id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Cour d'appel de Bruxelles Jugement/arrêt du 12 novembre 2008 N

, §2 5° de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut de l'IBPT, tel que modifié par l'article 73 de la loi du 20 juillet

1. Une modification est intervenue suite à l'arrêt n° 132/2004 du 14 juillet 2004 de la Cour Constitutionnelle qui a considéré notamment que les Communautés sont également compétentes pour les réseaux de communications électroniques en ce qui concerne ‘l'infrastructure des transmissions électroniques, qui est commune à la radiodiffusion et à la télévision, ainsi qu'aux télécommunications ». Estimant que la boucle locale est devenue une infrastructure de communication grâce à laquelle des émissions de radio et de télévision peuvent être transmises, et étant donné qu'à la date de la décision aucun accord de coopération entre les différentes Communautés, compétentes également pour les services de télécommunications et des services audiovisuels n'était entré en vigueur, Belgacom estime que l'IBPT n'était pas compétent pour prendre la décision attaquée.
2. Le moyen relatif à l'incompétence repose également sur un défaut d'habilitation légale à décider. Belgacom observe à cet égard tout d'abord que la décision entreprise ne mentionne aucune disposition légale qui justifierait l'intervention de l'IBPT et que, dès lors, elle viole l'obligation de motivation formelle imposée par la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation des actes administratifs. Ensuite, elle estime qu'en toute hypothèse la décision est dépourvue de tout fondement légal en ce qu'elle autorise le déploiement de l'annex M jusqu'à une distance de 3 kilomètres du DSLAM. Selon Belgacom la décision ne pourrait être fondée sur l'article 4.2 du Règlement 2887/2000 pour imposer une modification de l'offre de référence qui consiste à autoriser une nouvelle technologie sur son réseau. A cet égard elle considère qu'étant donné qu'elle n'utilise pas elle-même la technologie de l'annexe M, l'obligation de l'inclure dans son offre de référence ne pourrait reposer que sur la constatation de son caractère indispensable pour garantir l'accès dégroupé à la boucle locale et pour favoriser le développement d'un marché concurrentiel. Or ce caractère indispensable n'a fait objet d'aucune considération dans la décision attaquée. L'article 4.3 dudit Règlement ne pourrait servir davantage de fondement à la décision attaquée, car cette disposition ne permettrait pas d'intervenir dans l'offre de référence BRUO. En troisième lieu, Belgacom objecte que la décision ne peut pas s'autoriser non plus de l'article 17 de la directive cadre, ni de la directive 1999/5/CE du 9 mars 1999 concernant les équipements hertziens et les équipements terminaux de télécommunications et la reconnaissance mutuelle de leur conformité, ni de l'article 12 de la directive ‘accès' ou de l'article 61 §1, 5° de la loi du 13 juin
3. Elle indique à cet égard que le déploiement de l'annexe M de ADSL2+ n'est en rien techniquement nécessaire aux fins poursuivies par ces dispositions. S'agissant d'une obligation nouvelle, elle relève également que l'IBPT n'établit pas en quoi sa décision impose une des obligations maintenues par l'article 162 de la loi du 13 juin
4. Enfin, elle observe que l'IBPT n'a pas constaté au préalable le moindre manquement aux obligations qui pèsent sur Belgacom et que, dès lors, l'Institut n'a pas compétence pour imposer une modification à l'offre de référence.
5. Le grief relatif à un excès de pouvoir repose principalement sur l'absence de motifs pour justifier la décision, si ce n'est une demande de certains opérateurs pour répondre à des besoins spécifiques de certains utilisateurs. Belgacom estime qu'eu égard à la finalité de l'offre de référence, qui constitue un remède à l'insuffisance de concurrence, elle n'est pas un outil de gestion du réseau et ne peut servir à promouvoir l'introduction d'une technologie par la voie d'une modification de l'offre de référence. La décision ne reposant pas sur les objectifs pour lesquels l'IBPT peut intervenir sur une offre de référence, la décision reste entachée d'illégalité, indépendamment de son fondement juridique. La deuxième illégalité relevée par Belgacom concerne la méconnaissance de trois principes de bonne administration : la proportionnalité, la minutie et le raisonnable. Le manque de minutie est déduit des contradictions entre la décision d'une part, et les conclusions de l'IBPT, d'autre part. Le grief tiré de la violation de la proportionnalité et du raisonnable concerne les implications concrètes de l'obligation imposée et notamment aussi l'examen insuffisant de l'effet polluant de l'introduction de l'annexe M. Sur la compétence de l'IBPT.
6. En vertu de l'

