id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Arbeidshof van Antwerpen Vonnis/arrest van 20 november 2018 ECLI nr: ECLI:BE:AHANT:2018:ARR.20181120.17 Rolnummer: 2017/AA/490 Rechtsgebied: Arbeidsrecht Invoerdatum: 2020-10-29 Raadplegingen: 188 - laatst gezien 2026-06-28 04:56 Fiches 1 - 3 Een werkgever die een beroep doet op onderaanneming tijdens periodes van tijdelijke werkloosheid om economische redenen begaat een fout indien hij niet aantoont dat de onderaannemer niet de gewoonlijke taken uitvoert van vaste personeelsleden. De werkgever is betaling verschuldigd van het brutoloon voor de dagen waarop aan de werknemers geen werk werd verschaft. UTU-thesaurus: SOCIAAL RECHT - ARBEID - Arbeidsovereenkomst - Werklieden - Andere Vrije woorden: ARBEIDSOVEREENKOMSTEN - WERKLIEDEN Loonregeling bij schorsing van de uitvoering van de overeenkomst - gebrek aan werk wegens economische oorzaken - tijdelijke werkloosheid om economische redenen - onderaanneming Wettelijke bepalingen: Wet - 03-07-1978 - 51 - 01 ELI link Pub nr 1978070303 UTU-thesaurus: SOCIAAL RECHT - ARBEID - Arbeidsraad - Nationale arbeidsraad - W. 29 mei 1952 - Algemeen Vrije woorden: COLLECTIEVE ARBEIDSVERHOUDINGEN - NATIONALE ARBEIDSRAAD gebrek aan werk wegens economische oorzaken - tijdelijke werkloosheid om economische redenen - onderaanneming Wettelijke bepalingen: Collectieve arbeidsovereenkomst met nummer - 53 - 23-02-1993 - 1 - 32 Link Justel databank 19930223-32 Collectieve arbeidsovereenkomst met nummer - 53 - 23-02-1993 - 2 - 32 Link Justel databank 19930223-32 Nota: Gerangschikt onder II BN - artikel 51 en onder IV D - artikel 1 en 2 Annotaties Publicaties: SRK 2019 - - nr. 1, blz. 24-27 Tekst van de beslissing Arbeidshof Antwerpen Afdeling Antwerpen 2017/AA/490 20 november 2018 A NV, met maatschappelijke zetel te *,ingeschreven met KBO-nummer *, met als raadslieden mr. N S en mr. P T die pleit, advocaten tegen:
- G R, wonende te *
- M S A, wonende te * beiden hebbende als raadsman mr. M L, advocaat te *, die pleit. Het hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 26 april 2017 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen. Het arbeidshof past de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken toe. I. VOORAFGAANDE RECHTSPLEGING
- Met verzoekschrift, neergelegd ter griffie van de arbeidsrechtbank Brussel op 5 maart 2015, vorderde de heer G de NV A, hierna de NV genoemd, te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan het gederfd loon wegens inkomensverlies, hetzij: - 745,36 euro voor 7 dagen in november 2013 - 638,88 euro voor 6 dagen in december 2013 - 1.171,81 euro voor 11 dagen in januari 2014 - 319,58 euro voor 3 dagen in februari 2014 - 532,64 euro voor 5 dagen in maart 2014 te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijk interesten. Ondergeschikt vorderde hij de betaling van dezelfde bedragen ten titel van loon. Ten slotte vorderde hij de NV te veroordelen tot de kosten van het geding. Met vonnis van 30 april 2015 verklaarde de arbeidsrechtbank Brussel zich territoriaal onbevoegd en verzond de zaak naar de arbeidsrechtbank Antwerpen.
- Met verzoekschrift, neergelegd ter griffie van de arbeidsrechtbank Brussel op 5 maart 2015, vorderde de heer M S de NV A, hierna de NV genoemd, te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan het gederfd loon wegens inkomensverlies: - 724,66 euro ten titel van schadevergoeding gelijk aan het gederfd loon wegens inkomensverlies voor 6 dagen in februari 2014 - 483,10 euro ten titel van schadevergoeding gelijk aan het gederfd loon wegens inkomensverlies voor 4 dagen in maart 2014 te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijk interesten. Ondergeschikt vorderde hij de betaling van dezelfde bedragen ten titel van loon. Ten slotte vorderde hij de NV te veroordelen tot de kosten van het geding. Met vonnis van 30 april 2015 verklaarde de arbeidsrechtbank Brussel zich territoriaal onbevoegd en verzond de zaak naar de arbeidsrechtbank Antwerpen.
