ECLI:BE:CABRL:2008:ARR.20080201.2

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Hof van beroep van Brussel Vonnis/arrest van 01 februari 2008 ECLI nr: ECLI:BE:CABRL:2008:ARR.20080201.2 Rolnummer: 2006/SF/2 Rechtsgebied: Overige - Financieel recht Invoerdatum: 2008-02-05 Raadplegingen: 138 - laatst gezien 2026-07-02 16:58 Fiche UTU-thesaurus: GERECHTELIJK RECHT - BEVOEGDHEID - Prejudiciële verwijzing (nationaal) HANDELS-, ECONOMISCH EN FINANCIEEL RECHT - FINANCIEEL RECHT - Algemeen (financieel recht) - Openbaar karakter financiële verrichting HANDELS-, ECONOMISCH EN FINANCIEEL RECHT - FINANCIEEL RECHT - Financiële markten - Beursvennootschap HANDELS-, ECONOMISCH EN FINANCIEEL RECHT - FINANCIEEL RECHT - Europees financieel recht HANDELS-, ECONOMISCH EN FINANCIEEL RECHT - CBFA (COMMISSIE VOOR BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN) - Organisatie HANDELS-, ECONOMISCH EN FINANCIEEL RECHT - CBFA (COMMISSIE VOOR BANK-, FINANCIE- EN ASSURANTIEWEZEN) - Bevoegdheden Vrije woorden: omvang van rechtsmacht voorkennis Nota: Hof van Justitie EG wordt prejudicieel geadieerd omtrent de uitlegging van de Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad en van de Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie Tekst van de beslissing Het HOF VAN BEROEP TE BRUSSEL,18 KAMER, Nr.: na beraad, wijst volgend arrest : A.R. Nr. 2006/SF/2 Rep.nr.: 2008/ IN ZAKE VAN :

1. N.V. S.,
3. X verzoekers, Kamer 18 vertegenwoordigd door Mr. Meeus Dirk en Mr. Van den Broeck Koen, advocaten te 1150 BRUSSEL, Tervurenlaan 268A, TEGEN : De Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), met kantoren te 1000 BRUSSEL, Congresstraat 12-14, tegenpartij, vertegenwoordigd door Mr. CERFONTAINE Jan, advocaat te 2000 ANTWERPEN, Meir 24, en door Mr. DERUYCK Filiep, advocaat te 2000 ANTWERPEN, Amerikalei 122 b 3 C, PREJUDICIELE VRAGEN HOF VAN JUSTITIE De rechtspleging voor het hof.
4. Het hof wordt geadieerd betreffende een beroep dat wordt ingediend met toepassing van artikel 121 §1, 4° van de wet van 02 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten (‘Wet Financieel Toezicht', ook afgekort als WFT).
5. Het inleidende verzoekschrift werd op 28 december 2006 tijdig en formeel beschouwd regelmatig ingediend op de griffie van het hof. Het verhaal is gericht tegen een beslissing die op 28 november 2006 werd genomen door het directiecomité van de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen in de dossiers 20040503A en 20040503B. Deze beslissing legt ieder van de verzoekende partijen een boete op wegens handel met voorkennis en beveelt de nominatieve bekendmaking van de sanctie.
6. De zaak werd behoorlijk in staat gesteld, de advocaten werden gehoord en de zaak werd op 05 november 2007 in beraad gesteld. De oorsprong van het geschil.
7. Nv. S. Group, .......is een beursgenoteerd bedrijf dat in november 1999 een aandelenoptieplan heeft goedgekeurd voor zijn werknemers en consulenten, evenals voor deze van de met haar verbonden ondernemingen. Het plan omvat drie aanbiedingen op volgende data: 22 december 1999, 07 juni 2001 en 24 december
8. De uitoefenprijs van de opties bedroeg 37,16 euro in 1999, 9,96 euro in 2001 en 10,45 euro in
9. De overeenstemmende eerste uitoefenperiodes zijn april 2003, april 2005 en april
11. Binnen het bestek van de eventuele uitoefening van de uitstaande opties diende S....maximaal 156.050 aandelen te leveren. Voor de opties die aangeboden waren voor de jaren 2001 en 2002 dienden maximaal 126.500 aandelen te worden geleverd. Per einde december 2002 had zij zelf en via verbonden ondernemingen 81.031 eigen aandelen in portefeuille. zodat er globaal nog 75.019 ontbraken. Vergeleken met het aantal opties die aanvaard werden in 2001 en 2002 bedroeg het tekort 45.469 aandelen.
12. Op 21 mei 2003 heeft S... Euronext Brussels ingelicht van haar voornemen om eigen aandelen in te kopen, zoals wettelijk vereist, en vanaf 28 mei 2003 tot en met 30 augustus 2003 heeft ze in totaal 27.773 aandelen aangekocht. De aankopen gebeurden bij zes orders: vijf voor tweeduizend aandelen, die geheel werden uitgevoerd, en één voor 18.000 aandelen, die voor 17.773 aandelen werd uitgevoerd. Alle orders waren gelimiteerd. De aankopen gebeurden door bemiddeling en op advies van Delta Lloyd Securities, die hierover communiceerde met de heer X. , die voorheen secretaris-generaal was van partij S...
13. Op 03 mei 2004 heeft het directiecomité van de CBFA de interne auditeur belast met een onderzoek inzake misbruik van voorkennis betreffende twee aankopen die verricht werden voor rekening van S....: één voor de 2.000 aandelen die op 11 augustus 2003 werden aangekocht en een tweede voor het order van 18.000 aandelen dat op 13 augustus 2003 werd geplaatst. Het onderzoek gebeurde ten laste van de twee verzoekers. De bevindingen van de auditeur werden op 06 juni 2006 overgemaakt aan het directiecomité.
