ECLI:BE:CABRL:2005:ARR.20050915.1

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Cour d'appel de Bruxelles Jugement/arrêt du 15 septembre 2005 No ECLI: ECLI:BE:CABRL:2005:ARR.20050915.1 No Rôle: 2004;MR;2 Domaine juridique: Droit commercial Date d'introduction: 2005-11-15 Consultations: 187 - dernière vue 2026-07-01 03:25 Fiche Thésaurus Cassation: CONCURRENCE ILLICITE Mots libres: CONCURRENCE ILLICITE CONCURRENCE - pratiques de concurrence - opération de concentration- admissibilité- décision du conseil de la concurrence- recours- cour d'appel de Bruxelles- compétence exclusive- articles 43 et 43bis de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique, modifiée par les lois du 26 avril 1999, dont les dispositions ont été coordonnées par l'arrêté royal du 1er juillet

1. Texte de la décision La cour d'appel de Bruxelles, 9ème chambre bis, après en avoir délibéré, prononce l'arrêt suivant : Arrêt du 15 septembre 2005 sur les recours contre la décision du Conseil de la concurrence n° 2004-C/C-16 en date du 26 janvier 2004 relative à une opération de concentration entre ROSSEL et DE PERSGROEP par l'acquisition du contrôle conjoint de l'entreprise EDITECO. R.G. : 2004/MR/22004/MR/32004/MR/42004/MR/5R. n°: 2005/N° :Art 43bis, al. 2 LPCE I. N° 2004/MR/2II. N° 2004/MR/3III. N° 2004/MR/4IV. N° 2004/MR/5EN CAUSE DE :
2. IPM, société anonyme dont le siège est établi à 1000 Bruxelles, boulevard Emile Jacqmain, 127,Partie requérante,Représentée par Maîtres Mischaël Modrikamen, avocat à 1050 Bruxelles, avenue d'Italie, 36 A et Alexandre Vandencasteele, avocat à 1050 Bruxelles, avenue Louise, 489,Plaideurs : Maîtres M. Modrikamen, A. Vandencasteele, A. Woitchik et V. Kasparian,
3. ROSSEL & Cie, société anonyme dont le siège social est établi à 1000 Bruxelles, rue Royale, 120, inscrite au registre des personnes morales sous le numéro d'entreprise 403.537.816,Partie notifiante, requérante sur incident,Représentée par Maîtres Eric Deltour et Pierre-M. Louis, avocats à 1050 Bruxelles, avenue Louise, 81,
4. DE PERSGROEP, société anonyme dont le siège social est établi à 1730 Asse, Brusselsesteenweg, 347, inscrite au registre des personnes morales sous le numéro d'entreprise 403.537.816,Partie notifiante, requérante sur incident,Représentée par Maître Dirk Arts, avocat à 1150 Bruxelles, avenue de Tervueren, 268 A,
5. EDITECO, anciennement dénommée SOCIETE D'EDITION DE L'ECHO DE LA BOURSE, société anonyme dont le siège social est établi à 1070 Bruxelles, rue de Birmingham, 131, inscrite au registre des personnes morales sous le numéro d'entreprise 417.533.134,Partie mise en cause,Représentée par Maître Dirk Arts, avocat à 1150 Bruxelles, avenue de Tervueren, 268 A, et Maîtres Eric Deltout et Pierre-M. Louis, avocats à 1050 Bruxelles, avenue Louise, 81,EN PRESENCE DE :L'ETAT BELGE, représenté par le ministre des Affaires Economiques, dont le cabinet est établi à 1000 Bruxelles, rue de Bréderode, 9,Représenté par Maître Lucien Simont, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à 1050 Bruxelles, avenue Louise, 149/20,Plaideurs : Maîtres L. Simont et F. De Visscher.BRUSSELS SECURITIES, société anonyme dont le siège social est établi à 1050 Bruxelles, avenue Marnix, 24,MOSANE, société anonyme dont le siège social est établi à 4000 Liège, place de la République Française, 41,SOFIDEV, société anonyme dont le siège social est établi à 1000 Bruxelles, rue des Colonies, 11,SOFINA, société anonyme dont le siège social est établi à 1000 Bruxelles, rue des Colonies, 11,TRACTEBEL, société anonyme dont le siège social est établi à 1000 Bruxelles, place du Trône, 1.Parties mises en cause,Représentées par Maître Jean-Marie Nelissen Grade, avocat à la Cour de cassation et Maître Bernard van de Walle de Ghelcke, avocat, dont le cabinet est établi à 1000 Bruxelles, rue Bréderode, 13.I. Les antécédents du litige
6. Le 27 août 2003, la société anonyme ROSSEL & Cie, et la sociEACU TE;té anonyme DE PERSGROEP ont signé une convention d'acquisition d'actions par laquelle elles ont acquis le contrôle conjoint de la société anonyme EDITECO.L'entreprise Editeco édite le titre L'Echo.L'Echo est un quotidien en langue française spécialisé dans l'information économique, financière et boursière. Le journal traite également de sujets de politique belge et internationale, culturels et des loisirs. Les vendeurs sont des sociétés financières, non présentes sur le marché de la presse quotidienne autrement que par EDITECO.A la suite de cette convention, et d'une offre consécutive d'acquisition des actions restantes, la société anonyme ROSSEL qui disposait avant l'opération de concentration d'une participation minoritaire dans le capital de EDITECO, et la société DE PERSGROEP ont acquis sur une base paritaire le contrôle de cette société.
7. Le groupe Rossel détient les titres suivants de la presse quotidienne d'information générale en langue française :- Le Soir- Les journaux régionaux du groupe Sudpresse : La Capitale, La Nouvelle Gazette, La Meuse, Le Quotidien de Namur, La Province, ci-après " Sud Presse " - l'édition belge Nord Eclair ;Il détient une participation de 50% dans la société qui édite le quotidien régional en langue allemande Grenz-Echo.Il édite, seul ou avec d'autres, plusieurs magazines, dont Le Soir Magazine.En 2003, le groupe Rossel a acquis conjointement avec RUG (Groupe Concentra) le contrôle conjoint de la société MTM qui détient le titre Metro, quotidien gratuit édité en français et en néerlandais. Cette opération a été approuvée en première phase sans conditions par le Conseil de la concurrence par une décision du 22 août
8. Le groupe Rossel détient également des participations dans les entreprises qui éditent le titre Vlan.Comme indiqué plus haut, le groupe Rossel détenait avant l'opération de concentration, une participation minoritaire dans la société EDITECO.Il est présent dans le secteur de l'impression. Il imprime près de 5 millions de journaux par semaine, tant pour son groupe que pour des entreprises tierces.Il détient une participation de 33 % dans la société française Voix du Nord.
9. Le groupe De Persgroep est contrôlé par la société luxembourgeoise Epifin qui ne détient pas d'autres participations.De Persgroep détient les titres des quotidiens généralistes en langue néerlandaise suivants :- Het Laatste Nieuws, et son édition anversoise, De Nieuwe Gazet- De MorgenIl édite des magazines en langue néerlandaise (Dag allemaal, TV-Familie, Joepie, Autowereld, Goed Gevoel, Genieten, Netwerk, Woef) et en langue française (Netcetera et Wouf).De Persgroep détient les titres gratuits régionaux suivants :Zone 02, édité en français, Zone 03 et Zone 09 édités en néerlandais ; Il détient une participation de 33 % dans la société néerlandaise qui détient le titre Het Parool.Il est par ailleurs actif dans le secteur de l'audiovisuel et détient :- une participation de 50 % dans VMM qui détient les chaînes de télévision VTM, Kanaal 2, Jim tv, et la chaîne radio Q Music.- une participation de 50 % dans la chaîne régionale anversoise ATV, et une participation de 33,33% dans la chaîne RTVM.De Persgroe p est également actif dans le secteur du recrutement de personnel via la société Vacature dans laquelle il détient une participation de 33,33 %. Le titre Vacature est gratuit.