- Met conclusie van 17 mei 2016 vorderde de heer G zijn vorderingen ontvankelijk en gegrond te verklaren. In hoofdorde vorderde hij de NV te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan het gederfd loon wegens inkomensverlies (AR 15/2509): - 745,36 euro voor 7 dagen in november 2013 - 638,88 euro voor 6 dagen in december 2013 - 1.171,81 euro voor 11 dagen in januari 2014 - 319,58 euro voor 3 dagen in februari 2014 - 532,64 euro voor 5 dagen in maart 2014 In zeer ondergeschikte orde vorderde hij de NV te veroordelen tot betaling van gewaarborgd loon: - 745,36 euro voor 7 dagen in november 2013 - 638,88 euro voor 6 dagen in december 2013 - 1.171,81 euro voor 11 dagen in januari 2014 - 319,58 euro voor 3 dagen in februari 2014 - 532,64 euro voor 5 dagen in maart 2014 te vermeerderen met de vergoedende interesten vanaf de vervaldatum en de gerechtelijke interesten vanaf datum dagvaarding. Verder vorderde de heer G de NV te veroordelen tot het afleveren van gecorrigeerde loonfiches en fiscale fiche dit onder verbeurte van een dwangsom van 50 euro per dag vertraging vanaf één maand na de betekening van het vonnis. Ten slotte vorderde de heer G de NV te veroordelen tot de kosten van het geding en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te horen verklaren niettegenstaande alle verhaal en zonder de mogelijkheid van borgstelling noch kantonnement. Met conclusie van 15 juni 2016 vorderde de NV de zaak samen te voegen met de zaak 15/2510/A, de vorderingen van de heer G ontvankelijk maar ongegrond te verklaren en hem te veroordelen tot de kosten van het geding. Met conclusie van 17 mei 2016 vorderde de heer M S zijn vorderingen ontvankelijk en gegrond te verklaren (AR 15/2510). In hoofdorde vorderde hij de NV te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan het gederfd loon wegens inkomensverlies: - 724,66 euro voor 6 dagen in februari 2014 - 483,10 euro voor 5 dagen in maart 2014 In zeer ondergeschikte orde vorderde hij de NV te veroordelen tot betaling van gewaarborgd loon: - 724,66 euro voor 6 dagen in februari 2014 - 483,10 euro voor 5 dagen in maart 2014 te vermeerderen met de vergoedende interesten vanaf de vervaldatum en de gerechtelijke interesten vanaf datum dagvaarding. Verder vorderde de heer M S de NV te veroordelen tot het afleveren van gecorrigeerde loonfiches en een fiscale fiche dit onder verbeurte van een dwangsom van 50 euro per dag vertraging vanaf één maand na de betekening van het vonnis. Ten slotte vorderde de heer M S de NV te veroordelen tot de kosten van het geding en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te horen verklaren niettegenstaande alle verhaal en zonder de mogelijkheid van borgstelling noch kantonnement. Met conclusie van 15 juni 2016 vorderde de NV de zaak samen te voegen met de zaak 15/2509/A, de vorderingen van de heer M S ontvankelijk maar ongegrond te verklaren en hem te veroordelen tot de kosten van het geding.
- Met tussenvonnis van 12 oktober 2016 werden de zaken 15/2509/A en 15/2510/A samengevoegd onder het AR 15/2509/A en werden de vorderingen ontvankelijk verklaard. Alvorens ten gronde te oordelen, heeft de arbeidsrechtbank Antwerpen met toepassing van artikel 878 van het Gerechtelijk Wetboek aan de RVA bevolen om over te gaan tot neerlegging van het integrale dossier m.b.t. de tijdelijke werkloosheid toegestaan aan de NV, in de periode van 23 september 2013 tot 18 maart 2014 met inbegrip van, maar niet beperkt tot, een overzicht van alle effectieve dagen van tijdelijke werkloosheid in deze periode, de betaalde uitkeringen, en alle beslissingen tot herziening van het recht op uitkeringen die ten aanzien van werknemers of voormalige werknemers van de NV voor deze periode werden genomen, alsook de stukken waarop deze beslissingen zijn gebaseerd. De beslissing over de kosten en de voorlopige tenuitvoerlegging werd aangehouden. Het dossier van de RVA werd op 9 januari 2017 neergelegd ter griffie van de arbeidsrechtbank Antwerpen. Met conclusie van 9 februari 2017 handhaafde de heer G zijn vorderingen zoals opgenomen in zijn conclusie voor de heropening van het debat. Met conclusie van 9 februari 2017 handhaafde de heer M S zijn vorderingen zoals opgenomen in zijn conclusie voor de heropening van het debat. Met conclusie van 10 maart 2017 vorderde de NV de vorderingen van de heer G en de heer M S ongegrond te verklaren en hen te veroordelen tot de kosten van het geding.