14. De auditeur heeft twee verslagen ingediend, één betreffende ieder van de verzoekers. Inzake de beginselen merkt de auditeur op dat de geïncrimineerde feiten zijn begaan sedert de inwerkingtreding op 01 juni 2003 van artikel 25 van de Wet Financieel Toezicht. Hij vermeldt dat het misbruik van voorkennis zowel geldt voor rechtspersonen als natuurlijke personen en dat in geval van een rechtspersoon het verbod ook geldt voor de natuurlijke persoon die bij de beslissing betrokken is. Inzake de wettelijke voorwaarde die het gebruik van voorkennis betreft stelt hij: ‘het gebruik van de voorkennis houdt in dat de orders of transacties door de voorkennis zijn ingegeven'. Zijn algemeen besluit luidt dat betreffende de onderzochte financiële verrichtingen de verschillende bestanddelen voorhanden zijn die het administratief beboetbare misbruik van voorkennis opleveren, maar enkel voor de order van 18.000 aandelen die op 13 augustus 2003 werd geplaatst en voor de wijziging van de limiet voor het niet uitgevoerde gedeelte van de order die op 11 augustus 2003 werd geplaatst.
15. Volgens zijn bevindingen werden de twee incrimineerbare orders geplaatst door de heer X. in opdracht van (S..) en werd voor één ervan gebruik gemaakt van voorkennis. De auditeur kwam met name tot de bevinding dat vanaf 13 augustus 2003 het inkooppatroon werd gewijzigd, zowel wat het aantal aandelen als wat de prijslimieten betreft en dat de aankopen ook een dringend karakter kregen, terwijl hiervoor geen verantwoording kon worden verstrekt. De verzoekers zouden hebben vermoed dat de koers zou stijgen eens de omzetgegevens publiek zouden bekend zijn geraakt, hetgeen bij navolgende aankopen een hogere prijs zou gevergd hebben en afgeleid een verlies zou hebben veroorzaakt. Die hypothese vindt volgens hem steun in het feit dat na de bekendmaking van die gegevens de koers effectief met 8% is gestegen. In verband met de voorkennis legt de auditeur het verband tussen de order tot aankoop die op 13 augustus 2003 werd gegeven evenals de limietwijziging en de navolgende aankopen die werden verricht enerzijds en de kennis die S ... en de heer X. bezaten omtrent de overname van een handelsfonds Positief photoGroup, de inhoud van managementrapporten van april en mei 2003 en van een overzicht van door S... gerealiseerde omzetvolumes tijdens het voorbije half jaar anderzijds.
16. De auditeur stelt voor om S... een geldboete op te leggen van 56.495,20 euro en tot de nominatieve bekendmaking van de sanctie te beslissen ofwel een hogere geldboete op te leggen zonder nominatieve sanctie. Voor de heer X. stelde hij een geldboete voor van 10.000 euro met nominatieve bekendmaking van de sanctie, ofwel een hogere boete zonder nominatieve bekendmaking. Voor S.... wordt de boete begroot op de waarde van het gerealiseerde vermogensvoordeel, 46.495,20 euro, vermeerderd met 10.000 euro met het oog op het ontradend effect. Voor de heer X. wordt rekening gehouden met het feit dat de verrichtingen hem geen persoonlijk voordeel hebben opgeleverd. De bestreden beslissing.
17. Na de beëindiging van de op 03 mei 2004 gegeven opdracht, heeft de interne auditeur de betrokkenen bij brief van 02 juni 2006 ingelicht dat zijn bevindingen werden overgemaakt aan het directiecomité en dat ze inzage konden nemen van het dossier. De advocaat van de verzoekers werd gehoord tijdens een hoorzitting die op 03 juli 2006 werd gehouden. Het directiecomité van de CBFA, samengesteld uit vier van zijn leden, heeft op 28 november 2006 de bestreden beslissing getroffen met toepassing van de artikelen 25, 36 §2 en 70 §1 van de Wet Financieel Toezicht.
18. De beslissing stelt vooreerst vast dat de twee aankopen die tijdens de maand augustus 2003 werden uitgevoerd het gevolg zijn van individuele orders -net zoals de vier aankopen die tijdens de periode van einde mei 2003 tot begin juli 2003 werden uitgevoerd- en niet van een voorheen met Delta Lloyd Securities (DLS) gesloten samenwerkingsovereenkomst. De verzoekers beweerden aanvankelijk het tegendeel en stelden dat DLS over een discretionair inkoopmandaat beschikten. De beslissing stoelt zijn conclusie op de inhoud van de gesprekken die tussen de heer X. en aangestelden van DLS werden gevoerd betreffende de plaatsing en uitvoering van de orders.
19. Specifiek ten aanzien van artikel 25 §1, 1° a) van de Wet Financieel Toezicht wordt verder ten aanzien van S.... overwogen dat zij over voorkennis beschikte, met name niet openbaar gemaakte informatie, die nauwkeurig is, die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op één of meer emittenten van financiële instrumenten en die van die aard is dat, indien zij openbaar zou worden gemaakt, de koers van de financiële instrumenten of van aanverwante financiële instrumenten gevoelig zou kunnen beïnvloeden. Volgens de beslissing heeft zij ook gebruik gemaakt van de voorkennis aangezien zij wist of diende te weten dat de informatie waarover zij beschikte voorkennis betreft. Dit wordt afgeleid uit het feit dat de opdrachten gegeven werden door de secretaris-generaal die ambtshalve dagelijks omgaat met informatie die als voorkennis geldt en die ten aanzien van beleggers en publiek vertrouwelijk dient te worden behandeld. Er wordt aan toegevoegd dat de secretaris-generaal verklaarde dat hij geen orders had geïnitieerd aangezien hij zich bewust was van de context. Ten slotte wordt vastgesteld dat S.... voor eigen rekening een financieel instrument waarop de voorkennis betrekking heeft effectief rechtstreeks heeft verkregen.