10. Le 26 septembre 2003, le Conseil de la concurrence a reçu notification de la concentration.Il est constant entre les parties que l'accord du 27 août 2003 constitue une acquisition au sens de l'article 9 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique, modifiée par les lois du 26 avril 1999, dont les dispositions ont été coordonnées par l'arrêté royal du 1er juillet 1999, ci-après " la loi ", et que les seuils de contrôle en vigueur au jour de la notification sont atteints. Estimant qu'aucun marché n'était concerné par la concentration au sens du formulaire CONC-C/C, les parties à la concentration n'ont pas répondu aux questions visées par les parties V et VI du formulaire. Elles indiquaient que " l'Echo, dans toutes ses activités, est un marché en soi, les informations relatives aux revenus de l'Echo dans chacune de ces activités constituant le total de chacun des marchés, et la part de l'Echo est de 100 % " (Formulaire de notification, page 19).Aux termes de son rapport déposé le 24 octobre 2003, le rapporteur a proposé au Conseil de la concurrence de constater que l'opération notifiée tombe dans le champ d'application de la loi et de décider qu'elle est admissible.Par une ordonnance du 5 novembre 2003, le président du conseil de la concurrence a constaté que la société IPM justifiait d'un intérêt à être entendue dans le cadre de l'examen de la concentration et lui a donné accès aux pièces du dossier, à l'exception de celles protégées par la confidentialité.Le rapporteur, les parties à la concentration et IPM ont été entendus par le Conseil de la concurrence le 14 novembre 2003.Par décision du 17 novembre 2003, le Conseil de la concurrence, ayant estimé que la concentration soulevait des doutes sérieux quant à son admissibilité, a décidé d'engager la procédure prévue par l'article 33, ,§ 2.1, b), de la loi.
11. Par courrier du 24 décembre 2003, les parties à la concentration ont informé le rapporteur que tout en demeurant confiantes que l'opération notifiée ne conduit pas à une création ou un renforcement d'une position dominante, mais en vue de faciliter l'obtention d'une autorisation du Conseil de la concurrence, et sous réserve de l'obtention d'une telle autorisation, elles prenaient les engagements suivants, valables pour une période limitée à cinq ans: - la régie publicitaire s'occupant de la publicité commerciale de l'Echo ne sera pas intégrée avec la régie publicitaire d'un des organes généralistes du groupe Rossel et de De Persgroep ; en particulier, la publicité commerciale dans l'Echo ne sera pas commercialisée dans le cadre de la régie Full Page ou de l'accord NP3 ;- les publicités commerciale et financière dans l'Echo ne seront pas l'objet d'un couplage forcé avec la publicité dans un des organes généralistes du groupe Rossel et De Persgroep, dans le sens qu'il sera possible d'acheter séparément de la publicité dans l'Echo, sans devoir également commander de la publicité dans un tel organe généraliste ; Le 9 janvier 2004, le Conseil de la concurrence a reçu le rapport c omplémentaire aux termes duquel le rapporteur lui proposait de déclarer l'opération notifiée admissible, et observait que les engagements pris par les parties à la concentration étaient de nature à compenser les risques qui pourraient être liés à l'opération en cause.Le 12 janvier 2004, le président du Conseil de la concurrence prenait une nouvelle ordonnance aux termes de laquelle il constatait que IPM avait toujours un intérêt à être entendue.Le rapporteur, les parties notifiantes et IPM ont été entendus par le Conseil de la concurrence les 22 et 23 janvier 2004.Le 26 janvier 2004, les parties notifiantes ont déposé une note aux termes de laquelle elles indiquaient que sous les réserves indiquées dans la lettre au Rapporteur du 24 décembre 2003, elles proposaient les deux modifications suivantes, formant un tout, aux engagements proposés :- ceux-ci sont souscrits pour une durée indéterminée, et- en cas de changement de circonstances, les parties notifiantes peuvent, à tout moment et par requête motivée, demander au Conseil de modifier ou lever, totalement ou partiellement, les engagements pris par les parties notifiantes.
12. Le dispositif de la décision du 26 janvier 2004, enregistrée sous le n° 2004-C/C- 16, ci-après la " décision attaquée ", est rédigé comme suit :" Constate la position dominante des parties notifiantes sur les marchés concernés de la publicité commerciale dans la presse francophone ainsi que sur les marchés des annonces légales et financières dans la presse francophone et le marché des offres d'emploi dans la presse francophone ;Constate que l'opération de concentration notifiée renforce la position des parties notifiantes sur ces marchés ;Constate qu'elle a pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur le marché belge ou une partie substantielle de celui-ci ;Estime cependant ne pas devoir s'opposer à la concentration notifiée et la déclare par conséquent admissible pour autant que les parties notifiantes respectent les conditions et charges plus amplement décrites ci-dessous :- pour une durée de cinq ans, la régie publicitaire s'occupant de la publicité commerciale de l'Echo (et les éventuels successeurs de cet organe) ne sera pas intégrée avec la régie publicitaire d'un des organes généralistes du groupe Rossel et de De Persgroep ; en particulier, la publicité commerciale dans l'Echo ne sera pas commercialisée dans le cadre de la régie Full page ou des accords NP3 (et des éventuels successeurs de ces mécanismes) ;- pour une durée de cinq ans, les publicités commerciale et financière (en ce compris les annonces légales) dans l'Echo (et les éventuels successeurs de ses organes) ne seront pas l'objet d'un couplage forcé avec la publicité dans un des organes généralistes du groupe Rossel et de De Persgroep, dans le sens qu'il sera possible d'acheter séparément de la publicité dans l'Echo, sans devoir également commander de la publicité dans l'Echo, sans devoir également commander de la publicité dans un tel organe généraliste.- Les parties notifiantes et l'Echo tant par elles mêmes que par leur régie publicitaire s'abstiendront de toutes conventions durant une durée de cinq ans qui leur accorderait l'exclusivité d'une campagne publicitaire su r le marché de la presse francophone belge. "La décision attaquée a été notifiée aux parties à la concentration par courrier du 26 janvier 2004.Elle a été publiée au Moniteur belge du 25 mai
14. La décision attaquée repose sur les motifs suivants :7.1 Au niveau du lectorat, le Conseil de la concurrence retient comme marché de référence celui de la presse quotidienne francophone et considère qu'il n'y a pas lieu de limiter le marché à la presse quotidienne économique et financière.Il estime que les différences entre les titres présents ne sont pas significatives du point de vue de la concurrence en raison des orientations récentes données aux différents journaux. Il considère que dès lors que les différents titres remplissent la fonction d'information, les différences ne justifient pas l'existence de marchés distincts. Le Conseil constate ensuite, en additionnant les parts de marché du groupe ROSSEL et de la société cible EDITECO, que l'opération de concentration " conduit à une part de marché de 51, 9 % (49,2% + 2,7%) en termes de lectorat et de 49,4 % (45,6% + 3,8 %) en termes de vente ".L'estimation des parts de marché ainsi retenue repose sur les chiffres suivants relatifs à la presse quotidienne francophone payante, nationale et régionale : Groupes et titresDiffusion payante(nombre d'exemplaires vendus)LectoratRossel- Le Soir- Sud Presse100.478120.087220.665 (45,6 %)486.000555.3001.041.300 (49,2%)IPM- La Libre- La Dernière Heure47.56485.940133.504 (27,6 %)186.000375.700561.800 (26,6%)Médiabel (VUM)- Editions Vers l'avenir96.970 (20,1 %)396.400 (18,7%)Nord Eclair- Nord Eclair14.107 (2,9 %)58.600 (2,8%)Editeco- L'Echo18.338 (3,8 %)56.520 (2,7 %)Total483.484 (100 %)2.114.620 (100 %)Le Conseil considère que sur le marché ainsi défini, la concentration n'a pas pour conséquence l'émergence ou le renforcement d'une position dominante. Il indique à cet égard qu'il ne résulte pas des éléments du dossier- éléments auxquels il fait référence de manière globale-, que les parties à la concentration puissent agir indépendamment de leurs concurrents, sur le plan de la fixation des prix. 7.2 S'agissant de la vente d'espaces dans la presse quotidienne, le Conseil de la concurrence considère qu'il n'y a pas lieu d'analyser les effets de l'opération sur les différents marchés retenus par le rapporteur et définis suivant les types d'annonces (publicité commerciale, annonces financières, offres d'emploi), mais bien de considérer ceux-ci " dans leur globalité (...) étant donné que ces marchés peuvent être interdépendants, notamment par le biais des offres conjointes ".Il conclut, sur la base des parts de marché que détient Rossel ou sur la base de la part de marché combinée des entreprises concernées (voir infra, point 38), que le groupe Rossel détient une position dominante sur le marché de la publicité commerciale dans les quotidiens francophones, que les parties à la concentration acquièrent ou renforcent leur position dominante sur le marché des annonces financières et légales à la suite de l'opération notifiée et qu'elles ont une position dominante sur le marché de la publication d'offres d'emploi qui est renforcée par l'opération. Pour le calcul des parts de marché, il se réfère à divers tableaux, repris dans la décision, qui rendent compte des parts de marché des éditeurs présents sur le marché de la presse nationale et sur le marché limité aux quotidiens en langue française.7.3 S'agissant de la condition relative au caractère sensible de l'entrave à une concurrence effective liée à l'opération de concentration notifiée, le Conseil l'aborde pour conclure qu'il n'y est pas satisfait au vu des engagements présentés par les parties à la concentration dans la lettre du 24 décembre 2003 et de l'obligation supplémentaire qu'il leur impose d'autorité. Il estime que les trois conditions reprises dans le dispositif de la décision, ' compensent le renforcement de position dominante sur les différents marchés (...) en ce qu'elles annihilent les effets négatifs des offres conjointes'.
