ECLI:BE:AHANT:2019:ARR.20190605.35

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Arbeidshof van Antwerpen Vonnis/arrest van 05 juni 2019 ECLI nr: ECLI:BE:AHANT:2019:ARR.20190605.35 Rolnummer: 2018/AH/48 Rechtsgebied: Strafrecht Invoerdatum: 2020-10-26 Raadplegingen: 501 - laatst gezien 2026-06-28 06:25 Fiches 1 - 4 Wanneer het ontslag van de werknemer minstens ten dele gesteund is op zijn afwezigheid wegens ziekte en de werknemer ziek is op het ogenblik van het ontslag is er een vermoeden van discriminatie op basis van de huidige gezondheidstoestand. De werkgever moet bewijzen dat het ontslag een passende en noodzakelijke maatregel was om de werkorganisatie houdbaar te houden. UTU-thesaurus: STRAFRECHT - DISCRIMINATIE - RACISME - XENOFOBIE - Discriminatie - racisme - xenofobie: Internationaal recht - Gelijke behandeling Vrije woorden: ANTIDISCRIMINATIE Ontslag - zieke werknemer - discriminatie op basis van huidige gezondheidstoestand - gelijke behandeling en niet-discriminatie - huidige en toekomstige gezondheidstoestand - ontslag gesteund op basis van huidige gezondheidstoestand - geen inbreuk op het beschermd criterium Wettelijke bepalingen: Wet - 10-05-2007 - 3 - 35 ELI link Pub nr 2007002099 Wet - 10-05-2007 - 5 - 35 ELI link Pub nr 2007002099 Wet - 10-05-2007 - 9 - 35 ELI link Pub nr 2007002099 Wet - 10-05-2007 - 28 - 35 ELI link Pub nr 2007002099 Nota: Gerangschikt onder XIII E - artikelen 3, 5, 9 en 28 Annotaties Publicaties: JTT 2019 - - nr. 1352, blz. 473-477 Tekst van de beslissing Arbeidshof Antwerpen Afdeling Hasselt 5 juni 2019 2018/AH/48 A. F., RRN, wonende te *, met als raadsman mr. S E, advocaat voor wie pleit mr. T M, advocaat tegen: B P NV, ON, met maatschappelijke zetel te *, met als raadsman mr. T F, advocaat voor wie pleit mr. V D S L, advocaat Het hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 23 november 2017 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt. Het arbeidshof past de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken toe. De zaak is meegedeeld aan het openbaar ministerie, dat niet tussenkomt. I. PROCEDURE IN EERSTE AANLEG Op 30 september 2016 legde F A een verzoekschrift neer opzichtens nv B P (hierna afgekort als nv B) bij de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt. Bij conclusie van 4 juli 2017 vorderde F A: "De vordering van concluant ontvankelijk en gegrond te verklaren. Dienvolgens verweerster te veroordelen tot betaling van: • euro 18.853,54 aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag; • euro 28.834,83 aan beschermingsvergoeding tijdskrediet; • euro 28.834,83 aan schadevergoeding wegens discriminatie; Verweerster tenslotte te veroordelen tot de kosten van het geding." Bij conclusie van 11 september 2017 vorderde nv B: "In hoofdorde: De vorderingen van F A ontvankelijk, doch ongegrond te verklaren; In ondergeschikte orde: de vordering van F A ontvankelijk, doch slechts gedeeltelijk gegrond te verklaren; F A te veroordelen tot de kosten van het geding, hierin begrepen de rechtsplegingsvergoeding, voor B begroot op 3.600,00." Bij vonnis van 23 november 2017 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt werd de vordering van F A ontvankelijk doch ongegrond verklaard en werd hij veroordeeld tot de kosten van het geding. Tegen dit vonnis van tekende F A op 21 februari 2018 hoger beroep aan. Het vonnis werd niet betekend. II. EISEN IN HOGER BEROEP Met conclusie van 13 december 2018 vordert F A: "Het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren; Het vonnis a quo geheel te vernietigen; Alvorens ten gronde recht te doen geïntimeerde te veroordelen tot het neerleggen van het personeelsdossier van appellant; Ten gronde geïntimeerde te veroordelen tot betaling van: • euro 18.853,54 aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag; • euro 28.834,83 aan beschermingsvergoeding tijdskrediet; • euro 28.834,83 aan schadevergoeding wegens discriminatie; Geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van het geding in beide aanleggen, deze in hoofde van concluant begroot op: ? RPV : euro 3.600". Met conclusie van 1 maart 2019 vordert de NV: "het vonnis van de Arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt van 23 november 2017 te bevestigen; de eis in hoger beroep toelaatbaar te verklaren, doch:

1. de vordering tot het voorleggen van het personeelsdossier: - in hoofdorde, ongegrond te verklaren daar alle relevante stukken uit het personeelsdossier van F A werden reeds voorgelegd en de loyaliteitsplicht inzake medewerking aan de bewijslast die op B rust niet zo ver gaat dat zij kan worden verplicht tot neerlegging van stukken die zijn niet meer geacht wordt te bezitten
2. de vordering tot het bekomen van een vergoeding wegens schending van de ontslagbescherming wegens tijdskrediet - in hoofdorde, ongegrond te verklaren daar F A werd ontslagen om voldoende redenen die vreemd zijn aan het tijdskrediet; - in ondergeschikte orde, de schadevergoeding te berekenen op basis van het deeltijdse loon;
3. de vordering tot het bekomen van een schadevergoeding wegens discriminatie: - in hoofdorde, daar F A niet werd ontslagen omwille van zijn gezondheidstoestand en hij bovendien geenszins feiten aanbrengt waaruit een mogelijke discriminatie zou kunnen blijken; - in ondergeschikte orde, de schadevergoeding te beperken tot 3 maanden loon; - eveneens in ondergeschikte orde, de schadevergoeding te berekenen op basis van het deeltijdse loon;
4. de vordering tot het bekomen van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag: - in hoofdorde, ongegrond te verklaren daar het ontslag van F A geenszins kennelijk onredelijk was; - in ondergeschikte orde, de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te beperken tot 3 weken loon; - eveneens in ondergeschikte orde, de schadevergoeding te berekenen op basis van het deeltijdse loon; mitsdien, F A te verwijzen in de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding, aan de zijde van B voorlopig begroot op de rechtsplegingsvergoeding ten bedrage van 3.600 euro (basisbedrag) voor de procedure in eerste aanleg en 3.600 euro (basisbedrag) voor de procedure in hoger beroep." III. ONTVANKELIJKHEID Het hoger beroep werd tijdig en met een naar vorm regelmatige akte ingesteld, zodat het ontvankelijk is. IV. TEN GRONDE
