ECLI:BE:CABRL:2008:ARR.20080225.1

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Cour d'appel de Bruxelles Jugement/arrêt du 25 février 2008 No ECLI: ECLI:BE:CABRL:2008:ARR.20080225.1 No Rôle: 2008/MR/1 Domaine juridique: Droit commercial Date d'introduction: 2008-02-04 Consultations: 134 - dernière vue 2026-07-02 17:05 Fiche Thésaurus UTU: DROIT ÉCONOMIQUE, COMMERCIAL ET FINANCIER - CONCURRENCE - Droit belge de la concurrence DROIT ÉCONOMIQUE, COMMERCIAL ET FINANCIER - CONCURRENCE - Droit belge de la concurrence - Concentrations DROIT ÉCONOMIQUE, COMMERCIAL ET FINANCIER - CONCURRENCE - Droit belge de la concurrence - Procédure DROIT ÉCONOMIQUE, COMMERCIAL ET FINANCIER - CONCURRENCE - Droit belge de la concurrence - Régulateurs Texte de la décision La COUR D'APPEL DE BRUXELLES,18ème CHAMBRE, N°.: après délibéré, prononce l'arrêt suivant : R.G. N°. 2008/MR/1 N°Rép.: 2008/ EN CAUSE DE :

La société coopérative intercommunale à responsabilité limitée «TECTEO», (anciennement dénommée ALE), ayant son siège à 4000 LIEGE, rue Louvrex 95, immatriculée au registre des personnes morales de Liège sous le n° 0204.245.277, représentée par MM. André Gilles, Président du Conseil d'administration représentant la Province de Liège et Claude Parmentier, Vice-Président du Conseil d'administration représentant les communes associées, et Chambre 18
La société coopérative intercommunale à responsabilité limitée «BRUTELE», ayant son siège à 1050 BRUXELLES, Chaussée d'Ixelles 168, immatriculée sous le n° 0205.954.655, représentée par son conseil d'administration, requérantes, représentées par Maître BOURTEMBOURG Jean, avocat à 1060 BRUXELLES, rue de Suisse 24 et Maître L'ECLUSE Peter, avocat à 1050 BRUXELLES, avenue Louise 165, EN PRESENCE DE La société anonyme de droit public Belgacom, dont le siège social est situé à 1030 BRUXELLES, boulevard du roi Albert II 27, inscrite à la Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro 0202.239.951, partie intervenante, représentée par Maître VAN LIEDEKERKE Dirk, avocat à 1050 BRUXELLES, avenue Louise 326 b26, I. Exposé des faits Faits à l'origine du recours
Le 28 septembre 2007, une opération de concentration a été notifiée à l'Auditorat du Conseil de la concurrence par les requérantes, en application de l'article 9, § 1er, de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée par l'arrêté royal du 15 septembre 2006 (ci-après « LPCE »). Par sa décision n°2007-C/C-30 du 21 novembre 2007, le Conseil de la concurrence a décidé de surseoir à statuer ‘sur la demande de Belgacom d'avoir accès au dossier d'instruction et au rapport motivé' ainsi que ‘sur l'opération notifiée' et de poser une série de questions préjudicielles à la Cour de cassation. Ces questions portent en substance sur l'existence d'un droit d'accès au dossier dans le chef des tiers et sur la désignation de l'organe compétent pour décider de l'étendue de ce droit d'accès et assurer la protection des secrets d'affaire. La décision du 21 novembre 2007 considère qu'en application de l'article 73, § 1er alinéa 2, LPCE, le délai imparti par la loi au Conseil de la concurrence pour examiner si l'opération de concentration notifiée relève de son contrôle et - dans l'affirmative- pour énoncer les doutes sérieux qu'il nourrit sur l'admissibilité de l'opération et engager la procédure d'instruction complémentaire, est suspendu jusqu'au jour où le Conseil de la concurrence reçoit les réponses de la Cour de cassation.
En date du 6 décembre 2007, les parties requérantes ont formé un recours en suspension et un recours en annulation de cette décision devant la Cour d'appel de Bruxelles. L'arrêt du 27 décembre 2007 de cette cour (R.G. 2007/MR/6) a dit le recours en annulation fondé « en ce que la décision attaquée constate que le délai de quarante jours ouvrables, prolongé de quinze jours ouvrables (...) est dès lors suspendu dés aujourd'hui, jusqu'à la réception de l'arrêt de la Cour de cassation au greffe du Conseil de la concurrence ». Par le même arrêt, la cour a constaté qu'en vertu de l'article 58 §2 alinéa 3 de la LPCE, la concentration faisant l'objet de l'affaire CONC-C-07/0028 est réputée admissible. Elle a donné acte aux parties requérantes qu'elles déclaraient maintenir les engagements offerts au cours de la procédure administrative de la dite opération de concentration.
Les requérantes exposent que vu l'arrêt du 27 décembre 2007, précité, les parties à l'opération de concentration (les requérantes ainsi que les huit intercommunales concernées) ont, le 28 décembre 2007, procédé au ‘closing' de l'acquisition des activités « câble ». Ayant constaté la levée de toutes les conditions suspensives, elles ont procédé aux apports d'activités devant notaire, aux transferts du personnel d'IDEA, au paiement du prix aux vendeurs, à la mise à disposition des garanties bancaires et au transfert du personnel d'Electrabel -par convention individuelle- vers NewICo.
