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ECLI:BE:CABRL:2006:ARR.20060629.1

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Cour d'appel de Bruxelles Jugement/arrêt du 29 juin 2006 No ECLI: ECLI:BE:CABRL:2006:ARR.20060629.1 No Rôle: 2002AR1059 Domaine juridique: Date d'introduction: 2006-08-01 Consultations: 159 - dernière vue 2026-07-01 04:42 Fiche Mots libres: conditions d'établissement et d'exploitation d'un réseau de téléphonie mobile, loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques Texte de la décision La cour d'appel de Bruxelles, 9ème chambre, après en avoir délibéré, prononce l'arrêt suivant : EN CAUSE DE : LA REGION DE BRUXELLES-CAPITALE, représentée par son gouvernement, en la personne de son ministre chargé des Travaux publics, du Transport, de la Lutte contre l'Incendie et de l'Aide médicale urgente, et par le secrétaire d'Etat chargé de l'Aménagement du Territoire, de la Rénovation urbaine, des Monuments et Sites et du Transport rémunéré de personnes, dont les bureaux sont établis respectivement à 1050 Bruxelles, Tour Stéphanie, 1, avenue Louise, 54/12 et à 1050 Bruxelles, rue Capitaine Crespel, 35, Appelante,Représentée par Maîtres Eric Gillet et Patrick Thiel, avocats à 1200 Bruxelles, boulevard Brand Whitlock, 30,Plaideur : Maître E. Gillet, CONTRE : BASE, société anonyme dont le siège social est établi à 1140 Bruxelles, rue Colonel Bourg, 115, inscrite au registre de commerce de Bruxelles sous le numéro 622.579,Intimée,Représentée par Maîtres Alexandre Verheyden et Sébastien Champagne, avocats à 1050 Bruxelles, avenue Louise, 480/7. xxxxVu les pièces de la procédure et notamment : - le jugement attaqué, prononcé contradictoirement le 18 décembre 2001 par le tribunal de première instance de Bruxelles, décision dont il n'est pas produit d'acte de signification ; - la requête d'appel déposée au greffe de la cour le 3 mai 2002 ; Résumé des faits 1. Belgacom Mobile, filiale de Belgacom, a été autorisée, en date du 2 juillet 1996, à exploiter le réseau de téléphonie mobile dénommé " Proximus ", qui existait depuis 1994 et fonctionne sur la base de la norme paneuropéenne GSM dans la bande des 900 MHz.Mobistar a été désignée comme second opérateur GSM, en vertu d'une autorisation individuelle délivrée le 27 novembre 1995, également dans la bande des 900 MHz. Son réseau a été ouvert le 27 août 1996. 2. Il résulte du préambule de l'arrêté royal du 13 septembre 1998 (Moniteur du 14 octobre 1998) que KPN Orange, actuellement " Base ", a été autorisée en date du 2 juillet 1998 par le Ministre des Télécommunications, à établir et à exploiter un réseau de téléphonie mobile fonctionnant sur la base de la norme européenne de radiocommunication publique numérique DSC-1800, à charge pour elle de se conformer aux conditions et règles fixées dans l'arrêté royal du 24 octobre 1997 relatif à l'établissement et à l'exploitation de réseaux de mobilophonie DCS-1800 et dans ladite autorisation. Le montant du " droit unique de concession " que Base devait verser à l'IBPT conformément à l'article 15 de l'AR du 24 octobre 1997 relatif à l'établissement et à l'exploitation de réseaux de mobilophonie DCS-1800 a été fixé dans l'autorisation de Base à 8.005.000.000 BEF.Base était tenue de commencer l'exploitation commerciale du réseau au plus tard le 1er avril 1999, sous peine de pénalités en cas de non respect (article 4.1.a de l'autorisation). Cette exploitation devait se faire moyennant le respect de toutes les exigences de qualité et de fiabilité déterminées dans le texte de l'autorisation. 3. Belgacom Mobile et Mobistar ont chacune été autorisée, la première par arrêté royal du 25 mai 1999 et la seconde par arrêté royal du 5 décembre 2000, à établir et à exploiter un réseau de téléphonie mobile DCS-1800 dans la bande des 1800 MHz en vue de compléter leur réseau GSM dans la bande des 900 MHz. 4. Le déploiement d'un réseau mobile requiert l'installation d'équipements spécifiques dans des endroits tels que certains tunnels routiers ou les métros, lorsque le signal émis par les stations de base établies en surface n'est pas assez puissant pour assurer la couverture complète en ces endroits, de manière à éviter les coupures d'appels.Ces équipements constituent " une station de base ".Ils sont décrits comme suit par Base, en ce qui concerne ses propres installations dans les tunnels routiers:- une antenne relais placée à l'extérieur du tunnel, reliée par un câble à un amplificateur de signal situé à l'intérieur du tunnel, lequel est alimenté en électricité ;- câble(

  1. s)partant de l'amplificateur et longeant l'intérieur du tunnel ;- antenne(
  2. s)de petite taille placée(
  3. s)à l'extrémité. 5. La Région de Bruxelles-Capitale signa une première convention avec la société Belgacom le 28 juin 1994 intitulée : " Convention pour l'installation et l'entretien d'équipements de retransmission radiophonique et d'équipements de mobilophonie dans les tunnels routiers de la Région de Bruxelles-Capitale ".Aux termes de cette convention, Belgacom devait supporter les frais des travaux d'extension ou de réhabilitation des équipements de radiophonie dans les tunnels.Belgacom obtenait le droit d'installer des équipements de mobilophonie dans les tunnels de la Région.La convention prévoit que tous les équipements existants ou à construire, tant en radiophonie qu'en 'mobilophonie', dans le cadre de la convention, restent ou deviennent propriété intégrale de la Région. Toutefois, l'entretien et les réparations des équipements sont exécutés par Belgacom, à ses frais.Cette convention était conclue pour une période de 10 ans, avec une reconduction éventuelle pour des périodes successives de cinq ans.Suivant la pièce 6 du dossier de la Région, les investissements consentis par Belgacom Mobile en ce qui concerne les équipements de radiophonie dans les tunnels s'élèvent à 44.981.418 BEF. 6. Une deuxième convention fut signée le 31 juillet 1998 entre la Région, Belgacom Mobile et Mobistar, pour une durée de 10 ans. Cette convention remplaçait la convention précitée du 28 juin 1994. Ses dispositions peuvent être résumées comme suit :- La Région octroie à ces deux opérateurs le droit d'utiliser gratuitement toute installation, tout matériel généralement quelconque relevant de sa propriété, dans le cadre de leur exploitation de réseaux de télécommunication comprenant notamment les installations reprises dans la convention du 28 juin 1994 ;- Mobistar paye à la Région un droit d'entrée de 44.981.418 BEF équivalent à la valeur des " investissements équipements de radiophonie " qui avaient été supportés par Belgacom ainsi qu'un montant correspondant au total des travaux d'entretien effectués par Belgacom Mobile au niveau de cet équipement et couvrant la période à partir de septembre 1996 ;- Belgacom Mobile assure à ses frais l'entretien et les réparations appropriées des équipements radiophoniques et Mobistar paie à la Région une somme équivalente à ces frais pour la période à partir de septembre 1996 ;- Les deux opérateurs supportent à parts égales entre eux les coûts et frais des nouveaux investissements à faire au niveau des équipements GSM dans les tunnels routiers et les coûts d'entretien et de réparation des équipements communs, chaque opérateur supportant les coûts relatifs à son propre service de téléphonie mobile ;- Tous les équipements existants ou à construire restent ou deviennent la propriété de la Région. 7. Des négociations s'engagèrent entre Base et la Région de Bruxelles-Capitale au mois d'août 1998 sur les conditions d'utilisation des tunnels routiers de la Région pour l'installation et l'exploitation des équipements de mobilophonie.Une copie de la convention du 31 juillet 1998 entre la Région et les opérateurs Belgacom Mobile et Mobistar a été remise à Base le 5 novembre 1998.Par courrier du 11 décembre 1998, l'administration de l'équipement et des déplacements du Ministère de la Région de Bruxelles-Capitale confirmait à Base qu'elle entendait que cette convention, modifiée pour ce qui concerne les aspects techniques, s'applique aux trois opérateurs et que l'autorisation de placer du matériel de retransmission dans les tunnels routiers en Région de Bruxelles-Capitale reste subordonnée à un engagement ferme de la part de KPN-Orange de respecter les clauses de cette convention, notamment les charges financières.Base a réagi en s'adressant le 21 décembre 1998 au Secrétaire d'Etat à la Région de Bruxelles-Capitale, indiquant qu'elle ne pouvait pas accepter ces propositions. Elle faisait savoir qu'elle ne pouvait pas se servir des installations mises en commun par Proximus et Mobistar dans les tunnels bruxellois et qu'elle n'était en rien tenue par des clauses et conditions que les deux autres opérateurs avaient acceptées. Elle proposait dès lors la conclusion d'un accord distinct " qui pourrait s'inspirer des conventions pour les tunnels en Flandre et en Wallonie ".Base expose que du fait que la norme technologique qui lui est imposée (DCS-1800) est différente de celle utilisée par Proximus et Mobistar (GSM-900), il était techniquement impossible pour Base de partager les équipements déjà existants dans les tunnels, à savoir des câbles rayonnants qui assurent la transmission du signal GSM-900 de ces deux opérateurs et la propagation des ondes radios, ce que la Région conteste.Le 14 janvier 1999, la personne chargée du dossier auprès de la Région laissa un message à Base duquel il résulte que Base était invitée à faire savoir si elle envisageait d'installer ses équipements dans les tunnels et d'apporter une contribution pour les problèmes budgétaires de la Région. Base contesta la régularité de cette approche.Un projet de convention a été communiqué à Base le 16 février 1999. Il ressort des pièces du dossier que Base a contesté les conditions d'octroi du droit d'utiliser les tunnels pour l'installation et l'exploitation de ses équipements qu'elle jugeait déraisonnables, en particulier celles relatives au paiement d'un droit d'entrée de l'ordre de 45 millions de francs belges et d'une redevance annuelle de quelques 3,4 millions de francs belges et celles relatives au transfert de la propriété du matériel au profit de la Région (lettres des 17 et 25 février 1999).Prétendant qu'elle n'avait d'autre choix que de signer la convention vu la date à laquelle elle était tenue de commencer l'exploitation de son réseau et le temps requis pour réaliser les travaux, Base a signé le projet de convention sous réserve de tous droits (lettre du 26 février 1999 à Monsieur Eric André). 