15. Il n'est pas contesté par les parties que le Conseil de la concurrence a porté une appréciation négative sur l'opération de concentration soumise à son examen puisqu'il est parvenu à la conclusion que malgré l'offre d'engagements faite par Rossel et De Persgroep, l'opération créait ou renforçait une position dominante et qu'elle entraînait une entrave significative de la concurrence sur certains marchés.II. La procédure devant la cour
16. Par requête déposée au greffe de la cour le 8 juin 2004, IPM a introduit un premier recours contre la décision attaquée, enregistré sous le n°2004/MR/2.N'ayant pas adressé une copie de la requête aux vendeurs dans le délai fixé par l'article 43 bis de la loi, et craignant se voir opposer de ce fait une exception d'irrecevabilité, IPM a introduit un second recours enregistré sous le n° 2004/MR/3, ayant le même objet, par requête déposée au greffe de la cour le 22 juin 2004.IPM demande à la cour de réformer la décision attaquée, de déclarer la concentration non admissible et d'ordonner la cession par les parties notifiantes des actions de Editeco dans un délai de 30 jours.
17. Par requête déposée le 9 juillet 2004 au greffe de la cour, les sociétés Rossel et De Persgroep ont chacune formé un recours incident contre la décision attaquée. Ces recours ont été enregistrés respectivement sous le n° 2004/MR/4 et 2004/MR/5.Elles concluent qu'il plaise à la cour :- déclarer le premier recours d'IPM irrecevable et déclarer le second recours d'IPM non fondé ;- joindre les recours portant les numéros de rôle 2004/MR/3, 2004/MR/4 et 2004/MR/5 ;- déclarer leur recours incidents recevables et fondés, et par voie de conséquence :- annuler les trois premiers points du dispositif de la décision attaquée et les remplacer par les constatations suivantes :"Le journal l'Echo, édité par Editeco, n'est présent sur aucun des marchés où sont présents Rossel et De Persgroep, qu'il n'est pas nécessaire de définir pour l'examen de l'opération notifiée ;Par voie de conséquence, l'acquisition conjointe d'Editeco par Rossel et De Persgroep ne conduit à aucune addition de parts de marché et ne renforce donc pas la position de l'une quelconque de ces parties; "- annuler les trois conditions auxquelles le Conseil de la concurrence a subordonné la déclaration d'admissibilité de la concentrati on notifiée ;- leur donner acte de ce qu'elles s'engagent unilatéralement et chacune pour ce qui la concerne, à respecter, pour une durée de cinq ans à partir du 26 janvier 2004, les engagements repris dans la lettre du 24 décembre 2003 au Rapporteur.
18. Le Ministre a déposé des observations le 1er septembre et le 22 novembre
19. Il conclut au rejet des recours tant principal qu'incidents.
20. Après la clôture des débats, IPM a déposé une requête en réouverture des débats en date du 26 avril 2005.III. A titre liminaire, sur la nature du recours organisé par l'article 43 de la loi - argumentation des parties
21. L'article 43 de la loi énonce que les décisions du Conseil de la concurrence et de son président peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Bruxelles, sans préciser la nature de ce recours. Suivant les travaux préparatoires de la loi du 5 août 1991, il s'agit d'un recours de pleine juridiction organisé dans le but " de permettre aux entreprises d'utiliser pleinement leur droit à la défense " (voir notamment, Exposé des motifs, 1282/1-89/90, page 13).Estimant que la cour jouit d'une plénitude de juridiction lorsqu'elle statue sur un recours contre une décision du Conseil de la concurrence prise en vertu des articles 33 et 34 de la loi et que le recours a un effet dévolutif complet à l'instar d'un appel contre une décision d'une juridiction de l'ordre judiciaire, les parties à la concentration considèrent que la cour est saisie " du fond du litige " et qu'elle est dès lors habilitée à exercer toutes les compétences de décision que la loi attribue au Conseil de la concurrence et à son président.Elles font valoir que la cour a la compétence de réformer la décision attaquée sur la base de sa propre appréciation souveraine des faits et qu'elle est tenue d'apprécier les effets de la concentration notifiée à la lumière des faits nouveaux qui se seraient produits depuis la décision attaquée.La cour pourrait ordonner les mesures d'instruction qu'elle jugerait utiles en application des articles 915 et suivants du Code judiciaire pour compléter son information.Elle serait tenue de protéger les secrets d'affaire contenus dans les pièces produites pour la première fois dans le cadre du recours, sauf lorsque les informations fournies sont nécessaires à la décision et que leur divulgation entraînerait un inconvénient inférieur à celui qui résulterait de l'atteinte à la concurrence.Elle aurait la compétence de subordonner l'autorisation à des conditions et charges, le cas échéant après réouverture des débats pour mettre les parties à la concentration, et les concurrents intervenant dans la procédure, en mesure de faire connaître leur position sur les conditions nouvelles que la cour entendrait imposer aux parties.Lorsqu'elle conclut qu'une concentration n'est pas admissible, il lui appartiendrait d'ordonner les mesures nécessaires pour rétablir la situation antérieure.Selon De Persgroep, la Cour serait même habilitée à entendre les seules parties à la concentration lorsqu'une telle démarche est nécessaire pour prendre une décision sur le fond.Selon le Ministre, la Cour n'aurait pas le pouvoir de demander au corps des rapporteurs de mener une instruction complémentaire. Ce point de vue est combattu par De Persgroep qui expose que si l'article 23 de la loi prévoit cette possibilité dans le cadre d'un renvoi préjudiciel, il y lieu a fortiori de l'admettre dans le cadre des recours.
22. Pour justifier leur position selon laquelle, dans le cadre du contentieux des décisions du Conseil de la concurrence dans le domaine du contrôle préalable des opérations de concentrations, la cour d'appel de Bruxelles disposerait en réalité de tous les pouvoirs attribués au Conseil de la concurrence, les parties à la cause font état du fait que la loi qui organise le recours ne contient pas de dispositions dérogatoires à l'article 1068 du Code Judiciaire. Elles se réfèrent également aux travaux préparatoires, en particulier à l'adoption du sous-amendement n° 167 ( Doc.Parl, Sénat., s.o. 1998-1999, n° I-614/8, p 301 et s.) et à la doctrine.Rossel fait encore valoir que la sécurité juridique commande que la cour puisse réformer la décision attaquée en lui substituant sa propre décision. Elle soutient qu'en l'absence d'une disposition analogue à l'article 233 CE qui prévoit que l'institution dont émane l'acte annulé est tenue de prendre les mesures que comporte l'exécution de l'arrêt de la Cour de Justice, le Conseil de la concurrence ne serait pas tenu de se conformer à un arrêt de la cour d'appel de Bruxelles. En conséquence, une autolimitation par la cour de ses pouvoirs à un contrôle de la légalité de la décision suivi d'un renvoi de l'affaire au Conseil de la concurrence en cas d'annulation, risquerait d'entraîner une multiplication des procédures.Par ailleurs, et selon les parties, l'effet dévolutif attaché au recours ne se heurterait pas à l'article 34 bis de la loi qui prévoit que dans un délai de trente jours à compter de la notification de la décision du Conseil de la concurrence, le Conseil des ministres peut autoriser la réalisation d'une concentration pour des raisons d'intérêt général qui l'emportent sur le risque d'atteinte à la concurrence constaté par le Conseil de la concurrence. Elles font valoir que force est de constater que dans l'hypothèse où la cour décide d'interdire une concentration qui a fait l'objet d'une décision favorable du Conseil de la concurrence, le Conseil des ministres n'est pas habilité à l'autoriser, étant donné que le délai fixé par l'article 34 bis de la loi court à dater de la décision prise par le Conseil de la concurrence. - appréciation de la cour
23. Le raisonnement suivi par les parties repose sur une prémisse erronée.Dans le cadre du contentieux des décisions du Conseil de la concurrence dans le domaine du contrôle préalable des opérations de concentrations, la cour n'est pas saisie d'un litige dont l'objet serait la demande originaire d'autorisation de réaliser une opération de concentration notifiée. Le litige dont la cour est saisie a pour objet la décision du Conseil de la concurrence d'approuver l'opération de concentration ou de ne pas l'autoriser.Le pouvoir d'apprécier l'admissibilité d'une opération de concentration préalablement notifiée répondant aux seuils de contrôle, relève de la compétence du Conseil de la concurrence chargé de veiller au maintien d'une économie de marché ouverte où la concurrence est libre et non entravée de manière significative par des restructurations d'entreprises. L'exercice de ce pouvoir implique d'abord que lorsque le Conseil de la concurrence porte une appréciation négative sur l'opération de concentration soumise à son contrôle, c'est à lui qu'il incombe d'établir, en faisant état de preuves solides, que l'opération va créer ou renforcer une situation de position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative. L'exercice de ce pouvoir implique aussi la mise en oeuvre de règles de fond qui sont des normes de caractère économique. L'application de ces normes, qui obligent le Conseil de la concurrence à analyser les effets de l'opération de manière prospective, laisse à celui-ci une marge d'appréciation inhérente à sa mission, qui doit être prise en considération par la cour. Le Conseil de la concurrence dispose donc en ce qui concerne le contrôle préalable des opérations de concentration d'un certain pouvoir discrétionnaire. En instituant un recours " de pleine juridiction " contre les décisions du Conseil de la concurrence portant sur l'admissibilité des concentrations, le législateur n'a pas entendu doter la cour d'un tel pouvoir.En conséquence, l'application à un tel recours des dispositions du Code judiciaire relatives aux effets de l'appel n'implique pas que la cour puisse, sur la base de sa propre appréciation souveraine des faits, réformer la décision attaquée. Le respect des compétences exclusives du Conseil de la concurrence et des garanties procédurales que la loi donne aux entreprises en ce qui concerne le contrôle préalable des opérations de concentrations peut au contraire justifier que la cour se limite à un contrôle de la décision portant sur le respect des règles de procédure et de motivation, l'exactitude matérielle des faits, l'absence d'erreur manifeste d'appréciation et de détournement de pouvoir.