- Met eindvonnis van 26 april 2017 werden de vorderingen gegrond verklaard: 5.
- De NV werd veroordeeld tot betaling aan de heer G van een schadevergoeding gelijk aan het gederfd loon wegens inkomensverlies van: - 745,36 euro voor 7 dagen in november 2013 - 638,88 euro voor 6 dagen in december 2013 - 1.171,81 euro voor 11 dagen in januari 2014 - 319,58 euro voor 3 dagen in februari 2014 - 532,64 euro voor 5 dagen in maart 2014 te vermeerderen met de vergoedende interesten vanaf de vervaldatum en tot de dagvaarding, met de gerechtelijke interest vanaf de dagvaarding tot de dag van volledige betaling Tevens werd de NV veroordeeld tot afgifte van gecorrigeerde loonfiches en een fiscale fiche aan de heer G binnen één maand na betekening van het vonnis. Ten slotte werd de NV veroordeeld tot de kosten van het geding. 5.
- De NV werd veroordeeld tot betaling aan de heer M S van een schadevergoeding gelijk aan het gederfd loon wegens inkomensverlies van: - 724,66 euro voor 6 dagen in februari 2014 - 483,10 euro voor 5 dagen in maart 2014 te vermeerderen met de vergoedende interesten vanaf de vervaldatum en tot de dagvaarding, met de gerechtelijke interesten vanaf dagvaarding tot de dag van algehele betaling. Tevens werd de NV veroordeeld tot afgifte van gecorrigeerde loonfiches en een fiscale fiche aan de heer M S binnen één maand na betekening van het vonnis. Ten slotte werd de NV veroordeeld tot de kosten van het geding. Tegen het eindvonnis van 26 april 2017 stelde de NV op 8 november 2017 hoger beroep in. II. EISEN IN HOGER BEROEP Met conclusie van 7 augustus 2018 vordert de NV: "
- Het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;
- Het vonnis van 26 april 2017 met rolnummer 15/2509/A te hervormen in zoverre deze: • De vorderingen van de heer G en van de heer M S ontvankelijk verklaren doch ongegrond;
- Dienvolgens, doende wat de eerste rechter had dienen te doen: In hoofdorde: • De vorderingen van Geïntimeerden ontvankelijk doch ongegrond te verklaren. * Geïntimeerden te veroordelen tot de betaling van de kosten van het geding, rechtsplegingsvergoeding inbegrepen. In ondergeschikte orde: • De vorderingen van Geïntimeerden ontvankelijk doch gedeeltelijk ongegrond te verklaren. • De vorderingen van geïntimeerden te beperken tot een schadevergoeding ten belope van het nettoloon waarop Geïntimeerden aanspraak konden maken voor de betrokken periode. • De kosten als naar recht." Met conclusie van 5 september 2018 vorderen de heer G en de heer M S: "Het hoger beroep af te wijzen als ontvankelijk doch ongegrond. Dienvolgens het vonnis van de arbeidsrechtbank van 26 april 2017 te bevestigen. Appellante bovendien te horen veroordelen tot al de kosten van het geding: - RPV eerste aanleg voor eerste concluant: 780 euro (Bedrag aan te passen aan de op het ogenblik van de uitspraak geldende tarieven) - RPV eerste aanleg voor tweede concluant: 480 euro (Bedrag aan te passen aan de op het ogenblik van de uitspraak geldende tarieven) - Kosten betekening vonnis met bevel tot betaling: 514,21 euro - RPV hoger beroep: 780 euro (Bedrag aan te passen aan de op het ogenblik van de uitspraak geldende tarieven)" III. ONTVANKELIJKHEID Het hoger beroep werd tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld, zodat het ontvankelijk is. IV. TEN GRONDE
- De feiten De ter zake relevante feiten werden door de eerste rechters in het bestreden vonnis ( blz. 4-7, sub 2.Feiten) op correcte wijze weergegeven. Het arbeidshof verwijst naar die uiteenzetting en aanziet deze hierbij als herhaald.