5. Feiten Nv B P (hierna: nv B) is actief in de productie van polyethyleen en polypropyleen. Zij ressorteert voor haar arbeiderspersoneel onder het paritair comité nr. 116 voor de scheikundige nijverheid (pc nr. 116). Op 4 december 1989 treedt de heer F A in dienst van nv B krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor arbeiders. Nv B stelt F A tewerk als productie-operator polymerisatie in de afdeling PPU. Hij werkt in het regime van een volcontinu systeem met vijf ploegen. F A en nv B sluiten op 20 december 2006 een overeenkomst tot vermindering van de prestaties met één vijfde, in het kader van tijdskrediet, voor de periode van 1 januari 2007 tot 31 december
6. Op vraag van de werknemer zelf wordt hieraan vervroegd een einde gesteld, zodat F A opnieuw voltijds werkt vanaf 1 december 2009 (stuk 21 van nv B). F A doet aangifte van een arbeidsongeval op 1 november 2010, zonder een periode van arbeidsongeschiktheid (stuk 27 van nv B). Op 20 oktober 2013 is hij slachtoffer van een arbeidsongeval waarna hij zeven dagen arbeidsongeschikt is (stuk 28 van nv B). De partijen zijn het erover eens dat F A in de laatste jaren van de tewerkstelling voor het volgende aantal dagen afwezig is wegens ziekte (stuk 7 van nv B): - 70 dagen in 2011 - 36 dagen in 2012 - 30 dagen in 2013 - 38 dagen in 2014 - 60 dagen tussen januari en eind september 2015 Sinds 1 december 2014 werkt F A in een stelsel van tijdskrediet met één vijfde vermindering van de prestaties (stuk 3 van nv B). Nv B evalueert F A in 2012 met eindevaluatie N, wat betekent dat de werknemer niet aan de verwachtingen voldoet (stuk 5 van nv B). De nv komt met hem een begeleidingsplan overeen, om zijn gedrag en attitude ten overstaan van zijn collega's terug op een aanvaardbaar niveau te brengen. F A ondertekent het plan voor akkoord. Er is onder meer in opgenomen dat hij de regels van de verlofplanning moet respecteren en geen wissels met collega's mag vragen zonder een leidinggevende ("STL") in te lichten (stuk 6 van nv B). In 2014 krijgt F A een beoordeling "D" bij zijn evaluatie, wat betekent dat hij niet altijd naar verwachting presteerde. Bij de commentaar over het bereiken van de doelstellingen staat "F helpt waar nodig maar heeft toch wat veel tijd nodig om zijn job als utilities operator te voltooien. Papierenwerk kan ook beter." (stuk 8 van nv B). Met een mail van 18 september 2015 laat de heer Jos Vandenberk aan mevrouw C N, human resources manager (manager personeelszaken), weten dat F A een op 18 februari 2015 verzonden zgn. e-learning (elektronisch verzonden opleiding) nog niet heeft doorgenomen, na twee latere herinneringen daaraan (stuk 4 van nv B). Op 8 oktober 2015 gaat nv B over tot onmiddellijk ontslag met de betaling van een opzeggingsvergoeding (stuk 3 van F A). F A verzoekt met een brief van 15 oktober 2015 om hem de motieven van het ontslag toe te lichten. In een eerste reactie laat nv B weten dat hij geen medisch attest meer moet indienen, gelet op het ontslag (stuk 4 van F A). Met een aangetekende brief van 14 december 2015 deelt nv B de ontslagredenen mee: " (...) Betreft: Motivering ontslag Ik kom terug op uw schrijven dat was gedateerd op 15 oktober 2015 waarin u vroeg uw ontslag met onmiddellijke ingang dat plaatsvond op 8 oktober 2015, nogmaals formeel te willen motiveren.
7. Zoals op 8 oktober 2015 uiteengezet aan de syndicale delegatie en zoals diezelfde dag ook telefonisch met u besproken, zagen wij ons genoodzaakt over te gaan tot uw ontslag met onmiddellijke ingang omdat uw afwezigheden de werking van de onderneming op een zodanige manier belastten dat de situatie werkelijk onhoudbaar was geworden. Bovendien waren uw teamleaders niet te spreken over uw werkattitude.
8. Uw veelvuldige afwezigheden, die daarenboven soms erg last minute door u werden gemeld, zorgden voor een erg moeilijke werkorganisatie. Zo was u regelmatig voor korte periodes afwezig waarna uw afwezigheid in sommige gevallen ook nog werd verlengd met opnieuw een relatief korte periode. U begrijpt dat het in dergelijke gevallen moeilijk is om, zeker in een productieomgeving van een onderneming in de chemiesector, in uw vervanging te voorzien. De onderneming dient immers omwille van strikte veiligheidsvoorschriften steeds in een minimumbezetting van de productie te voldoen. Bovendien is het mede omwille van veiligheidsredenen onmogelijk interimkrachten in te zetten om in de vervanging voor uw afwezigheid te voorzien. Het duurt minstens 3 maanden om een werkkracht met een tijdelijk contract op te leiden om dan nog slechts één van de onderdelen van uw job als operator door deze tijdelijke werkkracht te kunnen laten uitvoeren. Uw afwezigheden zorgden dan ook voor een extra belasting van uw collega's en oversten, die steeds opnieuw extra werk en moeilijkheden in de organisatie van het werk ondervonden door uw afwezigheid. Zowel collega's in uw eigen ploeg als collega's buiten uw ploeg moesten hierdoor overuren maken wat de organisatie van de onderneming ernstig belastte. Zo moest door uw oversten onder meer telkens worden gezorgd dat de (minimum)bezetting werd gehaald door bijvoorbeeld na te gaan of iemand van de nachtploeg bereid was om 4u langer te werken, iemand van uw ploeg 4u langer wilde werken en iemand van de ploeg volgend op uw ploeg bereid was om 4u vroeger te starten,...
9. Bovendien liet uw attitude op de werkvloer te wensen over. Midden september 2015 moest bijvoorbeeld worden vastgesteld dat u een e-learning VGM, dewelke is uitgestuurd op 18 februari 2015 nog steeds niet had doorgenomen. U werd nochtans op 17 maart 2015 per mail gevraagd deze e-learning door te nemen. Ook stuurde heer J V u op 2 juli 2015 nogmaals een mail met de vraag deze e-learning door te nemen. Echter bleven deze oproepen gewoonweg zonder enig gevolg en lapte u het doornemen van deze e-learnings koudweg aan uw laars. Extra verzwarende omstandigheid is dat u vorig jaar eveneens reeds werd aangesproken op het niet doornemen van e-learnings na diverse aanmaningen. Dit heeft bij u klaarblijkelijk geen enkel effect aangezien u blijft volharden in de boosheid en u manifest nalaat de gevraagde e-learnings door te nemen, hetgeen tekenend is voor uw attitude op de werkvloer.