24. Dans le cadre du contrôle des concentrations, la mission qui revient au Conseil de la concurrence consiste à apprécier, à un moment précis, en fonction des circonstances propres à l'affaire, si une opération de concentration préalablement notifiée et le cas échéant modifiée en cours de procédure, a pour effet l'émergence ou le renforcement d'une position dominante.Il résulte de l'économie générale des dispositions relatives au contrôle des concentrations que l'examen par le Conseil de la concurrence de l'admissibilité d'une opération de concentration entre entreprises, préalablement notifiée, doit être effectué sur la base des circonstances de fait et de droit existant au moment de la notification de cette opération.Une décision d'interdiction n'empêche d'ailleurs nullement que la même opération de concentration, notifiée à nouveau, pui sse, le cas échéant, être autorisée si les conditions du marché ont évolué de manière telle qu'elle n'apparaîtrait plus inadmissible (Comp. CJCE, arrêt du 30 septembre 2003, ARD/Comm, T -158/00, point 163). En conséquence, l'introduction d'une voie de recours contre une décision du Conseil relative à une opération de concentration notifiée ne peut pas entraîner l'examen de l'opération à la lumière des conditions de marché à un moment différent.D'une part, l'examen d'une opération de concentration à la lumière des conditions de marché à un moment différent de celui de la décision attaquée, impliquerait l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire que la cour n'a pas et l'obligerait, lorsqu'elle estime qu'une opération de concentration entre entreprises doit être interdite, de supporter la charge de la preuve de la réunion des conditions conduisant à l'inadmissibilité. D'autre part, la sécurité juridique qui doit être garantie aux opérateurs économiques exige que dans le cadre du contentieux dévolu à la cour dans cette matière, celle-ci ne tienne pas compte des modifications éventuelles qu'aurait subi le marché après le jour de la décision du Conseil de la concurrence si celles-ci n'étaient pas déjà annoncées au jour où le Conseil a statué. La sécurité juridique commande que la cour se fonde exclusivement sur les éléments qui auraient pu avoir une incidence sur l'examen au fond de l'opération auquel le Conseil de la concurrence doit procéder.En décider autrement reviendrait à admettre la possibilité pour les entreprises parties à la concentration, ou pour des concurrents, de remettre en cause une décision du Conseil de la concurrence sans même en contester la légalité, sur la base d'éléments hypothétiques ou d'éléments dont la portée économique n'a pu être examinée au jour où la décision attaquée est intervenue.C'est d'ailleurs là le raisonnement suivi par les parties De Persgroep et Rossel en ce qui concerne la demande de réouverture des débats, introduite par IPM, puisqu'elles font valoir que l'annonce par les deux groupes de l'acquisition conjointe du titre 'De Tijd' ne peut justifier une réouverture des débats.
25. Contrairement à ce que les parties soutiennent, la cour ne dispose pas de moyens coercitifs équivalents à ceux que la loi donne aux autorités de concurrence pour vérifier l'exactitude matérielle des faits qui seraient intervenus après la décision attaquée. En particulier, les dispositions de la loi selon lesquelles les entreprises encourent des amendes lorsqu'elles ne se soumettent pas à une vérification ou qu'elles fournissent des renseignements inexacts ou incomplets ne s'appliquent pas dans le cadre des recours. En outre, à supposer même que, dans un cas déterminé, la cour puisse vérifier l'exactitude des faits invoqués en faisant usage des compétences générales qu'implique l'office du juge dans la direction d'un procès, elle n'aurait pas la moindre assurance quant au caractère complet des informations dont elle disposerait pour juger de l'évolution de la concurrence sur les marchés concernés. Or, l'appréciation des effets d'une opération de concentration à un moment précis suppose que soient recueillis tous les éléments susceptibles d'avoir une incidence sur l'examen au fond de l'opération. Dès lors que la cour ne dispose pas des pouvoirs d'investigation pouvant être exercés au cours de la phase administrative devant le Conseil de la concurrence, il ne saurait être admis qu'elle puisse apprécier une opération de concentration en tenant compte de l'évolution de la concurrence sur les marchés concernés depuis la décision attaquée, en se fondant, pour tracer cette évolution, sur les seules informations fournies par les parties à la cause ou même les tiers.
26. Contrairement à ce que les parties soutiennent, il ne saurait être reconnu à la cour d'appel de Bruxelles la compétence d'imposer aux parties à la concentration des mesures correctives de nature à supprimer les effets négatifs de l'opération de concentration envisagée sur la concurrence ni celle d'inviter les parties à lui soumettre des engagements.Premièrement, dès lors que les dispositions de la loi organisent un contrôle préventif des opérations de concentration librement envisagées par les parties, il appartient aux seules parties à la concentration de proposer des engagements en vue de rendre l'opération notifiée admissible et il leur incombe de prouver que les engagements offerts élimineront le problème de création ou de renforcement de position dominante (voir infra, point 30). Deuxièmement, c'est en temps opportun que les parties à la concentration doivent présenter des mesures correctives pour rendre l'opération de concentration admissible, c'est-à-dire au cours de la procédure administrative devant le Conseil de la concurrence dont la mission comprend celle de vérifier sur la base de l'ensemble des éléments du dossier, en ce compris les offres d'engagements, l'admissibilité d'une concentration.
27. Comme indiqué plus haut, le contrôle préalable des opérations de concentration suppose l'exercice d'un certain pouvoir discrétionnaire dont la cour ne dispose pas. Il ne résulte d'aucune disposition que la cour serait habilitée à autoriser ou à interdire une opération de concentration ayant fait l'objet d'une décision du Conseil de la concurrence soumise à son contrôle en substituant, sur la base d'une appréciation des faits qui serait souveraine, sa propre décision à la décision du Conseil de la concurrence.Le silence de la loi en ce qui concerne la nature du recours et les conséquences d'une annulation totale ou partielle par la cour d'une décision qui fait l'objet d'un délai fixé par l'article 33 ou 34 de la loi, ne peut s'interpréter comme habilitant la cour, dans le cadre du contentieux des décisions relatives aux demandes d'autorisation de réaliser une concentration notifiée, à exercer les pouvoirs dévolus en cette matière à l'autorité de concurrence. Le souci du législateur, exprimé au cours des travaux préparatoires de la loi du 26 avril 1999, d'éviter dans la mesure du possible un réexamen par le Conseil de la concurrence des opérations de concentration dans l'hypothèse où sa décision serait mise à néant, ne peut fonder à lui seul l'exercice d'un tel pouvoir discrétionnaire par la cour ni l'obligation qui pèserait sur elle de supporter la charge de la preuve de la rEACU TE;union des conditions d'inadmissibilité.Les effets d'un arrêt d'annulation sont donc déterminés par les principes et règles applicables aux effets de l'annulation d'une décision administrative soumise à des délais de rigueur.