20. Ten aanzien van de heer X. wordt met toepassing van artikel 25 §2 van de Wet Financieel Toezicht overwogen dat hij betrokken was in de beslissing van S... wegens zijn bevoegdheid om de voor het optieplan vereiste aandelen te kopen en dat de voorkennis in hoofde van S...ook bestond in hoofde van de heer X. .
21. Bij de toemeting van de sanctie neemt de CBFA het proportionaliteitsbeginsel in aanmerking: de ernst van de feiten en de schuld van de daders. Artikel 36 §2 van de Wet Financieel Toezicht bepaalt dat een minimale boete van 2.500 euro dient te worden opgelegd en dat deze kan oplopen tot 2.500.000 euro. In geval van vermogensvoordeel mag het maximum worden verhoogd tot het tweevoud van het voordeel en in geval van herhaling tot het drievoud ervan.
22. Inzake de schuld wordt overwogen dat de aanvankelijk door de betrokkenen afgelegde verklaringen niet overeenstemmen met hetgeen uit de bandopnames van de gesprekken tussen de heer X. en DLS is gebleken. Betreffende de ernst van de feiten wordt becijferd dat S... een vermogensvoordeel heeft gerealiseerd van 2,40 euro per aandeel. Dit bedrag wordt begroot op basis van het verschil tussen de gemiddelde aankoopprijs die S... heeft betaald per aandeel (9,97 euro) en de gemiddelde koers van het aandeel nà de bekendmaking van de halfjaarcijfers gedurende een periode van vijftien beursdagen. Deze periode stemt overeen met het aantal beursdagen dat S.... nodig heeft gehad om de aandelen in te kopen. Zodoende beloopt het vermogensvoordeel 47.455,20 euro. Het verweer dat de aankopen geen voordeel hebben opgeleverd aangezien de opties niet werden gelicht wegens de voortdurende koersdaling van het aandeel wordt verworpen. Ten aanzien van de heer X. wordt overwogen dat zijn werknemersstatuut het afleggen van onjuiste verklaringen niet kan rechtvaardigen. De beide verzoekers deden overigens gelden dat een bekendmaking van de beslissing hen ernstige schade zou toebrengen en buitenproportionele gevolgen zou veroorzaken.
23. Verzoekster S.... wordt een boete opgelegd van 80.000 euro en aan verzoeker X. een boete van 20.000 euro. Ten aanzien van beiden wordt de nominatieve bekendmaking van de sanctie beslist.
24. De tekst van artikel 25 WFT waarvan het directiecomité toepassing heeft gemaakt werd gewijzigd tussen het ogenblik waarop de geïncrimineerde feiten werden begaan en dit waarop de bestreden beslissing werd getroffen. De oorspronkelijke versie van artikel 25 WFT, die gold met ingang van 01 juni 2003, luidde als volgt: " Het is aan eenieder verboden die over voorkennis beschikt, om gebruik te maken van deze voorkennis door, voor eigen of voor andermans rekening, rechtstreeks of onrechtstreeks de financiële instrumenten waarop deze voorkennis betrekking heeft of aanverwante financiële instrumenten te verkrijgen of te vervreemden of te pogen deze te verkrijgen of te vervreemden..." De met ingang van 01 januari 2004 vigerende tekst, die in de beroepen beslissing wordt toegepast, luidt: "Het is aan eenieder verboden die over informatie beschikt waarvan hij weet of zou moeten weten dat het voorkennis betreft voor eigen of voor andermans rekening, rechtstreeks of onrechtstreeks de financiële instrumenten waarop deze voorkennis betrekking heeft of aanverwante financiële instrumenten te verkrijgen of te vervreemden of te pogen deze te verkrijgen of te vervreemden (...)". De grieven en de standpunten van de partijen.
25. De verzoekers werpen vooreerst tegen dat de CBFA geen partij kan zijn in het geding wegens ontstentenis van hoedanigheid en belang. Ze merken op dat de CBFA zichzelf niet als ‘tegenpartij' beschouwt en zodoende ook niet kan deelnemen aan een geding volgens de regels van het Gerechtelijk Wetboek. Ze achten ook niet aanvaardbaar dat ze in de beroepsprocedure verweer zouden moeten voeren tegen de overheid die hen heeft gesanctioneerd. Ze wijzen in dit verband op het verschil met de procesgang in het geval waarin iemand strafrechtelijk terechtstaat. Tenslotte merken ze op dat de bepalingen uit de Wet Financieel Toezicht betreffende de beroepsprocedure niet in de aanwezigheid van de CBFA voorzien. Hoe dan ook zou niet de CBFA als instelling, maar enkel het Directiecomité als ‘partij' kunnen fungeren.
26. Verder vragen de verzoekers om vooraf drie prejudiciële vragen te stellen aan het Grondwettelijk Hof. 20.1 De eerste vraag betreft de beweerde ongelijke behandeling van daders die administratief worden vervolgd wegens feiten die voor dan wel na 31 december 2003 werden gepleegd. Het verschil houdt verband met de wijziging die aangebracht werd aan artikel 25 van de Wet Financieel Toezicht bij de programmawet van 22 december
27. De wijziging houdt volgens verzoekers in dat in het geval van feiten voor 31 december 2003 causaliteit dient aangetoond te worden tussen de voorkennis en de begane feiten, terwijl voor latere feiten dient te worden aangetoond dat de betrokkenen wisten of dienden te weten dat de informatie waarover ze beschikken voorkennis vormt. 20.2 De tweede vraag betreft het ontbreken in de Wet Financieel Toezicht van een decumulregeling, zoals die geldt in de strafwet (artikel 5, tweede alinea). Zulke regeling houdt in dat in geval van samenlopende fouten begaan door een rechtspersoon en natuurlijk persoon, mogelijk enkel diegene wordt veroordeeld die de zwaarste fout heeft begaan. Het betreft een mogelijkheid die de rechter kan toepassen. Personen die strafrechtelijk worden vervolgd wegens misbruik van voorkennis kunnen van deze regel genieten, zij die administratief worden vervolgd niet. 20.3 De derde vraag betreft de mogelijke schending van het gelijkheidsbeginsel door artikel 36 §2 van de Wet Financieel Toezicht, doordat dit voorziet in een minimale boete van 2.500 euro en een maximum van 2.500.000 euro - in het geval waarin geen vermogensvoordeel werd gerealiseerd - , zonder mogelijkheid om wegens verzachtende omstandigheden onder het minimum te dalen, terwijl voor strafrechtelijk vervolgden verzachtende omstandigheden wel kunnen in aanmerking worden genomen.