8. Aux termes de la convention litigieuse du 2 mars 1999, la Région octroie à Base le droit d'utiliser les tunnels routiers pour l'installation et l'exploitation des Equipements de Mobilophonie.Les équipements de mobilophonie faisant l'objet de la convention sont définis comme suit : " l'ensemble de tous les équipements de retransmission par mobilophonie installés par (Base) dans les tunnels de la Région. Ces équipements comprennent tout le matériel prévu pour la retransmission par mobilophonie dans ces tunnels selon le système " DCS ".Pour la BT, la limite amont de ce matériel est constituée par le raccordement au réseau BT des câbles d'alimentation des armoires de retransmission pour mobilophonie, raccordements compris. Tous les équipements de réception et d'émission pour mobilophonie destinés à ces tunnels font partie de ces équipements de mobilophonie et notamment les antennes extérieures et leurs mâts supports, les câbles d'antenne et leurs ancrages, les armoires et leur matériel électronique, les câbles reliant les armoires aux antennes de réémission et leurs ancrages. La limite aval de ce matériel est constituée par les antennes placées dans les tunnels. " La convention prévoit que tous les équipements à construire deviennent la propriété de la Région (article 2, ,§ 2 de la convention). Elle fixe les modalités et conditions de ce transfert de propriété (articles 7 et 12 de la convention). L'entretien et les réparations des équipements restent néanmoins à charge de Base.De son côté, la Région (Direction des Techniques Spéciales de l'AED) s'engage " à supporter les coûts d'énergie électrique des Equipements de Mobilophonie dans les tunnels routiers de la Région, et à mettre à libre et gratuite disposition des emplacements destinés à accueillir les Equipements de mobilophonie de Base dans les locaux techniques des tunnels concernés. "L'article 3 de la convention énonce :" La Société s'engage à payer un droit d'entrée de 45 millions de francs en contrepartie de l'utilisation du domaine public régional.La Société s'engage à payer une redevance annuelle de 3.400.000 francs qui court à dater du premier avril 1999. (...) "Il est exposé dans le préambule de cette convention que des montants du même ordre ont été versés par les opérateurs Belgacom Mobile et Mobistar dans le cadre de conventions similaires et que " le principe d'égalité de traitement de tout usager du service public commande que tout nouvel opérateur soit appelé à verser un montant de redevance identique. "Il ressort des explications fournies par la Région devant le premier juge et devant la cour que :- le droit d'entrée a été fixé sur la base des investissements que Belgacom Mobile a supportés pour équiper les tunnels en vue de la réception et de l'émission des ondes radiophoniques en fréquence modulée et réhabiliter les équipements de radiophonie devenus obsolètes dans deux tunnels ; - la redevance annuelle a été fixée sur la base du coût moyen d'entretien que Belgacom Mobile dit supporter annuellement pour l'entretien des équipements radiophoniques qu'elle a placés dans les tunnels.Cette convention a été conclue pour une période de 10 ans. Elle prévo it qu'elle peut être reconduite pour des périodes de cinq ans successives. 9. Le 15 avril 1999, la Région mettait Base en demeure de payer la redevance de 45.000.000 BEF.Par lettre du 29 avril 1999, Base remettait en cause son obligation d'exécuter les diverses obligations financières prévues dans la convention en invoquant, notamment l'article 98 de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques.Le même jour, elle a néanmoins versé le montant réclamé en exposant qu'elle y était contrainte vu la menace du retrait par la Région des équipements placés dans les tunnels. Par lettre du 6 mai 1999, Base a mis la Région en demeure de lui rembourser ce montant.Elle a introduit la présente procédure par citation du 9 juin 1999.L'action originaire de Base et le jugement attaqué 10. L'action originaire de Base, lancée par citation du 9 juin 1999, tend à entendre dire pour droit que :- les articles 3, 2 paragraphe 2, 7 et 12 paragraphe 4 de la Convention du 2 mars 1999 entre les parties sont nuls ; - Base pourra utiliser ses équipements installés dans les tunnels de la Région de Bruxelles-Capitale quitte et libre de toute redevance de quelque nature que ce soit et que ses équipements resteront la propriété pleine et entière de Base.Base demandait qu'il soit fait interdiction à la Région de Bruxelles-Capitale d'empêcher l'utilisation par elle de ses équipements installés dans les tunnels de la Région de Bruxelles-Capitale sous peine d'une astreinte de 500.000 BEF par jour d'empêchement.Elle poursuivait en outre la condamnation de la Région de Bruxelles-Capitale au remboursement de la somme de 45 millions de francs belges, majorée des intérêts légaux depuis le 29 avril 1999 et des intérêts judiciaires. Par conclusions déposées le 14 février 2000, Base a demandé au premier juge de déclarer la nullité de la totalité de la convention. Elle réclamait en outre le remboursement de toute somme payée en application de celle-ci, majorée des intérêts judiciaires depuis la date de paiement. 11. Le jugement attaqué du 18 décembre 2001 dit la demande de Base fondée. Le premier juge a considéré que la convention du 2 mars 1999 viole les articles 97 et 98 de la loi du 21 mars 1991 qui sont d'ordre public et qu'elle est donc entachée de nullité absolue.La condamnation de la Région de Bruxelles-Capitale n'a cependant pas été assortie d'une astreinte.Les conclusions devant la cour - résumé 12. Formant appel de cette décision, la Région de Bruxelles-Capitale demande à la cour de dire la demande originaire non fondée.A titre infiniment subsidiaire, elle demande à la cour de ne censurer que partiellement la convention, en laissant subsister toutes les dispositions qui ne contreviennent pas aux articles 97 et 98 de la loi du 21 octobre 1991, dont le prix fait partie.Au cas où la cour devait dire non fondée l'intégralité de la convention et du prix demandé, elle demande de mettre la convention à néant purement et simplement en condamnant Base à déguerpir de tous les lieux occupés aux termes de la convention. 13. Devant la cour, les parties ont soulevé, dans l'ordre suivant, différentes contestations pouvant être résumées comme suit : Base soutient qu'elle dispose, en application des articles 97 et 98 de la loi du 21 mars 1991, d'un droit d'usage gratuit des tunnels routiers de la Région Bruxelles-Capitale pour installer les équipements nécessaires à la couverture de ces tunnels et reste, en vertu de ces mêmes dispositions propriétaire des équipements. Dès lors que les clauses essentielles de la convention du 2 mars 1999 violent ces dispositions d'ordre public, la convention est entachée de nullité absolue.La Région conteste l'existence d'un tel droit, en faisant valoir d'une part que lesdits équipements ne sont pas visés par les termes " câbles, lignes aériennes et équipements connexes ", d'autre part qu'en ce qui concerne le domaine public construit, les opérateurs de réseau public de télécommunication ne peuvent se prévaloir que d'un droit de passage et non d'un droit d'usage. Elle conclut qu'elle était dès lors libre, moyennant le respect du principe général de non-discrimination qui s'impose à tous les pouvoirs publics, de fixer contractuellement le montant de la rémunération due pour l'utilisation du domaine public et de prévoir le transfert de la propriété des équipements à son profit.A titre subsidiaire, la Région fait valoir que s'il fallait considérer que l'objet de la convention litigieuse entre dans le champ d'application des articles 97 et 98 de la loi du 21 mars 1991, encore faudrait-il constater qu'en exerçant sa compétence en matière de télécommunications pour imposer la gratuité du droit d'usage du domaine public au profit des opérateurs de réseaux publics de