- De beoordeling De heer G en de heer M S vorderen de betaling van een schadevergoeding voor gederfd loon wegens inkomstenverlies op grond van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek. Overeenkomstig artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek dient degene door wiens fout schade is ontstaan, deze schade te vergoeden. Opdat er sprake is van toekenning van een schadevergoeding dienen een fout, een bijzondere schade en een oorzakelijk verband te worden aangetoond. Het is de partij die er zich op beroept die het bewijs hiervan moet leveren. Overeenkomstig artikel 20,1° van de Arbeidsovereenkomstenwet is de werkgever verplicht de werknemer te doen arbeiden op de wijze, tijd en plaats zoals is overeengekomen. De NV begaat een fout wanneer zij de heer G en de heer M S geen werk verschaft hoewel zij zich hiertoe contractueel heeft verbonden. Het staat niet ter discussie dat aan de heer G en de heer M S op de door hen in conclusies aangestipte dagen in 2013 en 2014 geen werk werd verschaft door de NV en dat zij tijdelijk werkloos werden gesteld. De NV doet evenwel gelden dat zij bevrijd was van haar verplichting om werk te verschaffen omdat de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers wegens tijdelijke werkloosheid geldig werden geschorst. De bewijslast dat de arbeidsovereenkomsten geldig werden geschorst bij gebrek aan werk wegens economische redenen, op basis waarvan de NV dan vrijgesteld is van zijn verplichting om werk te geven, rust bij de NV in toepassing van de artikelen 1315 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 870 van het Gerechtelijk Wetboek. Samen met de eerste rechters is het arbeidshof van oordeel dat de NV faalt in deze op haar rustende bewijslast en dat zij er niet in slaagt aan te tonen dat de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers geldig werden geschorst bij gebrek aan werk wegens economische oorzaak. Vooreerst doet de NV ten onrechte gelden dat de eerste rechters onjuist hebben geoordeeld dat er wegens een schending van artikel 2 van de CAO nr. 53 van 23 februari 1993 betreffende de tijdelijke werkloosheid, geen geldige schorsing van de arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 51 van de Arbeidsovereenkomstenwet. De uitvoering van de arbeidsovereenkomst voor werklieden kan worden geschorst bij gebrek aan werk wegens economische oorzaken. Artikel 51 van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt de voorwaarden en de modaliteiten die de werkgever moet respecteren vooraleer over te gaan tot deze schorsing. Artikel 1 van de CAO nr. 53 van 23 februari 1993 betreffende de tijdelijke werkloosheid bepaalt: "Voor de toepassing van onderhavige overeenkomst dient onder "tijdelijke werkloosheid" te worden verstaan: de gehele of gedeeltelijke schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 51 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten". Deze CAO nr. 53 expliciteert in zijn artikel 2 op welke wijze het begrip tijdelijke werkloosheid moet worden ingevuld en uitgelegd. Artikel 2 van dezelfde CAO bepaalt immers: " Het werk dat normaal verricht wordt door de werknemers die tijdelijk werkloos gesteld worden, mag door hun werkgever niet aan derden worden uitbesteed tijdens de duur van de tijdelijke werkloosheid". Uit wat voorafgaat volgt dat noodzakelijk moet worden besloten dat de CAO nr. 53 bepaalt dat het werk dat normaal wordt verricht door de werknemers wiens arbeidsovereenkomst geheel of gedeeltelijk wordt geschorst met toepassing van artikel 51 van de arbeidsovereenkomstenwet, door hun werkgever niet aan derden mag worden uitbesteed tijdens de duur van de tijdelijke werkloosheid. Bijgevolg hebben de eerste rechters volledig terecht geoordeeld dat de uitbesteding van het werk, dat normaal wordt verricht door de werknemers die tijdelijk worden tewerkgesteld, aan een (onder)aannemer met zich meebrengt dat de grond voor tijdelijke werkloosheid op diezelfde dagen wegvalt. Het gebrek aan werk heeft dan immers geen economische oorzaak. Een inbreuk op artikel 2 van de