28. Ten gronde betogen de verzoekers in hoofdorde dat de invulling die de Belgische wetgever met het gewijzigde artikel 25 WFT heeft gegeven aan de Richtlijn 2003/3/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende de handel met voorwetenschap en marktmanipulatie - verder geciteerd als de Richtlijn Marktmisbruik-, strijdt met het Communautaire recht, inzonderheid wegens haar maximaal harmoniserende doelstelling. Hun standpunt luidt dat met de wetswijziging bij de Programmawet van 22 december 2003 de causaliteitsvereiste werd afgeschaft en de kennisvereiste werd ingevoerd, hetgeen een verstrenging inhoudt ten aanzien van de Richtlijn Marktmisbruik. De verstrenging houdt in dat voor feiten die dateren nà 31 december 2003 niet meer moet worden aangetoond dat de betrokkene gebruik heeft gemaakt van zijn voorkennis, maar enkel dat hij hierover beschikte. De maximale doelstelling zou evenwel geen ruimte laten voor de nationale wetgever om aan de notie ‘gebruik van voorkennis' een concrete eigen invulling te geven. Uit de ontstentenis van een geldige wettelijke omschrijving van het delict in de nieuwe wetsbepaling enerzijds en de vereiste toepassing van het mildere voorschrift, ook voor feiten die dateren voor 31 december 2003, zou dan volgen dat de geïncrimineerde feiten niet kunnen worden bestraft.
29. Ondergeschikt doen de verzoekers gelden dat een inbreuk op artikel 25 WFT, zoals dit voorschrift gold ten tijde van de feiten, niet wordt bewezen. Ze stellen dat niet is aangetoond dat de aankooporders van 11 en 13 augustus 2003 waren ingegeven door de voorkennis die ze hadden van de inhoud van managementrapporten en van de aan het executive committee meegedeelde gerealiseerde omzetvolumes. De aanwijzingen inzake causaliteit die in het verslag van de Auditeur worden vermeld, zijn volgens hen niet terzake dienend.
30. Verder doen ze gelden dat artikel 25 §2 WFT aldus moet worden gelezen dat een natuurlijk persoon enkel kan worden bestraft voor zover de rechtspersoon inbreuk maakte op het voorschrift. Ze menen dat dit laatste niet het geval is en voeren in dit verband samengevat aan dat niet volstaat dat de heer X. de bevoegdheid inzake het inkoopprogramma had gekregen, maar dat moet worden aangetoond dat S... opdracht heeft gegeven voor de aankopen. Zulke opdracht blijkt evenwel niet uit het onderzoeksdossier en zodoende kan de heer X. daarbij ook niet zijn betrokken. Overigens wijzen zij er op dat artikel 25 §2 lid 1 WFT wel degelijk voorschrijft dat de rechtspersoon een beslissing dient te nemen. Hieruit leiden zij af dat de geïncrimineerde orders administratief niet kunnen worden toegerekend aan S.. en bijgevolg dat noch laatstgenoemde, noch de heer X. kan worden bestraft.
31. Geheel ondergeschikt werpen ze tegen dat de opgelegde sancties onevenredig zwaar zijn en in het bijzonder dat de beroepen beslissing niet antwoordt op het desbetreffende aangevoerde verweer. Ze halen aan dat een zwaardere sanctie werd opgelegd dan door de Auditeur werd voorgesteld en dat geen enkele van de zes door hen aangehaalde verzachtende omstandigheid werd in aanmerking genomen. Ze tillen inzonderheid zwaar aan de nominatieve bekendmaking die zou voorbijschieten aan de ontradende doelstelling hiervan: de CBFA zou ‘een voorbeeld' willen stellen in plaats van de vervolgde adequaat te bestraffen.
32. Verder betogen ze ook nog dat de beroepen beslissing het beginsel inzake het verbod van zelfincriminatie schendt. Deze schending wordt afgeleid uit het feit dat de beslissing zwaar tilt aan het feit dat de heer X. tijdens het onderzoek onjuiste verklaringen zou hebben afgeleid omtrent de relatie die bestond tussen S... en DLS inzake het inkoopprogramma. Afgezien van het feit dat het beweerd onjuiste van afgelegde verklaringen wordt betwist, mag volgens de betrokkene niet als belastend in aanmerking worden genomen dat hij bewust een onjuiste verklaring zou hebben afgelegd, aangezien hij niet mag worden verplicht om zichzelf te beschuldigen.
33. Tenslotte stellen de verzoekers dat ze persoonlijk wensen te worden gehoord door het hof bij toepassing van artikel 72 van de WFT. Ze menen in dit verband voor het hof te kunnen bogen op dezelfde waarborgen als deze die gelden voor de instantie die de beroepen beslissing heeft getroffen.
34. De CBFA doet vooreerst opmerken dat zij in de voorliggende materie niet optreedt als een administratief rechtscollege, maar integendeel als een administratieve overheid. Binnen de perken van een objectief beroep tegen een beslissing van één van haar organen, behoort volgens haar de CBFA zelf, en niet haar directiecomité, dat de beroepen beslissing heeft getroffen, als tegenpartij te fungeren.