, §2, 5° de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut de l'IBPT, « l'Institut peut uniquement prendre des décisions relatives aux réseaux de communications électroniques pour lesquels les Communautés sont également compétentes, après l'entrée en vigueur d'un accord de coopération avec les Communautés portant sur l'exercice des compétences en matière de réseaux de communications électroniques ». Ce prescrit est entré en vigueur le 31 décembre 2005, date précédant celle de la décision attaquée. 17. La position de Belgacom peut être résumée comme suit. En vertu de la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle, les autorités Fédérales et celles des Communautés doivent coopérer en matière de communications électroniques dès lors que cette matière relève de leurs compétences respectives. La Cour a indiqué notamment que l'infrastructure de transmission électronique est commune à la radiodiffusion et à la télévision, ainsi qu'aux télécommunications. La décision attaquée concerne l'accès à la boucle locale et celle-ci est devenue une infrastructure de communication électronique susceptible de transmettre des programmes de radio et de télévision. Elle indique que la variante de la technologie ADSL2+, qui est autorisée par l'IBPT, permet aussi de transmettre des sons vocaux et du contenu audiovisuel, comme par exemple Belgacom TV. Le marché de l'accès à la boucle locale concerne donc tant les opérateurs de services de télécommunications que les opérateurs de services audiovisuels. Belgacom indique par ailleurs que l'IBPT a soumis lui-même l'analyse du marché 11 -qui concerne la fourniture en gros d'accès dégroupé aux boucles et sous-boucles- à la procédure prévue par l'

§2susmentionnée.

Elle en conclut que l'IBPT ne pouvait pas décider seul sur la matière régie par la décision attaquée. 18. L'IBPT relève qu'en vertu de ses compétences résiduelles, l'autorité fédérale reste seule compétente pour les autres compétences en matière de communications que celles relatives à la radiodiffusion et la télévision, qui sont attribuées au Communautés. Selon l'Institut, il découle de la notion ‘accès totalement dégroupé à la boucle locale' telle que définie à l'article 2, 24° la loi du 13 juin 2005 ainsi que de l'article 2 f. du Règlement européen 2887/200 que l'offre BRUO ne vise pas l'accès à des services, mais l'accès à un réseau qui permettra aux OLO de rendre des services divers, tels la transmission de données, la téléphonie vocale, le broadcasting etc. Comme la décision ne concerne que l'accès au réseau physique, elle ne règle pas l'audiovisuel ou la télévision et, partant, ne régit pas une matière relevant de la compétence des Communautés. L'autorisation de l'accès à des fréquences du spectre n'a aucune incidence sur l'utilisation concrète qui en est faite et, dès lors, n'intervient pas dans les matières culturelles. Par ailleurs, l'IBPT souligne que dans chacune de ses décisions la Cour Constitutionnelle a pris en compte la situation concrète et la portée générale des dispositions légales qu'elle a annulées. Toute référence à sa position à l'occasion de l'analyse du marché 11 manquerait de pertinence, car selon lui, dans ce cas il est possible que certains aspects de la décision relèvent également de la compétence des Communautés. Enfin, il fait remarquer qu'à suivre l'argumentation de Belgacom, le régulateur ne pouvait pas intervenir aussi longtemps que l'accord de coopération visé à l'

n'était pas en vigueur, ce qui était incompatible avec le règlement européen 2887/

2. L'arrêt 132/2004 du 14 juillet 2004 de la Cour Constitutionnelle, qui a annulé l'

de la loi sur le statut de l'IBPT dans sa version originale en tant qu'étaient attribuées à l'IBPT des compétences en matière d'infrastructure de transmission électronique commune à la radiodiffusion et à la télévision, ainsi qu'aux télécommunications, est à l'origine de la nouvelle disposition dudit

§2, 5°.