télécommunications, le législateur fédéral a empiété sur les compétences revenant, depuis 1988, aux Régions en matière de voirie publique. Elle considère que seules les Régions sont compétentes pour fixer les redevances et autres recettes non fiscales dues pour l'utilisation privative de la voirie régionale, même en matière de télécommunications, et conclut qu'il y a donc lieu d'interroger la Cour d'arbitrage sur ce point, en posant la question suivante :" Les articles 97 et 98 de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques violent-ils les articles 39 et 134 de la Constitution, ainsi que l'article 6, ,§ 1er, X, de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, qui attribue aux Régions la compétence sur les routes et leurs dépendances, dans l'état de cette disposition avant sa modification par la loi spéciale du 16 juillet 1993 visant à achever la structure fédérale de l'Etat, et dans son état résultant de la même loi spéciale après sa modification intervenue le 16 juillet 1993, en tant qu'ils donnent à tout opérateur d'un réseau public de télécommunications le droit d'utilisation gratuit du domaine public ou de passage gratuit dans les ouvrages publics ou privés situés dans le domaine public pour les câbles, lignes aériennes et équipements connexes et exécuter tous les travaux y afférents, et en tant qu'ils interdisent aux régions d'imposer audit opérateur concerné aucun péage, rétribution ou indemnité, de quelque nature que ce soit ? " Base conteste cette analyse qui, selon elle, reviendrait à vider de tout sens la compétence du législateur fédéral d'octroyer aux opérateurs de réseaux publics de télécommunications un droit d'usage du domaine public et entraînerait même une remise en cause de la compétence de l'Etat fédéral d'octroyer des licences pour l'établissement de réseaux publics de télécommunication sur l'ensemble du territoire.Elle fait encore valoir qu'en vertu de l'article 170 ,§ 2 de la Constitution, le législateur fédéral était compétent pour adopter l'article 98 ,§ 2 de la loi du 21 mars 1991. Elle conclut que la Région ne pouvait donc lui imposer les charges financières fixées dans la convention litigieuse, qu'elle qualifie d'impôt, sans méconnaître la règle de la primauté fédérale en matière fiscale.Base déduit encore des articles 170 ,§ 2 et 173 de la Constitution que la Région ne pouvait pas imposer ces charges, qu'elles soient qualifiées d'impôts ou de rétributions, par le biais d'une convention. Elle souligne l'absence de tout décret régional en prévoyant le principe.Elle expose que les charges financières fixées dans la convention litigieuse constituent des impôts dès lors qu'elles lui ont été imposées d'autorité et qu'elles sont dépourvues de tout caractère rémunératoire.Elle conclut qu'il n'y a pas lieu, en l'espèce, d'interroger la Cour d'arbitrage sur l'incidence réciproque des compétences fédérales en matière de télécommunication et régionales en matière de voirie. La Région rétorque que les charges financières imposées à Base par la convention du 2 mars 1999 ne constituent pas un impôt ou une rétribution, ni même une redevance. Il s'agirait d'un juste prix, fixé à la valeur du marché, et payé en vertu d'un contrat librement consenti en contrepartie des services accomplis par la Région en exécution de la convention et des engagements qui pèsent sur elle en matière de maintenance.Les articles 170, ,§ 2, alinéa 2, et 173 de la Constitution ne s'appliqueraient donc pas. 14. Base fait encore valoir qu'à supposer même que la Région dispose des compétences nécessaires pour régler le droit d'usage de la voirie pour l'établissement des câbles et équipements connexes, l'obligation qui a été imposée à Base de payer un droit d'entrée de BEF 45 millions et une redevance annuelle de BEF 3,4 millions pour l'accès à onze tunnels, se heurte aux règles de droit communautaire suivantes :- l'obligation faite aux Etats membres de lever toutes restrictions imposées aux opérateurs mobiles en ce qui concerne la création de leur propre infrastructure (article 3 quater de la directive 90/388/CEE inséré par la directive 96/2/CE du 16 janvier 1996) ;- les règles édictées par l'article 8 de la directive 97/13/CE relative à un cadre commun pour les autorisations générales et les licences individuelles dans le secteur des services de télécommunications ;Il s'agirait en outre d'une mesure contraire à l'article 49 du Traité CE.La Région conteste également ces moyens. Elle demande à la cour de poser les questions suivantes à la Cour de Justice des Communautés européennes :- " L'article 3quater de la directive 90/388 CEE du 28 juin 1990 relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, telle que modifiée, doit-il être interprété en ce sens qu'il est interdit à un pouvoir public de fixer contractuellement un prix pour l'installation d'une station de base et d'un site d'antenne dans des ouvrages publics et privés situés dans le domaine public ? "- " L'article 8 de la directive 97/13 CE du Parlement européen et du Conseil du 10 avril 1997 relative à un cadre commun pour les autorisations générales et les licences individuelles dans le secteur des services de télécommunications impose t-il que les conditions financières d'occupation du domaine public et privé soient prévues dans la licence individuelle accordée à l'opérateur ? " 15. Base invoque également la nullité de la convention pour vice de consentement, et une violation par la Région du principe de la loyauté fédérale. Le cadre juridique - La loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiquesa) Dispositions relatives aux conditions d'établissement et d'exploitation d'un réseau de téléphonie mobile 16. La loi du 12 décembre 1994 a supprimé de la liste des services réservés, le service de " mobilophonie " (modification de l'article 83 de la loi du 21 mars 1991).Elle a ajouté un paragraphe 2 bis à l'article 89 de la loi du 21 mars 1991, en vertu duquel le Roi fixe, par arrêté délibéré en Conseil des Ministres, pour chaque catégorie de service de téléphonie mobile offert au public, le cahier des charges qui s'y rapporte ainsi que la procédure relative à l'attribution de chaque autorisation d'établir et d'exploiter un réseau.L'article 89 de la loi du 21 mars 1991 qui a été modifié à plusieurs reprises depuis lors et qui a été abrogé par la loi du 13 juin 2005, était libellé comme suit à cette dernière date :Art. 89. ,§ 1er. Le Roi fixe, par arrêté délibéré en Conseil des Ministres, sur proposition du Ministre, après avis de l'institut, pour chaque catégorie de service de téléphonie mobile offert au public et de service de radiomessagerie offert au public, le cahier des charges qui s'y rapporte, le nombre d'autorisations à accorder (afin de garantir une utilisation efficace du spectre des fréquences) et les critères de sélection, ainsi que la procédure relative à l'attribution de chaque autorisation, y compris la redevance pour l'analyse des dossiers de candidature. 2, 029; ED : 09-02-2000>Outre les points visés à l'article 87, ,§ 2,
  4. a)à t), chaque cahier des charges portera sur :
  5. a)l'utilisation des fréquences allouées;
  6. b)les redevances périodiques pour l'utilisation du spectre radio-électrique et le contrôle des fréquences;
  7. c)en ce qui concerne le service de téléphonie mobile offert au public, le montant minimum du droit unique de concession pour le droit d'établir un réseau et d'offrir le service en cause;
  8. d)le cas échéant, les conditions d'indemnisation des précédents utilisateurs de la bande de fréquences concernée.Le Ministre, pour chaque catégorie de service, sur proposition de l'institut, soumet, au Conseil des Ministres, une liste des offres visant à établir et exploiter un réseau en vue de fournir un des services visés au présent paragraphe. Le Roi, par arrêté délibéré en Conseil des Ministres, accorde l'autorisation ou les autorisations d'établir et d'exploiter ledit réseau.Chaque autorisation fixe les conditions d'établissement du réseau, en ce comprises les conditions visées à l'article 92bis de la présente loi, ainsi que celles de la fourniture du service concerné. Ces conditions ne pourront pas être moins contraignantes que les prescriptions contenues dans le cahier des charges applicable, compte tenu de l'offre retenue ou des offres retenues.,§ 2. En ce qui concerne les autres services de télécommunications mobiles offerts au public, la fourniture d'un tel service est soumise à l'autorisation préalable du Ministre sur proposition de l'institut. Le Roi arrête après avis de l'institut le cahier des charges pour chaque catégorie de service qu'Il détermine ainsi que la procédure relative à l'attribution de chaque autorisation, y compris la redevance pour l'analyse des dossiers.Chaque cahier des charges portera sur les points visés aux articles 87, ,§ 2,
  9. a)à
  10. t)et 89, ,§ 1er, a),