35. Vervolgens werpt ze tegen dat het beroep niet ontvankelijk is ten aanzien van elk van de verzoekers wegens miskenning van artikel 120 §3, lid 2 van de WFT dat de openbare orde raakt en als sanctie de niet ontvankelijkheid van het verzoek voorschrijft. Met name vermeldt het inleidende verzoekschrift niet het orgaan dat de Nv S. Group vertegenwoordigt en evenmin de voornamen van verzoeker X. .
36. Ten gronde doet ze in het algemeen gelden dat de verzoekers, anders dan voor de CBFA waar summier verweer werd gevoerd zowel tijdens het onderzoek door de Auditeur als tijdens de behandeling door het directiecomité , geheel nieuw verweer formuleren. Ze wijst er op dat ze bij de motivering van haar beslissing hiermee geen rekening heeft kunnen houden. Ze merkt ook op dat de kritiek op de verslagen van de Auditeur niet het directiecomité betreft en dat die overigens slechts relevant is in de mate dat er bij zijn besluitvorming niet is van afgeweken.
37. Inzake de beweerd verschillende draagwijdte van artikel 25 WFT in haar versies voor en na de Programmawet van 22 december 2003 houdt de CBFA voor dat er in werkelijkheid geen verschil bestaat. In haar visie berust het begrip ‘gebruik van voorkennis' niet op een causaliteitsvereiste tussen het beschikken over voorkennis en het gebruiken ervan. De oorspronkelijke versie van artikel 25 - dat al uitgevaardigd was, maar nog niet vigeerde toen de Richtlijn Marktmisbruik in werking trad - berustte evenmin op een causaliteitsvereiste. Gebruik is volgens haar voorhanden indien de ‘informatie is aangewend in het overwegingsproces'. Ze wijst in dit verband op overweging 18 uit de préambule van de Richtlijn Marktmisbruik, waaruit ze afleidt dat de Europese regelgever ruimte liet om het begrip ‘gebruik' ruim in te vullen.
38. Inzake de vermelding van het element ‘kennis', in de nieuwe versie van artikel 25 WFT betoogt ze dat het geen zelfstandig onderdeel vormt, maar dat het inherent is aan het begrip ‘gebruik': bij ontstentenis van ‘kennis' zou ‘gebruik' uitgesloten zijn. In die lezing was het element ‘kennis' ook reeds voorhanden in een richtlijnconforme interpretatie van de oorspronkelijke versie van artikel 25 WFT.
39. Ten aanzien van de door verzoekers gesuggereerde prejudiciële vragen aan het Grondwettelijk Hof poneert de CBFA dat de eerste vraag overbodig is, aangezien het hof bij een arrest van 26 april 2006 reeds oordeelde over de gestelde vraag. Het antwoord op de tweede vraag acht ze niet onontbeerlijk aangezien geen van beide verzoekers zich voor de CBFA op de decumulregel heeft beroepen en omdat evenmin voor het hof één van beide verzoekers erom verzoekt hem vrijuit te laten gaan omdat de andere een zwaardere fout zou hebben begaan. De vraag zou ook uitgaan van een verkeerde premisse omdat de decumulregel enkel geldt bij onopzettelijke misdrijven, terwijl het misbruik van voorkennis, als misdrijf, opzet veronderstelt. Ook ten aanzien van de derde vraag meent ze dat het antwoord niet vereist is aangezien geen van beide verzoekers heeft verzocht om een sanctie op te leggen die lager ligt dan het minimum dat wettelijk is voorzien. De vraag zou ook uitgaan van een verkeerde premisse omdat verzoekers zich niet in dezelfde omstandigheden bevinden als de personen die strafrechtelijk vervolgd worden wegens misbruik van voorkennis.
40. Omtrent de conformiteit van artikel 25 WFT verdedigt de CBFA het standpunt dat de Richtlijn Marktmisbruik geen maximale harmonisatie beoogt en aan de Lid-Staten de vrijheid laat om het begrip ‘gebruik' nader in te vullen. Ze wijst in dit verband ook naar de omzetting die in andere landen van de Europese Unie werd gerealiseerd.
41. Ten slotte, ten aanzien van de straftoemeting wijst de CBFA er op dat de opgelegde sancties telkens ver beneden de maximale boeten blijven en dat verzachtende omstandigheden wel degelijk werden in aanmerking genomen en dat de beslissing tot nominatieve bekendmaking ook een preventieve werking mag hebben ten aanzien van andere betreders van de markt. Over de aanwezigheid van de CBFA voor het hof.
42. De verzoekers komen op tegen een beslissing die getroffen is door het Directiecomité van de CBFA met toepassing van de artikelen 36 §2 en 70 tot en met 73 van de WFT. Uit de vermelde wetsartikelen blijkt dat de bevoegdheid om een administratieve boete op te leggen wegens misbruik van voorkennis berust bij de CBFA. Het Directiecomité treedt op als orgaan dat bij wetsbepaling aangewezen is om de bevoegdheid uit te oefenen.
43. Wanneer het Directiecomité een administratieve boete oplegt wegens misbruik van voorkennis, beslist het niet over een geschil maar neemt het een beslissing met regulerende strekking. Ze beoogt de transparantie en integriteit van de financiële markt repressief te handhaven. Het betreft aldus een eenzijdige beslissing van een toezichthoudende overheid. Bij de uitoefening van de bevoegdheid om een administratieve boete op te leggen, treedt de CBFA bijgevolg niet op als een rechtscollege, maar als een administratieve overheid.
44. Artikel 120 van de WFT schrijft voor dat de verzoeker de beslissing moet vermelden waarop het beroep betrekking heeft, maar niet dat de overheid van wie de beslissing uit gaat, als een partij in het geding moet worden aangewezen. Het lijdt nochtans geen twijfel dat de administratieve overheid die de beslissing heeft getroffen behoort in het geding te worden betrokken aangezien ze de regelmatigheid van haar beslissing moet kunnen verdedigen. Verzoekers hebben trouwens ‘het auditoraat' bij de CBFA vermeld als een partij ten aanzien van wie het beroep wordt aangetekend. De ‘auditeur' is nochtans slechts de titel die de secretaris-generaal van de CBFA occasioneel en uitsluitend voert binnen het bestek van de repressief regulerende bevoegdheid van de CBFA, met name telkens zij een onderzoek gelast naar een praktijk die aan administratieve sanctie kan opleveren. De verzoekers wensten dus wel degelijk een tegenpartij aan te wijzen.