Le 7 janvier 2007, le président du Conseil de la concurrence a adressé une lettre au Premier Président de la cour de cassation, aux Présidents de la cour de cassation et aux Conseillers à la Cour de cassation dont le contenu est reproduit ci-après, par extraits : (...) «
Par la présente lettre, la chambre du Conseil de la concurrence (ci-après : la chambre) qui a été saisie de l'affaire par le dépôt du rapport de l'Auditeur dans l'affaire CONC-C/C-07/0028, et qui a rendu la décision n°2007-C-C-30 du 21 novembre 2007, tient à vous mettre au courant de la suite de la procédure du contrôle des concentrations devant l'autorité de concurrence.
Dans son arrêt du 27 décembre2007, la Cour d'appel de Bruxelles a annulé la suspension du délai de la procédure de contrôle des concentrations, suspension qui découlait de la décision de la chambre de poser une question préjudicielle à votre Cour. La chambre considère que la suspension du délai de la procédure du contrôle des concentrations est indissociablement liée à la décision par laquelle la question préjudicielle fut posée. La suspension n'est pas une décision de la chambre. La chambre ne pouvait que constater cette suspension. Par conséquent, la chambre est d'avis que la suspension ne pouvait pas être annulée par la Cour d'appel de Bruxelles. La suspension du délai du contrôle des concentrations ayant néanmoins été annulée par la Cour d'appel de Bruxelles, la chambre se voit obligée de reprendre immédiatement la procédure du contrôle de la concentration en question (souligné par la cour).
La chambre envisage de prendre une décision relative à l'admissibilité de cette concentration en date du 31 janvier 2008 au plus tard (souligné par la cour). Cette échéance se justifie comme suit. Le 21 novembre 2007, date de la décision par laquelle la question préjudicielle fut posée, 21 jours ouvrables du délai prévu par l'article 58, § 2, alinéa 2, de la LPCE restaient à courir. Si ce restant du délai (21 jours ouvrables) a commencé à courir à partir du 3 janvier 2008 (les délais étant en tout état de cause suspendus du 27 décembre 2007 jusqu'au 2 janvier 2008 y compris, en vertu de l'article 19 de l'arrêté royal du 31 octobre 2006 (lire : 2006) relatif aux procédures en matière de protection de la concurrence économique), il s'écoule le 31 janvier
La chambre est consciente du fait que ce raisonnement paraît contraire à celui de l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 27 décembre 2007, dans la mesure où la Cour constate que la concentration est réputée admissible, le délai dans lequel une décision du Conseil de la concurrence devait intervenir ayant expiré le 20 décembre
Pour arriver à cette constatation, la Cour d'appel de Bruxelles doit forcément considérer que, en raison de son annulation, la suspension n'a jamais existé. Or, cela paraît contraire à la réalité. Il n'est qu'après avoir pris connaissance de l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 27 décembre 2007 que le Conseil de la concurrence devait raisonnablement prendre en considération que la suspension pourrait avoir pris fin (sous réserve de l'annulation de l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 27 décembre 2007 par votre Cour, si Belgacom ou le Ministre de l'Economie se pourvoyaient en cassation). Il paraît difficilement acceptable que la Cour d'appel de Bruxelles aurait eu la possibilité de rendre le contrôle de la concentration par le Conseil de la concurrence impossible en remettant le prononcé de son arrêt à une date postérieure au 20 décembre
Afin de permettre au Conseil de la concurrence d'observer l'échéance du 31 janvier 2008, les parties notifiantes, ainsi que les tiers qui ont demandé à la chambre d'être entendus, c'est-à-dire Belgacom et Telenet, devraient être entendues dans les meilleurs délais, et préférablement plusieurs jours avant le 31 janvier
Avant d'entendre Belgacom, la chambre souhaiterait bénéficier de la réponse de votre Cour à la question préjudicielle que le Conseil de la concurrence vous a posée en date du 21 novembre
En effet, la chambre devrait se prononcer sur la demande de Belgacom d'avoir accès au rapport et au dossier de l'instruction avant d'entendre Belgacom. Et sans avoir entendu Belgacom, la chambre ne peut pas se prononcer sur l'admissibilité de la concentration. (...) Copie de la présente est envoyée aux parties notifiantes, à Belgacom, à Monsieur l'Auditeur Patrick Marchand, et à Madame Sabine Laruelle, Ministre de l'Economie. » Cette lettre a été déposée au greffe de la Cour de cassation le 7 janvier
Par télécopie du 8 janvier 2008, le greffe du Conseil de la concurrence a communiqué la lettre du 7 janvier 2008 à la connaissance des conseils des requérantes. Le présent recours est dirigé contre de la décision du Conseil de la concurrence de poursuivre la procédure d'examen de l'opération de concentration, dont l'existence résulterait du contenu de la lettre du 7 janvier 2008 du président du Conseil de la concurrence à la Cour de cassation. II. Faits postérieurs à l'introduction du recours
Belgacom a introduit un recours auprès de la cour d'appel de Bruxelles contre la décision d'admissibilité tacite de l'opération de concentration en cause. L'affaire a été enregistrée sous le n° de rôle 2008/MR/2 et sera introduite le 19 février
Par envoi recommandé avec accusé de réception du 14 janvier 2008 et télécopie du même jour, les parties à la concentration ont été convoquées par le greffe du Conseil de la concurrence à l'audience du 25 janvier 2007 pour être entendues sur l'opération de concentration notifiée.