CAO nr. 53 leidt er dus toe dat er geen sprake is van een gebrek aan werk wegens economische oorzaken zodat de arbeidsovereenkomst niet geldig kan worden geschorst in overeenstemming met artikel 51 van de Arbeidsovereenkomsten-wet. Uit de stukken van het dossier blijkt dat de RVA in de twee voorliggende dossiers tot terugvordering van de werkloosheidsuitkeringen heeft beslist om reden dat uit het onderzoek van de RVA-inspectie Antwerpen d.d. 15 april 2014 (cf. pro- justitia d.d. 18 april 2014, stuk 1 dossier NV) is gebleken dat op de dagen van tijdelijke werkloosheid de NV een beroep heeft gedaan op een onderaannemer die hetzelfde werk als haar eigen werknemers heeft verricht. In het kader van voormeld onderzoek heeft de zaakvoerster van de NV mevrouw De Rekeneire een verklaring afgelegd en aan de inspecteurs een omvangrijk dossier overhandigd dat in bijlage aan het proces-verbaal werd gevoegd (cf. blz 4, nr. 20 en 23 syntheseconclusie NV). Ook de FOD WASO, aan wie de RVA-inspectie haar proces-verbaal tot vaststelling van inbreuken d.d. 18 april 2014 heeft toegezonden, steunt zich in zijn beslissing van 12 mei 2016 -"de inbreuk is bewezen doch het dossier wordt geklasseerd zonder gevolg wegens inopportuniteit"- op voormeld proces-verbaal. De door de NV ontwikkelde argumentatie dat het aanvankelijk proces-verbaal van de RVA-inspectie, waarop zowel de RVA-beslissing als de beslissing van de FOD WASO zijn gesteund, behept is met vormgebreken, zodat de ingeroepen feiten niet bewezen zijn, kan niet worden bijgetreden door het arbeidshof om de hiernavolgende reden. Hoewel de wettelijke, bijzondere bewijskracht "tot het bewijs van het tegendeel" van een proces-verbaal opgesteld door een sociaal inspecteur van de RVA is beperkt tot de strafvervolging en tot de oplegging van een administratieve geldboete en niet kan dienen in een civielrechtelijk geschil, zoals in deze (cf. Cass. 19 juni 1995, JTT 1996,79)- zodat het arbeidshof op de door de NV in dit verband aangehaalde vormgebreken niet hoeft te antwoorden-, staat deze vaststelling er niet aan in de weg dat dit proces-verbaal met de daarin opgenomen feitelijke gegevens toch dienstig blijft ten titel van inlichting en dus juridisch relevant is als bewijselement. Zoals hierna zal blijken slaagt de NV er niet in te bewijzen dat zij geen oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van de tijdelijke werkloosheid voor de dagen waarvoor de twee betrokken werknemers schadevergoeding vragen en dat zij op geldige wijze de arbeidsovereenkomst van de betrokken werknemers wegens tijdelijke werkloosheid zou hebben geschorst. Voegt zich daar nog bij dat de beslissingen van de RVA en de FOD WASO niet enkel gesteund werden op de feitelijke gegevens en de materiële vaststellingen zoals opgenomen in het aanvankelijk proces-verbaal d.d. 18 april 2014 (met verhoor van de zaakvoerster van de NV) maar ook op het door de zaakvoerster van de NV aan de RVA-inspecteurs overhandigde lijvig dossier. In de mate dat de RVA in zijn beslissingen van 20 juni 2014 aan de betrokken werknemers heeft meegedeeld dat de NV oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van tijdelijke werkloosheid omdat zij op de data waarop de twee betrokken werknemers tijdelijk werkloos werden gesteld tevens een beroep heeft gedaan op een onderaannemer, heeft de RVA zich gebaseerd op de feitelijke elementen van het proces-verbaal én van het in bijlage door de NV in mededeling gegeven bundel aan de RVA-inspectie, zodat met deze feiten in het kader van deze burgerlijke procedure rekening kan worden gehouden. Overigens betwist de NV op zich niet, zoals blijkt uit de voorliggende stukken, dat er voor meer dan 50 dagen waarop de heer G eind 2013 en begin 2014 tijdelijk werkloos werd gesteld, een beroep op een onderaannemer werd gedaan. Ook voor de dagen waarop de heer M S tijdelijk werkloos werd gesteld, heeft de NV een beroep gedaan op een onderaannemer. Het is slechts ten overvloede dat het arbeidshof opmerkt dat in de mate dat de bemerking van de heer G en de heer M S dat de