45. Zodoende is de aanwezigheid van de CBFA in het geding regelmatig en is ze ook gerechtigd om de verdediging van de door haar getroffen beslissing voor te dragen. De ontvankelijkheid van het verhaal.
46. Artikel 120 §3, lid 2 van de WFT schrijft voor welke vermeldingen het inleidende verzoekschrift moet bevatten, ‘op straffe van niet ontvankelijkheid'. Onder meer dienen te worden vermeld, indien de verzoeker een natuurlijk persoon is: zijn naam, voornamen en woonplaats, en indien hij een rechtspersoon is: zijn naam, rechtsvorm, maatschappelijke zetel en het orgaan dat hem vertegenwoordigt. Het inleidende verzoekschrift vermeldt slechts één voornaam voor de heer X. en geen vertegenwoordigend orgaan voor S..
47. Anders dan in het geval waarin nietigheid wordt voorgeschreven en aldus de vorm van de akte wordt geviseerd, betreft de niet ontvankelijkheid de vordering zelf. Zodoende staat de formele geldigheid van de akte waarbij het verhaal werd ingesteld niet ter discussie, maar het eventueel ontbreken van de voorgeschreven vermeldingen zou veroorzaken dat het verhaal niet kan worden ontvangen. Nochtans staat geen enkele wetsbepaling er aan in de weg dat eventueel in de inleidende akte ontbrekende vermeldingen nadien alsnog worden aangebracht zodat de vordering zou kunnen worden ontvangen. Deze oplossing kan worden aangenomen naar analogie met hetgeen geldt in geval van miskenning van artikel 3 Hypotheekwet of artikel 14 van de Wet tot oprichting van een Kruispuntbank voor Ondernemingen.
48. Het voorschrift inzake vermelding van eventuele meerdere voornamen strekt er enkel toe iedere twijfel nopens de identiteit uit te sluiten. In het voorliggende geval geldt ten aanzien van verzoeker dat hij vermeld wordt als ‘ X. ...', en dat dit gegeven geheel overeenstemt met zijn identificatie in de bestreden beslissing. Er kan dus geen enkele twijfel bestaan over de identiteit van de betrokkene. De exceptie wordt verworpen.
49. Ten aanzien van S....weze overwogen dat krachtens artikel 522 §2 Wetboek van Vennootschappen de raad van bestuur de vennootschap in rechte vertegenwoordigt als eiser of verweerder. Er moet worden aangenomen dat artikel 120§3 2° enkel toepassing behoort te krijgen indien bij wetsbepaling niet is vastgelegd welk orgaan de rechtspersoon vertegenwoordigt. S... moet verder worden bijgetreden waar ze voorhoudt dat het voorschrift inzake het vertegenwoordigend orgaan ook geen bestaansreden heeft wanneer de rechtspersoon door een advocaat wordt vertegenwoordigd. Deze dient evenwel een mandaat niet te doen blijken. Zodoende wordt de exceptie ook verworpen ten aanzien van verzoekster. De omvang van de rechtsmacht van het hof.
50. De artikelen 120 en volgende uit hoofdstuk VI van de wet van 02 augustus 2002, waarbij de mogelijkheid tot verhaal wordt ingesteld tegen sommige beslissingen van onder meer de CBFA, geven niet aan welke de omvang is van de rechtsmacht van het hof al naargelang het onderwerp van de bestreden beslissing en al naargelang de overheid die deze heeft getroffen. Inzonderheid ook voor het verhaal ingesteld met toepassing van artikel 121, 4° WFT verstrekt de wet hierover geen uitsluitsel.
51. Uit de wetsgeschiedenis, en inzonderheid de Memorie van Toelichting bij het oorspronkelijk wetsontwerp (KvV, Doc 50 1842/001 en 1843/001, p. 131, 132 en 136) blijkt evenwel dat de wetgever voor ogen stond om een beroep ‘in volle rechtsmacht' in te stellen in de ruimste betekenis van dit begrip. Volgens de geciteerde memorie van toelichting houdt deze ruimste betekenis in dat alle feitelijke en juridische aspecten van het geschil ter beoordeling staan en dat het hof desgevallend zijn oordeel over de grond van de zaak in de plaatst stelt van deze van de CBFA. Met deze oplossing wenste de wetgever aan te sluiten bij de rechtspraak van het HvJ RM nopens de uitlegging van artikel 6, 1° EVRM in het geval van een beroep op de rechter tegen administratieve boeten wanneer deze in hun strekking niet te onderscheiden zijn van strafsancties.
52. In overeenstemming met de wil van de wetgever en met de overwegend vigerende opvatting inzake rechtsmacht bij een geschil over administratieve boeten die worden opgelegd door de CBFA, gaat het hof ervan uit dat benevens het toezicht op alle relevante feitelijke omstandigheden van de zaak en de hierbij in aanmerking te nemen rechtsregels, zijn rechtsmacht zich ook uitstrekt tot de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel en dat het hof desgevallend ten gronde een beslissing kan treffen die deze van de CBFA vervangt. (Zie hierover o.m.: Pascal Boucquey & Pierre-Olivier de Broux, Les recours juridictionnels contre les décisions des autorités de régulation, inz. nrs. 63, 87-92 en 96-100, Bibliothèque de droit administratif, La protection juridictionelle du citoyen face à l'administration, La Charte 2007, pp. 209-310; Xavier Taton, Les procédures dérogatoires et accélérées en droit bancaire et financier, in : Les actions en cessation, CUP, Larcier 05/2006, volume 87, p. 186, nos 49-51). Over de draagwijdte van artikel 25 oud en nieuw WFT in het licht van de Richtlijn Marktmisbruik.