L'arrêt de la Cour de cassation ayant pour objet des questions préjudicielles posées par le Conseil de la concurrence, le 21 novembre 2007, a été prononcé le 22 janvier
L'exception d'irrecevabilité des questions posées par le Conseil de la concurrence a été rejetée par la Cour de cassation. Au nombre des moyens présentés par les parties notifiantes (actuelles requérantes) à l'appui de l'exception d'irrecevabilité invoquée figure le moyen tiré du fait qu'à la suite de la décision de la Cour d'appel de Bruxelles du 27 décembre 2007, la décision de renvoi préjudiciel est devenue sans objet. Ce moyen a été rejeté par la Cour de cassation pour les motifs suivants : - l'arrêt précité de la Cour d'appel de Bruxelles ne se prononce pas sur la décision du Conseil de la concurrence de poser des questions préjudicielles ; - il n'appartient pas, en règle, à la Cour de cassation statuant sur question préjudicielle de se prononcer sur l'utilité des questions posées ; - la juridiction de renvoi a informé la Cour de cassation par missive remise à la Cour le 7 janvier 2008 qu'elle maintenait ses questions préjudicielles. III. Le recours et la procédure devant la cour.
Les requérantes forment un recours en annulation et en suspension de l'exécution de la décision par laquelle la chambre du Conseil de la concurrence saisie de l'affaire CONC-C/C-07/0028 a décidé de ‘reprendre immédiatement la procédure de la concentration en cause'. » Le recours a été formé par requête déposée au greffe de la cour le 15 janvier
L'affaire a été introduite à l'audience du 22 janvier 2008 et les parties ont été entendues à l'audience du 24 janvier
Belgacom intervient dans la procédure. Elle a déposé des observations en date du 23 janvier
Les requérantes ont déposé des conclusions en date du 23 janvier
Les débats ont porté tant sur la demande en suspension que sur le recours en annulation. IV. Les moyens présentés à l'appui du recours en annulation
Les moyens présentés à l'appui du recours sont reproduits ci-après : Premier moyen : autorité de la chose jugée-incompétence de l'auteur de l'acte Pris de la violation de l'autorité absolue de la chose jugée qui s'attache à l'arrêt prononcé par la Cour d'appel de Bruxelles le 27 décembre 2007, des articles 24 et 25 du Code judiciaire, des articles 9 et 75 de la LPCE, de l'incompétence de l'auteur de l'acte et de l'excès de pouvoir, En ce que le Conseil de la concurrence a décidé, à une date inconnue, de reprendre immédiatement la procédure dans l'affaire n°CONC- C/C 07/0028, Alors que l'arrêt du 27 décembre 2007, revêtu de l'autorité absolue de la chose jugée, a constaté que cette concentration est réputée admissible, Et qu'il ne peut appartenir au Conseil de la concurrence de se saisir, d'autorité, d'une notification de concentration lorsque la Cour d'appel de Bruxelles a constaté que celle-ci est réputée admissible. Deuxième moyen : violation des droits de la défense Pris de la violation des droits de la défense et audi et alteram partem et de l'excès de pouvoir, En ce que l'acte attaqué décide de reprendre l'examen d'une procédure de concentration réputée admissible, sans même que les requérantes aient été entendues et mises en mesure de faire valoir leurs observations, Alors que le Conseil de la concurrence ne pouvait prendre une décision de nature à porter préjudice à leurs droits sans que celles-ci aient été préalablement entendues et mises en mesure de faire valoir leurs observations. Troisième moyen : violation de l'article 58, § 2, al.3 de la LPCE Pris de la violation de l'article 58, § 2, al.3 de la LPCE et de l'excès de pouvoir, En ce que le Conseil de la concurrence a décidé de reprendre l'examen de l'opération notifiée dans l'affaire CONC-C-07/0028, Alors que le Conseil lui-même est réputé avoir adopté une décision d'admissibilité ; que cette décision a d'ailleurs expressément été constatée par la cour d'appel. Quatrième moyen Pris de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, de l'erreur manifeste d'appréciation et de l'excès de pouvoir, En ce que l'acte attaqué énonce que pour constater que la concentration est réputée admissible, l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 27 décembre 2007 « doit forcément considérer que, en raison de son annulation, la suspension n'a jamais existé. Or cela paraît contraire à la réalité. Il n'est qu'après avoir pris connaissance de l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 27 décembre 2007 que le Conseil de la concurrence devait raisonnablement prendre en considération que la suspension pourrait avoir pris fin. », Alors que l'annulation opère avec un effet rétroactif ; que l'acte attaqué commet une erreur manifeste d'appréciation en confondant les effets qui s'attachent à la suspension laquelle produit ses effets ex nunc et l'annulation qui produit ses effets ex tunc ; que, dans la mesure décidée par la Cour, la décision attaquée devant elle est censée n'avoir jamais existé. V. Les moyens présentés à l'appui de la demande en suspension