La Cour Constitutionnelle avait considéré notamment ceci (extraits): ‘Dans la répartition des compétences, la radiodiffusion et la télévision sont désignées comme une matière culturelle et c'est cette qualification qui doit servir de base à toute interprétation. La compétence des communautés n'est pas liée à un mode déterminé de diffusion ou de transmission. Elle permet aux communautés de régler les aspects techniques de la transmission qui sont un accessoire de la compétence de la radiodiffusion et de la télévision.' ‘ Les développements technologiques récents ont pour effet que les matières de la radiodiffusion et de la télévision d'une part et des télécommunications d'autre part, ne peuvent plus être délimitées à l'aide de critères techniques tels que l'infrastructure sous-jacente, les réseaux ou les terminaux utilisés mais bien sur la base de contenu et de critères fonctionnels'. ‘En tant que les compétences du régulateur portent sur l'infrastructure des communications électroniques, l'autorité fédérale n'est pas la seule autorité compétente pour régler cette matière, dès lors que les communautés peuvent, elles aussi, légiférer en l'espèce sur la base de leurs compétences en matière de radiodiffusion et de télévision.' et également : ‘ Toutefois en l'espèce les compétences de l'Etat fédéral et des communautés en matière d'infrastructure des communications électroniques sont devenues à ce point imbriquées, par suite de l'évolution technologique, qu'elles ne peuvent plus être exercées qu'en coopération.'. La Cour a considéré en outre que le législateur fédéral a violé le principe de proportionnalité propre à tout exercice de compétence en réglant seul la compétence du régulateur des télécommunications.

1. La Cour Constitutionnelle a confirmé sa jurisprudence par ses arrêts du 13 juillet 2005 et du 08 novembre 2006 en se référant expressément aux considérants de son arrêt du 14 juillet
2. Dans son arrêt du 08 novembre 2006 la Cour a par ailleurs considéré que l'obligation de coopérer entre l'Etat fédéral et les Communautés n'est pas limitée au règlement de l'infrastructure des communications électroniques, mais porte également sur ‘les services de transmission électronique communs à la radiodiffusion et à la télévision d'une part et aux télécommunications d'autre part'. L'argument suivant lequel la coopération ne s'applique qu'aux dispositions qui règlent l'infrastructure commune à la radiodiffusion et à la télévision d'une part et aux télécommunications d'autre part, mais non aux dispositions qui sont susceptibles d'être appliquées à cette infrastructure, a ainsi été rejeté. La Cour a par ailleurs considéré comme insuffisant le fait qu'il n'est pas exclu qu'un réseau de radiodiffusion -dans le cas d'espèce : le câble coaxial- puisse être utilisé pour les télécommunications, pour conclure que le législateur décrétal avait enfreint les règles répartitrices de compétences et le principe de proportionnalité en légiférant seul au sujet de cette infrastructure et ces services de radiodiffusion par câble.
3. L'enseignement de la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle a été transposé au niveau de l'ordre juridique fédéral par la modification de l'

§2

, 5° de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur, et par l'article 73 de la loi du 20 juillet 2005, qui est entré en vigueur le 31 décembre