10. Alhoewel u reeds jarenlang werkte binnen de onderneming en u dus zeer goed op de hoogte was omtrent de geldende regels inzake onder meer verlofplanning werd u er door uw shift teamleader op aangesproken dat u maar liefst 5 periodes van verlof had doorgegeven voor de maanden juli en augustus 2015 terwijl de afspraak is dat het verlof tijdens deze maanden maximum kan gespreid worden in 3 periodes. U gaf aan dat u het initieel door u Ingeplande verlof op 16 -17 juli 2015 en het door u ingeplande verlof op 26 augustus 2015 zou laten vallen en u de andere 3 door u opgegeven verlofperiodes in juli en augustus 2015 wou behouden. Dit werd zo in de grootverlofplanning opgenomen. Groot was de verbazing en frustratie van uw shift teamleader toen midden september 2015 na opnieuw een afwezigheid van uwentwege, uit nazicht bleek dat u zich afwezig had gemeld van 16 tot en met 19 juli 2015, evenals van 26 tot en met 28 augustus
11. Niet toevallig tijdens de periodes waarbij u na het initieel niet respecteren van de geldende regels inzake groot verlof deze vooropgestelde verlofperiode had 'ingetrokken' om u te confirmeren aan de geldende regels inzake groot verlof tijdens de maanden juli en augustus... Dit voelde voor de onderneming werkelijk als een zoveelste slag in het gezicht waardoor bij uw oversten en uw collega's het vertrouwen in u tot een dieptepunt is gezakt waardoor de onderneming zich genoodzaakt zag over te gaan tot het organiseren van uw ontslag met onmiddellijke Ingang.
12. In het verleden werd reeds vastgesteld dat uw houding ten aanzien van collega's ondermaats was waardoor u een zogenaamde N-beoordeling [nl. voldoet niet aan de verwachtingen] kreeg van uw oversten. Op dat moment werd met u een begeleidingsplan overeengekomen in de hoop dat op deze manier uw attitude op de werkvloer en ten aanzien van collega's zou verbeteren. Er werd u duidelijk gemaakt dat u zich bewust diende te zijn dat uw houding een rechtstreekse impact heeft op de rest van uw ploeg en de organisatie van de onderneming. Bovendien werd ook formeel met u overeengekomen dat u in de toekomst de regels inzake verlofplanning scrupuleus zou respecteren.
13. Ondanks deze afspraken moest niettemin recent opnieuw en voor de zoveelste keer worden vastgesteld dat u bijvoorbeeld regels inzake verlofplanning trachtte aan uw laars te lappen en deze vervolgens zelfs tracht te omzeilen. Uw oversten en collega's tillen zeer zwaar aan dergelijk oncollegiaal gedrag. Aangezien zelfs voormelde afspraken klaarblijkelijk geen definitieve kentering in uw attitude op de werkvloer heeft kunnen bekomen en gelet op de weerslag van uw afwezigheden op de werking van de onderneming, zag B zich dan ook genoodzaakt u te ontslaan met onmiddellijke ingang. (...)". (stuk 5 van F A). F A leidt vervolgens een zaak in voor de arbeidsrechtbank.
14. Beoordeling 2.
15. Neerlegging van het personeelsdossier F A vordert dat het hof nv B zou veroordelen tot overlegging van het personeelsdossier met toepassing van artikel 877 van het Gerechtelijk Wetboek. Artikel 871 en 877 van het Gerechtelijk Wetboek verlenen de rechter de mogelijkheid om overlegging te bevelen van het bewijsmateriaal dat een partij bezit of van een stuk dat zij vermoedelijk onder zich heeft en dat het bewijs inhoudt van een ter zake dienend feit, maar verplichten hem daartoe niet (zie bv. : Cass. 17 juni 2004, Pas. 2004, afl. 7-8, 1078). Opdat de overlegging van een stuk zou kunnen worden bevolen, moet vaststaan of minstens zeer aannemelijk zijn dat het gevraagde stuk bestaat en dat de partij aan wie de overlegging wordt opgelegd het onder zich heeft. Bovendien moet het stuk het bewijs inhouden van een ter zake dienend feit. Er is geen wettelijk bepaalde definitie van wat een "personeelsdossier" is, noch enige verplichting om een dergelijk dossier bij te houden. Nv B legt verschillende stukken neer betreffende het verloop van de tewerkstelling van F A, zoals de functieomschrijving, de evaluaties in 2012 en 2014, met het begeleidingsplan dat in 2012 werd overeengekomen tussen partijen, een overzicht van de afwezigheden wegens arbeidsongeschiktheid, verschillende e-mails, de overeenkomsten betreffende het opnemen van tijdskrediet en de aangiftes van de twee arbeidsongevallen (stukken 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 21, 27 en 28 van nv B). F A maakt niet aannemelijk dat nv B andere stukken onder zich houdt die het bewijs kunnen leveren van de aangevoerde ontslagredenen en de realiteit daarvan. Hij verwijst tevens naar het recht dat hij heeft op basis van de cao nr. 109 van 12 februari 2014 betreffende de motivering van het ontslag (cao nr. 109) om de concrete redenen van het ontslag te kennen en naar de algemene context van deze cao. De redenen voor het ontslag heeft de nv meegedeeld met haar brief van 14 december 2015 (stuk 5 van F A). Deze vormen het voorwerp van betwisting tussen partijen. Mede gelet op de stukken die de nv eens voorlegt, vindt het arbeidshof in cao nr. 109 geen basis op grond waarvan nv B meer of andere stukken zou moeten neerleggen. Het arbeidshof wijst de gevraagde maatregel af als niet ter zake dienend. 2.