  11. b)et d).Chaque autorisation fixe les conditions d'établissement du réseau, en ce compris les conditions visées à l'article 92bis de la présente loi, ainsi que celles de la fourniture du service concerné. Ces conditions ne pourront pas être moins contraignantes que les prescriptions contenues dans le cahier des charges applicable. 17. Les conditions relatives à l'établissement et à l'exploitation de réseaux de téléphonie mobile 900 et DCS-1800 font l'objet de deux arrêtés royaux distincts, pris en exécution de l'article 89, ,§ 2bis, de la loi, précité.L'arrêté royal du 7 mars 1995 relatif à l'établissement et à l'exploitation des réseaux de mobilophonie GSM (Moniteur du 8 avril 1995) vise la téléphonie mobile dans la bande des 900 MHz. Les dispositions de cet arrêté royal ont été modifiées par un arrêté royal du 24 octobre 1997 (Moniteur du 5 décembre 1997) aux fins, notamment, " d'aligner au mieux, dans un souci de non-discrimination, les conditions applicables aux opérateurs de mobilophonie GSM à 900 MHz et DCS-1800 MHz " (rapport au Roi). Les restrictions en matière d'interconnexion qui obligeaient les opérateurs mobiles de se connecter à d'autres opérateurs via le réseau fixe de Belgacom ont été levées, afin de rendre la réglementation conforme aux dispositions de la directive 96/2/CE de la Commission, du 16 janvier 1996, modifiant la directive 90/388/CEE en ce qui concerne les communications mobiles et personnes.L'arrêté royal du 24 octobre 1997 relatif à l'établissement et à l'exploitation de réseaux de mobilophonie DCS-1800 (Moniteur du 5 décembre 1997) a été adopté en vue de permettre l'introduction d'un troisième opérateur mobile autorisé à créer et à exploiter un réseau mobile fondé sur cette norme.En ce qui concerne la desserte des tunnels routiers, l'article 5 de l'AR du 7 mars 1995 énonce que " chacun des deux opérateurs GSM conclut un accord avec l'autre dans les cas où celui-ci a déjà mis en oeuvre les infrastructures requises pour relayer les communications de la bande GSM dans les tunnels routiers (...), tandis que l'article 6, ,§ 6, de l'AR du 24 octobre 1997 dispose que " l'opérateur DCS-1800 met tout en oeuvre pour conclure un accord avec les opérateurs GSM 1 et/ou GSM 2 dans les cas où ceux-ci ont déjà mis en oeuvre les infrastructures requises pour relayer le service de mobilophonie dans des tunnels routiers ".Ces arrêtés royaux fixent comme suit les charges financières à charge des opérateurs :- un droit unique de concession pour le droit d'établir un réseau de téléphonie mobile et d'offrir le service. L'AR du 7 mars 1995 prévoit que le montant de ce droit est fixé au minimum à 3,5 milliards de francs belges et qu'il est versé à l'Etat tandis que l'AR du 24 octobre 1997 énonce qu'il est fixé à minimum huit milliards de francs belges et doit être versé à l'Institut. - une " redevance de gestion de l'autorisation ", annuelle, de 10 millions de francs belges à verser à l'IBPT, pour couvrir les frais de gestion de l'autorisation ;- une " redevance de mise à disposition des fréquences ", annuelle, de 1.000.000 de francs belges par canal radioélectrique duplex, à verser à l'IBPT pour couvrir la mise à disposition des fréquences, la coordination de celles-ci et les frais de contrôle y afférents ;Ces montants sont adaptés à l'indice des prix à la consommation.
  12. b)Dispositions relatives à l'usage du domaine public et des propriétés privées 18. Les articles 97 et 98 de la loi, qui font partie du chapitre IX intitulé " Câbles, lignes aériennes et équipements connexes " prévoient :Art. 97. ,§ 1. Dans les conditions prévues dans ce chapitre, tout opérateur d'un réseau public de télécommunications est autorisé à faire usage du domaine public et des propriétés pour établir des câbles, lignes aériennes et équipements connexes et exécuter tous les travaux y afférents, dans le respect de leur destination et des dispositions légales et réglementaires régissant leur utilisation. Font partie de ces travaux, ceux qui sont nécessaires au maintien, à la modification, à la réparation, à l'enlèvement et au contrôle des câbles, lignes aériennes et équipements connexes.,§ 2. Les câbles, lignes aériennes et équipements connexes établis restent la propriété de l'opérateur du réseau public de télécommunications concerné.Art. 98. ,§ 1. Avant d'établir des câbles, lignes aériennes et équipements connexes sur le domaine public, tout opérateur d'un réseau public de télécommunications soumet le plan des lieux et les caractéristiques d'aménagement à l'approbation de l'autorité dont relève le domaine public.Cette autorité devra statuer dans les deux mois à compter du dépôt du plan et donner notification de sa décision à l'opérateur du réseau public de télécommunications concerné. Passé ce délai, le silence de l'autorité vaut approbation.En cas de contestation persistante, il est statué par arrêté royal.,§ 2. Pour ce droit d'utilisation, l'autorité ne peut imposer à l'opérateur du réseau public de télécommunications concerné aucun impôt, taxe, péage, rétribution ou indemnité, de quelque nature que ce soit.Tout opérateur d'un réseau public de télécommunications détient en outre un droit de passage gratuit pour les câbles, lignes aériennes et équipements connexes dans les ouvrages publics ou privés situés dans le domaine public.,§ 3. L'autorité a le droit de faire modifier l'installation ou le plan d'aménagement des câbles, lignes aériennes et équipements connexes à l'occasion de travaux qu'elle désire effectuer au domaine public qu'elle gère. Elle doit en informer l'opérateur du réseau public de télécommunications concerné par lettre recommandée à la poste au moins deux mois avant de commencer l'exécution des travaux. Les frais inhérents à la modification des câbles, lignes aériennes et équipements connexes sont à charge de l'opérateur du réseau public de télécommunications concerné. Lorsque ces travaux au domaine public ne sont pas entrepris ou lorsque l'autorité a demandé la modification des câbles, lignes aériennes et équipements connexes en faveur d'une autre personne, l'opérateur du réseau public de télécommunications concerné peut mettre les frais de modification à la charge de l'autorité.La loi du 19 décembre 1997 a remplacé, dans chacune de ces dispositions, le mot " Belgacom ", par " opérateur d'un réseau public de télécommunications ". Cette loi est entrée en vigueur le 1er janvier 1998, date de la libéralisation complète de la fourniture de services et d'infrastructure de télécommunications dans la Communauté (articles 48 et s. de la loi du 19 décembre 1997). Discussion I. Sur la demande de Base d'écarter des débats les conclusions déposées par l'appelante le 16 décembre 2005 et ce, en application de l'article 747, ,§ 2, dernier alinéa, du Code judiciaire 19. Le 16 décembre 2005, La Région Bruxelles Capitale a déposé des conclusions " ultimes " qui ont pour objet d'informer la cour de l'existence de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques, publiée au Moniteur du 20 juin 2005, qui selon l'appelante aurait une incidence sur les débats.C'est à bon droit que Base demande que ces conclusions soient écartées en application de l'article 747, ,§ 2, dernier alinéa, du Code judiciaire, puisqu'elles ont été déposées en dehors du calendrier fixé à l'audience du 30 mai 2002. 20. Par ailleurs, la cour a donné l'occasion aux parties, lors des plaidoiries, d'exposer les développements récents sur le plan jurisprudentiel et législatif. II. Sur la compatibilité des clauses du contrat entre la Région de Bruxelles-Capitale et Base avec les articles 97 et 98 de la loi du 21 mars 1991 en ce qui concerne les charges financières et la propriété des équipements établis dans les tunnels routiers 21. Les parties ne s'entendent pas sur la portée qu'il y a lieu de donner aux articles 97 et 98 de la loi du 21 mars 1991.Les contestations portent sur ce qu'il y a lieu d'entendre par " câbles, lignes aériennes et équipements connexes ", au sens de ces dispositions. Base fait valoir que tous les équipements qu'elle place dans les tunnels routiers relèvent de ces notions, y compris les sites d'antennes et les stations de base, tandis que la Région soutient qu'ils en sont exclus. Selon la Région, les éléments du réseau mobile visés seraient les câbles et les équipements connexes qui se rapportent directement aux câbles comme les mécanismes d'implantation et de fixation de ces câbles dont l'emprise est modeste.Les contestations portent également sur l'étendue du droit d'usage conféré par ces dispositions à tout opérateur d'un réseau public de télécommunication lorsqu'il s'exerce dans les ouvrages publics ou privés situés dans le domaine public. Pour la Région, le " droit de passage " qu'octroie l'article 98, ,§ 2, de la loi ne se confond pas à un droit d'usage du domaine public et un tel droit de passage ne saurait conférer le droit d'établir à demeure des équipements d'un réseau de téléphonie mobile autres que les câbles et les équipements connexes aux câbles, c'est-à-dire à l'exclusion des équipements connexes au réseau. 22. Il n'existe en revanche pas de contestation en ce qui concerne les opérateurs concernés par ces dispositions. La Région reconnaît que quel que soit le contexte historique dans lequel les articles 97 et suivants de la loi du 21 mars 1991 ont été adoptés, ces dispositions doivent être interprétées depuis l'entrée en vigueur de la loi du 19 décembre 1994 comme s'appliquant aussi bien aux opérateurs mobiles qu'aux opérateurs fixes. En effet, les modifications apportées par cette loi ont été inspirées par la nécessité d'accorder, dans le cadre de la libéralisation des télécommunications publiques, à tout opérateur les mêmes droits (Chambre, Exposé des motifs, 1265/1 -97/98, page 43). 