28. La position défendue par les parties se heurte également à l'article 10, ,§ 6 de la loi qui habilite le Conseil des Ministres, lorsque l'intérêt général le justifie, à autoriser la réalisation d'une concentration déclarée inadmissible par le Conseil de la concurrence. Suivre cette position consisterait en effet à réserver sans raison objective un traitement différent aux concentrations déclarées inadmissibles suivant que la décision d'inadmissibilité émane du Conseil de la concurrence ou de la Cour d'appel de Bruxelles après réformation d'une décision favorable du Conseil de la concurrence.
29. Il résulte de ce qui précède que lorsque la cour se limite à annuler une décision du Conseil de la concurrence relative à l'admissibilité des concentrations, le Conseil de la concurrence peut être amené à devoir réexaminer le projet de concentration en vue d'adopter une nouvelle décision en vertu de l'article 33 de la loi en tenant compte des motifs de l'arrêt et de l'évolution des conditions de la concurrence sur les marchés. La nécessité d'assurer à la décision un effet utile commande cette solution. Les parties ne pourraient en effet se prévaloir des articles 33, ,§ 1er, 3 et 34 ,§ 1er, dernier alinéa, de la loi pour soutenir que l'annulation d'une décision prise en temps utiles aurait les mêmes effets que l'absence de décision. En décider autrement reviendrait à priver de toute utilité l'arrêt qui annule une décision du Conseil de la concurrence autorisant l'opération de concentration.L'annulation d'une décision d'interdiction n'équivaut pas nécessairement à une décision d'autorisation. Par ailleurs, la mission du Conseil de la concurrence qui consiste à veiller au maintien d'une concurrence effective sur les marchés implique que le Conseil procède à ce réexamen en tenant compte de l'évolution des conditions de la concurrence sur les marchés. IV. Sur la recevabilité du premier recours d'IPM
30. Les parties Rossel et De Persgroep excipent de l'irrecevabilité du recours formé par requête déposée au greffe de la cour le 8 juin 2004, au motif que ce recours n'a pas été notifié à toutes les parties concernées.Dès lors que la recevabilité du second recours n'est, à juste titre, pas contestée, et que les deux recours ont le même objet, il est sans intérêt d'examiner ce moyen. V. Sur la requête en réouverture des débats
31. Se fondant sur le fait que les groupes Rossel et De Persgroep avaient annoncé le rachat du quotidien flamand " De Tijd ", et sur les déclarations faites dans la presse en avril 2005 sur les synergies que l'acquisition du titre " L'Echo " avait permis de dégager, IPM sollicite la réouverture des débats.Elle sollicite cette mesure également au vu de certaines pratiques de concurrence mises en oeuvre en janvier 2005 sur le marché de la vente d'espaces pour des annonces d'offres d'emploi, qui démontreraient le caractère inapproprié des conditions auxquelles le Conseil a subordonné la réalisati on de la concentration.
32. Sur la base des considérations reprises aux points 16 et 17 du présent arrêt, la demande doit être rejetée. Les faits invoqués sont intervenus après la décision du Conseil de la concurrence. Ils ne peuvent être pris en considération dès lors qu'ils ne pouvaient avoir une incidence sur l'examen au fond de l'opération au moment où le Conseil a pris la décision attaquée. VI. Sur la demande de la partie Rossel de protéger la confidentialité de pièces produites pour la première fois devant la cour
33. Rossel produit de nouvelles pièces contenant des secrets d'affaire et demande à la cour de les protéger. Pour les motifs exposés plus haut, il y a lieu d'écarter ces pièces du débat et de ne pas tenir compte des arguments tirés de ces pièces.VII. Sur le moyen tiré de la violation de l'article 10 ,§ 4 de la loi, présenté par IPMArguments des parties
34. IPM fait valoir que la décision attaquée ne pouvait sans violer l'article 10, ,§ 4 de la loi, autoriser la concentration fut-ce sous conditions, après avoir constaté que l'opération avait pour effet l'émergence ou le renforcement d'une position dominante sur divers marchés ayant pour conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché belge ou une partie substantielle de celui-ci.Elle expose que la possibilité pour le Conseil d'assortir sa décision de conditions et charges, prévue par l'article 34 de la loi, suppose qu'il ait constaté que les conditions d'interdiction ne sont pas réunies. Elle demande dès lors à la cour d'annuler totalement la décision attaquée.
35. Le Ministre observe quant à ce moyen que "le grief selon lequel le double constat d'abord opéré ne permet pas de déclarer l'opération admissible, se heurte, nonobstant la formulation du dispositif, à la motivation dont il résulte clairement que le Conseil de la concurrence a estimé que les trois conditions posées ont pour effet d'annihiler les effets négatifs des offres conjointes et dès lors de supprimer l'entrave significative à la concurrence effective ".
36. Les parties Rossel et De Persgroep ne répondent pas au moyen soulevé par IPM, considérant que le pouvoir qu'aurait la cour de substituer sa propre décision à celle du Conseil après un examen au fond qui devrait la mener à approuver la concentration notifiée sans conditions, rend le débat sans intérêt. Appréciation de la cour
37. L'article 10 de la loi dispose en son ,§ 1er : Les opérations de concentration sont soumises à l'approbation préalable du Conseil de la concurrence qui constate si elles sont ou ne sont pas admissibles.Les pouvoirs de décision du Conseil sont fixés aux ,§,§ 3 et 4 de cette même disposition, en vertu desquels:,§
38. Les opérations de concentration qui ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché belge ou une partie substantielle de celui-ci, doivent être déclarées admissibles.,§
39. Les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché belge ou une partie substantielle de celui-ci, doivent être déclarées inadmissibles.L'article 33 de la loi dispose que le Conseil de la concurrence engage une procédure à l'égard d'une opération de concentration notifiée s'il est constaté que cette opération relève de son contrôle et qu'il y a des doutes sérieux quant à son admissibilité. En vertu de cette même disposition, les parties peuvent modifier les conditions de la concentration jusqu'au moment où le Conseil a pris sa décision, possibilité qui leur a été donnée en vue d'écarter les doutes que l'opération telle que notifiée pouvait faire surgir. En vertu du paragraphe 1er de l'article 34 de la loi, " la décision du Conseil de la concurrence relative à l'admissibilité de la concentration doit être formulée dans les 60 jours au plus tard de la décision d'engager une procédure. Cette décision peut être assortie de conditions et charges. ". Ce délai peut être prorogé à la demande expresse des parties à la concentration, ce qui laisse aux parties la possibilité d'offrir des engagements de nature à empêcher la création ou le renforcement d'une position dominante ou à empêcher une entrave significative qui pourrait en résulter.
40. Comme l'indique IPM, il résulte clairement des dispositions de l'article 10 de la loi qui doivent être interprétées à la lumière du règlement 4064/89 qui a inspiré le législateur lors de l'élaboration de la loi ( Rapport fait au nom de la commission de l'économie, Sénat, 1289-2 (1990-1991), page 5) et de la jurisprudence communautaire, que le Conseil de la concurrence doit déclarer inadmissibles les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante ayant pour conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché belge ou une partie substantielle de celui-ci, et qu'à l'inverse, le Conseil de la concurrence est tenu de déclarer admissible toute opération de concentration notifiée entrant dans le champ d'application de la loi, dès lors que les deux conditions prévues par cette disposition ne sont pas remplies (Comp. CJCE, arrêt du 25 octobre 2002, Tetra Laval/Commission, T-5/02, point 120).En outre, il ressort des mêmes dispositions que la décision du Conseil relative à l'admissibilité d'une opération de concentration notifiée ne peut porter que sur l'opération telle qu'elle est envisagée par les parties, puisque le Conseil de la concurrence a pour seule mission, dans le cadre du contrôle préventif des opérations de concentrations notifiées, d'apprécier les effets d'une opération que les parties envisagent librement de réaliser.L'opération de concentration telle qu'elle est envisagée par les parties à la concentration inclut non seulement les éventuelles restrictions notifiées par les parties à cette opération comme étant directement liées et nécessaires à la réalisation de celle-ci, mais aussi les engagements que les parties ont librement offerts en vue de dissiper les doutes sur son admissibilité. Les engagements offerts par les parties à la concentration forment dès lors avec l'opération de concentration un ensemble indissociable. Dans l'exercice de sa mission de contrôle des concentrations, le Conseil de la concu rrence doit en effet apprécier l'admissibilité de l'opération au vu des engagements proposés par les parties en vérifiant si ceux-ci sont de nature à empêcher l'émergence ou le renforcement de la position dominante qu'il aurait identifiée ou s'ils sont de nature à empêcher une entrave significative de la concurrence qui pourrait en résulter (Comp. : notamment les arrêts du tribunal du 25 mars 1999, Gencor/Commission, T-102/96, points 318 et du 3 avril 2003, BaByliss/Commission, T-114/02, points 169 et suivants).Il résulte de ce qui précède que l'article 34 de la loi en vertu duquel la décision du Conseil de la concurrence relative à l'admissibilité de la concentration peut être assortie de conditions et charges ne saurait être interprété comme habilitant le Conseil de la concurrence du pouvoir d'autoriser une opération de concentration faisant l'objet d'une appréciation négative, en imposant aux parties des obligations qui n'ont pas fait l'objet d'une offre d'engagements.Au sens de cette disposition qui doit également être interprétée à la lumière du droit communautaire, les conditions et charges dont la décision peut être assortie sont celles qui ont pour objet de garantir que les entreprises concernées respectent effectivement les engagements qu'elles auraient présentés au cours de la procédure administrative afin de rendre l'opération admissible.L'article 34 de la loi ne déroge pas aux règles de base énoncées à l'article 10 de la loi qui fixe les pouvoirs du Conseil de la concurrence. Il ne peut servir de fondement à une décision d'imposer aux parties des mesures correctives qui n'ont pas fait l'objet d'une offre d'engagements de leur part. Dès lors qu'il appartient aux seules parties à la concentration d'envisager l'opportunité de présenter des mesures correctives au vu des problèmes de concurrence que peut poser l'opération de concentration, il ne peut être déduit de cette disposition qu'une décision du Conseil qui déclare une concentration admissible en considération d'obligations structurelles ou comportementales que les parties n'ont pas présentées au titre d'engagements, échapperait au grief d'illégalité formulé par IPM.