beslissing van de FOD WASO van 12 mei 2016, waarin werd gesteld dat de "de inbreuk is bewezen, doch het dossier wordt geklasseerd zonder gevolg wegens inopportuniteit", definitief is omdat de NV hiertegen geen beroep heeft ingesteld, niet correct is. In zijn arrest van 21 november 2016 oordeelde het Hof van Cassatie immers terecht dat de beslissing van de bevoegde ambtenaar tot het opleggen van een administratieve geldboete- dus als de inbreuk bewezen is- niet bekleed is met het gezag van rechterlijk gewijsde of een daarmee vergelijkbaar gezag en dat de omstandigheid dat het definitief vaststaat dat aan de werkgever een administratieve geldboete is opgelegd wegens in een proces-verbaal vastgestelde feiten, niet tot gevolg heeft dat de werkgever deze feiten niet meer kan betwisten als de werknemer op grond van die feiten een burgerlijke rechtsvordering instelt (cf. www. juridat.be, op datum). Op basis van de voorliggende feitelijke elementen van het dossier moet ook het arbeidshof vaststellen dat de NV niet aantoont dat de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers geldig werden geschorst bij gebrek aan werk wegens economische oorzaak. In zoverre de NV wil doen uitschijnen dat de heer G en de heer M S het bestaan van de economische oorzaken, die ten grondslag liggen van de schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, nooit hebben betwist, moet het arbeidshof dit tegenspreken. Hoger werd immers al geoordeeld - zoals overigens terecht door de heren G en M S in hun argumentatie naar voren gebracht -dat de uitbesteding van het werk, dat normaal wordt verricht door de werknemers die tijdelijk worden tewerkgesteld, aan een (onder)aannemer met zich meebrengt dat de grond voor tijdelijke werkloosheid op diezelfde dagen wegvalt omwille van het feit dat het gebrek aan werk dan evident geen economische oorzaak heeft. Dit wordt overigens door de NV zelf in haar syntheseconclusie bevestigd waar zij stelt: " Niets belet inderdaad appellante, als werkgever, om wegens economische redenen de beslissing te nemen een werknemer op tijdelijke werkloosheid te plaatsen terwijl, hij verder zijn onderaannemers blijft tewerkstellen, zelfs op dezelfde werf, voor zover als het werk dat normaal wordt verricht door de werknemer die het voorwerp uitmaakt van de tijdelijke werkloosheid wegens economische redenen tijdens deze periode van tijdelijke werkloosheid niet wordt uitbesteed aan onderaannemers" (nr. 147 syntheseconclusie NV; eigen onderlijning). Op basis van de eigen verklaring van de zaakvoerster van de NV, afgelegd aan de RVA-inspectie, staat met de rechtens vereiste zekerheid vast dat de onderaannemer K schilderwerken heeft verricht die ook door de eigen werknemers als gespecialiseerde schilders van de NV die tijdelijk werkloos waren gesteld, konden worden uitgevoerd: " Sinds 09/13 heeft A NV een aantal werknemers tijdelijk werkloos gesteld omwille van een vermindering van het werkvolume. Slechts 1 onderaannemer voerde af en toe taken uit die eventueel door eigen personeel hadden kunnen gebeuren. Ik overhandig u 2 mappen waarin per dag werd aangeduid wie er werkloos(tijdelijk) was en op welke dagen K als onderaannemer aan het werk was bij het uitvoeren van schilderwerken. (...) De andere werken die door K werden uitgevoerd vonden ofwel plaats op tijdstippen buiten de normale werkuren (cafetaria's, ondergrondse parkings, creches, in het Berlaymontgebouw) ofwel betreft het werkzaamheden waarvoor A geen gekwalificeerd personeel had (epoxyvloeren)." en dat aldus de arbeidsovereenkomsten van de twee betrokken werknemers niet op geldige wijze werden geschorst door de NV. Uit het RVA-dossier blijkt dat de onderaannemer onder meer schilderwerken uitvoerde, terwijl de heer G en de heer M S tewerkgesteld waren als gespecialiseerde schilders. Bovendien erkent de NV dat de onderaannemer schilderwerken en verfrissingswerken - en dus de taken van de twee betrokken werknemers- uitvoerde. Het komt aan de NV toe, die moet bewijzen dat de arbeidsovereenkomsten wegens tijdelijke werkloosheid geldig