16. Vergoeding wegens discriminatie 2.2.
17. Discriminatie wegens huidige of toekomstige gezondheidstoestand
18. De Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie (Antidiscriminatiewet) verbiedt discriminatie bij een ontslagbeslissing op basis van o.m. de huidige of toekomstige gezondheidstoestand (artikelen 3 en 5, § 2, 3° van de Antidiscriminatiewet). Deze wet is onder meer van toepassing op de arbeidsbetrekkingen in de particuliere sector (artikel 5, § 1, 5° van de Antidiscriminatiewet). Er is tussen partijen geen discussie over de toepasselijkheid van de wet. In artikel 4, 6° van de Antidiscriminatiewet is een direct onderscheid gedefinieerd als de situatie die zich voordoet wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van één van de beschermde criteria. Een indirect onderscheid is de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen (artikel 4, 8° van de Antidiscriminatiewet). Elk direct onderscheid op grond van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand vormt een directe discriminatie, tenzij dit directe onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (artikelen 4, 4° en 7 van de Antidiscriminatiewet). Artikel 9 van de Antidiscriminatiewet bepaalt dat elk indirect onderscheid op grond van een van de beschermde criteria een indirecte discriminatie vormt, tenzij de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze die aan de grondslag ligt van dit indirecte onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Bij een indirect onderscheid op grond van een handicap, moet worden aangetoond dat geen redelijke aanpassingen getroffen kunnen worden (artikel 9, tweede streepje van de Antidiscriminatiewet. ‘Handicap' kan worden begrepen als "een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen en die de deelneming van de betrokkene aan het beroepsleven belemmert." Het omvat de gevallen waarin de deelneming aan het beroepsleven gedurende een lange periode wordt belemmerd. Een beperking kan dus slechts als een ‘handicap' worden opgevat indien het waarschijnlijk is dat zij van lange duur is (HvJ 11 juli 2006, nr. C-13/05, Chacón Navas/Eurest Colectivadas SA, www.curia.europa.eu, zie ook: F. SINE en I. VERHELST, "Tien jaar antidiscriminatiewetgeving voor de Belgische arbeidsgerechten: wat maakt het verschil?", Or. 2017/5, p. 32-33 en de aldaar besproken rechtspraak). In de voorliggende zaak wordt geen onderscheid op basis van handicap aangevoerd of aangetoond. Er is inderdaad geen langdurige belemmering van de deelneming van F A aan het beroepsleven, zijn afwezigheden wegens ziekte zijn veelvuldig maar telkens tijdelijk. De discussie over de redelijke aanpassingen rijst dus niet.
19. Artikel 28, § 1 van de Antidiscriminatiewet voorziet in een bijzondere regeling van de bewijslast. Wanneer een werknemer die zich slachtoffer acht van een discriminatie feiten aanvoert die het bestaan van een discriminatie op grond van een van de beschermde criteria kunnen doen vermoeden, dient de werkgever te bewijzen dat er geen discriminatie is geweest. Artikel 28, § 2 en § 3 van de Antidiscriminatiewet bepaalt : "Onder feiten die het bestaan van een directe discriminatie op grond van een beschermd criterium kunnen doen vermoeden, wordt onder meer, doch niet uitsluitend, begrepen: 1° de gegevens waaruit een bepaald patroon van ongunstige behandeling blijkt ten aanzien van personen die drager zijn van een welbepaald beschermd criterium; onder meer verschillende, los van elkaar staande bij het Centrum of een van de belangenverenigingen gedane meldingen; of 2° de gegevens waaruit blijkt dat de situatie van het slachtoffer van de ongunstigere behandeling, vergelijkbaar is met de situatie van de referentiepersoon. §
20. Onder feiten die het bestaan van een indirecte discriminatie op grond van een beschermd criterium kunnen doen vermoeden, wordt onder andere, doch niet uitsluitend, begrepen : 1° algemene statistieken over de situatie van de groep waartoe het slachtoffer van de discriminatie behoort of feiten van algemene bekendheid; of 2° het gebruik van een intrinsiek verdacht criterium van onderscheid; of 3° elementair statistisch materiaal waaruit een ongunstige behandeling blijkt."
21. F A voert feiten aan die het bestaan van een discriminatie op grond van een van de beschermde criteria kunnen doen vermoeden, meer bepaald de huidige of toekomstige gezondheidstoestand. F A was arbeidsongeschikt wegens ziekte op het moment van het ontslag, 8 oktober
22. Dat blijkt uit de brief van nv B van 21 oktober 2015 waarin zij hem meldt dat het medisch attest dat hij toezond en waarin zijn arbeidsongeschiktheid vanaf 8 oktober 2014 werd verlengd, niet aan de orde is gelet op het ontslag (stuk 4 van F A). Nv B verwijst daarnaast in de motivering van het ontslag in haar brief van 14 december 2015 herhaaldelijk en uitgesproken naar de "afwezigheden", "veelvuldige afwezigheden" en "afwezigheid" van F A (stuk 5, randnummers 1, 2 en 4 van F A). Het lijdt geen twijfel dat het om afwezigheden wegens arbeidsongeschiktheid gaat. Nv B betwist dat in de eerste plaats niet. Zij legt als haar stuk 7 zelf een "overzicht afwezigheden wegens arbeidsongeschiktheid" neer, waarin bij elke afwezigheid is genoteerd dat het gaat om "ziekte". Bovendien verwijst zij in de brief met de motivatie naar afwezigheden voor korte periodes en naar afwezigheden die soms erg "last minute" werden gemeld, zodat duidelijk is dat het gaat om afwezigheid wegens arbeidsongeschiktheid en niet om op voorhand geplande vakantie of om het structurele tijdskrediet, waarbij eenvoudigweg een nieuw deeltijds rooster geldt (stuk 5 van F A). Naar het oordeel van het arbeidshof toont F A op deze wijze aan dat zijn afwezigheid wegens ziekte minstens mede aan de basis ligt van het ontslag. Minstens is sprake van een intrinsiek verdacht criterium van onderscheid, met name de afwezigheid, die omwille van ziekte was. Ziekte is een belangrijke oorzaak van afwezigheid op het werk. Werknemers die niet ziek zijn, zijn ook niet om die reden afwezig, zodat de algemeen geformuleerde maatstaf "afwezigheid" bij een ontslagbeslissing, werknemers die ziek zijn benadeelt tegenover werknemers die niet ziek zijn. Dat criterium is niet werkelijk neutraal. Gelet op het vermoeden, moet nv B bewijzen dat er geen discriminatie was.