23. Il y a lieu, à titre liminaire, d'observer que les articles 97 et suivants de la loi du 21 mars 1991 ont gardé leur formulation d'origine. La loi du 19 décembre 1997 n'a fait que remplacer le mot " Belgacom " par les mots " opérateur d'un réseau public de télécommunication ". Ces articles n'ont pas été adaptés aux nouveaux concepts introduits par la même loi dans l'article 68 de la loi du 21 mars 1991 ni même à ceux qui avaient été introduits par les arrêtés royaux des 7 mars 1995 et 24 octobre 1997, précités, qui concernent la téléphonie mobile.Lors de son adoption, la loi du 21 mars 1991 ne définissait pas les notions " site d'antennes " et " station de base ". La notion de station de base a été définie par l'article 1er, 5° de l'AR du 7 mars 1995 et par l'article 4°, de l'AR du 24 octobre 1997 comme suit : " station radioélectrique d'un réseau de mobilophonie destinée à couvrir une zone géographique donnée ".La loi programme du 2 janvier 2001 qui a introduit des dispositions visant notamment à encourager l'utilisation partagée de support de sites d'antennes et des locaux attenants, suite à la directive 97/33/CEE du 30 juin 1997 (" Interconnexion "), a complété l'article 68 de la loi du 21 mars 1991 en donnant de ces notions les définitions suivantes :- " station de base " : ensemble des antennes, câbles et équipements électroniques d'émission et de réception destiné à assurer la couverture radioélectrique d'une zone géographique donnée ; - " site d'antennes " : ensemble des constructions, comportant au moins un support, une antenne et des locaux pour les équipements électriques et électroniques, permettant l'installation et l'exploitation d'une ou plusieurs stations de base. 24. Faisant fi des différentes dates auxquelles les concepts qu'elle invoque ont été introduits dans la législation, la Région prétend que le choix qu'a fait le législateur de 1991 des mots " câbles, lignes aériennes et équipements connexes ", exclut nécessairement du champ d'application des articles 97 et suivants de la loi les " stations de base " et " sites d'antennes " qui composent tout réseau de téléphonie mobile, au motif que si le législateur avait voulu étendre le droit d'usage du domaine public et privé pour l'installation de stations de base, voire de sites d'antennes, il aurait expressément visé ces deux notions qu'il avait pris soin de définir. Aucune conclusion ne peut cependant être tirée du fait que le législateur a maintenu les termes " câbles, lignes aériennes et équipements connexes " dans les dispositions examinées lors de la réforme de 1997, ni du fait que les dispositions examinées sont restées inchangées depuis lors. Rien n'indique en effet que les articles 97 et suivants de la loi doivent être interprétés à la lumière de concepts qui ne figuraient pas dans la loi lors de leur adoption en 1991 ou de leur modification par la loi du 19 décembre 1997. Le choix qu'a fait le législateur des termes " câbles, lignes aériennes et équipements connexes " pour délimiter le champ d'application de ces dispositions ne peut donc être interprété comme excluant nécessairement les sites d'antennes ou les stations de base. 25. Il convient par ailleurs d'observer qu'en 1991, le législateur n'a probablement pas entendu régler l'usage du domaine public par les opérateurs de réseaux de téléphonie mobile GSM, le premier réseau fonctionnant selon le standard numérique paneuropéen GSM sous le nom " Proximus " ayant été ouvert par Belgacom au 1er janvier 1994.Au jour de son adoption, la loi du 21 mars 1991 définissait les termes " Infrastructure publique de télécommunications " de manière très large : " l'ensemble des équipements et des moyens y afférents qui franchissent le domaine public et qui sont destinés à la télécommunication à l'exception de ceux destinés au service de radiodiffusion et des réseaux de radiodistribution et de télédistribution " (article 68, 5°). Suivant l'exposé des motifs, cette notion qui était définie à l'article 68, 5° de la loi, et qui a été abandonnée au profit de la notion " réseau de télécommunications " par la loi du 19 décembre 1997, comprenait en tout cas :- les câbles, les lignes aériennes, les faisceaux hertziens, les liaisons radio et optiques, l'appareillage de transmission et de commutation ;- les équipements tels que les points de raccordement, les répartiteurs de câbles, les concentrateurs, les chambres de jointage, les amplificateurs et les régénérateurs ;- les émetteurs et récepteurs radioélectriques fixes utilisés pour les télécommunications publiques ;- les stations terriennes fixes et mobiles, pour les liaisons par satellite, pour autant qu'il s'agisse de stations émettrices /réceptrices (...)- les moyens d'acheminement et de gestion des équipements de transmission et de commutation, les moyens de diagnostics, les stations d'énergie, etc.(Exposé des motifs, Chambre, Doc.Parl., 1989- 1900, n° 1287/1).L'imprécision des termes utilisés pour désigner le matériel pouvant être établi par Belgacom sur le domaine public ou sur les propriétés privées dans les conditions fixées par les articles 98 et suivants de la loi, à savoir les termes " câbles, lignes aériennes et équipements connexes " plaide, comme le soutient Base, pour une interprétation très large de ces notions dès lors que le législateur n'a pas estimé nécessaire de donner une liste limitative des équipements connexes visés dont la description est faite dans les travaux préparatoires.Les travaux préparatoires de la loi confirment cette approche. Il ressort de l'exposé des motifs que le législateur a estimé qu'il était impossible de reprendre les articles 2 à 14 de la loi du 13 octobre 1930 coordonnant les différentes dispositions législatives concernant la télégraphie et la téléphonie avec fil eu égard à l'évolution des techniques d'exploitation des télécommunications et qu'il a voulu reformuler leurs dispositions dans une version " actualisée et tournée vers l'avenir " (Exposé des motifs, Chambre, Doc. Parl., 1989-1900, n° 1287/1).Par ailleurs, rien dans les travaux préparatoires n'indique que le législateur entendait limiter le droit d'usage du domaine public de Belgacom, qui avait les " télécommunications publiques " en concession exclusive, en ce compris la téléphonie mobile, à des composants déterminés de son réseau fixe ou des réseaux mobiles qu'elle exploitait alors (Mob 1 et Mob 2). Il s'est au contraire uniquement attaché à déterminer les conditions dans lesquelles ce droit d'usage pouvait s'exercer. 26. En ce qui concerne le " droit de passage " visé à l'article 98, ,§ 2, de la loi du 21 mars 1991, on lit ce qui suit dans l'exposé des motifs :" Afin d'éviter le retour de certains litiges, le ,§ 2 stipule explicitement que l'utilisation du domaine public est entièrement gratuite.Cette gratuité est également étendue aux constructions privées réalisées dans le domaine public. En effet, depuis quelques années, les autorités qui gèrent le domaine public ont tendance à utiliser ou à céder le sous-sol des rues et des places pour des constructions souterraines, en particulier des parkings. La possibilité d'établir ou de conserver des câbles ou des équipements connexes souterrains est dès lors menacée et Belgacom pourrait être confrontée à des difficultés telles que le raccordement des abonnés dans des conditions d'exploitation normales pourrait être entravé à l'avenir (sic).Dans le but de remédier à cette situation, le ,§ 2 stipule qu'un droit de passage est accordé pour les installations précitées dans les constructions réalisées dans le domaine public (...). Pour Belgacom, cette disposition représentera en fait uniquement une alternative au droit dont elle dispose d'occuper le sous-sol du domaine public. " (Souligné par la cour).Il ressort clairement de cet extrait que contrairement à ce que soutient la Région, le " droit de passage " dans les ouvrages publics ou les ouvrages privés situés dans le domaine public, n'a pas une portée moins grande que " le droit d'usage ", mais en constitue une alternative et qu'il n'y a donc pas lieu, comme le fait la RE ACUTE;gion, d'opérer des distinctions quant à la nature du matériel pouvant être établi par les opérateurs dans le domaine public, en fonction du type de droit qui leur est octroyé sous prétexte que si il y a " implantation ", il ne saurait y avoir " passage ".Toute difficulté qui pourrait surgir sur ce point doit se résoudre en tenant compte des conditions dans lesquelles le droit d'usage du domaine public et des propriétés peut s'exercer, c'est-à-dire dans le respect de leur destination et des dispositions légales et réglementaires régissant leur utilisation (article 97, ,§ 7 de la loi) et dans le respect des conditions édictées aux articles 97 et suivants. 