Selon les requérantes, les conditions auxquelles la loi subordonne la suspension de l'exécution d'une décision du Conseil de la concurrence (article 76, § 3 LPCE) sont réunies. Elles exposent que les moyens invoqués sont sérieux en ce qu'ils concernent l'application, en matière de contrôle des opérations de concentration entre entreprises, de principes de droit et de règles fondamentales, tels le principe de sécurité juridique, le respect qui s'attache à l'autorité absolue de chose jugée d'un arrêt d'annulation, et le principe de l'égalité devant la loi. Elles invitent par ailleurs la cour à adresser des questions préjudicielles à la Cour Constitutionnelle qui portent en substance sur la conformité avec les articles 10, 11 et 12 de la Constitution, des dispositions de la LPCE interprétées dans le sens où ces dispositions habiliteraient le Conseil de la concurrence : - à priver les justiciables du bénéfice d'un arrêt d'annulation de la Cour d'appel de Bruxelles, statuant en annulation d'une décision du Conseil de la concurrence en matière de concentration ; - à suspendre les délais qui lui sont impartis pour déclarer soit la concentration admissible, soit constater qu'il y a des doutes à propos de l'admissibilité de la concentration et décider d'engager la procédure d'instruction complémentaire, hors les hypothèses prévues par l'article 58 de la LPCE ; Elles invitent également la cour à adresser des questions préjudicielles à la Cour de Justice des Communautés européennes sur l'interprétation à donner aux règles communautaires dans le domaine des concentrations, dès lors que la loi nationale, y compris dans le domaine des concentrations, ‘s'inspire quasi totalement du droit communautaire européen, (de sorte que) c'est la jurisprudence de la Cour de justice qui devra garantir dans une large mesure l'unité de la réglementation' (Chambre, DOC., 51 2180/001, p.43, Avis du Conseil d'Etat sur le Projet de loi), ce que le Conseil de la concurrence reconnaît en soulignant la nécessité d'une interprétation des dispositions nationales régissant le contrôle des concentrations conforme qui soit conforme au droit communautaire (voir notamment, décisions n°2006-C/C-23 du 30 octobre 2006).
Les requérantes indiquent qu'au vu de la tournure prise par la présente affaire, il ne peut être exclu qu'au terme de la procédure que le Conseil de la concurrence entend poursuivre, celui-ci prononce une décision défavorable à l'opération et ordonne la scission d'entreprise. Or, une telle décision serait de nature à leur causer un préjudice extrêmement grave et difficilement réparable.
Par ailleurs, elles soutiennent que la simple remise en cause de l'autorité de la chose jugée qui est attachée à la décision de la cour d'appel de Bruxelles du 27 décembre 2007 - qui résulte de la décision du Conseil de la concurrence de poursuivre la procédure d'examen alors que la concentration est réputée admissible- les expose à un préjudice grave et difficilement réparable. Elles se plaignent de devoir subir une situation d'insécurité juridique grave qui trouve son origine dans une violation manifeste des principes fondamentaux dans un Etat de droit, tels l'autorité de la chose jugée, comme des dispositions édictées par le législateur dans le domaine du contrôle des concentrations qui tentent à assurer le traitement des dossiers dans des délais de rigueur. VI. Discusion Sur la compétence de la cour de connaître du recours.
En vertu de l'article 75 LPCE, la cour est compétente pour connaître du présent recours. Sur la recevabilité de l'intervention de Belgacom
L'intérêt de Belgacom à intervenir n'est pas contesté. Celui-ci doit s'apprécier au regard de l'objet du litige qui est relatif à la validité d'une décision du Conseil de la concurrence de poursuivre la procédure d'examen de la concentration. Bien qu'elle ne soit pas partie à la concentration, Belgacom a un intérêt direct et actuel au sort réservé à l'acte dont l'annulation est demandée. Elle justifie de son intérêt dès lors qu'elle a participé à la procédure d'instruction et qu'elle a demandé au Conseil de la concurrence à être entendue. L'intérêt de Belgacom à ce que le Conseil de la concurrence procède à l'examen de la concentration en prenant en compte les observations qu'elle a formulées et adopte une décision motivée ne saurait être dénié. Il est vrai que Belgacom, alors qu'elle est une partie intervenante, n'intervient pas en l'espèce au soutien des conclusions des parties puisqu'elle conclut au maintien de la décision attaquée et que l'auteur de la décision attaquée n'est pas présent. Cependant, cette circonstance ne saurait faire obstacle à la recevabilité de l'intervention de Belgacom dès lors que la LPCE ne prévoit pas que le recours contre une décision en matière de concentration est dirigé contre le Conseil de la concurrence ni que celui-ci dépose des observations. En décider autrement reviendrait à rendre impossible l'intervention de tiers intéressés dans une procédure en annulation d'une décision du Conseil de la concurrence lorsqu'ils en souhaitent le maintien. Sur la recevabilité du recours
Selon Belgacom, le recours est irrecevable au motif que les délais d'attente prévus par le Code judiciaire n'ont pas été respectés. Belgacom, en qualité de partie intervenante, n'a pas qualité pour soulever cette exception. En effet, elle doit accepter le litige dans l'état où il se trouve lors de son intervention. En outre les requérantes n'ont cité aucune partie à comparaître.