werden geschorst, aan te tonen, en dit dag per dag en voor elke werknemer apart, dat het werk dat de onderaannemer die dagen verrichtte een andere werkzaamheid betrof en dus niet het gewone schilderwerk van haar werknemers. Het arbeidshof stelt vast dat de NV in graad van beroep hiertoe weliswaar een aanzet doet, maar samen met de heer G en de heer M S moet het arbeidshof vaststellen dat de stukken 10 die zij in dit kader bijbrengt, niet het te leveren bewijs uitmaken. Vooreerst kan uit deze stukken niet worden opgemaakt of de daarop vermelde opdrachten effectief door de onderaannemer K werden uitgevoerd. Net zo min tonen deze stukken aan op welke dagen deze onderaannemer -in de veronderstelling dat hij die opdrachten heeft verricht- deze gespecialiseerde werken (epoxyvloeren) of werken die buiten de normale werkuren moesten worden verricht, heeft uitgevoerd, zodat niet kan worden gecheckt of deze opdrachten hebben plaatsgegrepen op de dagen waarop de twee betrokken werknemers tijdelijk werkloos werden gesteld. Bovendien doen de heer G en de heer M S in dit verband opmerken: "Op de stukken 10b, 10c, 10h, 10k, 10l staat handgeschreven ‘epoxy of ‘travail le weekend' (vrij vertaald ‘weekendwerk'). Het kan niet worden nagegaan wie of wanneer deze nota werd opgemaakt zodat er geen rekening mee kan worden gehouden. (...) Op de stukken 10n en 10p staat nergens ‘epoxy' in tegenstelling tot wat appellante beweert in haar besluiten. In geen enkele van de stukken is er sprake van weekendwerk. In het stuk 10g staat ‘Merci de me communiquer la date de ces travaux tenant compte que la cafétéria est ouverte de 8h30 à 17h
- Fermeture de 11h15 à 11h45'. (vrij vertaald: ‘ gelieve mij de data van deze werkzaamheden over te maken rekening houdende met het feit dat de cafetaria open is van 8u30 tot 17u
- Gesloten van 11u15 tot 11u45'). Aangezien het over een kleine opdracht gaat kon deze opdracht eveneens tijdens de voormiddag gebeuren. Appellante bewijst op geen enkele manier op welke dagen K welke werkzaamheden heeft uitgevoerd en of de werkzaamheden door hem werden uitgevoerd zodat onmogelijk kan worden nagegaan of zij op andere dagen werden verricht dan wanneer concluanten tijdelijk werkloos waren. De stukken 10 tonen bijgevolg geenszins aan dat de heer K werkzaamheden verrichtte in diverse parkings en cafetaria's noch dat deze epoxy aanbracht en dat concluanten voor deze opdrachten niet gekwalificeerd waren of het werken waren die zijn gebeurd buiten de werkuren van concluanten. en "Bovendien bevat het dossier van de RVA opdrachten op meer dan 50 dagen. Appellante geeft een zeer gebrekkige uitleg voor slechts 16 opdrachten op evenveel dagen (...)". Het arbeidshof kan dit slechts beamen. Uit wat voorafgaat volgt dat de NV aldus in gebreke blijft aan te tonen dat het werk dat de onderaannemer K uitvoerde op de dagen dat de twee betrokken werknemers tijdelijk werkloos werden gesteld, en dit dag per dag en per werknemer, niet het normale werk van die werknemers was. Nochtans moet het voor de NV toch mogelijk zijn om voor alle dagen dat de twee betrokken werknemers tijdelijk werkloos werden gesteld, de specifieke en bijzondere taken die de onderaannemer op die dagen zou hebben verricht, op te lijsten, wat zij evenwel niet doet. Bijgevolg hebben de eerste rechters terecht geoordeeld dat het oneigenlijk gebruik van tijdelijke werkloosheid op de dagen waarop de heer G en de heer M S de werkloosheidsuitkeringen hebben moeten terugbetalen, een fout uitmaakt van de NV. De opmerking van de NV dat zij haar overeenkomst met haar ondernemer ook moet eerbiedigen, doet geen afbreuk aan het feit dat er van tijdelijke werkloosheid geen sprake kan zijn wanneer een onderaannemer het normale werk van de werknemers wiens arbeidsovereenkomst is geschorst met toepassing van artikel 51 van de Arbeidsovereenkomstenwet, uitvoert. Ook de loutere omstandigheid dat de onderaannemer van de NV reeds aan het werk was voor het invoeren van de tijdelijke werkloosheid bewijst op zich niet dat hij niet dezelfde taken heeft verricht als