27. Enfin, dès lors qu'en ce qui concerne la création et le développement de leur propre infrastructure, les opérateurs mobiles nouveaux entrants doivent pouvoir disposer des mêmes avantages légaux que ceux dont dispose l'opérateur fixe, et ce pour concurrencer les services fixes, et donc d'un accès au domaine public sur une base non discriminatoire, il y a lieu de conclure qu'à défaut d'indications en sens contraire, les termes " câbles, lignes aériennes et équipements connexes " qui sont inadaptés à la téléphonie mobile mais recouvrent tous les composants du réseau fixe qui franchissent le domaine public, doivent s'interpréter comme visant également les composants du réseau de téléphonie mobile. Une autre interprétation reviendrait à considérer que le législateur privilégie sans justification les technologiques des réseaux fixes et l'opérateur historique Belgacom en affectant de manière sensible la situation concurrentielle des opérateurs mobiles nouveaux entrants.Si, en application des dispositions de la loi du 21 mars 1991, l'opérateur fixe peut bénéficier des avantages prévus dans ces dispositions pour tous les composants de son réseau, tels que les poteaux soutenant les lignes aériennes et les sous-répartiteurs placés sur les trottoirs - qui tombent sous la définition d'équipements connexes-, l'opérateur mobile doit pouvoir bénéficier des mêmes avantages pour le placement des antennes et des amplificateurs, notamment dans les tunnels routiers. 28. En application des articles 97 de la loi du 21 mars 1991, les composants du réseau de télécommunication établis sur le domaine public ou dans les ouvrages publics ou privés situés dans le domaine public restent la propriété de l'opérateur.En application de l'article 98 de la même loi, l'autorité dont relève le domaine public ne peut imposer à l'opérateur aucun impôt, taxe, péage, rétribution ou indemnité, de quelque nature que ce soit pour le droit d'utilisation du domaine public ou le droit de passage.Aux termes mêmes de la convention du 2 mars 1999, les charges financières qui y sont prévues ne constituent pas la contrepartie des engagements que la Région a pris à l'égard de Base, autres que celui portant sur l'octroi de l'usage du domaine public, tels que l'engagement qu'a pris la Région de supporter les frais d'alimentation en énergie électrique des équipements de Base ou encore celui de mettre à la disposition de Base des emplacements destinés à accueillir ces équipements dans les locaux techniques des tunnels concernés qui relèvent du domaine privé de la Région.La convention stipule expressément que la mise à disposition d'emplacements est gratuite et que le droit d'entrée de 45 millions de francs belges est la contrepartie de l'utilisation du domaine public régional. Dans le préambule de la Convention, il est exposé ce qui suit : " Considérant que l'exonération prévue aux articles 97 et 98 de la loi du 21 mars 1991 (...) n'est pas applicable dans le cas présent et qu'en conséquence, toute occupation du domaine public est soumise à redevance ". La Région a donc clairement exprimé sa volonté d'exiger une redevance pour l'occupation du domaine public.Il y a donc lieu de conclure à ce stade que la convention du 2 mars 1999 entre la Région et Base ne respecte pas ces dispositions en ce qu'elle prévoit le paiement d'un droit d'entrée et de redevances annuelles pour l'exercice du droit d'usage et en ce qu'elle organise le transfert de la propriété des équipements en faveur de la Région.Or, ces dispositions sont d'ordre public de sorte que les opérateurs ne peuvent renoncer valablement à leur application. Elles poursuivent en effet un but d'intérêt général. III. Sur la nature des charges financières prévues dans la convention du 2 mars 1999 (droit d'entrée et redevances annuelles) 29. La Région insiste sur le fait que les charges financières qui doivent être supportées par Base ont fait l'objet d'un accord de volonté entre les parties. Elle souligne que Base n'était pas obligée d'installer des équipements dans les tunnels routiers de la Région de Bruxelles-Capitale et que c'est partant de son propre chef, et nullement sous la contrainte, que Base a demandé un droit d'usage de ces tunnels. Elle expose que ces charges financières ont un caractère rémunératoire et invoque à cet égard les conditions auxquelles des droits identiques ou analogues auraient été consentis par elle aux deux autres opérateurs mobiles. Ces charges correspondraient donc à la valeur de marché du droit d'usage consenti et des engagements qu'elle a pris envers Base. Elle se prévaut en outre de son obligation de traiter les opérateurs de manière non discriminatoire pour justifier les charges financières contestées.Elle conclut, sur la base de l'ensemble de ces éléments, que ces charges financières ne constituent ni un impôt ni une redevance et que le contrat conclu entre les parties suffit pour constituer le fondement légal de la perception par la Région de ces sommes.Base conteste, à juste titre, ce raisonnement. 30. Il convient de prendre comme point de départ du raisonnement que c'est la nature des prélèvements au profit des autorités qui détermine le mode selon lequel ils doivent être établis et donc aussi les garanties dont les intéressés doivent bénéficier, et non l'inverse. Le fait que les redevances réclamées par la Région ont fait l'objet d'un contrat entre les parties n'est donc pas en soi pertinent pour en déterminer la nature. 31. Il ressort des éléments du dossier que les charges financières ont été déterminées par la Région sur la base des investissements consentis par Belgacom ou par sa filiale Belgacom Mobile (Proximus) dans le cadre de la convention du 28 juin 1994 avec la Région. Cette convention ne prévoit ni un droit d'entrée ni une redevance annuelle à payer par Belgacom pour l'octroi du droit de déployer son réseau dans les tunnels, mais bien une série d'obligations en nature portant sur des travaux d'installation ou de réhabilitation d'équipements de radiophonie et sur l'entretien de ces équipements.Elle constitue, comme l'indique la Région (conclusions additionnelles et de synthèse, n° 165) un " accord de partenariat " qui porte en ordre principal sur l'exécution par Belgacom des travaux nécessaires à la réception par les usagers des émissions radiophoniques, dont la charge financière devait être supportée par Belgacom qui souhaitait, de son côté, garantir la continuité des communications mobiles dans les tunnels.En revanche, pour ce qui concerne l'exploitation par Belgacom Mobile et Mobistar de leur réseau GSM, la convention du 31 juillet 1998 prévoit de manière expresse que la Région octroie gratuitement à ces deux opérateurs un droit d'usage de toute installation et de tout matériel entrant dans le cadre de leur exploitation de réseaux de télécommunication (article 2,
  13. a)de la convention), dont la propriété est transférée à la Région. Il découle de ce qui précède que les conventions conclues par la Région avec les deux premiers opérateurs GSM ne peuvent servir de base pour établir le caractère rémunératoire des charges financières prévues dans le cadre de la convention avec Base. L'objet de la convention entre la Région et Base est l'exercice du droit d'usage des tunnels routiers par Base pour y déployer son réseau, alors que l'objet des conventions de 1994 et 1998 est tout différent. Les engagements souscrits par Belgacom en 1994 dans le contexte de l'époque et pour des motifs qui lui sont propres, qui ont déterminé ceux pris par Mobistar en 1998, ne portent pas sur l'exercice d'un droit d'usage du domaine public auquel elle a apparemment renoncé et ils ne présentent pas un lien direct avec l'exploitation de son réseau public de télécommunication GSM.Le critère à l'aide duquel les montants réclamés à Base ont été déterminés est donc étranger au service rendu par la Région, à savoir les sommes investies par Belgacom ou sa filiale dans le domaine de la radiophonie. Si ce critère était pertinent pour l'octroi d'un droit d'usage du domaine public, les sommes réclamées à Base devraient d'ailleurs être bien supérieures à celles payées par Belgacom ou par Mobistar puisque ces deux opérateurs opèrent dans la même bande de fréquence et qu'ils partagent les infrastructures de téléphonie mobile placées dans les tunnels, point sur lequel la Région de Bruxelles-Capitale insiste. C'est donc sans le moindre fondement que, se référant aux conventions signées par Belgacom (ou sa filiale) et Mobistar, la Région prétend que les charges financières imposées à Base correspondent à la valeur de marché du droit d'usag e consenti à Base et qu'elle invoque une obligation de non discrimination pour faire peser sur Base des charges calculées sur la base des avantages dont la Région a bénéficié ou bénéficie toujours- qui ne présentent aucun lien avec la demande qui lui a été adressée par Base d'utiliser le domaine public pour déployer son réseau dans les tunnels. 32. La Région tente de démontrer, en énumérant les services qu'elle rend et les risques qu'elle prend dans le cadre de la convention que le montant des redevances est proportionné aux services rendus, et ce indépendamment du critère qui a été utilisé pour en déterminer la hauteur.La constatation qu'un critère sans lien avec le service rendu a été utilisé pour déterminer la somme due à l'autorité, suffit pourtant à écarter le caractère rémunératoire des charges financières contestées, qui ne peuvent donc constituer des rétributions. Il n'appartient d'ailleurs pas à la cour de vérifier si malgré l'utilisation d'un critère sans lien avec le service fourni par l'autorité, le montant réclamé est proportionné aux services rendus que la Région se borne à énumérer (Cass. 12 mars 1877, Pas., I, 143). Il ne lui appartient donc pas non plus de déterminer dans quelle mesure les redevances contestées ont un caractère rémunératoire. 