" blijft een vermelding die niet door concrete vaststellingen is onderbouwd. Deze concrete vaststellingen zijn des te belangrijk omdat de bvba X in zijn verdediging juist aanvoert dat er wel degelijk sprake is van een materiële onmogelijkheid van de betrokken werknemers om voltijds te werken. Daarbij steunt de bvba zich niet uitsluitend op het argument dat de openingsuren van haar zaak geen voltijdse tewerkstelling toelaten (stuk 7 in haar dossier) maar ook op het gegeven dat het fulltime in dienst hebben van al haar personeelsleden voor haar financieel een onmogelijke zaak is én op het argument dat de drie zaakvoerders zelf uitgebreid meehielpen in hun zaak. Het samengaan van deze drie argumenten kunnen op het eerste gezicht aannemelijk maken dat er inderdaad sprake kan zijn van een materiële onmogelijkheid van de betrokken werknemers om voltijds te werken. De concrete vaststellingen van de inspectiediensten, waarmee een onderzoek zou zijn gevoerd naar de realiteit van de aangevoerde argumentatie van de bvba, waren dan ook nodig. Deze concrete vaststellingen ontbreken in de dossiers die aan het hof worden voorgelegd. Bijgevolg ontbreekt de juridische zekerheid dat het tweede vermoeden ex artikel 22ter van de RSZ-wet werkzaam is en dan kan het bijgevolg in het kader van dit geschil ook niet worden toegepast. Wanneer de RSZ zich op dit vermoeden niet kan beroepen, moet hij het volle bewijs leveren dat de betrokken werknemers voltijds werkten. Dit bewijs levert de RSZ niet. Zijn oorspronkelijke vorderingen zijn ongegrond. Het hogere beroep van de bvba is gegrond. De uitgebreide vordering van de bvba tot terugbetaling wordt door de RSZ cijfermatig niet betwist, noch wat de hoofdsom, noch wat de intresten betreft. Deze vordering is dan ook gegrond. OP DIE GRONDEN, HET HOF, Gelet op de bepalingen van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken. Gehoord de lezing door de heer F. Slachmuylders, substituut-generaal, van zijn schriftelijke advies, gegeven ter openbare terechtzitting van 11 juni 2010, waarover partijen geen opmerkingen hebben geformuleerd. Recht doende op tegenspraak. Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond. Vernietigt het vonnis van de arbeidsrechtbank te Turnhout van 25 juni 2009. Opnieuw wijzende, verklaart de oorspronkelijke vordering van de bvba X zoals ze werd uitgebreid, ontvankelijk en gegrond. Dienvolgens veroordeelt de RSZ om aan de bvba X terug te betalen het bedrag van VEERTIENDUIZEND HONDERDEEN-ENTACHTIG euro en VIERENVEERTIG eurocent (14.181,44 euro), te vermeerderen met de gerechtelijke intresten vanaf 30 mei 2008 op het bedrag van 1.000 euro en vanaf 9 december 2009 op het bedrag van 14.181,44 euro tot op de dag van betaling. Verklaart de oorspronkelijke tegenvordering van de RSZ ontvankelijk maar ongegrond en wijst hem er van af. Legt de kosten van beide instanties, overeenkomstig artikel 1017, eerste lid van het Gerechtelijk Wetboek, ten laste van de RSZ. Vereffent de kosten aan de zijde van de bvba op 84,30 euro dagvaardingskosten, 1.100 euro rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg en op 1.100 euro rechtsplegingsvergoeding beroep en aan de zijde van de RSZ op 1.100 euro rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg en op 1.100 euro rechtsplegingsvergoeding beroep. Aldus gewezen door de heer J. VERHAVERT, raadsheer, voorzitter van de kamer, mevrouw R. DOCX , raadsheer in sociale zaken, als werkgever, de heer J. VAN DEN EYNDE, raadsheer in sociale zaken, als werknemer, bijgestaan door mevrouw L. VAN CALSTER, griffier J. VAN DEN EYNDE R. DOCX L. VAN CALSTER J. VERHAVERT en uitgesproken door voormelde voorzitter van de negende kamer van het arbeidshof te Antwerpen, afdeling Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen in openbare terechtzitting van tien september tweeduizend en tien. PDF document ECLI:BE:AHANT:2010:ARR.20100910.10 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div