de twee betrokken werknemers tijdens de dagen van tijdelijke werkloosheid. In zoverre de NV opnieuw aanvoert dat slechts één onderaannemer werkte op het ogenblik dat 16 werknemers tijdelijk werden tewerkgesteld, hebben de eerste rechters in dit verband terecht geoordeeld dat het volstaat dat de onderaannemer het werk verrichtte dat de betrokken werknemers normaal deden, ook al waren het er zestien (waarbij ook terecht werd aangegeven dat uit het neergelegde dossier van de RVA blijkt dat zelden zestien werknemers tegelijk tijdelijk werden werkloos gesteld en met terugvordering werden geconfronteerd). Verder kan de NV niet gevolgd worden in haar argumentatie waar zij stelt dat de interpretatie van "het normale werk" te ruim werd beoordeeld door de eerste rechters. De eerste rechters hebben enkel vastgesteld dat het gewone werk van de betrokken werknemers, tewerkgesteld als gespecialiseerde schilders, bestond uit schilderwerken, terwijl de NV voor de dagen van tijdelijke werkloosheid niet het bewijs levert dat de onderaannemer ruimere en andere werkzaamheden heeft uitgevoerd op die dagen. Ten slotte verwijst de NV naar de beweerde onmogelijkheid om met haar werknemers tegemoet te komen aan de permanenties die in de overeenkomst met de Europese Commissie waren opgelegd. In dit verband hebben de eerste rechters terecht geoordeeld dat dit kan gelden voor bepaalde tijdstippen (zon-feestdagen en eventueel nachtwerk), maar dat uit de eigen conclusie van de NV blijkt dat die permanentie zich ook overdag voordeed, terwijl de NV toelicht noch bewijst waarom het inschakelen van de eigen werknemers onmogelijk zou geweest zijn. Hoger werd vastgesteld dat de NV een fout heeft begaan door de heren G en M S geen werk te verschaffen hoewel zij zich hiertoe contractueel heeft verbonden (cf. artikel 20,1° van de Arbeidsovereenkomstenwet). Bovendien is er een oorzakelijk verband tussen het niet betalen van het loon op de dagen van tijdelijke werkloosheid en de fout van de NV. Ten aanzien van de schade bestaat deze uit het door de werknemers gederfde loon en niet uit de niet ontvangen werkloosheidsuitkeringen. Beide werknemers, van wie niet aangetoond wordt dat zij gevraagd hebben om tijdelijk werkloos te worden gesteld, hadden recht op loon gezien hun voltijdse tewerkstelling. Het feit dat de NV deze werknemers op bepaalde dagen geen werk heeft verschaft, wijzigt de verplichting van de werkgever niet om hen loon te blijven betalen. Zoals al gezegd heeft de NV de verplichting om de werknemers voltijds werk te geven en dus voltijds loon te betalen. Deze werknemers hadden aldus nooit recht op werkloosheidsuitkeringen. De omstandigheid dat deze twee werknemers geen beroep tegen de beslissingen van de RVA hebben ingesteld waarbij de werkloosheidsuitkeringen werden teruggevorderd, is dan ook zonder enige relevantie. De heer G en de heer M S zijn dan ook gerechtigd op de door de eerste rechters toegekende schadevergoedingen. Het betreft hier het brutoloon vermits de schade die de betrokken werknemers hebben geleden het loon betreft vóór de afhoudingen in het kader van de sociale bijdragen en de bedrijfsvoorheffing. De overige door de NV aangevoerde feiten en middelen doen geen afbreuk aan bovenstaande overwegingen en besluitvorming. Het hoger beroep van de NV is dan ook ongegrond. BESLISSING Het arbeidshof, Verklaart het hoger beroep van de NV ontvankelijk maar ongegrond. Bevestigt het vonnis van 26 april 2017 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen. Veroordeelt de NV in toepassing van artikel 1017, eerste lid van het Gerechtelijk Wetboek tot de kosten van het hoger beroep. Vereffent deze kosten aan de zijde van de NV A op: 780,00 euro rechtsplegingsvergoeding arbeidshof 20,00 euro bijdrage begrotingsfonds Aan de zijde van de heer G en M S op: 780,00 euro rechtsplegingsvergoeding arbeidshof De kosten van de betekening worden door het hof niet vereffend bij gebrek aan stukken dienaangaande. PDF document ECLI:BE:AHANT:2018:ARR.20181120.17 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div