41. En l'espèce, le Conseil de la concurrence dit l'opération de concentration notifiée admissible alors qu'il constate que l'opération a pour effet l'émergence ou le renforcement d'une position dominante sur des marchés spécifiques (le marché de la publicité commerciale, les marchés des annonces légales et boursières et le marché des offres d'emploi dans la presse francophone) ayant pour conséquence une entrave significative à la concurrence effective sur le marché belge ou une partie substantielle de celui-ci, et qu'il estime que les engagements offerts par les parties ne sont pas de nature à écarter ce risque d'entrave significative.Ce n'est en effet qu'en prenant en considération l'interdiction qu'il a imposée d'office aux parties à la concentration de conclure toute convention qui leur accorderait l'exclusivité d'une campagne publicitaire, qu'il a considéré que la création ou le renforcement de la position dominante qu'entraîne la concentration soumise à son examen n'affectait pas de manière significative la situation concurrentielle sur les différents marché s de la vente d'espaces dans la presse quotidienne francophone. Ceci implique que le Conseil a nécessairement considéré que les engagements souscrits par les parties à la concentration n'étaient pas de nature à résoudre les problèmes de concurrence que l'opération entraînait.En imposant aux parties à la concentration et à l'Echo le respect d'une obligation qui ne fait pas partie de leur offre d'engagements, le Conseil de la concurrence a dépassé les limites de ses compétences. Comme l'indique IPM, le Conseil ayant porté une appréciation négative de la concentration au vu des engagements proposés, il était tenu de déclarer la concentration inadmissible.Le moyen invoqué par IPM est fondé. Il entraîne l'annulation de la décision. Une annulation limitée à la partie de la décision qui porte sur ladite obligation n'est pas possible dès lors que la condition posée par le Conseil pour déclarer la concentration admissible, fait suite à une appréciation négative, par le Conseil, de l'opération de concentration telle que notifiée et est considérée par le Conseil comme nécessaire pour que cette opération puisse être déclarée admissible (Comp. : arrêt du tribunal du 31 mars 1998, France et société commerciale des potasses et de l'Azote/Commission, C-68/94 et C/30/95, points 256-257). VIII. Sur le moyen tiré de la méconnaissance du droit des parties à la concentration à être entendues, présenté par Rossel et De Persgroep Arguments des parties à la concentration
42. Les parties Rossel et De Persgroep font grief au Conseil de la concurrence d'avoir omis de leur faire part de son intention de subordonner l'autorisation de réaliser la concentration au respect par elles d'une mesure corrective d'ordre comportemental qui n'avait pas fait l'objet d'une offre d'engagement de leur part, à savoir à la condition que " les parties notifiantes et l'Echo tant par elles-mêmes que par leur régie publicitaire, s'abstiendront de toutes conventions durant une durée de cinq ans qui leur accorderait l'exclusivité d'une campagne publicitaire sur le marché de la presse francophone belge ".Suivant Rossel, cette condition a été imposée en violation des droits de la défense dès lors qu'elle n'a pas fait l'objet d'une offre d'engagement ni d'un débat, les parties à la concentration n'ayant pas été invitées à faire valoir leurs observations à son sujet quant à la portée, l'intérêt et les conséquences de cette mesure.Elle reproche en outre au Conseil de n'avoir fourni aucune motivation dans la décision qui justifierait l'ajout de cette condition, et expose que tel que rédigé, le dispositif ne permet pas d'identifier les organes de presse auxquels la condition s'applique et que " la presse francophone belge " inclut les magasines dont il n'est pas fait état dans la décision. Appréciation de la cour
43. Le respect des droits de la défense, qui constitue un principe fondamental, s'impose au Conseil de la concurrence avant l'adoption de toute décision susceptible de faire grief aux entreprises concernées. Les entreprises concernées, mais aussi les tiers qualifiés qui interviennent dans la procédure, ont un intérêt légitime à faire valoir leur point de vue sur les effets préjudiciables de la concentration sur la conc urrence. Ils doivent dès lors être mis en mesure de faire valoir leur point de vue sur les modifications qu'il est envisagé d'apporter au projet de concentration. Les entreprises parties à la concentration doivent quant à elles être informées en temps utile des griefs à l'encontre de la concentration, qui doivent être libellés en des termes clairs, pour avoir l'occasion d'envisager l'opportunité de présenter des mesures correctives en vue de rendre l'opération notifiée admissible (comp : TPI, 22 octobre 2002, Schneider Electric/Commission, T 310/01, points 440-444). A aucun moment de la procédure, les parties n'ont eu l'occasion de présenter leurs observations sur l'obligation que le Conseil de la concurrence a imposée aux parties à la concentration et à leur régie de s'abstenir de conclure des conventions leur attribuant l'exclusivité d'une campagne publicitaire dans la presse francophone.Or, dès lors que cette mesure modifie la situation juridique des entreprises concernées et qu'elle est de nature à affecter leurs intérêts, le Conseil de la concurrence était tenu au respect des droits de la défense avant son adoption.Le moyen est fondé. Toutefois, il ne peut entraîner l'annulation partielle de la décision dès lors que le Conseil de la concurrence a considéré de manière certaine que les engagements proposés par les parties n'étaient pas de nature à résoudre les problèmes de concurrence identifiés et que la condition critiquée que le Conseil n'était pas habilité à imposer- forme un tout indissociable avec la décision d'autoriser la concentration. IX. Sur le moyen tiré d'une définition erronée des marchés en cause, d'une absence de motivation et d'erreurs manifestes quant à la délimitation des marchés, présentés par Rossel et IPM Argumentation des parties
44. Les parties à la concentration ont conclu devant le Conseil de la concurrence à l'existence d'un marché distinct de la presse en langue française spécialisée dans les informations économiques, boursières et financières, tant en ce qui concerne le lectorat qu'en ce qui concerne la vente d'espaces dans les quotidiens.S'agissant de la vente d'espaces dans les quotidiens, elles ont en outre fait valoir qu'il y avait lieu de distinguer les marchés suivants : le marché de la publicité commerciale, le marché des offres d'emploi, le marché des annonces financières et légales.
45. Rossel et De Persgroep contestent la définition du marché en cause qui aurait été retenue dans la décision. Elles font valoir qu'il résulte de la décision que le Conseil de la concurrence a adopté la position selon laquelle un titre spécialisé dans l'information économique, financière et boursière tel que le titre l'Echo serait, tant du point de vue des lecteurs que du point de vue des annonceurs et de leurs représentants, un produit substituable à tous les autres titres francophones. Le Conseil de la concurrence aurait par ailleurs constaté l'existence d'un marché de la presse quotidienne francophone dans son ensemble et comprenant le titre L'Echo, que ce soit au niveau du lectorat ou de la publicité, en violation des articles 2 et 3 de la loi.Elles contestent le bien fondé de cette position et font grief au Conseil de la concurrence de ne pas avoir motivé sa conclusion, en violation de l'article 19, ,§ 4 de la loi.Elles font valoir que les motifs avancés par le Conseil pour justifier sa conclusion au niveau de la délimitation des marchés et de leur interdépendance seraient erronés, incohérents et qu'ils reposeraient à tout le moins sur des erreurs manifestes d'appréciation.