Selon Belgacom, il n'est pas certain que la communication faite à la Cour de cassation puisse être assimilée à une décision susceptible de recours. Elle ne serait pas susceptible de produire des effets de droit, en réglant, de manière définitive et obligatoire, une situation juridique. Belgacom souligne à cet égard que le Conseil de la concurrence n'a pas estimé avoir adopté une décision puisqu'il ne l'a pas notifié l'acte attaqué par lettre recommandée aux parties concernées. A titre subsidiaire, Belgacom fait valoir que la décision attaquée constitue un acte préparatoire et qu'en tout état de cause, il ressort de la lettre du 7 janvier 2008 que les parties au projet de concentration auront l'occasion d'être entendues par le Conseil de la concurrence et en conséquence, de présenter au Conseil de la concurrence tous les moyens utiles à leur défense, en ce compris ceux ayant trait à sa compétence d'intervenir.
Pour statuer sur la recevabilité du présent recours, il convient d'examiner si la lettre du président du Conseil de la concurrence, déposée au greffe de la cour de cassation le 7 janvier 2008, peut être qualifiée de décision, ouvrant la voie d'un recours. Les actes du Conseil de la concurrence susceptibles de faire l'objet d'un recours sont ceux qui produisent des effets juridiques obligatoires, de nature à affecter les intérêts du requérant, en modifiant la situation juridique de celui-ci.
Pour déterminer si un acte constitue une décision susceptible de faire l'objet d'un recours, c'est à sa substance qu'il y a lieu de s'attacher. Il ressort de la lettre du 7 janvier 2008 du président du Conseil de la concurrence que le Conseil de la concurrence a pris à une date indéterminée la décision de poursuivre la procédure d'examen de l'opération de concentration notifiée par les requérantes en date du 28 septembre
Dans le cadre du contrôle des concentrations, une lettre du président du Conseil de la concurrence s'exprimant au nom du Conseil de la concurrence, selon laquelle le Conseil de la concurrence se considère habilité à examiner l'opération de concentration nonobstant le fait que l'arrêt du 27 décembre 2007 constate que l'opération en cause est réputée admissible, présente un caractère décisionnel et est susceptible d'un recours. L'acte attaqué produit des effets juridiques à plusieurs titres. En effet, la décision que le Conseil de la concurrence a arrêtée sur sa compétence ainsi que sur la date d'expiration du délai prévu à l'article 58, § 2, alinéa 2, pour adopter une décision à l'issue de la première phase d'examen, produit tout d'abord des effets juridiques à l'égard des parties requérantes et des tiers - en particulier Belgacom et Telenet que le Conseil de la concurrence a décidé d'entendre- , en ce que ces opérateurs sont susceptibles de voir leur position sur le marché immédiatement modifiée par l'insécurité juridique extrêmement grave qui résulte du conflit existant entre cette décision et l'arrêt du 27 décembre
L'insécurité juridique à laquelle les opérateurs économiques sont confrontés porte sur la question de savoir si l'opération de concentration en cause peut être réalisée immédiatement au regard de ces deux décisions ou - dans la mesure où elle a déjà été réalisée, sur la question de savoir si la modification immédiate ou rapide de l'état du ou des marchés concernés, peut être tenue pour acquise. A la date de l'arrêt du 27 décembre 2007, les opérateurs économiques pouvaient tenir pour acquise une modification immédiate ou rapide de l'état de marché qui ne dépendait plus que de la volonté des parties à la concentration. En revanche, dans la mesure où le Conseil de la concurrence se déclare habilité à examiner l'admissibilité de la concentration et indique que le délai pour l'adoption d'une décision au titre de l'article 52 LPCE prend fin le 31 janvier 2008, celui-ci donne aux tiers l'assurance qu'aucune modification immédiate ou rapide de l'état de marché ne pourrait intervenir antérieurement à l'expiration de ce délai, le cas échéant après avoir été en mesure de faire valoir leurs droits et d'être entendus. La correspondance attaquée doit donc être regardée comme affectant directement les droits des parties à la concentration et des tiers et leur position sur le marché ou les marchés des communications électroniques. La cour considère que l'acte attaqué produit des effets juridiques concrets à l'égard des entreprises parties à l'opération de concentration également en ce que, compte tenu du caractère suspensif qui s'attache en principe à la notification d'une opération de concentration (article 9, § 4 LPCE), une déclaration du Conseil de la concurrence de poursuivre l'examen de l'opération en cause revient à faire connaître aux entreprises concernées qu'elles ne peuvent réaliser la concentration jusqu'à ce que la chambre du Conseil rende une décision sur son admissibilité ou aussi longtemps que le délai pour adopter une décision- tel qu'il a été fixé par lui dans cette lettre et sous réserve de la survenance d'une nouvelle cause de