53. Artikel 25 (nieuw) WFT beoogt een omzetting te realiseren in het Belgische recht van artikel 2 van de Richtlijn Marktmisbruik van 28 januari 2003, die in werking is getreden op 12 april 2003 en diende omgezet te zijn tegen uiterlijk 12 oktober
54. Omtrent de uitlegging van zowel de oorspronkelijke als de gewijzigde versie van artikel 25, en inzonderheid omtrent de conformiteit van de huidige versie met de voorschriften van de Richtlijn Marktmisbruik en de richtlijnconforme uitlegging van de oude versie, overweegt het hof het navolgende.
55. Preliminair merkt het hof op dat de feiten die bij de beroepen beslissing worden bestraft aankopen betreffen van eigen aandelen met het oog op de uitvoering van een aandelenoptieplan ten behoeve van het personeel van de onderneming. Krachtens artikel 8 van de Richtlijn Marktmisbruik en volgens hoofdstuk II (artikelen 3 tot en met 6) van de Verordening EG 2273/2003 van de Commissie van 22 december 2003 komen aandelenoptieplannen in aanmerking voor de uitzonderingsregeling die de toepassing van de verbodsbepalingen uitsluit. De omzettingstermijn voor de lidstaten van de Richtlijn Marktmisbruik was nog niet verstreken toen de betwiste aankopen door S.... werden verricht. De Belgische wetgever heeft artikel 8 van de Richtlijn Marktmisbruik als zodanig niet omgezet in het nationale recht binnen de termijn voor omzetting ervan. Eerst bij koninklijk besluit van 24 augustus 2005 (bekrachtigd bij wet van 01 april 2007) werd de uitzondering voor de handel in eigen aandelen toegevoegd in §2 van artikel 25 WFT. Verordening EG 2273/2003 van de Commissie was nog niet in werking getreden toen de geïncrimineerde aankopen werden verricht, maar wel toen die gedragingen door de CBFA werden bestraft.
56. Toen artikel 25 (oud) -dat eenieder die over voorkennis beschikt, verbiedt ‘om gebruik te maken van deze voorkennis' - op 01 juni 2003 in werking trad, was sedert 12 april 2003 Richtlijn 89/592/EEG van de Raad van 13 november 1989 ‘tot coördinatie van de voorschriften inzake transacties van ingewijden' ingetrokken bij artikel 20 van de Richtlijn Marktmisbruik. De Richtlijn 89/592/EEG van de Raad werd in het nationale recht omgezet bij de wet van 04 december 1990 op de financiële transacties en de financiële markten, inzonderheid met de artikelen 181 tot en met 193 ervan. Deze wetsartikelen werden opgeheven bij de WFT van 02 augustus 2002 en vervangen, ondermeer door artikel 25 FWT
57. Krachtens artikel 2.
58. van de inmiddels ingetrokken Richtlijn 89/592/EEG diende elke Lid-Staat te verbieden dat ‘personen die (...) over voorwetenschap beschikken, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk, effecten van de emittent of van de emittenten op wie deze voorwetenschap betrekking heeft, te verwerven of te vervreemden met gebruikmaking, welbewust, van deze voorwetenschap'. In de enkele inleidende overwegingen bij deze richtlijn wordt onder meer gesteld dat communautaire regelgeving noodzakelijk was omdat in bepaalde Lid-Staten geen voorschriften bestonden waarbij transacties van ingewijden worden verboden en dat de in de Lid-Staten bestaande voorschriften aanzienlijk van elkaar verschillen. Ook wordt er vermeld dat aangezien de verwerving of vervreemding van effecten noodzakelijkerwijs wordt voorafgegaan door een daartoe strekkend besluit van de persoon die zo'n transactie verricht, het feit dat de verwerving of vervreemding plaatsvindt op zichzelf niet betekent dat misbruik wordt gemaakt van voorwetenschap.
59. Artikel 2.
60. van de Richtlijn Marktmisbruik schrijft voor dat de Lid-Staten verbieden aan de in alinea 2 bedoelde ‘personen die over voorwetenschap beschikken om gebruik te maken van deze voorwetenschap door, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk de financiële instrumenten waarop deze voorwetenschap betrekking heeft te verkrijgen of te vervreemden, of te trachten deze te verwerven of te vervreemden'. In de uitgebreide inleidende overwegingen wordt onder meer gesteld dat ‘gebruik van voorwetenschap kan bestaan in de verwerving of vervreemding van financiële instrumenten, terwijl de betrokken partij weet of zou moeten weten dat de informatie waarover men beschikt, voorwetenschap betreft'. Ook wordt gepreciseerd dat ‘het loutere feit dat marketmakers, instanties die als tegenpartij mogen optreden, of personen die bevoegd zijn om opdrachten van derden uit te voeren en die over voorwetenschap beschikken, zich in de eerste twee gevallen beperken tot hun legitieme bedrijf van koop en verkoop van financiële instrumenten of, in het laatstgenoemde geval, het naar behoren uitvoeren van een order, op zichzelf niet beschouwd worden als gebruik van voorwetenschap' (overweging 18). In overweging 30 wordt verder het volgende gesteld: ‘aangezien de verwerving of vervreemding van financiële instrumenten noodzakelijkerwijs wordt voorafgegaan door een daartoe strekkend besluit van de persoon die de transactie verricht, mag het feit dat deze verwerving of vervreemding plaatsvindt op zichzelf niet als misbruik van voorwetenschap worden aangemerkt.'