1. Le législateur a imposé à l'Institut de ne pas prendre ‘des décisions relatives aux réseaux de communications électroniques pour lesquels les Communautés sont également compétentes' avant l'entrée en vigueur d'un accord de coopération avec les Communautés portant sur l'exercice des compétences en matière de réseaux de communications électroniques'. Il a ainsi exprimé deux principes, le premier étant que le régulateur fédéral ne peut agir unilatéralement lorsque les régulateurs des Communautés sont également compétents, et le deuxième étant qu'il doit attendre un accord exécutoire au sujet de la mise en œuvre du premier principe. Le 17 novembre 2006, un accord de coopération a été conclu entre l'Etat fédéral, la Communauté flamande, la Communauté française et la Communauté germanophone ‘relatif à la consultation mutuelle lors de l'élaboration d'une législation en matière de réseaux de communications électroniques, lors de l'échange d'informations et lors de l'exercice des compétences en matière de réseaux de communications électroniques par les autorités de régulation en charge des télécommunications ou de la radiodiffusion et la télévision '.
2. Les arrêts de la Cour Constitutionnelle pouvaient susciter la question de savoir jusqu'à quel niveau décisionnel la coopération préalable entre régulateurs devait s'étendre. L'accord du 17 novembre 2006, qui a été approuvé par les législateurs de toutes les entités concernées et a de ce fait sa place dans l'ordre juridique au niveau des lois formelles fédérales et des décrets, a donné une implémentation très extensive de l'obligation de coopération. Il est entré en vigueur le 19 septembre
3. L'article 1 énonce que l'accord porte sur « l'élaboration d'une législation relative aux réseaux de communications électroniques, l'échange d'informations et l'exercice des compétences en matière de réseaux de communications électroniques ». Aux termes de l'article 3 de cet accord la procédure de coopération est rendue applicable pour ‘chaque projet de décision relatif aux réseaux de communications électroniques'. Seules ne sont pas soumises à l'application de l'article 3 : les mesures provisoires adoptées par une autorité de régulation en cas d'extrême urgence et de risque de préjudice grave et difficilement réparable. Ces décisions sont immédiatement portées à la connaissance des autres autorités de régulation. La durée des mesures provisoires n'excède jamais deux semaines. Si une durée supérieure est nécessaire pour ces mesures, elles doivent faire l'objet d'un projet de décision et être soumises à la procédure de l'article
5. La décision attaquée concerne l'introduction de l'annexe M de l'ADSL2+ comme technologie autorisée dans le cadre de l'offre de référence de Belgacom relative à l'accès dégroupé à la boucle locale (BRUO). Il s'agit en réalité d'une exécution de la décision du 09 novembre 2005 relative à cette offre de référence pour l'année
6. S'agissant d'obligations qui sont imposées uniquement à Belgacom, la décision n'est contraignante que pour celle-ci. Toutefois, la portée de la décision est de nature à fournir des éléments pour que cette offre soit en conformité avec les obligations réglementaires qui pèsent sur Belgacom et son impact dépasse en ce sens largement la situation de Belgacom: elle concerne tout autant les possibilités des OLO de déployer des services qui, à leurs yeux, rencontrent une demande des utilisateurs. Ainsi qu'il est mentionné dans la décision du 09 novembre 2005, l'ensemble de ces obligations tend à mettre en œuvre le dégroupage, imposé par le règlement européen 2887/2000 en vue d'une concurrence effective. Il ressort également clairement de cette décision que dans l'option visant à autoriser le déploiement d'une annexe de la technologie ADSL2+ est incluse implicitement une opposition à la priorité que voulait accorder Belgacom au déploiement des technologies VDSL et VDSL2 au regard du ‘spectrum management'.
7. Il est incontestable que le déploiement (ainsi, du reste, que l'interdiction) des différentes annexes de la technologie ADSL2+, et notamment aussi de l'annexe M, est également importante au regard de l'audiovisuel. Les émissions radio et télévisuelles relèvent du ‘downstream‘ (voir plus haut) et l'incidence sur ce downstream constitue un des points discutables en raison de l'augmentation préconisée par l'annexe M sur la capacité upstream. Il peut également avoir une incidence sur l'offre de services de télévision, par exemple dans le cadre du ‘triple pay', et son utilisation peut constituer une alternative pour l'offre de ces service par le câble. L'on ne peut dès lors pas raisonnablement douter que l'autorisation du déploiement de l'annexe M de la technologie ADSL2+ présente au moins un aspect d'utilisation de la boucle locale qui concerne les prestations de services qui relèvent de la compétence des régulateurs de l'audiovisuel.
8. Il découle de ce qui précède que la décision attaquée concerne les communications électroniques pour lesquelles les Communautés sont également compétentes. En prenant une décision visée à cet article sans consultation et coopération préalable au niveau des autres régulateurs, l'IBPT a violé l'