suspension- court. Dès lors que la réalisation de la concentration en cause est déjà intervenue, ce qui a été rendu public, une telle déclaration revient également à faire connaître aux entreprises qu'elles ont méconnu le caractère suspensif de la notification et commis une infraction passible de sanctions. Par suite, la cour estime que les effets de la correspondance sont, du point de vue des opérateurs économiques parties à l'opération notifiée, identiques à ceux résultant, pour eux, d'une décision formelle par laquelle le Conseil aurait constaté que l'article 9, § 4 LPCE qui interdit aux entreprises concernées de mettre en œuvre l'opération de concentration projetée jusqu'à ce que la chambre du Conseil rende une décision sur l'admissibilité, s'applique jusqu'à l'adoption par lui d'une décision au titre de l'article 58 de la loi et -dans l'hypothèse où il devait décider d'ouvrir la seconde phase de la procédure, jusqu'à l'adoption par lui d'une décision au titre de l'article 59 de la loi. Du point de vue de ces parties comme du point de vue des tiers, en particulier des concurrents directs des opérateurs parties à l'opération de concentration et de Belgacom et Telenet qui interviennent dans la procédure d'examen devant le Conseil de la concurrence, ces effets sont identiques à ceux qui résulteraient d'une décision formelle du Conseil de revenir - en raison d'un fait nouveau que constituerait l'arrêt de la cour du 27 décembre 2007 - sur sa décision du 21 novembre 2007 par laquelle il avait considéré qu'en application de l'article 73, § 1er alinéa 2, LPCE, le délai pour l'adoption par le Conseil d'une décision en première phase est suspendu ‘jusqu'au jour où le Conseil de la concurrence reçoit les réponses de la Cour de cassation' (souligné par la cour) ou qui résulteraient d'une décision nouvelle sur le calcul des délais.
Il ressort de la lettre du 7 janvier 2008 que la décision de poursuivre la procédure dont il est fait état dans cette lettre présente un caractère définitif. En effet, le président du Conseil de la concurrence indique : « la chambre (du Conseil) se voit obligée de reprendre immédiatement la procédure du contrôle de la concentration en question ». En outre, la décision de poursuivre la procédure a été confirmée par la convocation des parties à une audience du Conseil de la concurrence. Cette décision engage le Conseil de la concurrence qui est lié par l'appréciation ainsi arrêtée sur les effets combinés de sa décision de poser des questions préjudicielles à la Cour de cassation et de celle de la cour d'appel du 27 décembre 2007, sur le déroulement de la procédure d'une part, sur le maintien des obligations qui pèsent sur les parties à la concentration en application de la loi aussi longtemps que les délais courent, d'autre part. Dans ces conditions, la décision attaquée ne constitue pas une simple mesure d'organisation de la procédure si une mesure d'organisation de la procédure au sens de l'article 1046 du Code Judiciaire, contre l'irrégularité de laquelle une protection juridictionnelle pourrait être assurée aux parties à la concentration dans le cadre d'un recours formé contre la décision finale du Conseil de la concurrence. Si la recevabilité d'un recours du type de celui présenté par les requérantes n'était pas admise, le Conseil pourrait trancher, sans aucune possibilité de recours juridictionnel efficace, des questions de principe portant sur l'interprétation de la loi.
S'agissant de la forme de l'acte, il est constant que la lettre du 7 janvier 2008 n'a pas d'autres destinataires que la Cour de cassation puisque l'objectif final de la lettre est d'attirer l'attention de la Cour suprême sur le fait que ses réponses aux questions préjudicielles seraient dépourvues d'effet utile si elles ne parvenaient pas au Conseil de la concurrence avant le 31 janvier
Il est par ailleurs évident que le dépôt de la dite lettre au greffe de la Cour de cassation ne correspond pas à une communication régulière aux parties à l'opération d'une décision adoptée par le Conseil de la concurrence. Cependant, le choix de la forme ne peut changer la nature d'un acte d'une autorité ou d'une juridiction administrative de sorte que la forme dans laquelle l'acte est pris est, en principe, indifférente en ce qui concerne la possibilité de l'attaquer par un recours en annulation. Le fait que l'acte revêt une forme inhabituelle, dans la mesure où il n'existe aucun document écrit autre que la correspondance du 7 janvier 2008 ne s'oppose pas à l'introduction d'un recours. (Comparez, arrêt de la Cour de Justice CE du 31 mars 1971, Commission/Conseil, dit "AETR", 22/70, Rec. p. 263, points 33 et suivants, notamment point 42). Il en va de même du fait que l'acte n'a pas fait l'objet d'une notification régulière dès lors que l'acte a été porté à la connaissance des requérantes par l'envoi d'une copie de la lettre et qu'il produit des effets juridiques à leur égard. En effet, la notification d'une décision n'a d'effet que sur le point de départ des délais de recours courant à son encontre.