33. Comme l'indique Base, il ressort clairement des éléments du dossier que bien qu'un contrat ait été signé entre les parties, c'est d'autorité que la Région a fixé le montant du droit d'entrée et des redevances annuelles prévus dans la convention.La Région a clairement fait savoir à Base que les montants qu'elle exigeait à l'occasion de l'exercice par Base du droit d'usage qui comme on l'a vu, découle directement de l'article 98 de la loi, n'étaient pas sujets à discussion. Elle a en effet confirmé par lettre du 11 décembre 1998 que l'autorisation de placer du matériel de retransmission dans les tunnels routiers en Région de Bruxelles-Capitale était subordonnée à un engagement ferme de la part de Base de respecter les modalités financières auxquelles l'autorisation donnée à Mobistar avait été soumise, position qu'elle a à nouveau exprimée dans son courrier du 26 février 1999.Elle s'est enfin prévalue dans ce courrier comme dans le texte même de la convention, de son obligation de réserver à tous les opérateurs un même traitement sur le plan financier, pour obtenir en réalité de chacun d'eux un montant égal en termes de recettes, sans lien avec le service rendu. C'est donc en vain que la Région soutient que les sommes dont elle exige le paiement ne sauraient constituer un impôt ou une rétribution au motif qu'elles font l'objet d'un accord entre les parties. 34. La Région invoque encore l'absence d'obligation dans le chef de Base d'assurer la réception et l'émission des signaux dans les tunnels routiers et le fait que Base aurait recouru librement à ses services pour contester que les redevances puissent constituer un impôt ou une redevance.Elle considère que les articles 170 à 173 de la Constitution, qui concernent les impôts et les rétributions laissent la place à une troisième catégorie de prélèvements : ceux qui sont perçus par l'autorité pour des services dépourvus de caractère contraignant auxquels les redevables ont librement recours. Pour ces services et les recettes que l'autorité peut en tirer, une intervention du législateur ne se justifierait pas (Andersen, " La notion de 'redevance', spécialement au regard de l'article 113 de la Constitution ", in Liber Amicorum Krings, Bruxelles, 1991, p. 942 ; E. Willemart, Les limites constitutionnelles du pouvoir fiscal, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 153).Cette conclusion résulterait, selon la Région, de l'absence de pertinence du critère relatif au caractère obligatoire ou facultatif du service pour distinguer l'impôt de la rétribution.Le moyen n'est pas fondé.Il est exact que pour qu'un prélèvement constitue une rétribution et non impôt, il n'est pas requis que le service soit réclamé librement (Cass. 12 mars 1877, Pas.1877, I, 143 ; Cass., 5 mars 1888, Pas. I, p. 109 ; Cass. 9 novembre 1989, Pas.1990, I, 295 ; Conseil d'Etat, arrêt n° 21.061 du 24 mars 1981 ; voir aussi C.A. arrêt 55/96 du 15 octobre 1996, arrêt n° 87/95 du 21 décembre 1995, cons. B.3.4).Mais on n'aperçoit pas comment le fait que le caractère obligatoire du service ne justifie pas qu'un prélèvement établi d'autorité soit requalifié d'impôt, puisse avoir pour conséquence qu'il perde sa qualité de rétribution.Ensuite, la loi du 21 mars 1991 confère aux opérateurs de réseaux publics de télécommunication un droit d'usage du domaine public, droit qui a pour corollaire une obligation dans le chef de l'autorité dont relève le domaine public de tolérer l'exercice de ce droit d'usage pour autant que les conditions énoncées par cette loi soient réunies et de fournir certaines prestations telles que celles liées à l'approbation des travaux envisagés. Il doit être présumé que ce droit d'usage a été accordé dans l'intérêt de la collectivité et non dans l'intérêt direct et immédiat des opérateurs qui en bénéficient.L'arrêté royal du 24 octobre 1997 qui s'applique à Base établit les niveaux de couverture que le réseau doit atteindre dans certains délais, comme le taux maximum de coupure des appels qui est de 2 %, et ces règles poursuivent également un but d'intérêt général.Ce n'est donc pas librement que Base a réclamé de la Région de Bruxelles-Capitale le service consistant à fournir un droit d'usage des tunnels routiers, dès lors qu'un opérateur voulant assurer la couverture des tunnels dans le but de remplir ses obligations, n'a pas d'autres possibilités que celle de s'adresser à l'autorité dont ils relèvent.Il découle de ce qui précède que les charges financières imposées à Base par le bais de la convention constituent des impôts, à savoir " u n prélèvement pratiqué par voie d'autorité par l'Etat, (les communautés, les régions), les provinces, les communes sur les ressources des personnes qui vivent sur leur territoire ou y possèdent des intérêts pour être affectés aux services d'utilité générale " (Cass., 30 novembre 1950, Pas.1951, I, p.192 ; Cass., 29 octobre 1968, Pas., 1969, I, 225). IV. Sur les conséquences du caractère fiscal des charges financières 35. Dans sa requête d'appel, la Région de Bruxelles-Capitale expose qu'elle considère que les articles 97 et suivants de la loi du 21 mars 1991 qui visent " le domaine public ", méconnaissent les compétences dévolues aux Régions depuis 1988 en matière de voirie, en ce que ces dispositions s'appliquent également aux routes et à leurs dépendances et donc aux tunnels routiers, et surtout en ce qu'elles imposent la gratuité du droit d'usage et du droit de passage.Elle précise cependant dans ses conclusions qu'elle ne conteste pas la compétence du législateur fédéral d'octroyer aux opérateurs des droits d'utilisation et de passage du domaine public et d'organiser l'exercice de ces droits puisque les télécommunications ne relèvent pas des compétences régionales. Elle considère que l'exercice de cette compétence ne peut méconnaître la compétence des Régions de fixer le montant des recettes non fiscales provenant de l'utilisation privative de la voirie régionale. 36. Vu la qualification donnée par la cour aux charges financières imposées par la Région à Base, il n'y a pas lieu d'examiner dans la présente affaire le moyen qui vise la gratuité imposée par l'article 98 de la loi du 21 mars 1991, ni de surseoir à statuer en posant une question préjudicielle à la Cour d'arbitrage sur la question de savoir si l'article 98 de la loi du 21 mars 1991 viole ou non les règles qui déterminent les compétences respectives de l'Etat et des régions en interdisant aux régions de réclamer aux opérateurs une rétribution ou une indemnité, de quelque nature que ce soit, pour le droit d'usage du domaine public des routes et de leurs dépendances, ou en attendant la réponse à la question dont la Cour d'arbitrage est déjà saisie par le Conseil d'Etat (C.A. arrêt n° 151.824 du 29 novembre 2005, Moniteur du 23 décembre 2005). En effet, en vertu du principe de la prééminence fédérale en matière fiscale, consacré par l'article 170 ,§ 2 de la Constitution, le législateur fédéral est compétent pour adopter une disposition qui fait obstacle au prélèvement d'un impôt au profit de la communauté ou de la région (J. Kirkpatrick et P. Glineur, " La distinction entre l'impôt et la 'rétribution' régie par l'article 113 de la Constitution " in Présence du droit public et des droits de l'homme, Mélanges offerts à Jacques Velu, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 555 ; J.-M. Van Bol, " L'impôt et la redevance comme instrument des politiques régionales et communautaires ", A.P.T, 1986 ; Jan Velaers, De Grondwet en de Raad van State Afdeling Wetgeving, Maklu 1999, p. 591).Il suffit donc de constater que l'article 98, ,§ 2, de la loi du 21 mars 1991 prévoit que pour l'exercice du droit d'usage du domaine public, l'autorité dont relève le domaine public ne peut imposer aucun impô t à l'opérateur du réseau public de télécommunications concerné. 