23. Nv B slaagt niet in deze bewijslast. In de eerste plaats is duidelijk dat de afwezigheid wegens ziekte een ontslagreden is en dat deze mee bepalend is voor de ontslagbeslissing, los van de vraag of het ontslag al dan niet noodzakelijk was omwille van de noodwendigheden van de onderneming (zie daarover hieronder vanaf randnr. 8). De andere redenen dan deze verbonden aan de afwezigheid, zijn immers verder in het verleden gesitueerd, tot jaren terug, zodat niet kan worden aangenomen dat deze redenen alleen, zonder rekening te houden met de afwezigheid, als ontslagreden dienden. Nv B legt twee evaluatierapporten voor (stukken 5 en 8 van nv B). Het arbeidshof merkt op dat sommige delen van die rapporten in het Engels zijn gesteld, maar dit betreft kennelijk het standaardformulier, terwijl de specifieke beoordeling van de werknemer in het Nederlands is ingevuld. Om die reden rijst geen probleem inzake taalgebruik. De partijen zijn het ook eens over de betekenis van de gegeven scores "D" en "N". Deze evaluaties die nv B voorlegt dateren van 30 maart 2012 en 17 april
24. De evaluatie in 2014 is beter dan die in
25. Dat valt niet te rijmen met een ontslagbeslissing in oktober 2015, waarbij zowel onduidelijk is waarom een jaar zou zijn gewacht met het ontslag als waarom pas tot het ontslag zou zijn overgegaan na een bétere evaluatie dan een vorige. De laatste e-mails die gaan over het beweerde niet in orde zijn van het papierwerk van F A dagtekenen van november 2014, bijna een jaar voor het ontslag (stuk 9 van nv B). De laatste e-mails die nv B voorlegt als bewijs dat de teamleiders niet te spreken zouden zijn geweest over zijn werkattitude, dagtekenen van eind december 2011, bijna vier jaar voor het ontslag (stuk 10 van nv B). Nv B wijst ook op de vaststelling midden september 2015 dat F A een e-learning niet had doorgenomen, zoals reeds in maart 2015 per e-mail was gevraagd. Uit de e-mail waarmee de heer Jos Vandenberk dit meldt aan de personeelsdirecteur kan worden afgeleid dat dit op zich geen reden tot ontslag is. Hij besluit immers: "We moeten wel opletten hoe we dit aanpakken ook J N is in een gelijkaardige situatie betreffende e-learnings." (stuk 4 van nv B). De overige zogenaamd andere redenen dan de afwezigheid wegens ziekte waarnaar nv B in haar motivatie verwijst, zijn tot de gezondheidstoestand terug te leiden. Wanneer zij opwerpt dat sommige afwezigheden zeer "last minute" werden meegedeeld, gaat het om verlengingen van afwezigheid wegens ziekte, o.a. ten gevolge van een operatieve ingreep (stuk 19 van nv B). Het is niet betwist dat het om medisch geattesteerde, gerechtvaardigde afwezigheid ging. Evenmin toont nv B aan dat F A de verlenging eerder had kunnen melden. Ook wat door nv B wordt omschreven als een "zoveelste slag in het gezicht" heeft betrekking op afwezigheden wegens ziekte van F A. De nv verwijt hem dat hij van 16 tot en met 19 juli 2015 en van 26 tot en met 28 augustus 2015 afwezig was, wat overeenstemde met periodes waarin hij zijn vakantie had dienen in te trekken. Uit de e-mails die de teamleiders hierover zonden, blijkt dat het tweemaal om ziekte ging (stuk 13 van nv B). Voor de ziekte in juli werd blijkens diezelfde e-mails zelfs een controle uitgevoerd, minstens vroeg de teamleider dit. Er ligt niets voor over niet gerechtvaardigd zijn van de afwezigheid of over een controle waarbij de controlearts tot de arbeidsgeschiktheid zou hebben besloten. Dat is overigens ook niet het geval voor andere periodes van afwezigheid wegens arbeidsongeschiktheid. Waar nv B in de motivatie besluit dat "voor de zoveelste keer" moest worden vastgesteld dat F A verlofregels tracht te omzeilen, kan het arbeidshof alleen vaststellen dat zij daarover wat betreft de periode voor het ontslag slechts één mail naar voren brengt en dat het een ziekteperiode betrof (zie stuk 13 van nv B).
26. Nv B verwijst naar een anonieme getuigenverklaring en naar de getuigenverklaring van C N, personeelsmanager ("HR-manager") (stukken 25 en 26 van nv B). Artikel 961/1 van het Gerechtelijk Wetboek laat de rechter toe van derden verklaringen in schriftelijke vorm aan te nemen die hem inzicht kunnen verschaffen in de betwiste feiten waarvan zij persoonlijk weet hebben, zo het getuigenbewijs toelaatbaar is. De anonieme verklaring voldoet aan geen enkele vereiste van artikel 961/2 van het Gerechtelijk Wetboek. De vormvereisten bepaald in artikel 961/2 van het Gerechtelijk Wetboek zijn niet op straffe van nietigheid voorgeschreven. Het ontbreken ervan belet niet dat het arbeidshof de verklaring kan aannemen, wanneer het deze niettemin geloofwaardig acht (vgl. : Cass. 28 juni 2018, NJW 2019, 289, noot W. VANDENBUSSCHE). De een anonieme verklaring is niet geloofwaardig. Er is geen enkele controle op de geloofwaardigheid mogelijk. Zo kan het arbeidshof onder meer niet nagaan wie de getuige is, of deze wel getuige kon zijn van de beweerde feiten opgenomen in de verklaring en of de getuige eventueel een belang heeft bij de verklaring. Met de anonieme verklaring houdt het arbeidshof aldus geen rekening (stuk 26 van nv B). De verklaring van C N voldoet aan de vormvereisten bepaald in artikel 961/2 van het Gerechtelijk Wetboek. Deze schriftelijke verklaring heeft net als feitelijke vermoedens een zogenaamde ‘vrije bewijswaarde'. De rechter beoordeelt de bewijswaarde dus soeverein (zie: W. VANDENBUSSCHE en W. SYS, "Het bewijs door een schriftelijke getuigenverklaring. Commentaar bij de wet van 16 juli 2012", T. Fam. 2013/2, 34). C N is personeelsmanager van nv B. Gezien de relatie waarin zij aldus staat tot de nv, moet haar verklaring omzichtig worden benaderd. Dat geldt des te meer aangezien zij vanuit haar functie rechtstreeks bij het ontslag was betrokken, en bijvoorbeeld de ontslagbrief mee ondertekende (stuk 3 van F A). Er kan enkel het bewijs van feiten worden afgeleid uit de verklaring van C N als die feiten ook door andere elementen worden bewezen. Dat is niet het geval voor de negatieve werkhouding in de periode voorafgaand aan het ontslag, waarover C N zelf overigens ook niets in detail verklaart (stuk 25 van B). F A legt zelf vijf verklaringen neer van collega's en van een voormalige collega (stukken 9 en 11 van F A). De verklaringen voldoen aan de vormvereisten bepaald in artikel 961/2 van het Gerechtelijk Wetboek, op enkele verklaringen na, die niet de vermelding bevatten dat ze zijn opgesteld om overgelegd te worden aan de rechter. Dat tast de geloofwaardigheid ervan echter niet aan, aangezien alle verklaringen een gedetailleerd relaas in de eigen bewoordingen van de getuigen bevatten. Minstens twee van de getuigen hebben lange tijd samengewerkt met F A. Ook de anderen blijken hem te hebben gekend in de onderneming. Uit alle verklaringen komt hij naar voren als een goede en hulpvaardige collega. Het beeld dat nv B van F A ophangt als een werknemer met een slechte werkattitude blijkt aldus eenzijdig te zijn en minstens door een deel van de voormalige collega's niet te worden gedeeld.