46. De son côté, IPM expose qu'elle ne critique pas la définition du marché de produits concernés bien que celle-ci s'écarte de celle qu'elle avait défendue, plus étroite, comprenant les quotidiens s'adressant à un public dont le niveau de formation est élevé et composé principalement de lecteurs occupant des positions de cadres et dirigeants ou appartenant aux classes aisées de la population, dans la mesure où elle conclut que quelle que soit la définition retenue, il y aurait lieu de constater un renforcement de la position dominante du groupe Rossel. Appréciation de la cour
47. Il peut se déduire tout d'abord de la lecture de la décision que le Conseil de la concurrence a, à tout le moins, considéré que pour évaluer l'interchangeabilité de l'Echo, quotidien spécialisé dans l'information économique, financière et boursière, avec les autres quotidiens, il y avait lieu de prendre en considération l'ensemble des conditions de concurrence sur le marché général de la presse quotidienne francophone dès lors que tous les titres de la presse quotidienne appartiennent aux mêmes domaines d'activité, celui de l'offre d'informations aux lecteurs et de la vente d'espaces aux annonceurs et qu'il existe, entre ces deux domaines, des liens étroits.Ainsi, au point 6.
48. de la décision, il a indiqué sous le titre " préambule " que : - " le marché de la presse quotidienne est étroitement lié au marché de la publicité qui lui est indispensable pour exister, car le prix de vente aux consommateurs ne couvre pas les coûts des journaux. Il n'est donc pas possible d'appréhender la situation concurrentielle de ces marchés de manière complètement dissociée " ;- " l'éventuelle exclusion d'un acteur de l'accès à une partie du marché de la publicité risque de l'exclure d'une partie du marché des journaux et par conséquent de restreindre le choix du consommateur "- " les enjeux concurrentiels se situent dans les rapports de force entre les groupes actifs dans la presse écrite quotidienne " et "au regard de ces enjeux qui peuvent mettre en cause la viabilité de certains titres et par conséquent entraîner une diminution du choix du consommateur dans un secteur aussi crucial que celui de la presse d'information, les distinctions entre les différents titres de journaux (...) proposées, de manière non conclusive, par la Commission et relayées par les parties et le rapporteur dans leurs analyses, sont secondaires ".Il a donc rejeté la thèse des parties à la concentration, consistant à scinder d'emblée ce marché général en sous marchés différenciés, selon une série de critères et en raison des caractéristiques propres qu'aurait le titre l'Echo, pour prétendre que celui-ci serait seul sur son marché, que leurs activités d'éditeurs de titres d'information générale nationaux ou régionauxne présentaient pas de lien avec l'activité de l'entreprise cible Editeco, que la concentration n'entraînait pas un c hevauchement de parts de marchés et que Editeco ne pouvait être l'instrument d'une coopération entre les deux groupes.A ce stade de l'examen, le Conseil de la concurrence n'a encore procédé à aucune constatation quant au marché en cause. Il s'est contenté d'indiquer que l'interchangeabilité des titres devait être évaluée sur le marché général de la presse quotidienne et aucune critique ne peut lui être adressée de ce chef.En effet, le marché des produits concerné doit être défini en tenant compte de l'ensemble du contexte économique, de manière à pouvoir apprécier la puissance économique effective des entreprises en cause, et il importe, à cet effet, de définir au préalable les produits qui, sans être substituables à d'autres produits, sont suffisamment interchangeables avec les produits qu'elles proposent, en fonction non seulement de leurs caractéristiques propres, mais également des conditions de concurrence et de la structure de la demande et de l'offre sur le marché (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commission, C-333/94 P, points 10 et 13 et arrêt du Tribunal du 6 juin 2002, Airtours/Commission, T-342/99, points19-20).
49. En revanche, le moyen est fondé en ce qu'il est reproché au Conseil de ne pas avoir procédé à une analyse détaillée de la situation sur ce marché général pour parvenir à la conclusion que le marché de la presse quotidienne constituait bien le marché en cause.Le Conseil s'est fondé sur un critère juridique erroné en ce qu'il a déduit de la nécessité de prendre en considération l'ensemble des conditions de concurrence sur le marché général de la presse quotidienne francophone pour apprécier l'interchangeabilité des titres, qu'il y avait lieu de considérer que ce marché constituait bien le marché des produits concernés. La décision attaquée ne contient aucune analyse des conditions de concurrence, de la structure de l'offre et de la demande, des caractéristiques des produits qui justifierait la constatation que les quotidiens tels que l'Echo sont interchangeables avec d'autres.La position du rapporteur et les arguments qui la fondent, reproduits dans la décision attaquée, ne peuvent constituer les motifs de la décision. Le Conseil n'a d'ailleurs pas fait sienne la position du rapporteur dont il s'écarte sur presque tous les points et il n'a fait référence à aucune des données concrètes reprises dans le rapport, à l'exception de celles relatives aux parts de marché qui supposent que le marché ait été défini.Les considérations qu'il a émises sur la pertinence du SSNIP test en indiquant que " les hypothèses de validité de ce test comportent notamment la condition d'absence d'économie d'échelle et son applicabilité implique une simulation complète des différentes combinaisons de produits ", ainsi que les réserves qu'il a formulées quant à la pertinence des critères habituels servant à délimiter les marchés de produits en cause en indiquant que " des analyses comme celle de la substituabilité des produits, de leur corrélation en termes de vente, de leur part de marché, de leur niveau de prix de vente, des interviews des consommateurs et des caractéristiques intrinsèques des produits (...) ne doivent ni occulter la recherche de la structure de la concurrence, ni la recherche des implications sur les marchés liés " ne peuvent pas non plus être considérées comme les motifs justifiant la décision attaquée.Il s'agit de considérations générales qui ne permettent pas de saisir le raisonnement suivi par le Conseil de la concurrence au vu des particularités du cas d'espèce et dont la pertinence n'est pas expliquée à la lumière des circonstances propres à la cause et des caractéristiques du marché général de la presse quotidienne.Par ailleurs, s'il est exact que le test de l'élasticité croisée peut s'avérer non décisif dès lors que figurent au dossier d'autres éléments qualitatifs à prendre en considération, il est toutefois juridiquement erroné de l'écarter d'emblée alors qu'il constitue nécessairement l'un des indices à prendre en considération pour délimiter les marchés. Les seuls motifs avancés par le Conseil de la concurrence sont les suivants : - " nonobstant les différences entre les marchés des journaux d'informations générales et ceux d'informations spécialisées, la fonction d'information est celle par laquelle doit s'apprécier le marché relevant. Les orientations récentes données aux différents journaux à vocation générale ont tendance à s'accroître et la presse spécialisée offre à ses lecteurs de plus en plus de pages d'information générale " ;- " contrairement à ce que le corps des rapporteurs avance, il y a lieu d'approcher les différents marchés de la publicité dans leur globalité et non pris isolément, étant donné que ces marchés peuvent être interdépendants, notamment pas le biais d'offres conjointes ". Cette motivation est insuffisante à justifier la conclusion.Elle est notamment inopérante à rendre compte des raisons qui ont amené le Conseil, à considérer tant en ce qui concerne le lectorat que la vente d'espaces, qu'il y avait lieu :- de limiter le marché à la presse écrite après avoir énoncé que la fonction d'information constituait le critère de démarcation du marché, alors que d'autres médias remplissent la même fonction (télévision, radio, Internet) ;- de limiter le marché aux quotidiens francophones après avoir énoncé qu'il lui incombait de vérifier les conditions de concurrence sur le marché de la presse quotidienne dans sa globalité, et ce sans avoir égard aux éléments du dossier qui indiquent que la cible que constitue le public composé des lecteurs de l'Echo est multilingue - ce que Rossel a souligné -, qu'il existe un lectorat commun aux journaux en langue française et néerlandaise, qui représente en qui concerne l'Echo et le Tijd, 44 % du lectorat de l'Echo et en ce qui concerne De Standaard et La Libre, 13 % du lectorat de ce dernier titre (Etude Cadres et Dirigeants 2002, page 14) ; - de limiter le marché à la presse quotidienne payante après avoir énoncé qu'il lui incombait de vérifier les conditions de concurrence sur le marché de la presse quotidienne francophone, qui inclut les titres d'information diffusés gratuitement, et ce sans avoir égard aux éléments du dossier relatifs à la pr esse quotidienne gratuite, notamment le titre Metro qui est diffusé à plus de 200.000 exemplaires et sans avoir indiqué qu'il était raisonnable de considérer qu'il n'y avait pas de substituabilité entre les journaux gratuits qui constituent pourtant un support publicitaire, et les journaux payants ;- de limiter le marché à la presse quotidienne sur support papier, alors que le dossier contient des informations sur le nombre de visiteurs