37. La Région a méconnu l'article 98, ,§ 2, de la loi du 21 mars 1991 en prenant d'autorité des mesures desquelles il ressort qu'elle entend imposer à Base, comme à tout autre opérateur de réseau public de télécommunication qui pourrait bénéficier d'une licence, à l'occasion de l'installation d'éléments de réseau dans les tunnels routiers, des prélèvements d'un montant déterminé, sans lien avec le service rendu, qui sont constitutifs d'un impôt. En outre, comme l'indique Base, le principe même d'un prélèvement pour l'exercice par les opérateurs du droit d'usage des routes que leur confère la loi, qu'il soit constitutif d'un impôt ou d'une rétribution, n'a pas fait l'objet d'un décret régional, alors qu'en vertu du principe de légalité consacré par les articles 110 et 113 de la Constitution, aucun impôt et aucune rétribution ne peut être établi au profit des régions que par un décret. C'est donc à juste titre que Base fait valoir que la Région ne peut subordonner l'exercice du droit d'usage au paiement des sommes qu'elle réclame en se fondant sur le contrat conclu entre les parties. V. Sur les autres moyens invoqués par Base 38. Vu ce qui précède, il n'y pas lieu d'examiner les autres moyens qui sont sans incidence sur la solution du litige. VI. Sur les demandes 39. Base conclut que la convention est nulle dans sa totalité en application de l'article 1172 du Code civil parce que les clauses contestées en constituent des éléments essentiels et demande à la cour de dire pour droit que Base pourra utiliser ses équipements dans les tunnels de la Région de Bruxelles-Capitale, quitte et libre de toute redevance de quelque nature que ce soit, et de dire pour droit que ses équipements resteront la propriété pleine et entière de Base.Base ne conteste pas que l'objet de la convention est plus large que l'exercice de son droit d'usage du domaine public. Toutefois, il s'agirait d'éléments accessoires pour lesquels Base se dit prête à payer une compensation raisonnable.La Région de Bruxelles-Capitale considère que la convention ne peut être annulée pour le tout en raison du fait que son objet est plus large que le simple placement d'éléments de réseau sur le domaine public ou dans les ouvrages publics ou privés situés dans le domaine public. Elle vise notamment la mise à la disposition de Base d'équipements électriques ou encore de locaux techniques situés dans le domaine privé régional.Elle demande à la cour " de ne censurer que partiellement la convention, en laissant subsister toutes les dispositions qui ne contreviennent pas aux articles 97 et 98 de la loi, dont le prix payé en partie. ".Dans l'hypothèse d'une annulation de la convention dans sa totalité, comme dans l'hypothèse où la cour devrait considérer que tous les montants payés par Base doivent lui être remboursés, elle poursuit la condamnation de Base à déguerpir des lieux. 40. Comme indiqué plus haut, Base dispose de par la loi du 21 mars 1991 du droit de faire usage de la voirie publique de la Région de Bruxelles-Capitale pour y déployer son réseau, dans les conditions prévues par cette loi.Il s'en déduit qu'il y a lieu de constater que la convention est sans objet dans la mesure où elle confère à Base un droit dont celle-ci dispose déjà, et contraire à l'ordre public en ce que la Région a subordonné l'exercice de ce droit au paiement de redevances qui sont des impôts, en violation de l'article 98, ,§ 2, de la loi et en ce qu'elle organise un transfert de la propriété des équipements en faveur de la Région.Contrairement à ce que prétend la Région, il ne saurait être question d'une annulation partielle dès lors que les engagements que la Région était libre de prendre n'ont pas fait l'objet de dispositions distinctes dans la convention et qu'il n'appartient pas au juge de se substituer aux parties pour déterminer les conditions dans lesquelles Base aurait pu bénéficier des prestations faisant l'objet de ces engagements si la Région n'avait pas réclamé une redevance pour l'usage, ni celles dont Base pourrait encore bénéficier à l'avenir.Il découle de ce qui précède que la demande de Base en remboursement des montants versés en exécution de la convention, est fondée.En revanche, il n'y a aucun motif de craindre que la Région ne se conforme pas à l'arrêt. Il est donc sans intérêt de prononcer une mesure faisant interdiction à la Région d'empêcher Base d'exercer les droits qui lui sont reconnus. 41. La Région ne saurait se prévaloir, en l'espèce, de la nullité de la convention pour contraindre Base à enlever les installations qu'elle a placées dans le domaine privé régional ou la priver de l'usage des équipements électriques qui sont indispensables pour l'alimentation en énergie des équipements radiophoniques ou encore la sécurité, tels que les appareils de détection d'incendie, d'alarmes contre l'intrusion, ou de téléphonie interne.La Région ne peut en effet adopter un comportement qui ferait obstacle à la transmission et à la réception des signaux de téléphonie dans les tunnels, au détriment de Base et des utilisateurs finals puisque c'est en raison de son propre fait que les conditions de fourniture des services qu'elle est libre de donner n'a pas pu faire l'objet de négociations et d'une convention.Comme indiqué plus haut, il n'appartient pas à la cour de fixer la valeur de ces services pour lesquels Base est prête à payer une compensation financière ni de déterminer la manière dont les recettes que la Région entend en tirer peuvent être établies. VII. Sur les montants dus par la Région en capital et intérêts 42. Base sollicite le remboursement par la Région de Bruxelles-Capitale, des sommes principales de 1.115.520,86 EUR (45.000.000 BEF) et de 21.070,95 EUR (850.000 BEF), payées en exécution de l'article 3 de la convention du 2 mars 1999 dont la nullité est prononcée. Le quantum des montants principaux n'est pas contesté par la Région et il y a donc lieu de la condamner au paiement de ces sommes, augmentées des intérêts moratoires comme précisé ci-après.Base sollicite également la capitalisation des intérêts moratoires sur la somme de 1.115.520,86 EUR, par application de l'article 1154 du Code civil, à la date des différentes conclusions déposées devant le premier juge et devant la cour. 43. L'article 1154 du Code civil requiert une sommation judiciaire consistant soit en un acte d'huissier soit en un acte équivalent contenant une interpellation dont le débiteur a nécessairement dû induire qu'il était mis en demeure (Cass. 28 mars 1994, Pas. 1994, I, 317). Le dépôt des conclusions au greffe équivaut à la sommation judiciaire requise par l'article 1154 du Code judiciaire, lorsque ces conclusions attirent l'attention du débiteur sur ces intérêts (Cass. 26 juin 1989, Pas. 1989, I, 1174). Conformément aux articles 808, 748, ,§ 1er et 747, ,§ 2 dernier alinéa, du Code judiciaire, les conclusions tendant à la capitalisation des intérêts sur la base de l'article 1154 du Code civil ne doivent pas être écartées des débats lorsqu'elles sont déposées après l'expiration des délais arrêtés par l'ordonnance fixant le calendrier d'échange des conclusions.L'article 1154 du Code civil autorise que les intérêts échus des capitaux produisent des intérêts pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière. 44. En l'espèce, il y a lieu d'allouer les intérêts moratoires au taux légal sur la somme de 1.115.520,86 EUR à partir de la mise en demeure adressée le 6 mai 1999 par pli recommandé par Base à la Région jusqu'à la citation du 9 juin 1999 et ensuite les intérêts judiciaires jusqu'à parfait paiement.Il y a lieu également d'autoriser la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1154 du Code civil, à la date des 14 juin 2000, 30 août 2002, 20 octobre 2004 et 7 novembre 2005, correspondant aux sommations effectuées par le dépôt de conclusions, pour des intérêts échus et dus pour une année entière.Par contre, les sommations effectuées par conclusions déposées respectivement les 3 février 2003 et 15 mai 2003 sont sans effet dès lors qu'elles ne répondent pas aux conditions de l'article 1154 du Code civil, la capitalisation demandée ne correspondant pas à une année entière d'intérêts échus. PAR CES MOTIFS, LA COUR, Statuant contradictoirement, Vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire ; Dit l'appel principal recevable mais non fondé, Dit l'appel incident recevable et non fondé, Confirme la décision attaquée, sauf en ce qui concerne les montants de la condamnation à charge de la Région de Bruxelles-Capitale, - condamne la Région de Bruxelles-Capitale à payer à la S.A. Base, la somme de 1.115.520,86 EUR, augmentée des intérêts moratoires au taux légal à partir du 6 mai 1999 jusqu'au 9 juin 1999 et ensuite des intérêts judiciaires jusqu'à parfait paiement; - autorise la capitalisation des intérêts au taux légal sur la somme de 1.115.520,86 EUR aux dates respectives des 14 juin 2000, 30 août 2002, 20 octobre 2004 et 7 novembre 2005; - condamne la Région de Bruxelles-Capitale à payer à la S.A. Base, la somme de 21.070,95 EUR, augmentée des intérêts judiciaires au taux légal à partir du 1er octobre 1999 jusqu'à parfait paiement; - condamne la Région de Bruxelles-Capitale aux dépens de l'instance d'appel. Ces dépens s'élèvent à 485,88 EUR pour la S.A. BASE et à 186 + 55,78 + 485,88 EUR pour la Région de Bruxelles-Capitale. Ainsi jugé par :Christine SCHURMANS, Conseiller, ff. Président,Els HERREGODTS, Conseiller,Sylvie VANOMMESLAGHE, Conseiller suppléant,magistrats de la 9ème chambre de la cour d'appel de Bruxelles, ayant participé au délibéré conformément à l'article 778 du Code judiciaire etvu l'empêchement légal de Madame le conseiller Christine Schurmans d'assister à la prononciation de l'arrêt, prononcé en audience civile publique de la neuvième chambre de la Cour d'Appel de Bruxelles, le 29 juin 2006 conformément à l'ordonnance de Monsieur le Premier Président désigné du 29 juin 2006 en application de l'article 779 du Code judiciaire où étaient présents : Martine REGOUT, Conseiller ff Président,Els HERREGODTS, Conseiller,Sylvie VANOMMESLAGHE, Conseiller suppléant,Patricia DELGUSTE, Greffier.P. DELGUSTE S. VANOMMESLAGHE E. HERREGODTS M. REGOUT Document PDF ECLI:BE:CABRL:2006:ARR.20060629.1 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div

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