Vu ce qui précède, c'est sans fondement que Belgacom invoque la possibilité de règlement amiable du litige ou encore la possibilité qu'auraient les parties requérantes, en cas de décision défavorable à leur projet de concentration, de former un recours. Sur la demande en suspension
Belgacom ne conteste pas le caractère sérieux des moyens invoqués à l'appui du recours en annulation. Elle indique qu'elle ne peut que prendre acte du fait que le Conseil de la concurrence a annoncé qu'il avait l'intention de se prononcer sur la concentration notifiée et que le Conseil de la concurrence a lui-même indiqué que son raisonnement paraît contraire à celui de l'arrêt du 27 décembre
Par l'arrêt du 27 décembre 2007, la cour a constaté que l'opération de concentration en cause était réputée admissible en vertu de l'article 58, § 2, alinéa 3 qui énonce que « la concentration est réputée admissible lorsque le Conseil n'a pas rendu sa décision dans le délai prévu à l'alinéa 2 ». Cette décision repose sur la constatation de l'illégalité de la suspension du délai imparti au Conseil pour adopter une décision au titre de l'article 58, § 2, LPCE. Selon l'arrêt d'annulation, la constatation de l'illégalité de la suspension imposait de considérer que le Conseil n'a pas pris de décision dans le délai légal.
L'arrêt du 27 décembre 2007 qui annule la décision du Conseil de la concurrence du 21 novembre 2007 aux termes de laquelle « le délai de quarante jours ouvrables, prolongé de quinze jours ouvrables (...) est dès lors suspendu dés aujourd'hui, jusqu'à la réception de l'arrêt de la Cour de cassation au greffe du Conseil de la concurrence » et qui, par voie de conséquence, constate - sous réserve du contrôle éventuel de la Cour de cassation- que l'opération de concentration en cause est réputée admissible dès lors que le Conseil de la concurrence n'avait pas pris une décision dans le délai imparti par la loi, a un effet erga omnes à l'égard de tous les justiciables qui lui confère l'autorité absolue de la chose jugée. Il ne s'agit en effet pas d'une décision individuelle mais d'une décision qui a fait disparaître rétroactivement à l'égard de tous les justiciables, la décision du Conseil de la concurrence par laquelle celui-ci avait considéré que le délai prévu pour l'adoption d'une décision en première phase était suspendu par l'effet de sa décision de poser à la Cour de cassation des questions en interprétation de la loi, relatives aux droits procéduraux des tiers.
Le présent recours est dirigé contre la décision du Conseil de la concurrence de poursuivre la procédure d'examen de l'opération de concentration en cause. Les premier et troisième moyens invoqués consistent en substance à reprocher au Conseil de la concurrence de manquer à son obligation de se conformer à l'arrêt du 27 décembre
Ces moyens sont sérieux.
L'autorité de la chose jugée qui s'attache aux points de fait et de droit qui ont été tranchés par l'arrêt du 27 décembre 2007 a pour conséquence que le Conseil de la concurrence adopter une décision ayant un contenu identique que celle jugée illégale ou ayant un contenu inconciliable avec le dispositif et les motifs de l'arrêt qui en constituent le soutien nécessaire.
Eu égard au fait que le Conseil de la concurrence a adopté à une date inconnue mais de toute évidence postérieure à la date à laquelle le Conseil de la concurrence a pris connaissance de l'arrêt d'annulation, une décision de reprendre la procédure d'examen au motif que la suspension du délai a été jugée illégale par la cour d'appel mais qu'en tout état de cause, l'arrêt d'annulation ne peut produire d'effets qu'à compter du jour où le Conseil de la concurrence en a eu connaissance, il y a lieu de considérer que les moyens qui reprochent au Conseil de méconnaître l'autorité de la chose jugée qui s'attache au dispositif et aux motifs de l'arrêt du 27 décembre 2007 et, en conséquence, de manquer à son obligation de se conformer à un arrêt d'annulation, peuvent entraîner l'annulation de la décision.
S'agissant des motifs de l'arrêt d'annulation partielle du 27 décembre 2007, la cour a considéré qu'à supposer même que le Conseil de la concurrence soit recevable à poser des questions préjudicielles en interprétation de la loi dans le cadre de procédures d'examen des concentrations notifiées, une suspension du délai légal dans lequel le Conseil est habilité à énoncer les doutes sérieux qu'il nourrit sur l'admissibilité de l'opération et qui justifieraient une instruction complémentaire, n'était pas compatible avec la sécurité juridique qui doit être garantie aux opérateurs économiques et l'impératif de célérité qui caractérise l'économie générale des dispositions de la LPCE dans le domaine du contrôle préalable des concentrations. Or, la décision attaquée soulève des doutes sérieux quant à sa conformité avec les motifs de l'arrêt précité dès lors qu'elle paraît privilégier les intérêts des tiers au détriment des opérateurs économiques parties à la concentration en privant ceux-ci des garanties que la loi leur donne de voir traiter l'affaire avec célérité en contrepartie de l'obligation qui pèse sur eux de suspendre la réalisation du projet de concentration aussi longtemps que le Conseil de la concurrence ne s'est pas prononcé.