§2, 5° de la loi relative à son statut.

Il l'a violé également pour avoir pris une décision à un moment ou l'accord de coopération n'était pas encore conclu. 26. A cet égard, l'IBPT objecte que si l'

§2

, 5° a pour conséquence qu'il ne pouvait plus intervenir à partir du 01.01.2006 en matière d'accès dégroupé aussi longtemps que l'accord de coopération n'était pas en vigueur, le cadre réglementaire européen, et notamment le règlement 2887/2000, s'opposait à ce qu'on lui donne effet. A cet égard il y a lieu d'observer qu'à supposer que l'

§2

, 5° devrait être considéré comme incompatible avec les normes communautaires en ce qu'il constitue une entrave à l'exercice par le régulateur fédéral de ses compétences, lui conférées en vertu des directives relatives aux communications électroniques, il ne s'en suivrait pas pour autant que l'IBPT pouvait décider unilatéralement.

1. En effet, l'article 3, §4 de la directive ‘cadre' dispose notamment que dans le cas où les tâches à accomplir par les autorités réglementaires sont confiées à plusieurs organismes, les états membres assurent, le cas échéant, la consultation et la coopération entre ces autorités, ainsi qu'entre ces autorités et les autorités nationales chargées de l'application du droit de la concurrence et les autorités nationales chargées de l'application de la législation en matière de protection des consommateurs, sur des sujets d'intérêt commun. Interprété à la lumière dudit prescrit de la directive, et compte tenu de l'enseignement de la Cour Constitutionnelle -qui n'a en réalité pas décidé autre chose que ce que la directive impose-, il revenait à l'IBPT de soumettre pour consultation et coopération aux autres régulateurs concernés un projet de décision, nonobstant l'absence d'un accord formel entre l'Etat fédéral et les Communautés. La transposition incomplète au niveau du droit national du prescrit de la directive ne pouvant en effet énerver l'obligation de consultation et de coopération, l'IBPT devait en tout cas respecter l'interdiction de décider unilatéralement.
2. Par conséquent le moyen relatif à l'incompétence de l'IBPT est fondé.
3. Quant à l'indemnité de procédure, les parties ont déclaré à l'audience qu'eu égard au changement de la législation intervenue depuis le dépôt de leurs observations écrites, ils demandent l'application du tarif de base. S'agissant d'un litige qui n'est pas évaluable en argent, il y a lieu de taxer cette indemnité ainsi qu'il en est décidé ci-après. PAR CES MOTIFS, LA COUR, Eu égard aux dispositions de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire, Statuant contradictoirement, Reçoit le recours et le déclare fondé. Annule la décision attaquée. Condamne l'IBPT au paiement des frais de la procédure, liquidés à zéro euro pour elle-même et à 1.386 euros pour Belgacom. Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique civile de la chambre 18 de la Cour d'appel de Bruxelles le 12 novembre 2008 Où étaient présents : Monsieur P. BLONDEEL, Président Madame C. SCHURMANS, Conseiller Monsieur K. MOENS, Conseiller Madame L. NAESSENS, Greffier adjoint principal L. NAESSENS K. MOENS C. SCHURMANS P. BLONDEEL Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div