par jour des sites de quotidiens qui serait en constante progression (voir, par exemple, l'offre Back to Back de SCRIPTA de février 2003, annexe 8 du mémoire déposé par IPM le 12 novembre 2003 et les chiffres cités sous le titre 'Metriweb');- d'inclure dans le même marché les quotidiens régionaux, diffusés dans une aire restreinte qui correspond généralement à une aire de chalandise du secteur de la distribution, et ce sans répondre aux arguments des parties ni expliquer pourquoi il existerait néanmoins une substituabilité suffisante entre le journal régional d'une zone et ceux diffusés dans d'autres secteurs géographiques, comme entre un titre national distribué dans toute la Belgique et un titre régional.Cette motivation est également inopérante à rendre compte des raisons pour lesquelles le Conseil a inclus dans le même marché les titres d'information générale et l'Echo. La décision attaquée ne réfute pas les arguments tirés des écarts de prix qui font ressortir, de prime abord, une très faible élasticité de la demande alors qu'il appartenait au Conseil d'indiquer les raisons pour lesquelles il considérait soit que les données disponibles n'étaient pas fiables ou ne permettaient pas de vérifier la substituabilité des produits en fonction du prix, soit que ces écarts ne justifiaient pas une définition étroite du marché. Il ne pouvait arriver à la conclusion qu'il y avait raisonnablement lieu de penser que les annonceurs considèrent les espaces publicitaires dans les différents titres comme des moyens alternatifs de satisfaire une même demande et entre lesquels ils peuvent librement arbitrer, sans procéder à une analyse approfondie et à une pondération des différents indices soumis à son examen. Parmi les nombreux indices disponibles, soumis à son examen ou dont il aurait pu exiger la production, on peut relever la proportion abonnements/ventes au numéro et la proportion particuliers/entreprises pour les différents titres en ce qui concerne la diffusion payante, le taux de pénétration des différents titres auprès du public cible qui détermine la mesure de performance de l'investissement publicitaire des annonceurs et peut conduire à la constatation d'une substituabilité par une analyse des rapports qualité/prix, ou encore la part réservée, en termes d'espace, aux annonces publicitaires dans les différents titres qui pourrait révéler une réduction volontaire de l'offre d'espaces dans certains journaux vu l'importance des revenus autres que les recettes publicitaires et les exigences du public cible. La décision attaquée ne rend pas compte non plus du raisonnement suivi pour rejeter, en ce qui concerne le marché de la vente d'espaces dans la presse quotidienne, les distinctions entre le marché de la publicité commerciale, celui des annonces d'offres d'emploi, celui des annonces légales. Le seul motif avancé est qu'il existe des liens de dépendance entre ces marchés, notamment par le biais des offres conjointes. Ces critères sont manifestement erronés dès lors que le critère d'interdépendance des marchés n'est pas pertinent pour définir le marché de référence, et que des produits faisant l'objet d'une offre conjointe peuvent appartenir à des marchés distincts ;
50. S'agissant de la définition du marché des produits concernés, force est encore de constater que la décision attaquée ne permet pas de savoir quel est le marché retenu par le Conseil de la concurrence comme marché distinct.D'un côté, le Conseil de la concurrence énonce qu'il n'y a pas lieu d'approcher les différents marchés de la publicité isolément, ce qui indique qu'il considère que les espaces commercialisés par les éditeurs sont substituables entre eux et correspondent à un marché de produits distinct.D'un autre, il constate l'existence d'une position dominante des parties à la concentration sur différents marchés identifiés comme celui de la publicité commerciale, celui des annonces d'offres d'emploi, celui des annonces légales et financières, ce qui suppose qu'il considère qu'il existe plusieurs marchés distincts.
51. Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée présente en ce qui concerne la définition des marchés des lacunes et des contradictions et qu'elle ne contient pas d'éléments permettant à la Cour de considérer comme convaincante la conclusion à laquelle le Conseil est parvenu dans le dispositif de la décision, relative à l'existence des marchés distincts.Les griefs formulés tant par les parties à la concentration que par IPM sont donc fondés. X. Sur le moyen tiré du caractère inexact de la conclusion relative à la position dominante des parties à la concentration, préexistante à cette opération, et au renforcement de cette position du fait de la concentrationArgumentation des parties
52. Rossel et De Persgroep font grief à la décision attaquée de ne pas avoir motivé à suffisance de droit les constatations faites dans le dispositif de la décision, suivant lesquelles :- les parties à la concentration disposent d'une position dominante sur les marchés concernés de la publicité commerciale, des annonces légales et financières, et de la publication des offres d'emploi ; - l'opération de concentration notifiée renforce la position dominante des parties à la concentration sur ces marchés.Elles critiquent la légalité de l'approche qui consiste à constater, sur la seule base des parts de marché sur divers marchés identifiés pour le calcul de ces parts, qu'il est satisfait à cette condition.Elles reprochent à la décision attaquée d'avoir omis de procéder à l'examen des indices avancés au cours de la procédure pour contester la détention d'une position dominante sur le marché de la publicité commerciale, parmi lesquels la pression concurrentielle pouvant être exercée par les groupes de presse français, le taux de couverture actuel qu'atteindraient les titres Le Monde, Le Figaro et Libération, le fait que sur le marché de la presse quotidienne d'information générale dont seraient exclus les titres r égionaux et qui comprendrait dès lors les titres Le Soir, La Libre Belgique et La Dernière Heure, IPM est l'opérateur le plus important en termes de diffusion payante et de lectorat, le fait que Rossel ne contrôle ni la régie Full Page ni la régie Scripta alors que ces régies commercialisent plus de 70% de la publicité commerciale nationale dans la presse quotidienne généraliste, ou encore la puissance de négociation des centrales d'achat qui agissent pour les annonceurs, et le poids des principaux annonceurs.S'agissant du marché des annonces légales et financières, Rossel reproche à la décision attaquée d'avoir négligé le caractère insignifiant de sa part de marché.S'agissant du marché de la publication d'offres d'emploi, elle fait grief au Conseil de la concurrence ne pas avoir pris en considération la chute constante et rapide du chiffre d'affaires généré par l'insertion d'offres d'emploi dans le titre Le Soir ni la pression concurrentielle très forte exercée par les sites Internet spécialisés dans le domaine ou par les employeurs eux-mêmes cherchant à recruter via leur propre site Web.Pour De Persgroep, la décision manque de cohérence et n'est pas motivée en ce qu'elle constate que les deux groupes jouissent d'une position dominante en se fondant d'une part sur les parts de marché détenues par le groupe Rossel, d'autre part sur la position qu'elle même détient sur le marché de la publicité commerciale nationale alors que le marché identifié comme le marché en cause est celui " de la publicité commerciale dans la presse francophone " où sa présence est marginale.De Persgroep indique encore qu'il ne peut se déduire de la décision que le Conseil a pris en compte les arguments qu'elle avait développés pour démontrer que le contrôle conjoint exercé par les deux groupes sur Editeco est de nature à empêcher que Rossel décide seule et à son seul bénéfice de la stratégie de la société acquise qui resterait du point de vue de la concurrence une entreprise indépendante. Appréciation de la cour
53. Il convient à titre liminaire de rappeler qu'il incombe au Conseil de la concurrence, dans le cadre du contrôle préventif des concentrations qui implique l'exercice d'un pouvoir d'appréciation inhérent à sa mission, l'obligation d'examiner avec soin tous les éléments pertinents du cas d'espèce et de rendre compte du raisonnement qui fonde sa décision, de manière à permettre aux parties à la concentration et aux concurrents d'apprécier l'usage qu'il fait de ce pouvoir et le cas échéant, de contester le bien fondé de son analyse devant la cour.Comme indiqué plus haut, lorsque le Conseil de la concurrence porte comme en l'espèce, une appréciation négative sur l'opération de concentration, il lui incombe de fournir des éléments convaincants au soutien de sa conclusion (comp. arrêt de la Cour de Justice du 15 février 2005, Commission/Tetra Laval, C-12/03 P, points 40 et 41).Il n'appartient pas à la cour de rechercher elle-même dans l'ensemble des informations dont le Conseil de la concurrence a disposé, celles qui pourraient le cas échéant justifier l'appréciation négative de l'opération.L'absence de motivation suffisante quant aux effets de l'opération rend im possible tout contrôle de l'exactitude matérielle des faits sur lesquels le Conseil se serait fondé, comme l'examen de la présence ou de l'absence d'erreurs manifestes d'appréciation. Par ailleurs, l'exigence d'une motivation suffisamment précise, consacrée par l'article 19 de la loi, constitue un principe fondamental dont la méconnaissance entraîne l'annulation de la décision.
54. Les motifs avancés par le Conseil sont les suivants :