Par ailleurs, la cour estime que sont également très sérieux les moyens tirés d'une violation du principe de l'égalité lu à la lumière du principe de sécurité juridique en ce que les dispositions de la LPCE habiliteraient le Conseil de la concurrence : - à adopter - fut ce à titre conservatoire ou sous la condition résolutoire de l'absence de cassation d'une décision d'annulation de la cour d'appel de Bruxelles qui entraîne son dessaisissement - une décision sur l'admissibilité d'une opération de concentration ; - à écarter d'autorité l'application des dispositions relatives aux délais de décisions dans le domaine du contrôle préalable des concentrations dès qu'en matière d'interprétation de la LPCE, il existerait selon l'autorité spécialement chargée de veiller au maintien d'une concurrence effective sur les marchés, une zone d'ombre. Il paraît en effet tout à fait raisonnable de soutenir que les dispositions relatives aux délais de procédure, en particulier dans le domaine du contrôle des concentrations, doivent faire l'objet d'une application stricte qui répond à l'exigence de sécurité juridique mais aussi à la nécessité d'éviter toute discrimination ou tout traitement arbitraire dans l'administration de la justice Tribunal de Première Instance CE, ordonnance du 28 avril 2005, T-201/04).
S'agissant des moyens tirés de la contrariété entre l'acte attaqué avec le dispositif de l'arrêt d'annulation, ceux-ci paraissent tout aussi sérieux. En effet, les raisons qui ont amené le Conseil de la concurrence à considéré qu'il demeure saisi de l'affaire et que le délai avait été en tout état de cause suspendu du 27 décembre 2007 jusqu'au 2 janvier 2008 y compris, apparaissent très fragiles puisque l'arrêt du 27 décembre 2007 constate que l'opération de concentration en cause est réputée admissible, le délai imparti au Conseil pour énoncer les doutes qu'il nourrit sur l'admissibilité de l'opération de concentration étant écoulé.
Il ne peut être exclu que la décision du Conseil de la concurrence de reprendre la procédure d'examen repose sur la considération que l'arrêt du 27 décembre 2007 est susceptible d'être attaqué par la voie du pourvoi en cassation, et qu'en cas de cassation de l'arrêt sans renvoi, la décision par laquelle il a considéré que le délai est suspendu jusqu'au jour où le Conseil reçoit les réponses aux questions préjudicielles, sortirait l'ensemble de ses effets. Cependant, ni le pourvoi en cassation, ni le délai de pourvoi n'ont un effet suspensif de la force exécutoire de la décision attaquée (article 1118 du Code judiciaire) et la LPCE ne déroge pas à cette règle.
C'est à bon droit que les parties requérantes invoquent un préjudice de nature grave et difficilement réparable. Il n'est pas contesté que l'arrêt du 27 décembre 2007 a créé dans le chef des parties requérantes et des entreprises directement impliquées dans l'opération de concentration la croyance légitime qu'aucun obstacle ne s'opposait à la réalisation de la concentration. La décision attaquée, qui porte atteinte à cette croyance légitime, ne peut qu'entraîner un préjudice grave puisqu'elle remet en cause la validité actuelle d'une série de mesures prises en vue de réaliser le projet de concentration, et sa réalisation elle-même. Eu égard à l'importance que revêt le respect de l'autorité absolue de la chose jugée dans un état de droit, il s'impose de considérer qu'il existe un risque sérieux que les effets préjudiciables de la poursuite de la procédure administrative d'examen de la concentration en cause, quelle qu'en soit l'issue, dépassent, si cette décision devait être suivie d'effets, ceux découlant d'une mesure de suspension de la décision attaquée. En conséquence, une mesure de suspension s'impose, compte tenu notamment du droit des tiers -que Belgacom a déjà exercé- de former un recours contre la décision d'admissibilité tacite de l'opération de concentration en cause.
La décision sur le fond du recours en annulation de l'acte attaqué sera rendue le 31 janvier
Par ces motifs, La cour, Vu l'article 24 la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matières judiciaires ; Statuant contradictoirement, Reçoit le recours en annulation de la décision du Conseil de la concurrence de reprendre la procédure d'examen de la concentration notifiée par les parties requérantes en date du 28 septembre 2007 ; Reçoit le recours en suspension de l'exécution de cette décision ; Reçoit l'intervention de Belgacom ; Dit le recours en suspension fondé ; En conséquence : Suspend les effets de la décision attaquée et dit que ces effets resteront suspendus jusqu'au jour où la cour rendra l'arrêt définitif sur le fond du recours en annulation. Réserve la décision sur le fond du recours en annulation. Réserve les dépens. Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique civile de la chambre 18 de la Cour d'appel de Bruxelles le 25 JANVIER 2008 Où étaient présents : Paul BLONDEEL, président de chambre Christine SCHURMANS, conseiller Koenraad MOENS, conseiller Jan VAN DEN BOSSCHE, greffier-adjoint. J. VAN DEN BOSSCHE K. MOENS C. SCHURMANS P. BLONDEEL Publication(s) liée(s) Link JUSTEL: ECLI:BE:CABRL:2007:ARR.20071227.3 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div

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