27. Nv B is aldus niet geloofwaardig in haar bewering dat het ontslag "voor een groot deel" zou zijn gebaseerd op het gedrag van F A. De afwezigheden wegens ziekte liggen minstens evenzeer aan de basis van de ontslagbeslissing. Dat voor het ontslag ook andere redenen zouden voorliggen dan de afwezigheid wegens ziekte, betekent overigens niet dat geen sprake is van discriminatie wegens de gezondheidstoestand. Zelfs wanneer het ontslag slechts deels is gebaseerd op de huidige of toekomstige gezondheidstoestand, is er een onderscheid in behandeling in de zin van de Antidiscriminatiewet (zie: A. MORTIER en M. SIMON, "Licencier en raison des absences médicales passées : une discrimination?", JTT 2018, p. 88, nr. 22). Nv B voert niet aan en toont nog minder aan dat een werknemer met een vergelijkbaar traject op vlak van evaluaties en opmerkingen, maar zonder afwezigheid wegens ziekte, ook zou zijn ontslagen.
28. F A werpt indirecte discriminatie op. Inderdaad kan nv B zich niet beroepen op het loutere feit van de afwezigheid en dit een neutraal criterium noemen, aangezien het slechts ogenschijnlijk neutraal is. De oorzaak van de afwezigheid is immers ziekte, zodat sprake is van een indirect onderscheid op basis van de gezondheidstoestand. Het verschil tussen direct en indirect onderscheid is weinig relevant wat betreft het tegenbewijs tegen het vermoeden. Ongeacht of het om een direct onderscheid of een indirect onderscheid gaat, kan nv B bewijzen dat er geen discriminatie is, door aan te tonen dat het onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
29. Nv B verwijst naar de moeilijkheden voor de werkorganisatie die de veelvuldige afwezigheden van F A met zich mee brachten. Het nastreven van een goede werkorganisatie is een legitiem doel. Bij de toetsing van het passend en noodzakelijk karakter van de maatregel, kan de rechter zich niet in de plaats stellen van de werkgever. Het behoort niet aan de rechter om de beleidskeuzes van een onderneming - bij voorbeeld de personeelsbezetting en de indeling van de ploegen - inhoudelijk te beoordelen en zich daarbij in de plaats te stellen van de werkgever. Wel moet de rechter toetsen of wat als passend en noodzakelijk wordt voorgesteld, dat werkelijk is en of hetgeen de werkgever daarover argumenteert bewezen is. De afwezigheid wegens ziekte van een werknemer noopt de onderneming in vervanging te voorzien - althans wanneer dat nodig is, wat in de voorliggende zaak niet het voorwerp is van enige feitelijke betwisting. Voorzien in een dergelijke vervanging brengt, algemeen gesproken, extra werk mee en/of extra inspanningen van de organisatie of van andere werknemers, hetzij, zoals nv B het noemt in haar syntheseconclusie: "gepuzzel" om de lege plek in te vullen. Dergelijk gepuzzel op zich is niet voldoende opdat het ontslag van de betrokken werknemer een passende en noodzakelijke maatregel zou zijn. Een dergelijke aanname zou immers het verbod op discriminatie omwille van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand tijdens de tewerkstelling inhoudsloos maken. Het volstaat ook niet enkel voor te houden en aan te tonen dat het ontslag ingegeven is door de noodwendigheden van de onderneming, wanneer noodwendigheid louter wordt begrepen als een "behoefte" van de onderneming. De artikelen 7 en 9 van de Antidiscriminatiewet vereisen immers dat de maatregel passend is en noodzakelijk, wat een striktere vereiste is dan dat de maatregel enkel zou beantwoorden aan de behoeften van de onderneming. Nv B moet concreet aantonen dat het ontslag van F A passend en noodzakelijk was voor de goede werkorganisatie. Dat bewijs levert zij niet. De loutere verwijzing naar de aard van de sector waarin nv B werkt, de chemiesector, volstaat niet. Dat strikte veiligheidsvoorschriften gelden en er steeds een minimumbezetting vereist is, staat niet ter discussie. Daaruit volgt echter niet dat het ontslag van F A passend, laat staan noodzakelijk was opdat nv B aan de veiligheidsvoorschriften en minimumbezetting zou kunnen voldoen. Alleszins toont zij dat niet aan.
30. Het arbeidshof moet vaststellen dat de uitvoerige toelichting die nv B geeft over de wijze waarop zij haar ploegen indeelt en inzet niet geheel helder is wat betreft de situatie van F A. Nv B licht toe dat zij met ploegen van acht personen werkt, waarvoor tien personen beschikbaar zijn om de tekorten op te vangen. Er kunnen dus twee personen voorzien of onvoorzien afwezig zijn zonder dat minimumbezetting in het gedrang komt. Voor F A gold een ander systeem, aangezien hij was ingeschakeld in een zogenaamde tijdskredietploeg. Deze bestond volgens de toelichting van de nv uit vijf personen die één vijfde tijdskrediet opnemen en één voltijdse werknemer die de tekorten opvangt (blz. 14, nr. 32 van de syntheseconclusie van nv B). De nv legt hierover zelf geen stukken neer, maar verwijst naar stuk 7 van F A. Dat stuk is een reeks verslagen van vergaderingen met de vakbondsafvaardiging ("syndicale delegatie") in de onderneming. Nv B verduidelijkt niet uit welk verslag of agendapunt in deze verslagen de samenstelling van de ploegen blijkt. Alleszins licht zij niet toe dat uit die verslagen zou blijken dat problemen rezen inzake de werking van de ploegen door de afwezigheden van F A, laat staan problemen die een maatregel als zijn ontslag nodig maakten.