61. In overweging 35 van de Richtlijn Marktmisbruik wordt melding gemaakt van de noodzaak om ‘gelijke spelregels op de financiële markten van de Gemeenschap tot stand te brengen' en in het verlengde hiervan ook van ‘een ruim geografisch toepassingsgebied'. Zo wordt onder meer gewezen op de noodzakelijke bevoegdheid van een lidstaat om met betrekking tot afgeleide instrumenten naar omstandigheden zelfs sancties op te leggen voor handelingen die in het buitenland zijn verricht. Anderzijds wordt in overweging 39 gesteld, met betrekking tot de administratieve sancties bedoeld in artikel 14 van de richtlijn, dat ‘een hoge mate van overeenstemming van de voorschriften tussen de landen onderling noodzakelijk is'. In het licht hiervan, en inzonderheid wegens de geviseerde transnationale uitwerking van nationale regelgeving, lijkt enerzijds enkel een volledige harmonisering effectief, maar zouden de lidstaten toch verschillen kunnen in stand houden.
62. Artikel 2, lid 1 van de Richtlijn Marktmisbruik legt de lidstaten op om te verbieden dat de in de tweede alinea bedoelde personen gebruik maken van de voorwetenschap waarover ze beschikken om de financiële instrumenten waarop de voorwetenschap betrekking heeft te verkrijgen of te vervreemden of te trachten deze te verwerven of te vervreemden. In artikel 25 van de WFT wordt geen gewag gemaakt van het gebruik van voorwetenschap, maar wordt het verbod om financiële instrumenten te verkrijgen te vervreemden of om dit te pogen verbonden aan het enkele gegeven dat een persoon over die voorwetenschap beschikt. In de aan de tweede harmonisering voorafgaande nationale wettelijke regeling werd het verbod nochtans wel gekoppeld aan het gebruik van voorwetenschap.
63. Aldus beschouwd lijkt de huidige, na de tweede harmonisering, vigerende nationale regelgeving mogelijk strenger dan voorheen. Indien volgens de Richtlijn Marktmisbruik het gebruik van voorwetenschap niet zondermeer kan worden afgeleid uit het bezit ervan, dan rijst de vraag of gelet op de strekking van de harmonisering, de nationale wetgever alsnog kan beslissen een strengere regel in te voeren en het vereiste van het bewijs van het ‘gebruik' kan uitsluiten. Beoogt de Richtlijn Marktmisbruik een minimumharmonisering, dan rijst er geen probleem, betreft het een volledige harmonisering, weze het beperkt tot sommige van haar artikelen, waaronder artikel 2, dan kan er wel een probleem rijzen.
64. Immers, de vraag rijst dan of in artikel 2 van de Richtlijn Marktmisbruik besloten ligt dat, gegeven het bestaan van voorwetenschap, de verwerving of vervreemding van de financiële instrumenten waarop ze betrekking heeft, het gebruik ervan impliceert, dan wel of het gebruik ervan moet worden aangetoond en dus niet per se kan worden afgeleid uit de verwerving of vervreemding zelf. Anders uitgedrukt kan de vraag worden gesteld of diegene die over voorwetenschap beschikt de financiële instrumenten waarop ze betrekking heeft nog kan verkrijgen en vervreemden, of zulks pogen, zonder van de voorwetenschap gebruik te maken. Er zijn immers omstandigheden denkbaar waarin de rechtspersonen of natuurlijke personen die door het verbod worden getroffen goede redenen of zelfs verplichtingen kunnen hebben om de financiële instrumenten waarop de voorwetenschap betrekking heeft te verkrijgen of te vervreemden, anders dan wegens een inkoopprogramma dat krachtens artikel 8 van de Richtlijn Marktmisbruik en volgens de bepalingen van de Verordening EG 2273/2003 van de Commissie uit de toepassing van artikel 2 wordt gesloten.
65. Indien het antwoord op de onder randnummer
66. geformuleerde vraag zou luiden dat het gebruik van de voorwetenschap niet per se blijkt uit de verkrijging of vervreemding of de poging hiertoe, dan rijst de vraag naar het bewijs van een beslissing tot gebruik. Dient het gebruik dan te blijken uit een specifieke hiertoe bewust genomen beslissing, en zo ja kan het gebruik desgevallend ook blijken uit een ongeschreven beslissing ? Indien de beslissing ook ongeschreven kan zijn, welke feitelijke gedragingen kunnen dan in aanmerking worden genomen en is desgevallend vereist dat die gedragingen voor geen andere uitlegging vatbaar zijn dan dat een beslissing tot verkrijging of vervreemding is genomen of volstaat dat ze voor zulke uitlegging vatbaar zijn ?
67. In artikel 14 van de Richtlijn Marktmisbruik wordt voorgeschreven dat de passende administratieve maatregelen of administratieve sancties kunnen worden opgelegd en dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Inzake de evenredigheid vermeldt overweging 38 van de richtlijn onder meer dat de sancties ook dienen in verhouding te staan tot de ‘gerealiseerde winst'. De vraag rijst daarbij op welke wijze de gerealiseerde winst dient te worden begroot.
68. Bij veronderstelling zou de gerealiseerde winst kunnen worden afgemeten aan het verschil tussen een prijs voor verkrijging of vervreemding die effectief werd bekomen ingevolge het gebruik van de ‘informatie die een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben' en diegene die zou zijn bekomen indien van de voorwetenschap geen gebruik had kunnen worden gemaakt. Bij Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 ter uitvoering van de Richtlijn Marktmisbruik, inzonderheid artikel 1, 2° ervan, is artikel 1, 1° van deze laatste richtlijn aldus gepreciseerd dat "informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten" moet worden begrepen als "informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren". In overweging 3 van deze richtlijn wordt gesteld dat deze nauwkeuriger omschrijving vereist is om marktdeelnemers meer rechtszekerheid te bieden. Zodoende wordt het ‘aanzienlijk' karakter van de invloed niet kwantitatief ingevuld, maar in functie van redelijk beleggingsgedrag.
69. Die precisering betreft nochtans de invulling van het ‘aanzienlijk karakter' van de invloed ex ante, op het ogenblik waarop de informatie wordt gebruikt. In overweging