31. Nv B wijst erop dat de opleiding tot een volwaardig productie-operator twee tot drie jaar in beslag zou nemen (stukken 14-18 van nv B). Hierdoor zou zij geen uitzendkrachten kunnen inzetten. Zij toont echter niet aan dat daartoe enige stappen werden ondernomen en dat inderdaad geen geschikte profielen beschikbaar waren bij uitzendkantoren. Opmerkelijker nog is dat de nv haar eigen bewering moet nuanceren, aangezien wel - weze het volgens de nv uitzonderlijk - werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst in de PP1 polymerisatie afdeling werden ingeschakeld (blz. 12, nr. 20 van de syntheseconclusie van nv B). Mede gelet op de beweerde onmogelijkheid om uitzendkrachten in te zetten, zouden bij ziekte overuren moeten worden gepresteerd door andere werknemers. Nv B toont echter niet aan hoe vaak de ploegensamenstelling - die volgens haar geen minimumbezetting was, gelet op de reserve die erin was gecalculeerd - niet volstond om te kunnen voorzien in een vervanging van F A tijdens zijn afwezigheid wegens ziekte. Evenmin toont zij aan hoe frequent zijn afwezigheden wegens ziekte overwerk nodig maakten en, desgevallend, de omvang van dat overwerk, zijnde de mate waarin de normale week- en daggrenzen werden overschreden. Uit de verslagen van de vakbondsafvaardiging blijkt alvast dat (ook) andere situaties aanleiding gaven tot overwerk (stuk 7 van F A). Zo bijvoorbeeld is in het verslag van 5 mei 2015 onder punt 2 sprake van overuren die voornamelijk te wijten zijn aan de zogenaamde "site shutdown". In het verslag van 19 november 2015 is punt 4 gewijd aan de verplichting om overuren te presteren voor werknemers in tijdskrediet, waarover discussie blijkt te zijn tussen de werkgeversafvaardiging en de werknemersafvaardiging. Zijdelings wordt gewag gemaakt van een prestatie van overuren wegens ziekte, zonder vermelding van een specifieke werknemer (het verslag dagtekent overigens van meer dan een maand na het ontslag van F A). Deze discussie is een ander probleem dan de (on) mogelijkheid om ziekte op te vangen met overuren. Wat specifiek F A betreft, toont nv B voor maart 2015 aan dat voor zijn vervanging tijdens ziekte een beroep moest worden gedaan op overwerk. Voor een afwezigheid in april tot midden mei 2015 ligt een e-mail voor van 21 april 2015 waarin wordt gevraagd "Wacht nog ff tot de planning terug komt om te kijken ivm overuren" (stuk 19 van nv B). Hieruit blijkt niet dat daadwerkelijk overuren werden gepresteerd of, als dat wel het geval was, dat dit problematisch was. Opmerkelijk is dat precies in het verslag van de vergadering met de vakbondsafvaardiging van 5 mei 2015 - vergadering die dus samenviel met de afwezigheid wegens ziekte - de zogenaamde "site shutdown" als (problematische) oorzaak van overwerk wordt vermeld. Over ziekte, laat staan ziekte van F A of een medewerker in polymerisatie, is geen sprake (stuk 7 van F A). Ook in een e-mail van 26 augustus 2015 is sprake van het maken van een "OU papier", van enige moeilijkheid hierrond blijkt daaruit niets (stuk 19 van nv B). Datzelfde stuk 19 voert nv B ook aan als bewijs van de bewering dat F A zijn afwezigheden soms erg op het laatste moment zou hebben meegedeeld. Nog afgezien van het feit dat hieruit niet blijkt dat hij die eerder had kùnnen melden, blijkt uit de hierboven besproken e-mails niet dat het de werkorganisatie "onhoudbaar" - bewoordingen van nv B - in de problemen bracht. De e-mails hebben betrekking op de vervanging, zonder veel meer. Over de wijze waarop F A bij de overige periodes van afwezigheid werd vervangen, legt nv B niets voor. Zij levert geen enkel bewijs van de beweerde moeilijkheden voor de werkorganisatie, laat staan van de bewering dat die "onhoudbaar" werden. In de mate dat nv B de verklaring van C N zou aanwenden als bewijs van de vervanging bij ziekte door overwerk, oordeelt het arbeidshof dat voor haar bewering dat bij ziekte het niet anders kan dan dat overuren worden gemaakt geen andere bewijsstukken voorliggen. Overigens merkt C N in haar verklaring zelf op over de overuren "Maar deze swingen niet de pan uit." (stuk 25 van nv B). Hieruit kan bezwaarlijk een bewijs van problemen met de werkorganisatie worden afgeleid. Concrete cijfers over het overwerk legt nv B niet voor. Uit de stukken die voorliggen kan het arbeidshof aldus niet afleiden dat de vervanging van F A tijdens zijn afwezigheid wegens ziekte niet kon geregeld worden binnen een voor de werkorganisatie redelijk kader. Het arbeidshof kan nergens uit afleiden dat zijn afwezigheid de werkorganisatie zodanig onder druk zette dat zijn ontslag een passende en noodzakelijke maatregel was. Nv B toont niet aan dat het "onhoudbaar" of "nagenoeg onmogelijk" werd of was om in de vervanging van F A te voorzien (zoals zij beweert op blz. 13, nr. 25 en blz. 18, nr. 52 van haar syntheseconclusie).
32. Nv B wijst erop dat zij op haar loonlijst verschillende werknemers heeft staan die (langdurig) arbeidsongeschikt zijn (stuk 22 van nv B). Dat doet geen afbreuk aan beoordeling die het arbeidshof moet maken van het ontslag van F A in vergelijking met andere werknemers die niet afwezig waren wegens ziekte. Dat de nv langdurig zieken op haar loonlijst houdt, sluit geenszins uit dat ten aanzien van F A wel sprake kan zijn van discriminatie op basis van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand.
33. Het ontslag van F A is minstens ten dele gesteund op zijn afwezigheden wegens ziekte. Ook op het moment van het ontslag was hij afwezig wegens ziekte. Nv B toont niet aan dat het ontslag een passende en noodzakelijke maatregel was om de werkorganisatie houdbaar te houden. Het ontslag is aldus een verboden discriminatie op grond van de huidige gezondheidstoestand. 2.2.
34. Vergoeding
35. Overeenkomstig artikel 18, § 2, 2° van de Antidiscriminatiewet heeft het slachtoffer dat een schadevergoeding vordert wegens discriminatie in het kader van de arbeidsbetrekkingen, recht op een forfaitaire schadevergoeding voor materiële en morele schade gelijk aan het brutoloon voor zes maanden, tenzij de werkgever aantoont dat de betwiste ongunstige of nadelige behandeling ook op niet-discriminerende gronden getroffen zou zijn. In dat laatste geval wordt de forfaitaire schadevergoeding voor materiële en morele schade beperkt tot drie maanden brutoloon. Er is enkel een grond tot beperking van de schadevergoeding wanneer de ongunstige behandeling hoe dan ook was gebeurd, zelfs als het slachtoffer niet had beantwoord aan het criterium van onderscheid (zie: A. MORTIER en M. SIMON, l.c., p. 89, nr. 24). Dat betekent dat nv B ook tot ontslag zou zijn overgegaan zonder dat sprake was van afwezigheden wegens ziekte. Het arbeidshof overweegt hierboven reeds dat niet kan worden aangenomen dat de nv ook ontslag zou hebben gegeven aan een werknemer met een vergelijkbare houding en evaluaties die niet afwezig was wegens ziekte (zie hierboven 2.2.
36. nr. 6). Er is geen grond om de vergoeding te beperken tot drie maanden loon.
37. Nv B werpt terecht op dat de vergoeding moet worden berekend op het loon op het moment van het ontslag. De loonbasis voor de beschermingsvergoeding is dezelfde als voor een opzeggingsvergoeding. Voor de berekening moet het loon in aanmerking worden genomen waarop de werknemer effectief recht heeft op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (vgl.: Cass. 11 december 2006, JTT 2007, 86, noot F.-X. HORION). Dat is in het geval van F Ahet deeltijdse loon op basis van vier vijfden prestaties.
38. F A heeft recht op een vergoeding wegens discriminatie van 23.068,00 euro, berekend als 26 weken x 32 uur x 27,7258 euro. Zijn hoger beroep is op dit punt gegrond. 2.
39. Beschermingsvergoeding tijdskrediet
40. Artikel 21, §2 van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 103 van 27 juni 2012 tot invoering van en stelsel van tijdskrediet, loopbaanvermindering en landingsbanen (cao nr. 103) voorziet in een bescherming tegen ontslag. De werkgever kan geen einde stellen aan de dienstbetrekking dan om een dringende reden of een reden waarvan de aard en de oorsprong vreemd zijn aan het tijdskrediet. Er is tussen partijen geen betwisting over dat deze ontslagbescherming gold.
41. Het arbeidshof oordeelt hierboven onder titel 2.2.
42. dat het ontslag van F A minstens mede was ingegeven door zijn afwezigheden wegens ziekte. De andere door nv B opgegeven redenen die verband houden met het gedrag van F A zijn niet allemaal bewezen en in elk geval blijkt niet dat hij alleen om die redenen ook zou zijn ontslagen. De ontslagreden gelegen in de afwezigheden wegens ziekte is echter op zich een reden waarvan de aard en de oorsprong vreemd is aan het tijdskrediet. Dat die ontslagreden een discriminatie op basis van de gezondheidstoestand inhoudt, betekent niet dat ook recht zou bestaan op de beschermingsvergoeding in de regeling van het tijdskrediet. Het ontslag staat immers helemaal los van dat tijdskrediet. Het arbeidshof merkt daarbij op dat nv B overtuigend aantoont dat zij verschillende maatregelen nam die het nemen van tijdskrediet vergemakkelijken, zoals het optrekken van de grens voor het toepassen van een voorkeurs-en planningsmechanisme en het organiseren van zogenaamde tijdskredietploegen (stukken 23 en 24 van nv B en stuk 7 van F A).
43. F A heeft geen recht op een beschermingsvergoeding tijdskrediet. Zijn hoger beroep is op dat punt ongegrond. 2.
44. Kennelijk onredelijk ontslag Artikel 8 van cao nr. 109 van 12 februari 2014 betreffende de motivering van het ontslag (hierna : cao nr. 109) definieert het kennelijk onredelijk ontslag als "een ontslag van een werknemer die is aangeworven voor onbepaalde tijd, dat gebaseerd is op redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst en waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever." Artikel 19, § 2 van cao nr. 109 voorziet in een schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag van minimaal drie en maximaal zeventien weken loon. De schadevergoeding is niet cumuleerbaar met enige andere vergoeding die verschuldigd is door de werkgever naar aanleiding van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met uitzondering van een opzeggingsvergoeding, een niet-concurrentievergoeding, een uitwinningsvergoeding of een aanvullende vergoeding die bovenop de sociale uitkeringen wordt betaald (artikel 19, § 3 van cao nr. 109). De vergoeding wegens schending van het discriminatieverbod met toepassing van de Antidiscriminatiewet valt niet onder de limitatief opgesomde vergoedingen die wel met een vergoeding wegens onredelijk ontslag kunnen worden gecumuleerd (zie ook: C. ENGELS, "Hoe kennelijk onredelijk waren de ontslagbeslissingen van werkgevers sinds 1 april 2014?", JTT 2017, 453). Aangezien F A recht heeft op een vergoeding wegens schending van het discriminatieverbod, kan hij gelet op het cumulverbod niet gerechtigd zijn op een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Zijn hoger beroep is op dit punt ongegrond. 2.
45. Gedingkosten Nv B en F A worden elk deels in het gelijk gesteld. De nv is aan F A een vergoeding verschuldigd wegens schending van het discriminatieverbod en (aldus) geen vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. F A eeft geen recht op een beschermingsvergoeding tijdskrediet. Het arbeidshof acht het passend in die omstandigheden de kosten om te slaan en deze elk voor de helft ten laste te leggen van de partijen (artikel 1017, vierde lid van het Gerechtelijk Wetboek). BESLISSING Het arbeidshof, Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en deels gegrond. Bevestigt het vonnis van 23 november 2017 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt voor zover het de oorspronkelijke vorderingen van F A tot het verkrijgen van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en een beschermingsvergoeding tijdskrediet afwijst als ongegrond. Vernietigt het vonnis van 23 november 2017 van de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt voor zover het de vordering van F A tot het verkrijgen van een schadevergoeding wegens discriminatie afwijst als ongegrond en voor zover het oordeelt over de gedingkosten. Oordeelt opnieuw en beslist dat de vordering van F A tot het verkrijgen van een schadevergoeding wegens discriminatie deels gegrond is, als volgt. Veroordeelt nv B P tot de betaling aan F A van een vergoeding wegens discriminatie van 23.068,00 euro. Veroordeelt nv B P en F A elk tot de helft van de gedingkosten. Vereffent deze kosten aan de zijde van F A op - 3.600 euro rechtsplegingsvergoeding arbeidsrechtbank - 3.600 euro rechtsplegingsvergoeding arbeidshof. Vereffent deze kosten aan de zijde van nv B P op - 3.600 euro rechtsplegingsvergoeding arbeidsrechtbank - 3.600 euro rechtsplegingsvergoeding arbeidshof. PDF document ECLI:BE:AHANT:2019:ARR.20190605.35 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div